法律适用年总第期法律适用总第期法律适用月刊月刊２００６年年期２００４５２１８２００６／１０／８／总第／９２４５２４６２４７２００４２１８２００５／５／４２３０２２９
法官说法
龚连娣
论保证保险合同的除外责任
除
外责任是保险合同的核心条款，对保险人和受益人的影响至关重要。合同约定的除外责任是当事人控制风责、利的工具；法定的除外责任则是国家平险，分配权、
事件所致危险，在任何保险中均应被理解为是保险人首先要承担的风险。
值得强调的是，保证关系中债务人因不可抗力不能履行债务，不仅自身可免予承担违约责任，保证人亦可以债务人的抗辩权对抗债权人，免予承担保证责任。这和保险关系完全不同。由此可见，将保证保险合同定性为保险合同还是保证合同，对保险人（保证人）的后果完全不同，并非如某些学者所言，保证保险合同既可认定为保证合同，也可认定为保险合同，“无论适用保险法还是适用担保法，对于合同当事人而言，其承担的责任和享受
〔４〕
的权利并没有实质的影响。对保证保险合同的性质，目前有保”
衡保险合同各方当事人利益、使社会和谐有序的手段。因此，除外责任是实现公平的平衡器。原则上，当事人对除外责任有约定的，应当遵从其约定；没有约定的，应当执行法律规定。凡保险合同成立而且有效、保险事故已经发生，但引起保险事故的原因既没有落入合同约定的除外责任范围，也不属于法律规定保险公司可不承担保险责任情形的，保险公司均应承担保险责任。此为一般通则，虽无争议，但保证保险合同作为一种特殊类型的保险能容许何种特殊性，仍关系，在除外责任方面能否拥有特殊性、
有探讨的必要。无论何种保险，在除外责任方面总的指导思想无外乎既要防止违反保险原理、不合理地加大保险公司的责任，危及保险业生存；也要防止保险公司不承担任何风险、坐收保费、将保险业引入死路。但这一指导思想在保证保险合同中如何应用，仍属见智见仁，同样值得探讨。
一、投保人因意外事故或不可抗力，无力履行合同
战合同履约保证保险中，债务人（即投保人）遭遇自然灾害、争等不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，不能履行合同，导致保险事故发生，债权人以受益人的身份请求保险公司赔偿，一种观点认为法院不应支持，理由是第１１７条规定：《合同法》“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部
〔１〕
第１１７条仅适用于债务合同，不笔者认为，免除责任。《合同法》”
等多种学说。笔者赞同保险说，认为保证险说、保证说、二元说〔５〕保险合同性质为以担保为目的的特殊的保险合同。最高人民法院２００３年《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》也规定：“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质”。“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。”
二、投保人故意不履行债务
履约保证保险的投保人有能力履行合同而拒不履行（如车贷险、房贷险的投保人有能力归还借款但拒不归还），债权人（即受益人）起诉保险公司要求承担赔偿责任，一种观点认为不应支持，理由是第２８条明确规定，投保人、被保险人或者受《保险法》益人故意制造保险事故的，保险人不承担赔偿责任。笔者认为，此种理解未考虑保证保险合同的特殊性，不符合保证保险合同的本质。
第９２条仅规定保险公司的财产保何为保证保险？《保险法》
险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险，没有规定何为信用保险以及信用保险和保证保险的关系。若依通说，则保证保险为广义的信用保险之一种，其内容为“保证保险人于被保险人因其受雇人之不诚实行为或其债务人之不履行债务所致损失，负赔偿之责”其中前者为诚实保证保险；后者为确实保证保。〔６〕险。诚实保证保险无论是雇主投保还是雇员投保，均以雇员之个人信用为保险标的。对雇员不诚实和无信用承担保险责任，正是
适用于保险合同，因其和保险合同的性质相背离。“根据不可抗力的性质和保险公司的宗旨及社会功能，债务人由于不可抗力导致清偿不能应当然为保险公司保险范围所覆盖，这不是原本
〔２〕
的意义上的信用风险责任而是最纯粹的、最典型的保险责任。”
确，“保险”之“危险”“在保“险”，本即，没有危险即没有保险。而
〔３〕
险法上危险，乃指不可预料或不可抗力之事故”故中国台湾地。
区保险法第１条开宗明义明确规定“本法所称保险，谓当事人约定，一方交付保险费于他方，他方对于因不可预料，或不可抗力之事故所致之损害，负担赔偿财物之行为。”因此，除非有明确的相反约定（即明确将其列入除外责任范围），因不可抗力和意外
褚红军：〔１〕“保证保险合同三议”，载《人民司法》２０００年第１２期。
王颖琼、魏子杰、徐彬：〔２〕“保证保险二元性思辨及其法律适用”，载《河北法学》２００４年第４期。江朝国：〔３〕《保险法基础理论》，中国政法大学出版社２００２年版，第２１页。
转引自汪治平：〔４〕“分期付款购车保证保险法律问题研讨会综述”，载《法律适用》２０００年第７期。
此说认为保证保险合同既具有保险性又具有担保性。应当〔５〕“在保证保险制度为当事人提供了两条权益救济途径的前提下，”“允许当事人选择其中之一或者不违反法律法规及社会公共利益另寻它途。”参见王颖琼、魏子杰、徐彬：“保证保险二元性思辨及其法律适用”，载《河北法学》２００４年第
４期。
梁宇贤：〔６〕《保险法新论》，中国人民大学出版社２００４年版，第２２４页。
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ
６３
法官说法
双方订立保险合同的目的。因此，投保人无信用断不能作为保险人不承担保险责任的理由。确实保证保险则分两种情况，一种是对投保人无履行能力导致不履行债务承保；另一种是对其无履约信用导致不履行债务承保。前者和信用无关，后者则亦属信用保险范畴。通说认为保证保险为“保险人于被保险人因其……债务人之不履行债务所致损失，负赔偿之责”；中国保险监督管理委员会１９９９年８月给最高人民法院告诉申诉庭的复函也强调：“保证保险是财产保险的一种……，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。”两者均只强调投保人不履行义务的事实，而不区分其不履行义务的原因。因此可以认为，保证保险合同正是基于债务人可能履行义务、也可能不履行义务的或然性设计的。凡是可能引起债务人不履行合同的不确定因素———无论是债务人客观上无履行能力，还是主管上无履约信用———只要没有明确列入除外责任的范围，都属于保险人承保的范围。“事实上，对欺骗或不诚实的行为进行保护，才是订立保
〔７〕
这在中国目前尤其明显。从中国证保险合同的最初原因……。”
保险合同成立意味着保险人放弃对该无信用行为的追究。通说基于保障债权的需要，强调优先保护债权人的利认为，《担保法》
益（即第１条规定的），具体制度也都《担保法》“保障债权的实现”朝有利于债权人而不利于保证人的方向设计，如第１９条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”则基于保险的社会性，〔９〕强调平等保护保。《保险法》第１险人、投保人、被保险人以及受益人各方的利益（即《保险法》条规定的第１７“保护保险活动当事人的合法权益”）。而《保险法》条正是实现平衡的利器。笔者认为，该条是保险法的基石之一，如无明确约定，不能在保险合同关系中排除适用。
四、投保人骗保
投保人骗保，既包括通过隐瞒与订立合同有关的重要事实等消极行为骗保，也包括通过提供虚假担保等积极行为骗保；既包括从订立合同开始就蓄意骗保（如以假身份投保），也包括合房贷险中变卖汽车、房同履行过程中临时起意骗保（如车贷险、
屋卷款潜逃）；既包括个人单独骗保，也包括和车行、银行等串通骗保。对投保人骗保，学者多依保险法之核心原则———诚信原则，主张无效。司法实践中则五花八门，一种问题多种处理。
笔者认为，投保人骗保实质仍为无信用，应视其为缔约过程中的无信用，还是履约过程中的无信用，分别适用前文所述原则处理。第一，缔约过程中的骗保，其实均能划入第１７条《保险法》的范围，如前所述，只要无相反约“故意不履行如实告知义务”
定，保险人均可援引第１７条不承担赔偿责任。第二，履约过程中的骗保，如前所述，保证保险合同所承保的风险具有信用性，主要针对投保人的不良信用所造成的损害，这是保证保险合同与其他保险合同区分的显著特征。故投保人的不良信用行为，不能成为保证保险合同的免责事由，保险公司不得以借款人涉嫌欺诈违反诚信原则为由，要求认定合同无效，免除保险责任。
必须强调的是，保险法属商法。商法与民法相比，在有关交易安全和交易秩序的问题上，有更多的强制性；而在仅涉及交易双方当事人利益的问题上，有更多的任意性。这是因为，商事主体一般被假定为比民事主体更有理性，更谙熟交易规则和法律，更属于民法和“理性人”“法律人”，因而更有能力行使自由处分权。保险法除外责任因不涉及第三人利益，属于保险法上得由保险人和投保人自由议定之事项。基于合同自由原则，法官对双方约定应当给予高度尊重。一方面，保险人可以约定对一般保证保险合同应当承保的风险不予承保（例如，对投保人无履约信用导致债务不履行不予承保）；另一方面，也可以约定对一般保证保险合同不予承保的风险给予承保（例如，对投保人隐瞒与订立合同有关的事实给予承保）。笔者所探讨的，仅是当事人无相反约定时除外责任的一般规则，事实上，当事人的约定应优先上述规则而适用。
目前情况看，导致债权人和保险人联手推出保证保险的首要原因，不是债务人可能无力履行合同的客观风险，而是债务人诚信缺乏，可能不履行合同的主观风险。
三、投保人违反如实披露义务
第１７条规定，投保人故意不履行如实告知义务的，《保险法》
或因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿责
〔８〕
任。对于此条是否适用于保证保险合同，论者多持肯定态度。笔
者亦予赞同。
对于以债务人无力履行合同为承保对象的保证保险合同，投保人隐瞒足以“影响保险人据以确定保险费率或者确定是否第２２２条），导致保险人承保同意承保”的（《海商法》“重要事实”了本来不会承保的风险，或承担了与其收取的保费严重不相适第１７条不承担赔偿责任自应的风险，保险人有权依照《保险法》不待言。对于以债务人无履约信用为保险对象的保证保险合同，一种观点认为当事人订立合同的目的正是对债务人可能出现的无信用的行为提供保险，保险人签署合同即意味着放弃对债务人所有无信用行为的追究。而隐瞒与订立合同有关的重要事实正是无信用的一种表现，因此，保险人不得援引该条不承担赔偿责任。笔者认为，保证保险作为广义信用保险之一种，固然不能不承保因无信用所致之损害，但这里的仅限于履约过“无信用”程中的无信用（即），不包括其他环节的无信用。申言“履约信用”之，诚实信用保险中仅指保险合同成立后投保人的不忠诚行为；确实信用保险中仅指合同成立后投保人无履约诚信、不履行债务的行为。不履行如实告知义务为合同订立过程中的无信用，是保险合同成立前的无信用，不属于保险人承保的范围，不能认为
（作者单位：广东省广州市中级人民法院）
〔７〕［美］ＭａｒｋｓＤａｒｆｍａｎ：《当代风险管理与保险教程》，齐瑞宗译，清华大学出版社２００２年版，第３９０页。王伟：〔８〕“保证保险之法律适用”，载《人民法院报》２００４年９月８日。
保险业的社会性是指：１．由于保险的技术上的特征而产生的团体性、集体性以及寿险的长期性；２．对于投保人、被保险人而言，保险所保障的〔９〕
偶然事故大多数将是他们的不幸遭遇；３．保险是市场经济之核心———金融业的一环，担负着维持经济秩序的重要角色；４．保险资金（尤其是寿险业）在公益事业上的投资；５．保险具有节省货币准备的特征。参见陈任中：《保险法要义》，台湾三民书局１９９２年版，第４４页。
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法律适用年总第期法律适用总第期法律适用月刊月刊２００６年年期２００４５２１８２００６／１０／８／总第／９２４５２４６２４７２００４２１８２００５／５／４２３０２２９
法官说法
龚连娣
论保证保险合同的除外责任
除
外责任是保险合同的核心条款，对保险人和受益人的影响至关重要。合同约定的除外责任是当事人控制风责、利的工具；法定的除外责任则是国家平险，分配权、
事件所致危险，在任何保险中均应被理解为是保险人首先要承担的风险。
值得强调的是，保证关系中债务人因不可抗力不能履行债务，不仅自身可免予承担违约责任，保证人亦可以债务人的抗辩权对抗债权人，免予承担保证责任。这和保险关系完全不同。由此可见，将保证保险合同定性为保险合同还是保证合同，对保险人（保证人）的后果完全不同，并非如某些学者所言，保证保险合同既可认定为保证合同，也可认定为保险合同，“无论适用保险法还是适用担保法，对于合同当事人而言，其承担的责任和享受
〔４〕
的权利并没有实质的影响。对保证保险合同的性质，目前有保”
衡保险合同各方当事人利益、使社会和谐有序的手段。因此，除外责任是实现公平的平衡器。原则上，当事人对除外责任有约定的，应当遵从其约定；没有约定的，应当执行法律规定。凡保险合同成立而且有效、保险事故已经发生，但引起保险事故的原因既没有落入合同约定的除外责任范围，也不属于法律规定保险公司可不承担保险责任情形的，保险公司均应承担保险责任。此为一般通则，虽无争议，但保证保险合同作为一种特殊类型的保险能容许何种特殊性，仍关系，在除外责任方面能否拥有特殊性、
有探讨的必要。无论何种保险，在除外责任方面总的指导思想无外乎既要防止违反保险原理、不合理地加大保险公司的责任，危及保险业生存；也要防止保险公司不承担任何风险、坐收保费、将保险业引入死路。但这一指导思想在保证保险合同中如何应用，仍属见智见仁，同样值得探讨。
一、投保人因意外事故或不可抗力，无力履行合同
战合同履约保证保险中，债务人（即投保人）遭遇自然灾害、争等不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，不能履行合同，导致保险事故发生，债权人以受益人的身份请求保险公司赔偿，一种观点认为法院不应支持，理由是第１１７条规定：《合同法》“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部
〔１〕
第１１７条仅适用于债务合同，不笔者认为，免除责任。《合同法》”
等多种学说。笔者赞同保险说，认为保证险说、保证说、二元说〔５〕保险合同性质为以担保为目的的特殊的保险合同。最高人民法院２００３年《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》也规定：“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质”。“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。”
二、投保人故意不履行债务
履约保证保险的投保人有能力履行合同而拒不履行（如车贷险、房贷险的投保人有能力归还借款但拒不归还），债权人（即受益人）起诉保险公司要求承担赔偿责任，一种观点认为不应支持，理由是第２８条明确规定，投保人、被保险人或者受《保险法》益人故意制造保险事故的，保险人不承担赔偿责任。笔者认为，此种理解未考虑保证保险合同的特殊性，不符合保证保险合同的本质。
第９２条仅规定保险公司的财产保何为保证保险？《保险法》
险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险，没有规定何为信用保险以及信用保险和保证保险的关系。若依通说，则保证保险为广义的信用保险之一种，其内容为“保证保险人于被保险人因其受雇人之不诚实行为或其债务人之不履行债务所致损失，负赔偿之责”其中前者为诚实保证保险；后者为确实保证保。〔６〕险。诚实保证保险无论是雇主投保还是雇员投保，均以雇员之个人信用为保险标的。对雇员不诚实和无信用承担保险责任，正是
适用于保险合同，因其和保险合同的性质相背离。“根据不可抗力的性质和保险公司的宗旨及社会功能，债务人由于不可抗力导致清偿不能应当然为保险公司保险范围所覆盖，这不是原本
〔２〕
的意义上的信用风险责任而是最纯粹的、最典型的保险责任。”
确，“保险”之“危险”“在保“险”，本即，没有危险即没有保险。而
〔３〕
险法上危险，乃指不可预料或不可抗力之事故”故中国台湾地。
区保险法第１条开宗明义明确规定“本法所称保险，谓当事人约定，一方交付保险费于他方，他方对于因不可预料，或不可抗力之事故所致之损害，负担赔偿财物之行为。”因此，除非有明确的相反约定（即明确将其列入除外责任范围），因不可抗力和意外
褚红军：〔１〕“保证保险合同三议”，载《人民司法》２０００年第１２期。
王颖琼、魏子杰、徐彬：〔２〕“保证保险二元性思辨及其法律适用”，载《河北法学》２００４年第４期。江朝国：〔３〕《保险法基础理论》，中国政法大学出版社２００２年版，第２１页。
转引自汪治平：〔４〕“分期付款购车保证保险法律问题研讨会综述”，载《法律适用》２０００年第７期。
此说认为保证保险合同既具有保险性又具有担保性。应当〔５〕“在保证保险制度为当事人提供了两条权益救济途径的前提下，”“允许当事人选择其中之一或者不违反法律法规及社会公共利益另寻它途。”参见王颖琼、魏子杰、徐彬：“保证保险二元性思辨及其法律适用”，载《河北法学》２００４年第
４期。
梁宇贤：〔６〕《保险法新论》，中国人民大学出版社２００４年版，第２２４页。
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法官说法
双方订立保险合同的目的。因此，投保人无信用断不能作为保险人不承担保险责任的理由。确实保证保险则分两种情况，一种是对投保人无履行能力导致不履行债务承保；另一种是对其无履约信用导致不履行债务承保。前者和信用无关，后者则亦属信用保险范畴。通说认为保证保险为“保险人于被保险人因其……债务人之不履行债务所致损失，负赔偿之责”；中国保险监督管理委员会１９９９年８月给最高人民法院告诉申诉庭的复函也强调：“保证保险是财产保险的一种……，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。”两者均只强调投保人不履行义务的事实，而不区分其不履行义务的原因。因此可以认为，保证保险合同正是基于债务人可能履行义务、也可能不履行义务的或然性设计的。凡是可能引起债务人不履行合同的不确定因素———无论是债务人客观上无履行能力，还是主管上无履约信用———只要没有明确列入除外责任的范围，都属于保险人承保的范围。“事实上，对欺骗或不诚实的行为进行保护，才是订立保
〔７〕
这在中国目前尤其明显。从中国证保险合同的最初原因……。”
保险合同成立意味着保险人放弃对该无信用行为的追究。通说基于保障债权的需要，强调优先保护债权人的利认为，《担保法》
益（即第１条规定的），具体制度也都《担保法》“保障债权的实现”朝有利于债权人而不利于保证人的方向设计，如第１９条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”则基于保险的社会性，〔９〕强调平等保护保。《保险法》第１险人、投保人、被保险人以及受益人各方的利益（即《保险法》条规定的第１７“保护保险活动当事人的合法权益”）。而《保险法》条正是实现平衡的利器。笔者认为，该条是保险法的基石之一，如无明确约定，不能在保险合同关系中排除适用。
四、投保人骗保
投保人骗保，既包括通过隐瞒与订立合同有关的重要事实等消极行为骗保，也包括通过提供虚假担保等积极行为骗保；既包括从订立合同开始就蓄意骗保（如以假身份投保），也包括合房贷险中变卖汽车、房同履行过程中临时起意骗保（如车贷险、
屋卷款潜逃）；既包括个人单独骗保，也包括和车行、银行等串通骗保。对投保人骗保，学者多依保险法之核心原则———诚信原则，主张无效。司法实践中则五花八门，一种问题多种处理。
笔者认为，投保人骗保实质仍为无信用，应视其为缔约过程中的无信用，还是履约过程中的无信用，分别适用前文所述原则处理。第一，缔约过程中的骗保，其实均能划入第１７条《保险法》的范围，如前所述，只要无相反约“故意不履行如实告知义务”
定，保险人均可援引第１７条不承担赔偿责任。第二，履约过程中的骗保，如前所述，保证保险合同所承保的风险具有信用性，主要针对投保人的不良信用所造成的损害，这是保证保险合同与其他保险合同区分的显著特征。故投保人的不良信用行为，不能成为保证保险合同的免责事由，保险公司不得以借款人涉嫌欺诈违反诚信原则为由，要求认定合同无效，免除保险责任。
必须强调的是，保险法属商法。商法与民法相比，在有关交易安全和交易秩序的问题上，有更多的强制性；而在仅涉及交易双方当事人利益的问题上，有更多的任意性。这是因为，商事主体一般被假定为比民事主体更有理性，更谙熟交易规则和法律，更属于民法和“理性人”“法律人”，因而更有能力行使自由处分权。保险法除外责任因不涉及第三人利益，属于保险法上得由保险人和投保人自由议定之事项。基于合同自由原则，法官对双方约定应当给予高度尊重。一方面，保险人可以约定对一般保证保险合同应当承保的风险不予承保（例如，对投保人无履约信用导致债务不履行不予承保）；另一方面，也可以约定对一般保证保险合同不予承保的风险给予承保（例如，对投保人隐瞒与订立合同有关的事实给予承保）。笔者所探讨的，仅是当事人无相反约定时除外责任的一般规则，事实上，当事人的约定应优先上述规则而适用。
目前情况看，导致债权人和保险人联手推出保证保险的首要原因，不是债务人可能无力履行合同的客观风险，而是债务人诚信缺乏，可能不履行合同的主观风险。
三、投保人违反如实披露义务
第１７条规定，投保人故意不履行如实告知义务的，《保险法》
或因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿责
〔８〕
任。对于此条是否适用于保证保险合同，论者多持肯定态度。笔
者亦予赞同。
对于以债务人无力履行合同为承保对象的保证保险合同，投保人隐瞒足以“影响保险人据以确定保险费率或者确定是否第２２２条），导致保险人承保同意承保”的（《海商法》“重要事实”了本来不会承保的风险，或承担了与其收取的保费严重不相适第１７条不承担赔偿责任自应的风险，保险人有权依照《保险法》不待言。对于以债务人无履约信用为保险对象的保证保险合同，一种观点认为当事人订立合同的目的正是对债务人可能出现的无信用的行为提供保险，保险人签署合同即意味着放弃对债务人所有无信用行为的追究。而隐瞒与订立合同有关的重要事实正是无信用的一种表现，因此，保险人不得援引该条不承担赔偿责任。笔者认为，保证保险作为广义信用保险之一种，固然不能不承保因无信用所致之损害，但这里的仅限于履约过“无信用”程中的无信用（即），不包括其他环节的无信用。申言“履约信用”之，诚实信用保险中仅指保险合同成立后投保人的不忠诚行为；确实信用保险中仅指合同成立后投保人无履约诚信、不履行债务的行为。不履行如实告知义务为合同订立过程中的无信用，是保险合同成立前的无信用，不属于保险人承保的范围，不能认为
（作者单位：广东省广州市中级人民法院）
〔７〕［美］ＭａｒｋｓＤａｒｆｍａｎ：《当代风险管理与保险教程》，齐瑞宗译，清华大学出版社２００２年版，第３９０页。王伟：〔８〕“保证保险之法律适用”，载《人民法院报》２００４年９月８日。
保险业的社会性是指：１．由于保险的技术上的特征而产生的团体性、集体性以及寿险的长期性；２．对于投保人、被保险人而言，保险所保障的〔９〕
偶然事故大多数将是他们的不幸遭遇；３．保险是市场经济之核心———金融业的一环，担负着维持经济秩序的重要角色；４．保险资金（尤其是寿险业）在公益事业上的投资；５．保险具有节省货币准备的特征。参见陈任中：《保险法要义》，台湾三民书局１９９２年版，第４４页。
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