编者按
毒品犯罪中一般很少认定犯罪未遂，非法持有毒品作为一种持续行为，认定犯罪未遂的可能性更是极小。本文判例详细的阐述了如何认定非法持有毒品罪的既、未遂形态。
一、基本案情
2014年4月28日1时许，被告人姚某在北京市大兴区黄村镇磁各庄公交车站旁因形迹可疑被北京市公安局大兴分局民警查获，民警在姚某随身携带的挎包内查获疑似毒品8袋、红色液体1瓶、红色药片3包，另在车站顶棚上查获姚某欲取走的疑似毒品l包。经鉴定，疑似毒品8袋为甲基苯丙胺，净重5. 74克；车站顶棚疑似毒品1包为甲基苯丙胺，净重9. 92克；红色药片3包检出甲基苯丙胺，重8.03克；红色液体重0.73克，未检测出常见毒品成分且在鉴定中消耗。上述毒品均已被公安机关收缴。
二、争议焦点
非法持有毒品罪的未遂状态的应然理解与实践认定。
三、裁判要旨
北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人姚某非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人姚某未对车站顶棚起获的毒品甲基苯丙胺9. 92克实际控制即被民警抓获，该部分毒品系犯罪未遂，对该部分犯罪行为依法比照既遂犯从轻处罚。
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人姚某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
姚某以原判对其量刑过重提起上诉。二审过程中，姚某申请撤回上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）姚某要求撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。
北京市第二中级人民法院依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百零五条第一款之规定，作出如下裁判：
准许上诉人姚某撤回上诉。
四、法官后语
本案处理重点主要在于非法持有毒品罪的未遂状态的应然理解与实践认定。
1．被告人的行为是否构成非法持有毒品罪
本案被告人随身携带毒品甲基苯丙胺13. 77克，该部分毒品在抓获被告人时起获，一并起获被告人欲在车站顶棚上寻找的毒品甲基苯丙胺9. 92克，被告人直接持有以及意欲持有的两宗毒品，如何定性，存在分歧意见。第一种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是13. 77克，对于意欲持有而正在查找的该宗毒品，不构成犯罪；第二种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是23. 69克，但是对意欲持有的9. 92克毒品系未遂；第三种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是23. 69克，系犯罪既遂。笔者认为：本案被告人已经联系购买毒品，毒品在未交到被告人时，公安机关抓获姚某，其尚未直接持有的毒品，是引发本案定性所争论的关键。但是笔者认为被告人姚某构成非法持有毒品罪，且对该两宗毒品均应负责。
非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为，犯罪的构成主要依据其犯罪的情节而定，定罪情节是指犯罪的成立、重罪还是轻罪、此罪还是彼罪起决定作用的情节，即具体犯罪中犯罪构成要件的情节。通常所说的犯罪主体状况、犯罪故意或过失情况、危害社会的行为情况，以及犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、后果等，都是成立犯罪必须具备的情节，即定罪情节。根据我国刑法规定，非法持有毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处3年以下有期徒刑……。但是对于持有毒品如何理解，笔者认为对于持有只要是事实上的支配毒品即可，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。持有的方式分为：一是直接持有，比如直接占有、携有、藏有以及其他方法支配毒品；二是间接持有，由他人代为持有。不要求行为人时时刻刻把毒品握于手中，只要行为人认识到它的存在，能够对其进行管理和支配即可。在由他人持有的情况下，虽然形式上毒品是掌握在他人手上，但是如何对毒品进行处置的决定权的还在行为人手里，行为人可以通过对他人发出指示来处置毒品，而且他人也会服从行为人的指示。笔者认为，非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态，但不以时间长短为必要。持有应当是一种事实上的支配，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配关系，行为人可以直接持有毒品也可以通过他人间接持有毒品，可以实际接触毒品也可以对毒品形成一种抽象的控制。
非法持有毒品罪与其他毒品犯罪在犯罪目的上具有一定相斥性，该罪是在不能证明行为人非法持有较大数量的毒品是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪的情况下起补充、兜底作用的一个罪名，从立法价值角度上讲，非法持有毒品罪的设立旨在严密刑事法网，严厉打击毒品犯罪，充分考虑了毒品犯罪隐蔽性强，取证难度大的现实情况。一般认为，根据查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
就本案而言，被告人姚某随身携带毒品甲基苯丙胺13. 77克，应当计入非法持有毒品的数量，对其意欲在公交车站顶棚上寻找的毒品甲基苯丙胺9. 92克，由于该宗毒品放置于案发地的公交车站顶棚，尽管未在姚某的实际占有下，但是对于该毒品放置地点而言，对其来说是特定的，其已经认识到该毒品的存在，属于一种事实上的支配；而且其已经开始寻找该毒品，仅仅是尚未实际取．得控制便被公安机关查获，应将车站顶棚上的该宗毒品一并计入非法持有毒品的数量，故被告人姚某的行为构成非法持有毒品，并应对两宗毒品负责。
2．如何认定非法持有毒品的未完成状态
刑法理论将故意犯罪分为完成形态和未完成形态，犯罪既遂属于完成形态。犯罪预备、未遂、中止属于未完成形态。行为犯是指行为人完成刑法分则规定的犯罪行为就构成犯罪既遂的犯罪；但是行为要有一个实行过程，而且达到法定的程度或危害后果，才能视行为完成。行为人已经着手实施犯罪，即使实施犯罪的全过程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能达到法律要求的程度，就未完成犯罪而构成犯罪未遂。非法持有毒品罪作为一种持有型故意犯罪，是否存在未完成形态，在实践中分歧较大。主要有两种观点，一种观点认为，非法持有毒品罪是状态犯、举动犯，行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态。行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪预备未遂、中止形态；另一种观点认为，非法持有毒品罪是行为犯，理论上应当存在未完成形态。但是，非法持有毒品罪的完成形态即犯罪既遂要求行为人客观上实际持有较大数量的毒品，而在非法持有毒品的犯罪预备、未遂形态下，行为人尚未实际持有毒品，查证和认定其犯罪意图的难度较大，故实践中除了由于对象认识错误导致的未遂外，极少存在能够认定为非法持有毒品犯罪预备、未遂的情形。对此，笔者基本赞同非法持有毒品罪理论上存在未完成形态的观点。
对于非法持有毒品犯罪的未遂情形，我国刑法典未予规定，《日本刑法典》第一百四十条、一百四十一条规定：持有鸦片烟或者用于吸食鸦片烟的器具的人，处一年以下的惩役；处罚未遂。尽管我国刑法未具体规定，但在实际中较为常见的两种可能的未遂情况是：
（1）对象不能犯的未遂。如行为人因购入的毒品被侦查人员更换而持有假毒品，没有证据证明其是为了实施走私、贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的情形，该情况能否以非法持有毒品犯罪未遂论处，也存在两种不同看法，一种观点认为此类行为不构成犯罪，行为人误将假毒品当作真毒品而持有的，作为犯罪对象的毒品不存在，其行为不存在社会危害性，不具有可罚的基础；另一种观点认为，行为人误将假毒品当作真毒品而持有且数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，属于对象不能犯的犯罪未遂。笔者认为，在行为人实际并未持有真正的毒品，也不构成对法益的现实侵害时，不能仅因其主观上有非法持有毒品的犯罪故意，而以非法持有毒品罪定罪处罚。但在实践中，对于行为人因购入的毒品被侦查人员更换而持有假毒品，若没有充分证据证明行为人有实施其他毒品犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品犯罪未遂，因为被告人既在主观上有对毒品进行持有的犯罪故意，也实际上实施了持有的行为，只是由于意志以外的原因，毒品被更换为假毒品的，可以认定未遂。
（2）但是对于因被抓获而未能实际持有购入的毒品，没有证据证明其是为了实施走私、贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到较大以上的，在处理时存在一定的争议。有人认为该情况应当不作为犯罪处理，也有人认为应认定为非法持有毒品未遂。但是笔者认为应当具体问题具体分析，对于毒品犯罪既未遂形态的认定，应当充分考虑毒品犯罪的复杂性和特殊性，以从严惩治毒品犯罪为原则。对于此类案件，如果行为人接取毒品数量大或者有一定证据显示其有毒品犯罪可能的，因受侦查机关查获犯罪而导致的证据制约因素，对其不以犯罪论处，则难以达到好的处理效果，也是对司法资源的浪费。所以，为体现罚当其罪，对于实践中的该种情形亦可认定未遂。
综上，本案被告人姚某虽然没有实际控制车站顶棚的毒品，但对该宗毒品已经有了认识并知道该毒品放置的较为具体的地点，并正在寻找，其已经对该宗毒品具有了事实上的支配权，因为持有并不一定要求是直接持有，间接持有同样属于持有的一种，行为人已经明知是毒品，而正在查找毒品并意图实际控制，其行为应当属于未遂，故对该宗毒品可以认定为未遂。因此，对于因被抓获而未能实际持有购入的毒品，数量较大的，可以认定为非法持有毒品未遂。
案号：北京市第二中级人民法院( 2015)二中刑终字第243号刑事裁定书
来源：包头律师事务所
编者按
毒品犯罪中一般很少认定犯罪未遂，非法持有毒品作为一种持续行为，认定犯罪未遂的可能性更是极小。本文判例详细的阐述了如何认定非法持有毒品罪的既、未遂形态。
一、基本案情
2014年4月28日1时许，被告人姚某在北京市大兴区黄村镇磁各庄公交车站旁因形迹可疑被北京市公安局大兴分局民警查获，民警在姚某随身携带的挎包内查获疑似毒品8袋、红色液体1瓶、红色药片3包，另在车站顶棚上查获姚某欲取走的疑似毒品l包。经鉴定，疑似毒品8袋为甲基苯丙胺，净重5. 74克；车站顶棚疑似毒品1包为甲基苯丙胺，净重9. 92克；红色药片3包检出甲基苯丙胺，重8.03克；红色液体重0.73克，未检测出常见毒品成分且在鉴定中消耗。上述毒品均已被公安机关收缴。
二、争议焦点
非法持有毒品罪的未遂状态的应然理解与实践认定。
三、裁判要旨
北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人姚某非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人姚某未对车站顶棚起获的毒品甲基苯丙胺9. 92克实际控制即被民警抓获，该部分毒品系犯罪未遂，对该部分犯罪行为依法比照既遂犯从轻处罚。
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人姚某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
姚某以原判对其量刑过重提起上诉。二审过程中，姚某申请撤回上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）姚某要求撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。
北京市第二中级人民法院依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百零五条第一款之规定，作出如下裁判：
准许上诉人姚某撤回上诉。
四、法官后语
本案处理重点主要在于非法持有毒品罪的未遂状态的应然理解与实践认定。
1．被告人的行为是否构成非法持有毒品罪
本案被告人随身携带毒品甲基苯丙胺13. 77克，该部分毒品在抓获被告人时起获，一并起获被告人欲在车站顶棚上寻找的毒品甲基苯丙胺9. 92克，被告人直接持有以及意欲持有的两宗毒品，如何定性，存在分歧意见。第一种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是13. 77克，对于意欲持有而正在查找的该宗毒品，不构成犯罪；第二种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是23. 69克，但是对意欲持有的9. 92克毒品系未遂；第三种意见：被告人构成非法持有毒品罪，数量是23. 69克，系犯罪既遂。笔者认为：本案被告人已经联系购买毒品，毒品在未交到被告人时，公安机关抓获姚某，其尚未直接持有的毒品，是引发本案定性所争论的关键。但是笔者认为被告人姚某构成非法持有毒品罪，且对该两宗毒品均应负责。
非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为，犯罪的构成主要依据其犯罪的情节而定，定罪情节是指犯罪的成立、重罪还是轻罪、此罪还是彼罪起决定作用的情节，即具体犯罪中犯罪构成要件的情节。通常所说的犯罪主体状况、犯罪故意或过失情况、危害社会的行为情况，以及犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、后果等，都是成立犯罪必须具备的情节，即定罪情节。根据我国刑法规定，非法持有毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处3年以下有期徒刑……。但是对于持有毒品如何理解，笔者认为对于持有只要是事实上的支配毒品即可，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。持有的方式分为：一是直接持有，比如直接占有、携有、藏有以及其他方法支配毒品；二是间接持有，由他人代为持有。不要求行为人时时刻刻把毒品握于手中，只要行为人认识到它的存在，能够对其进行管理和支配即可。在由他人持有的情况下，虽然形式上毒品是掌握在他人手上，但是如何对毒品进行处置的决定权的还在行为人手里，行为人可以通过对他人发出指示来处置毒品，而且他人也会服从行为人的指示。笔者认为，非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态，但不以时间长短为必要。持有应当是一种事实上的支配，行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配关系，行为人可以直接持有毒品也可以通过他人间接持有毒品，可以实际接触毒品也可以对毒品形成一种抽象的控制。
非法持有毒品罪与其他毒品犯罪在犯罪目的上具有一定相斥性，该罪是在不能证明行为人非法持有较大数量的毒品是为了实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪的情况下起补充、兜底作用的一个罪名，从立法价值角度上讲，非法持有毒品罪的设立旨在严密刑事法网，严厉打击毒品犯罪，充分考虑了毒品犯罪隐蔽性强，取证难度大的现实情况。一般认为，根据查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
就本案而言，被告人姚某随身携带毒品甲基苯丙胺13. 77克，应当计入非法持有毒品的数量，对其意欲在公交车站顶棚上寻找的毒品甲基苯丙胺9. 92克，由于该宗毒品放置于案发地的公交车站顶棚，尽管未在姚某的实际占有下，但是对于该毒品放置地点而言，对其来说是特定的，其已经认识到该毒品的存在，属于一种事实上的支配；而且其已经开始寻找该毒品，仅仅是尚未实际取．得控制便被公安机关查获，应将车站顶棚上的该宗毒品一并计入非法持有毒品的数量，故被告人姚某的行为构成非法持有毒品，并应对两宗毒品负责。
2．如何认定非法持有毒品的未完成状态
刑法理论将故意犯罪分为完成形态和未完成形态，犯罪既遂属于完成形态。犯罪预备、未遂、中止属于未完成形态。行为犯是指行为人完成刑法分则规定的犯罪行为就构成犯罪既遂的犯罪；但是行为要有一个实行过程，而且达到法定的程度或危害后果，才能视行为完成。行为人已经着手实施犯罪，即使实施犯罪的全过程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能达到法律要求的程度，就未完成犯罪而构成犯罪未遂。非法持有毒品罪作为一种持有型故意犯罪，是否存在未完成形态，在实践中分歧较大。主要有两种观点，一种观点认为，非法持有毒品罪是状态犯、举动犯，行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态。行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪预备未遂、中止形态；另一种观点认为，非法持有毒品罪是行为犯，理论上应当存在未完成形态。但是，非法持有毒品罪的完成形态即犯罪既遂要求行为人客观上实际持有较大数量的毒品，而在非法持有毒品的犯罪预备、未遂形态下，行为人尚未实际持有毒品，查证和认定其犯罪意图的难度较大，故实践中除了由于对象认识错误导致的未遂外，极少存在能够认定为非法持有毒品犯罪预备、未遂的情形。对此，笔者基本赞同非法持有毒品罪理论上存在未完成形态的观点。
对于非法持有毒品犯罪的未遂情形，我国刑法典未予规定，《日本刑法典》第一百四十条、一百四十一条规定：持有鸦片烟或者用于吸食鸦片烟的器具的人，处一年以下的惩役；处罚未遂。尽管我国刑法未具体规定，但在实际中较为常见的两种可能的未遂情况是：
（1）对象不能犯的未遂。如行为人因购入的毒品被侦查人员更换而持有假毒品，没有证据证明其是为了实施走私、贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的情形，该情况能否以非法持有毒品犯罪未遂论处，也存在两种不同看法，一种观点认为此类行为不构成犯罪，行为人误将假毒品当作真毒品而持有的，作为犯罪对象的毒品不存在，其行为不存在社会危害性，不具有可罚的基础；另一种观点认为，行为人误将假毒品当作真毒品而持有且数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，属于对象不能犯的犯罪未遂。笔者认为，在行为人实际并未持有真正的毒品，也不构成对法益的现实侵害时，不能仅因其主观上有非法持有毒品的犯罪故意，而以非法持有毒品罪定罪处罚。但在实践中，对于行为人因购入的毒品被侦查人员更换而持有假毒品，若没有充分证据证明行为人有实施其他毒品犯罪的故意，毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品犯罪未遂，因为被告人既在主观上有对毒品进行持有的犯罪故意，也实际上实施了持有的行为，只是由于意志以外的原因，毒品被更换为假毒品的，可以认定未遂。
（2）但是对于因被抓获而未能实际持有购入的毒品，没有证据证明其是为了实施走私、贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到较大以上的，在处理时存在一定的争议。有人认为该情况应当不作为犯罪处理，也有人认为应认定为非法持有毒品未遂。但是笔者认为应当具体问题具体分析，对于毒品犯罪既未遂形态的认定，应当充分考虑毒品犯罪的复杂性和特殊性，以从严惩治毒品犯罪为原则。对于此类案件，如果行为人接取毒品数量大或者有一定证据显示其有毒品犯罪可能的，因受侦查机关查获犯罪而导致的证据制约因素，对其不以犯罪论处，则难以达到好的处理效果，也是对司法资源的浪费。所以，为体现罚当其罪，对于实践中的该种情形亦可认定未遂。
综上，本案被告人姚某虽然没有实际控制车站顶棚的毒品，但对该宗毒品已经有了认识并知道该毒品放置的较为具体的地点，并正在寻找，其已经对该宗毒品具有了事实上的支配权，因为持有并不一定要求是直接持有，间接持有同样属于持有的一种，行为人已经明知是毒品，而正在查找毒品并意图实际控制，其行为应当属于未遂，故对该宗毒品可以认定为未遂。因此，对于因被抓获而未能实际持有购入的毒品，数量较大的，可以认定为非法持有毒品未遂。
案号：北京市第二中级人民法院( 2015)二中刑终字第243号刑事裁定书
来源：包头律师事务所