0153-（006）文章编号：1674－5205（2012）06-
民事诉讼中的诚实信用原则
张卫平
（清华大学法学院，北京100084）
〔摘
要〕诚实信用原则系民事诉讼法中的一项补充性原则，该原则的有效实施将有利于实现人们对民事诉
讼的公正、迅速、经济价值追求。理论上，诚实信用原则除了适用于当事人之外，也适用于法院，规制法院的审判行为，但学界对此争议较大。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，但也会实际发生软约束作用；同时，借助这些判例，实务又与学术界的理论分析、批判形成互动，逐渐形成一种司法共识和司法行为范式。由于我国缺乏这样的司法运作机制以及与理论界的互动机制，诚实信用原则直接适用的空间并没有想像的那样大。
〔关键词〕民事诉讼法修改；诚实信用原则；真实义务；诉讼权利滥用
Abstract：Athoroughandcomprehensivestudyisconductedonthesource，background，scopeofapplicationandjudi-cialpracticesofbonafidedoctrineinthisarticle．Thebonafidedoctrineisacomplementaryprincipleincivilproceduralspeedandeconomy．Andthetheoreticaldisputesrelatedtolaw，whichisconducivetotherealizationofthevalueofjustice，
theapplicationofthisprincipleisexaminedaswellafterwhichtheapplicationofbonafideprincipleincontextofChinaisdiscussed，furthermore，theauthormentionssomeissuesontheapplicationtowhichgreatattentionshouldbepaid．Thispaperhasimportantreferencevaluetotherealizationofacorrectunderstandingandapplicationofbonafideprincipleincivilprocedurallaw．
KeyWords：revisionofcivilprocedurallaw；bonafidedoctrine；obligationtobetruthful；abuseofproceduralrights中图分类号：DF72
文献标识码：A
一、诚实信用原则明文化、法定化：回应社会诉求2012年我国《民事诉讼法》修改中的一个引人瞩
目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后《民事诉讼法》：“民事诉讼应的第13条第1款规定
”当遵循诚实信用原则。将原有条文所规定的“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和
诉讼权利”置于第2款。从条文的设计布局可以看出，虽然诚实信用原则的适用没有诉讼主体范围的限制，但其重点在于规范当事人的诉讼行为。诉讼主体在民事诉讼中应当诚实信用地实施民
《民事诉讼法》事诉讼行为是的基本要求，例如，要求正当行使诉讼权利就是诚实信用的要求。诚实信用
原则的明文化、法定化的意义在于，明确对诉讼主体
收稿日期：2012－09－12
基金项目：全国哲学社会科学研究基金重点课题：
（07AFX009）
作者简介：张卫平（1954—），男，山东莱芜人，清华大学法学院
教授、博士生导师。
实施诉讼行为提出了更高的要求。诚实信用原则是
将对人们的道德规范植入法律规范之中，以提升法律规范的要求。正因为诚实信用是一种道德要求，且诉讼主体的行为又是多种多样的，所以难以在民事诉讼法中将其完全加以具体化、制度化，而只能作为一种抽象的原则加以规定。在运用层面，诚实信用原则的明文化、法定化不仅可以为最高人民法院提供规制的司法解释依据，将诚实信用原则相对具体化，也可以为最高人民法院出台相关的指导性案例提供依据，当然更重要的是为法官针对民事诉讼中的非诚实信用行为予以处置提供了原则根据。
近些年来，民事诉讼实践中诉讼主体非诚信行为似乎有愈演愈烈的态势，当事人滥用诉讼权利，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中的虚假陈述、拖延诉讼、伪造
人们期望在《民事诉讼证据等情形时有发生。因此，
法》修改中能够有效抑制这种态势，制止和防止非诚
信诉讼行为的发生。人们相信只要遵循诚实信用原则，诉讼公正、高效、低成本的价值追求都能够得以充
《民事诉讼法》分实现。本次修改中将诚实信用明文
斗争的规则（Kampfregeln）
⑧，所谓的“攻击与防御方
化及时地回应这种社会诉求。当然，将诚实信用作为
一项原则在《民事诉讼法》中明确规定，并非仅仅具有法律意义，也具有社会、政治意义。因为，整个社会
也是一个政治的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，
通过引导、规范人们问题。将诚实信用原则法定化，
的诉讼行为，使其走向诚信，从而提升整个社会的诚信度。
上世纪90年代以降，我国内地学者受民法理论以及海外民事诉讼理论的影响，即有观点主张在《民事诉讼法》中规定诚实信用原则，并对有关民事诉讼中的诚实信用的相关理论予以初步介绍①。近年来，有学者撰写、出版了关于诚实信用的专著②，更全面、详细地论述了诚实信用原则。许多学者也积极呼吁《民事诉讼法》规定诚实信用原则。在学者们的修改建议稿中也都有关于诚实信用原则的规定。另一方面，国内亦有学者质疑诚实信用规范的原则化。认为诚实信用原则与民事诉讼对抗性之间具有内在的矛盾性，怀疑诚实信用原则对于抑制滥用诉讼权利的有效性，否定其作为法律规范的强制性，担心诚实信用原则的适用将导致法官自由裁量权的滥用③。不过，这些否定和质疑的观点概括起来主要还是一种对诚实信用原则有效性和滥用的担忧，似乎尚不能成为否《民事诉讼法》定在规定诚实信用原则的根据。
二、诚实信用原则：缘起与认识基础
虽然有观点主张法律上的诚实信用规制起源于
〔1〕3〔2〕50－53
罗马法，并且在具体的制度中有所体现，但人们所主张的民事诉讼诚实信用原则，还在近现代，
是直接源于民法中诚实信用原则的确立和适用。
④、⑤、1804年《法国民法典》1900年《德国民法典》⑥、⑦1912年《瑞士民法典》1947年的《日本民法典》
”、“当事人之间武器平等”法都是这一认识和理念的反映。这些认识和理念又是基于与当时特定社会发个人主义、放任主义的立展阶段一致的自由主义、场。
〔3〕12，13
然而，随着社会的发展，人们认识到当事人
〔4〕48
在民事诉讼中并非或仅仅是一种斗争、对立关系，而是一种协力关系或协动、协助关系。
民事诉讼已
经从一种完全的当事人主义、辩论主义转向修正的当事人主义、辩论主义。以自由主义理念为指导的传统的当事人主义、辩论主义已经不能够充分实现民事诉讼关于追求真实、公正、迅速解决纠纷的价值追求。在现实社会中实际存在着因当事人之间社会地位的差异所导致的诉讼中实质上的不平等⑨以及诉讼迟延、诉讼效率低下的窘境。
基于此，不少人认为，只有植入诚实信用原则、通过对传统的当事人主义、辩论主义（辩论原则）、处分权主义（处分原则）的修正或限制（甚至是诉讼模式——社会性民事诉讼、的转换—协动主义的诉讼模式），转变传统的诉讼观念，才能实现实质上的平等和正义、充分实现民事诉讼关于真实、公正、迅速解决纠纷的价值追求。很显然这种认识的观念基础与自由主义相反，是一种国家本位、社会本位、义务本位的
都相继规定了诚实信用原则。民法对诚实信用原则
《瑞士民法典》的确定，尤其是将诚实信用从法国、德国债法中的权利义务领域推广适用于一般权利义务
领域，这就很自然地影响到了民事诉讼法领域对这一原则的适用，即不仅包含一般实体权利义务，也应包含诉讼权利义务，由此，通过实体权利与程序权利的联系，顺理成章地推导出民事诉讼法应确立诚实信用原则。
在大陆法系国家和地区，人们主张在民事诉讼中适用诚实信用原则，并在民事诉讼法中加以规定，是精神、制度演变背景的以下基于对民事诉讼法目的、认识和判断，这种认识反思了过去对民事诉讼法的传统认识，即认为过去的民事诉讼法强调诉讼的所谓“斗争”形态，民事诉讼法仅仅作为双方当事人对抗、
：《论民事诉讼的诚信原则》，《中国刑相关文章参见：叶自强
1996年第2期；刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼法中的事法杂志》》，《法学研究》1998年第4期；王福华：《民事诉讼诚实信用原则适用》，《法商研究》1999年第4期。论
：《诉讼诚信论———民事诉讼诚实信用原②相关专著参见：杜丹，：《诉讼主体诚则之理论及制度建构》法律出版社2010年版；唐东楚
——以民事诉讼诚信原则立法为中心》，信论—光明日报出版社2011年版。
：《对民事诉讼适用诚信原则参见：彭海青③关于质疑的观点，
》，《东方论坛》2000年第4期；黄娟：《对我国民事诉讼中确立的质疑
》，《法商研究》2001年第6期；杨秀清：《解读诚实信用原则的冷思考
》，《河北法学》2006年第3期。民事诉讼中的诚实信用原则
：“依法成立的契约，第1134条规定在缔结契④《法国民法典》
约的当事人之间有相当于法律效力，非经当事人双方同意或法律的规
”定，契约不能被取消。前项契约应当以诚信履行之。
：“债务人应依义务依诚实和信第242条规定⑤《德国民法典》
”用，并参照交易习惯，履行给付。
：“任何人都必须诚实信用地第2条（1）规定⑥《瑞士民法典》
”行使权利并履行义务。
：“行使权利履行义务，总则第1条（2）规定应⑦《日本民法典》
”恪守信义，诚实为之。
DerProzessalsRechtsverhaeltnis1888．S．ll，Sternberg，⑧Kohler，
EinfuehrungindieRechtswisenschafts．45．转引自蔡章麟：《民事诉讼法
》，《民事诉讼法论文选辑》，上诚实信用原则台湾五南图书出版公司
1984年版，第9页。
环境污染侵权、消费者侵权诉⑨人们经常提到的典型例子是，
讼中单个、弱小的受害人面对社会实力强大的大企业的情形。
①
〔5〕490，491
观念（新国家观、国家社会主义）基础①。
随着诚实信用规制逐渐超越私法领域，扩展至公
〔4〕48
法领域，成为普遍的法律原则，即使不从私法权民事诉讼法作为利义务与民事诉讼权利义务的联系，
公法也将适用诚实信用原则。这样一来不仅民事诉讼中当事人之间的关系适用诚实信用原则，当事人与法院之间的关系也同样适用于诚实信用原则。1911年《匈牙利民事诉讼法》、基于上述认识，
1933年《南斯拉夫民事诉讼法》、1939年《德国民事、1942年《意大利民事诉讼法》诉讼法》均相继规定了
尤以《德国当事人在民事诉讼中有真实陈述之义务，
民事诉讼法》的规定对大陆法系国家和地区②的影响
最大。真实义务通常被认为是诚实信用原则的主要内容或体现。以真实义务概念和理念的确立为标志，诚实信用原则进一步在大陆法系国家和地区的民事诉讼法中得到承认，并作出明确的法条规定。1990
《民事诉讼法》：“法院年修订的韩国第1条明确规定迅速以及经济地进行而努力；当应为诉讼程序公正、
〔6〕40”事人及诉讼关系人应当诚实信用地进行诉讼。1996年修订的《日本民事诉讼法》，新增诚实信用原
则的规定（第2条），条文内容几乎与《韩国民事诉讼法》第1条规定相同③。
三、诚实信用原则：意义与适用情形
诚实信用作为一种规制民事诉讼主体行为的原则，即使已经条文化，但在其适用方面依然面临着该原则应该在民事诉讼的哪些环节或事项上发挥作用，尤其是在将其作为一种补充性原则的情况下，如何弥补或矫正民事诉讼其他原则规制不足的问题④，也就是如何落实诚实信用原则，不至于使该原则成为一种装饰或一种伦理性教示的问题。作为一般性规定，与作为体现诚实信用原则的具体规定不同，应当是涵盖整个民事诉讼法，而具体的制度规定仅仅是就特定诉讼行为的规制，这也是作为条文化的诚实信用原则的意义所在。这种抽象原则的规制意义体现在可以为法院在诉讼和裁判如何作为的解释基础和根据。例如，对于当事人迟延提出攻击和防御方法的处置；对判决效力客观范围的解释等⑤。从大陆法系国家诚实信用原则的适用来看，大体上可以归类为以下情形：
（一）当事人真实陈述的义务。当事人真实陈述
（Wahrheitspflicht）。真实的义务简称为“真实义务”
义务通常被认为是诚实信用原则的主要内容⑥，一个
有意思的现象是，有的大陆法系国家，虽然没有将诚实信用原则作为一般规定，却有关于真实义务的规
〔4〕51
定，相反，有的国家虽有诚实信用的一般规定，但却没
有明确规定真实义务，仅理论上认为这是基于诚实信用原则而发生的一种法定义务。
〔6〕41
在外国法理上，
一般认为，当事人的真实义务仅为主观性义务（正直义务或真诚义务）或主观真实义务（SubjektiveWahr-heitspflicht），即只要当事人根据本意为真实陈述时，就属于履行了义务。也就是说，即使事后发现和认定
也不属于违反真实义当事人的陈述与案件事实不符，务⑦。
〔6〕41
要求真实义务为当事人陈述的客观真实也
是无法做到的。另一方面，如果定义为主观性义务，
则真实义务对于发现案件真实的作用就十分有限了。真实义务应当如何界定，即使在德国至今仍在争论之中，几乎成为了一个哲学问题。
〔7〕
（二）促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务，是诚实信用原则的基本要求之一，这一义务要
或求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，应协助法院有效率地进行诉讼，完干扰诉讼的进行，
成审判。这一义务具体体现在不得迟延提出攻击和
：《举证责任与真实义务》，参见姜世明新学林出版股份有限
491页。也有学者指出，公司2006年版，第490、诚实信用原则的提出
未必与这种社会思潮有必然的联系。
“民事诉讼法”：“当事在1968年修订时规定②我国台湾地区的
”：《举证责人就其提出之事实，应为真实及完全的陈述。详见姜世明
，491页。任与真实义务》新学林出版股份有限公司2006年版，第490、
，“法院应为诉讼程修正案的最初规定为③《日本民事诉讼法》
”序公正、迅速进行而努力，当事人及关系人应诚实信用地协助为之。
但由于受到日本律师联合会的强烈反对，便不再强调当事人及关系人的协助义务，改为现在的条文表述。反对的理由主要是，其一，协助义务极度地强化了法院的职权进行，有悖当事人主义；其二，在具体制度的规定上并不是协助，而是判定当事人的行为违法、不当为根据。参〔日〕：《新民事诉讼法（1）》，见竹下守夫、今井功编弘文堂1998年版，
38页。这一认识也说明协动或协助实际上与诚实信用关联不第37、大。
诚实信用原则虽然有其适用的广泛④在外国民事诉讼理论中，
性，其作用是一种补充和例外。滥用诚实信用同样是有害的。参见〔日〕：《民事诉讼中的信义诚实原则》，《民事诉讼法争点》拇善夫第3版，有斐阁1998年版，第18页。
其效力仅及于诉讼标的，⑤按照大陆法系传统的既判力理论，
由此就存在诉讼中已经争议的焦点，由于不是诉讼标的本身导致纠纷不能一次性解决，且可能发生前诉与后诉的矛盾，为了解决这一问题，
“争点效”日本学者新堂新司借鉴英美法判决效力理论，提出了所谓
理论。这种对已经争议确认的争点同样具有约束力，是一种与既判力
：《民并行的效力。这种效力的根据就是诚实信用原则。详见张卫平
，2004年版，315事诉讼：关键词展开》中国人民大学出版社，第314、
页。
：“当事人应当做出第138条第1款规定⑥《德国民事诉讼法》
”完整和真实的事实陈述。因此，如果根据德国法规定文意，这里就可
——完整义务和真实义务。由于完整与真实本身的能存在两种义务—
联系，就使得真实义务又可能包含完整义务。德国有力说认为，完整义务补充真实义务并要求当事人必须对作为判决基础的重要事实做出说明。完整义务被视为真实义务的必要组成部分，因为不完整也同样是不真实的。
ZPO，1975，§138，B11．转引自姜世明：《举证责任⑦Wieczore，，与真实义务》新学林出版股份有限公司2006年版，第561页。
①
题。由于诉权是一种受宪法保障的基本诉讼权利，因此，在外国民诉的实践中，以诚实信用原则对诉权滥用的处置是相当谨慎的。在承认诚实信用原则的国关于诚实信用与诉讼上权能或诉讼权利滥用的规家，
制二者之间的关系，理论上至今仍存有争议⑥。实质是诚实信用原则是否包含对诉讼上权能或权利滥用的规制。
（六）诉讼上权能的丧失。因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行为人大概不会行使该权能的期待，一旦达到如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓失权的原则。在规定的期间内不行使权利救济的方法，可以适用失权原则，通常认为没有问题。但对于诉权的失效或失权问题与对待诉权滥用的问题一样需要谨慎对待。
〔10〕123，124
防御方法；不得故意申请无理由的回避（回避权的滥
〔8〕22，23
用）；不得故意拆分诉讼标的，以规避相应的诉讼程序（如通过拆分诉讼标的使之适用于小额诉讼，由此获得小额诉讼程序带来的利益）等。
（三）禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。按照诚实信用原则，当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。例如管辖权的滥用，原告通过编造虚假的管辖原因事实，从而获得有利于自己的管辖。例如，在票据诉讼中票据持有人向出票人行使权利，但为让自己所在地特意将同一所在地的背书人作为的法院获得管辖权，被告，提起共同诉讼，从而获得所在地法院的管辖权。但在第一次口头辩论期日中又故意撤回对背书人的请求①。再如，当事人在诉讼即将开始之前，廉价取得几乎没有价值的自动债权，然后在诉讼中主张抵消的情形②。另外，外国当事人为规避诉讼担保义务，而让所在国当事人代为起诉的情形也属于违反诚信
〔6〕42
原则③。
（四）禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。该原则源于英美法上estoppel法理。大陆法系国家，如日本又将其扩展或概括为禁止矛盾行为。这一原则的具体适用要件包括三个方面：其一，当事人在诉讼中实施了与之前（诉讼中或诉讼外）诉讼行为相矛盾的行为；其二，在对方信赖的前作出了违反承诺的行为；其三，给信赖其先行行提下，
为的对方造成了不利。例如，作出自认之后，在无正当理由的情形撤回自认。禁反言原则的法理在实践中也得到了日本最高裁判所的认可④。但在理论上，关于如何适用禁反言原则还存在诸多问题，例如，在同一诉讼中，因为遵守口头辩论一体化的原则，所以，即使当事人的行为是矛盾的，并可能对法官的自由心证的形成有影响，但也不适用禁反言原则。另外，从诉讼行为的性质而言，对于取效性诉讼行为⑤，原则上当事人是可以自由撤回的，也不受禁反言原则的约束。关于当事人违反诉讼契约，如当事人之间存在关于不起诉或撤诉契约，当事人一方违反该契约的是否属于违反禁反言，适用诚实信用原则，学术界存在争议，通说认为不适用诚实信用原则，可直接依据诉讼契约约束力予以规制。
（五）诉讼上权能的滥用。虽然诉讼制度给予了当事人某些权能，但如果没有诚实信用地行使该权
也就不能予以承认该权能行使的利益。诉讼上权能，
能的滥用，如无正当理由反复要求审理法官回避；期日指定申请权的滥用等。这些权能的滥用可以从有无正当理由来判断，不容易把握的是诉权的滥用问
〔9〕143
诉讼上权能的
丧失与诉讼上权能因滥用而被禁止的情形不同在于，前者是因消极的不作为而发生的，后者却是因积极的作为而发生的，前者的效果是失权，后者的效果是无效。
理论上，诚实信用原则除了适用于当事人之外，也适用于法院，规制法院的审判行为，但学界对此争
：《诉讼上权能的滥用（2）———管辖选择权的高地茂世①〔日〕
》，《民事诉讼法判例百选（1）》，19页。滥用有斐阁1992年版，第18、
当然也有日本学者认为，管辖选择权滥用的排斥并不是诚实信用原则的适用问题，而是法律规避的问题，属于法律适用要件解释上的问题。
〔日〕：《民事诉讼中的信义诚实原则》，《民事诉讼法争点》参见拇善夫第3版，有斐阁1998年版，第18页。
（日）《判例时报》第②大阪地方裁判所1985年2月7日判决，
498号，第163页。
③非韩国籍的外国当事人为了规避韩国关于外国人进行民事诉讼需诉讼担保的义务，而让某韩国人代替自己在韩国提起诉讼。
。〔日〕：《民拇善夫④日本最高裁判所1975年7月20日判决
》，《民事诉讼法争点》事诉讼中的信义诚实原则第3版，有斐阁1998
年版，第18页。
是指该行为的实施不会直接发生程序⑤所谓取效性诉讼行为，
上的法律效果，仅仅是要求法院实施相应的裁判行为。例如诉讼中当
〔日〕事人主张和举证的行为就属于典型的取效性诉讼行为。详见松
：《民事诉讼法》（第4版补正版），本博之、上野桊男弘文堂2006年
版，第114页。
诉讼上权能（诉讼权利）的滥用属于违反诚实⑥一种观点认为，
信用原则的一种情形，如本文的论述；另一种观点认为，诉讼上权能的滥用如果是针对对方当事人的（如，违反真实义务），则应当适用诚实信用原则，如果针对法院的，则以诉讼权利的滥用予以说明（竹下守夫观点）。也有的学者认为两者之间的边界并不是十分清晰，在有的情形下两者是交错、包容的关系（铃本正裕观点）。关于学说争议详见〔日〕：《新民事诉讼法中的法院与当事人》，铃本正裕竹下守夫、今井
：《新民事诉讼法（1）》，功编弘文堂1998年版，第40－42页。
议较大①。的确，法院是审判权力的行使者，也是诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性的原则规定对法院审判行为的约束缺乏实效性。不过，笔者认
在我国特殊的语境之下，作为一种教化性、指引性为，
将法院纳入诚实信用原则规范的范围同很强的原则，
样有助于回应社会对司法品质提升的诉求，有其重要的社会意义或政治意义。至于如何落实以及制度化是另一个问题。
除了当事人和法院之外，也有人主张适用于其他诉讼参与人。如代理人不得滥用代理权、超越代理权；鉴定人不得作出与事实不符的鉴定；证人不得作伪证等。对此，理论上存有争议，否定的观点认为，这些行为的违法性是通过相应的义务加以规定的，与诚实信用原则的适用并没有关系，或者说无需适用诚实信用原则。例如滥用代理权违反的是代理合同，对于行为人的处置按照代理合同即可。
四、我国民事诉讼中的诚实信用原则：语境与实施就民事诉讼体制、诉讼观念、社会观念、法律与伦
纠纷解决传统而言，我国相比西方国家，似理统合性、
乎在认识上更容易接受诚实信用对当事人诉讼行为
的规制，更容易将诚实信用原则条文化。从诉讼体制的特性来看，我国的诉讼体制体现着更强的法院职权干预，在诉讼观念上更强调对实质正义、实质真实的强调当事人的义务性；在社会观念方面，国家本追求，位、义务本位、国家主义、团体主义、社会责任、社会效果优越的观念更加突出，也更强调法律与伦理的亲和
法律与伦理分离不像西方国家那么明显，对大陆性，
法系国家所主张的协动主义具有自然的亲和力。所有支持诚实信用原则法定化的根据在我国都是以强化的形态存在的。在国外，诚实信用原则被普遍作为一种对当事人主义诉讼模式、辩论主义（原则）、处分权主义（原则）的修正或补充，诚实信用原则存在的前提是前者的现实存在。而我国的情形有所不同，在制度语境上并不存在当事人主义诉讼模式、也没有辩论主义（约束性辩论原则）②和充分地处分权主义（原则）③，从这个意义上讲，诚实信用原则的建立似乎是没有必要的，并非一个真命题，对非诚实信用的诉讼行为的规制，可以通过干预实现没有体制上的障碍。问题的悖论之处在于，另一方面，在我国民事司法中，法官尽管可以对非诚信行为进行干预，但却又司法缺乏足够的权威支撑。主要原因是司法权乏力，缺乏足够的权威。这就使得虽然诉讼体制上具有很，强干预色彩，且倡导所谓“能动司法”但却因为司法
的非自主性，司法只能在政策支持以及政策框架内能
动，政策比法律具有更强的约束力，致使法官难以通
过自由裁量权的行使④，有效地控制当事人诉讼权利当事人却可以通过各种渠道（如司法的滥用。相反，
信访）挑战法官的裁量行为。在一个缺失司法权威的现实中，法官也不可能有足够的权威。加之司法的行政化、法官责任追究制的存在，法官就只能依靠非常明确、细化的法律规定去实施裁判行为。当事人滥用诉讼权利的情形是多种多样的，很难在民事诉讼法中作出具体的禁止性规定。诉讼中的违法行为从广
都是违反诚实信用的行为，但如果对某一类义来讲，
行为法律已有明确规定的，当然应当直接适用该规无需适用诚实信用原则予以处理。例如，对伪证定，
行为，如果法律明确规定了其违法性，并有相应的制
——不予采纳、度规制—予以制裁，也就不属于诚信原则的适用对象了。如此，这就意味着，只有在法律没
有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，这就给如何适用该原则提出了难题，即必须根据具体
按照该原则的精神予以适用，达到对非诚实信情形，
用行为的矫正和制止。这为诚实信用原则的实施带来了不确定性。这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案从而预测类似诉讼行为的理解诚实信用原则的内涵，
法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予这些判例对审判具有指引作用，即使没有以实现的，
英美判例那样强的硬约束，但也会实际发生软约束作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的理论分
批判形成互动，逐渐形成一种司法共识和司法行析、
为范式。比较而言，在我国，显然缺乏这样的司法运作机制和理论界的互动机制⑤。司法体制和司法权的社会地位使我国既不可能具有大陆法系国家这样
在国外学者中有学者认为，在民事诉讼中，法院是权力主体，
〔日〕课与权力主体以伦理色彩很强的诚实信用义务应当慎重。详见
：《诉讼行为与诚实信用原则》，〔日〕：《判例演习讲竹下守夫小室人编
，座民事诉讼法》世界思想社1975年版，第146页。
详见张卫②关于大陆法系国家的辩论主义或约束性辩论原则，
：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第5期。平
：《我国民事诉讼处分详见张卫平③关于我国处分原则的分析，
》，《现代法学》2001年第5期。原则重述
但由于这种④审判实践虽有大量需要法官裁量的空间和余地，
裁量缺乏理论的有力支持、经验法则和公开化的制约，使其裁量往往为利益所驱使，进一步导致法官权威和司法权威的贬损。我们可能常常指责法官的职业素质低下是法官权威不高的原因，其实，法官职业素质的问题实质上是司法体制的问题。司法行政化的体制和法官地位使得法官缺乏学习的动力，缺乏寻求理论支持的动力。
：《无源之水———民详见张卫平⑤关于司法实践与理论的隔离，
》，《司法》2008年第3辑。事诉讼法学贫困化的思考之一
①
还应当注意的是，总体而言，诚实信用原则是限制当事人诉讼权利的，是对当事人行使诉讼权利的制约，因此，在没有明确制度规定的情形下，也容易以诚
发生对当事人诉讼权利的不实信用原则的适用为由，
有损程序正义、诉讼平等，尤其是在以追求实当干预，
质正义、实质平等的名义下。从法官控制诉讼的职能而言，法官对诚实信用原则适用会有特殊的偏好。当我们还处于尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，如何适用诚实信用原则是我们需要认真对待的课题。从当事人主义诉讼体制以及自由主义诉讼观的形成原因来看，
〔5〕488，489
民众对司法的不信任是一个重要因素，如此看来，当下的情形应当说也具有强调程序正义、形式平等、武器平等的社会场景，且实际上也存在这样的诉求，这同样是不能忽视的。毕竟民事诉讼程序是以当事人之间的对抗、法院居间裁判为其基本形态的，没有对立就没有诉讼，也没有司法。当事人之间协力解
程决纠纷只能是一种乌托邦式的想象。正因为如此，序正义才是有意义的。因此，诚实信用原则尽管作为
但毕竟只是一种补充性的原则，在民事诉一项原则，
讼中最重要的依然是处分原则、辩论原则。加之，实
施条件的限制，诚实信用可以直接适用的空间并非我们所想象那样大，对此，我们应该有清醒的认识。
①
的判例体制，更不可能具有英美法系的判例法。尤其
是在民事审判泛调解化①的当下，裁判权重日益下降，裁判的解释和指引作用难以发挥。虽然，我国在
但基于同样的问题，案例指导试尝试案例指导制度，
但从现实来看依然图借助司法行政化机制予以推行，
是举步维艰。最高法院的司法解释尽管可以细化规则，但仍然是确定规则，与立法同样面临难以具体化的困境，而且一旦成为规则也就丧失了法官根据具体情形适用诚实信用原则的灵活性，也可以说，原则的
，《民事诉讼法》指导意义也就丧失了中关于诚实信“睡眠”条款。用原则的条款难免成为
五、结语
应当说明的是，即使因为体制的原因，我们缺乏
使诚实信用原则在实践中具体化的机制，但也并非说诚实信用原则法条化就完全没有意义。作为一个伦理化色彩十分浓厚的法律原则，诚实信用的规定至少诉讼参与人的诉讼行为具有一定的教化作对当事人、用，成为一种具有宣示效益的规范，同时也可以为司指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提法解释、
供根据（这也正是法院诉求诚实信用原则条文化的主要原因）。但同时，我们也必须认识到，即使有了诚实信用原则，在缺乏具体制度规定和判例机制的情形下，期望通过一般性规定，从而非常有效地防止诉
诚实信用原则的应讼权利滥用是不太现实的。此外，
用是一种要求十分精细的司法作业，因此，要想在当下调解型民事司法的粗放式耕作中完成这一作业是
不现实的。
所谓民事审判泛调解化，是指在民事诉讼中，因为过度强调调
解的作用，导致法院在实践中片面追求调解结案，从而导致调解取代：《诉讼调审判的一种状态。关于这一状态的观察和分析，详见张卫平》，《法学》2007年第3期。解：时下态势的分析与思考
参考文献
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（本文责任编辑刘克毅）
0153-（006）文章编号：1674－5205（2012）06-
民事诉讼中的诚实信用原则
张卫平
（清华大学法学院，北京100084）
〔摘
要〕诚实信用原则系民事诉讼法中的一项补充性原则，该原则的有效实施将有利于实现人们对民事诉
讼的公正、迅速、经济价值追求。理论上，诚实信用原则除了适用于当事人之外，也适用于法院，规制法院的审判行为，但学界对此争议较大。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，但也会实际发生软约束作用；同时，借助这些判例，实务又与学术界的理论分析、批判形成互动，逐渐形成一种司法共识和司法行为范式。由于我国缺乏这样的司法运作机制以及与理论界的互动机制，诚实信用原则直接适用的空间并没有想像的那样大。
〔关键词〕民事诉讼法修改；诚实信用原则；真实义务；诉讼权利滥用
Abstract：Athoroughandcomprehensivestudyisconductedonthesource，background，scopeofapplicationandjudi-cialpracticesofbonafidedoctrineinthisarticle．Thebonafidedoctrineisacomplementaryprincipleincivilproceduralspeedandeconomy．Andthetheoreticaldisputesrelatedtolaw，whichisconducivetotherealizationofthevalueofjustice，
theapplicationofthisprincipleisexaminedaswellafterwhichtheapplicationofbonafideprincipleincontextofChinaisdiscussed，furthermore，theauthormentionssomeissuesontheapplicationtowhichgreatattentionshouldbepaid．Thispaperhasimportantreferencevaluetotherealizationofacorrectunderstandingandapplicationofbonafideprincipleincivilprocedurallaw．
KeyWords：revisionofcivilprocedurallaw；bonafidedoctrine；obligationtobetruthful；abuseofproceduralrights中图分类号：DF72
文献标识码：A
一、诚实信用原则明文化、法定化：回应社会诉求2012年我国《民事诉讼法》修改中的一个引人瞩
目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后《民事诉讼法》：“民事诉讼应的第13条第1款规定
”当遵循诚实信用原则。将原有条文所规定的“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和
诉讼权利”置于第2款。从条文的设计布局可以看出，虽然诚实信用原则的适用没有诉讼主体范围的限制，但其重点在于规范当事人的诉讼行为。诉讼主体在民事诉讼中应当诚实信用地实施民
《民事诉讼法》事诉讼行为是的基本要求，例如，要求正当行使诉讼权利就是诚实信用的要求。诚实信用
原则的明文化、法定化的意义在于，明确对诉讼主体
收稿日期：2012－09－12
基金项目：全国哲学社会科学研究基金重点课题：
（07AFX009）
作者简介：张卫平（1954—），男，山东莱芜人，清华大学法学院
教授、博士生导师。
实施诉讼行为提出了更高的要求。诚实信用原则是
将对人们的道德规范植入法律规范之中，以提升法律规范的要求。正因为诚实信用是一种道德要求，且诉讼主体的行为又是多种多样的，所以难以在民事诉讼法中将其完全加以具体化、制度化，而只能作为一种抽象的原则加以规定。在运用层面，诚实信用原则的明文化、法定化不仅可以为最高人民法院提供规制的司法解释依据，将诚实信用原则相对具体化，也可以为最高人民法院出台相关的指导性案例提供依据，当然更重要的是为法官针对民事诉讼中的非诚实信用行为予以处置提供了原则根据。
近些年来，民事诉讼实践中诉讼主体非诚信行为似乎有愈演愈烈的态势，当事人滥用诉讼权利，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中的虚假陈述、拖延诉讼、伪造
人们期望在《民事诉讼证据等情形时有发生。因此，
法》修改中能够有效抑制这种态势，制止和防止非诚
信诉讼行为的发生。人们相信只要遵循诚实信用原则，诉讼公正、高效、低成本的价值追求都能够得以充
《民事诉讼法》分实现。本次修改中将诚实信用明文
斗争的规则（Kampfregeln）
⑧，所谓的“攻击与防御方
化及时地回应这种社会诉求。当然，将诚实信用作为
一项原则在《民事诉讼法》中明确规定，并非仅仅具有法律意义，也具有社会、政治意义。因为，整个社会
也是一个政治的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，
通过引导、规范人们问题。将诚实信用原则法定化，
的诉讼行为，使其走向诚信，从而提升整个社会的诚信度。
上世纪90年代以降，我国内地学者受民法理论以及海外民事诉讼理论的影响，即有观点主张在《民事诉讼法》中规定诚实信用原则，并对有关民事诉讼中的诚实信用的相关理论予以初步介绍①。近年来，有学者撰写、出版了关于诚实信用的专著②，更全面、详细地论述了诚实信用原则。许多学者也积极呼吁《民事诉讼法》规定诚实信用原则。在学者们的修改建议稿中也都有关于诚实信用原则的规定。另一方面，国内亦有学者质疑诚实信用规范的原则化。认为诚实信用原则与民事诉讼对抗性之间具有内在的矛盾性，怀疑诚实信用原则对于抑制滥用诉讼权利的有效性，否定其作为法律规范的强制性，担心诚实信用原则的适用将导致法官自由裁量权的滥用③。不过，这些否定和质疑的观点概括起来主要还是一种对诚实信用原则有效性和滥用的担忧，似乎尚不能成为否《民事诉讼法》定在规定诚实信用原则的根据。
二、诚实信用原则：缘起与认识基础
虽然有观点主张法律上的诚实信用规制起源于
〔1〕3〔2〕50－53
罗马法，并且在具体的制度中有所体现，但人们所主张的民事诉讼诚实信用原则，还在近现代，
是直接源于民法中诚实信用原则的确立和适用。
④、⑤、1804年《法国民法典》1900年《德国民法典》⑥、⑦1912年《瑞士民法典》1947年的《日本民法典》
”、“当事人之间武器平等”法都是这一认识和理念的反映。这些认识和理念又是基于与当时特定社会发个人主义、放任主义的立展阶段一致的自由主义、场。
〔3〕12，13
然而，随着社会的发展，人们认识到当事人
〔4〕48
在民事诉讼中并非或仅仅是一种斗争、对立关系，而是一种协力关系或协动、协助关系。
民事诉讼已
经从一种完全的当事人主义、辩论主义转向修正的当事人主义、辩论主义。以自由主义理念为指导的传统的当事人主义、辩论主义已经不能够充分实现民事诉讼关于追求真实、公正、迅速解决纠纷的价值追求。在现实社会中实际存在着因当事人之间社会地位的差异所导致的诉讼中实质上的不平等⑨以及诉讼迟延、诉讼效率低下的窘境。
基于此，不少人认为，只有植入诚实信用原则、通过对传统的当事人主义、辩论主义（辩论原则）、处分权主义（处分原则）的修正或限制（甚至是诉讼模式——社会性民事诉讼、的转换—协动主义的诉讼模式），转变传统的诉讼观念，才能实现实质上的平等和正义、充分实现民事诉讼关于真实、公正、迅速解决纠纷的价值追求。很显然这种认识的观念基础与自由主义相反，是一种国家本位、社会本位、义务本位的
都相继规定了诚实信用原则。民法对诚实信用原则
《瑞士民法典》的确定，尤其是将诚实信用从法国、德国债法中的权利义务领域推广适用于一般权利义务
领域，这就很自然地影响到了民事诉讼法领域对这一原则的适用，即不仅包含一般实体权利义务，也应包含诉讼权利义务，由此，通过实体权利与程序权利的联系，顺理成章地推导出民事诉讼法应确立诚实信用原则。
在大陆法系国家和地区，人们主张在民事诉讼中适用诚实信用原则，并在民事诉讼法中加以规定，是精神、制度演变背景的以下基于对民事诉讼法目的、认识和判断，这种认识反思了过去对民事诉讼法的传统认识，即认为过去的民事诉讼法强调诉讼的所谓“斗争”形态，民事诉讼法仅仅作为双方当事人对抗、
：《论民事诉讼的诚信原则》，《中国刑相关文章参见：叶自强
1996年第2期；刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼法中的事法杂志》》，《法学研究》1998年第4期；王福华：《民事诉讼诚实信用原则适用》，《法商研究》1999年第4期。论
：《诉讼诚信论———民事诉讼诚实信用原②相关专著参见：杜丹，：《诉讼主体诚则之理论及制度建构》法律出版社2010年版；唐东楚
——以民事诉讼诚信原则立法为中心》，信论—光明日报出版社2011年版。
：《对民事诉讼适用诚信原则参见：彭海青③关于质疑的观点，
》，《东方论坛》2000年第4期；黄娟：《对我国民事诉讼中确立的质疑
》，《法商研究》2001年第6期；杨秀清：《解读诚实信用原则的冷思考
》，《河北法学》2006年第3期。民事诉讼中的诚实信用原则
：“依法成立的契约，第1134条规定在缔结契④《法国民法典》
约的当事人之间有相当于法律效力，非经当事人双方同意或法律的规
”定，契约不能被取消。前项契约应当以诚信履行之。
：“债务人应依义务依诚实和信第242条规定⑤《德国民法典》
”用，并参照交易习惯，履行给付。
：“任何人都必须诚实信用地第2条（1）规定⑥《瑞士民法典》
”行使权利并履行义务。
：“行使权利履行义务，总则第1条（2）规定应⑦《日本民法典》
”恪守信义，诚实为之。
DerProzessalsRechtsverhaeltnis1888．S．ll，Sternberg，⑧Kohler，
EinfuehrungindieRechtswisenschafts．45．转引自蔡章麟：《民事诉讼法
》，《民事诉讼法论文选辑》，上诚实信用原则台湾五南图书出版公司
1984年版，第9页。
环境污染侵权、消费者侵权诉⑨人们经常提到的典型例子是，
讼中单个、弱小的受害人面对社会实力强大的大企业的情形。
①
〔5〕490，491
观念（新国家观、国家社会主义）基础①。
随着诚实信用规制逐渐超越私法领域，扩展至公
〔4〕48
法领域，成为普遍的法律原则，即使不从私法权民事诉讼法作为利义务与民事诉讼权利义务的联系，
公法也将适用诚实信用原则。这样一来不仅民事诉讼中当事人之间的关系适用诚实信用原则，当事人与法院之间的关系也同样适用于诚实信用原则。1911年《匈牙利民事诉讼法》、基于上述认识，
1933年《南斯拉夫民事诉讼法》、1939年《德国民事、1942年《意大利民事诉讼法》诉讼法》均相继规定了
尤以《德国当事人在民事诉讼中有真实陈述之义务，
民事诉讼法》的规定对大陆法系国家和地区②的影响
最大。真实义务通常被认为是诚实信用原则的主要内容或体现。以真实义务概念和理念的确立为标志，诚实信用原则进一步在大陆法系国家和地区的民事诉讼法中得到承认，并作出明确的法条规定。1990
《民事诉讼法》：“法院年修订的韩国第1条明确规定迅速以及经济地进行而努力；当应为诉讼程序公正、
〔6〕40”事人及诉讼关系人应当诚实信用地进行诉讼。1996年修订的《日本民事诉讼法》，新增诚实信用原
则的规定（第2条），条文内容几乎与《韩国民事诉讼法》第1条规定相同③。
三、诚实信用原则：意义与适用情形
诚实信用作为一种规制民事诉讼主体行为的原则，即使已经条文化，但在其适用方面依然面临着该原则应该在民事诉讼的哪些环节或事项上发挥作用，尤其是在将其作为一种补充性原则的情况下，如何弥补或矫正民事诉讼其他原则规制不足的问题④，也就是如何落实诚实信用原则，不至于使该原则成为一种装饰或一种伦理性教示的问题。作为一般性规定，与作为体现诚实信用原则的具体规定不同，应当是涵盖整个民事诉讼法，而具体的制度规定仅仅是就特定诉讼行为的规制，这也是作为条文化的诚实信用原则的意义所在。这种抽象原则的规制意义体现在可以为法院在诉讼和裁判如何作为的解释基础和根据。例如，对于当事人迟延提出攻击和防御方法的处置；对判决效力客观范围的解释等⑤。从大陆法系国家诚实信用原则的适用来看，大体上可以归类为以下情形：
（一）当事人真实陈述的义务。当事人真实陈述
（Wahrheitspflicht）。真实的义务简称为“真实义务”
义务通常被认为是诚实信用原则的主要内容⑥，一个
有意思的现象是，有的大陆法系国家，虽然没有将诚实信用原则作为一般规定，却有关于真实义务的规
〔4〕51
定，相反，有的国家虽有诚实信用的一般规定，但却没
有明确规定真实义务，仅理论上认为这是基于诚实信用原则而发生的一种法定义务。
〔6〕41
在外国法理上，
一般认为，当事人的真实义务仅为主观性义务（正直义务或真诚义务）或主观真实义务（SubjektiveWahr-heitspflicht），即只要当事人根据本意为真实陈述时，就属于履行了义务。也就是说，即使事后发现和认定
也不属于违反真实义当事人的陈述与案件事实不符，务⑦。
〔6〕41
要求真实义务为当事人陈述的客观真实也
是无法做到的。另一方面，如果定义为主观性义务，
则真实义务对于发现案件真实的作用就十分有限了。真实义务应当如何界定，即使在德国至今仍在争论之中，几乎成为了一个哲学问题。
〔7〕
（二）促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务，是诚实信用原则的基本要求之一，这一义务要
或求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，应协助法院有效率地进行诉讼，完干扰诉讼的进行，
成审判。这一义务具体体现在不得迟延提出攻击和
：《举证责任与真实义务》，参见姜世明新学林出版股份有限
491页。也有学者指出，公司2006年版，第490、诚实信用原则的提出
未必与这种社会思潮有必然的联系。
“民事诉讼法”：“当事在1968年修订时规定②我国台湾地区的
”：《举证责人就其提出之事实，应为真实及完全的陈述。详见姜世明
，491页。任与真实义务》新学林出版股份有限公司2006年版，第490、
，“法院应为诉讼程修正案的最初规定为③《日本民事诉讼法》
”序公正、迅速进行而努力，当事人及关系人应诚实信用地协助为之。
但由于受到日本律师联合会的强烈反对，便不再强调当事人及关系人的协助义务，改为现在的条文表述。反对的理由主要是，其一，协助义务极度地强化了法院的职权进行，有悖当事人主义；其二，在具体制度的规定上并不是协助，而是判定当事人的行为违法、不当为根据。参〔日〕：《新民事诉讼法（1）》，见竹下守夫、今井功编弘文堂1998年版，
38页。这一认识也说明协动或协助实际上与诚实信用关联不第37、大。
诚实信用原则虽然有其适用的广泛④在外国民事诉讼理论中，
性，其作用是一种补充和例外。滥用诚实信用同样是有害的。参见〔日〕：《民事诉讼中的信义诚实原则》，《民事诉讼法争点》拇善夫第3版，有斐阁1998年版，第18页。
其效力仅及于诉讼标的，⑤按照大陆法系传统的既判力理论，
由此就存在诉讼中已经争议的焦点，由于不是诉讼标的本身导致纠纷不能一次性解决，且可能发生前诉与后诉的矛盾，为了解决这一问题，
“争点效”日本学者新堂新司借鉴英美法判决效力理论，提出了所谓
理论。这种对已经争议确认的争点同样具有约束力，是一种与既判力
：《民并行的效力。这种效力的根据就是诚实信用原则。详见张卫平
，2004年版，315事诉讼：关键词展开》中国人民大学出版社，第314、
页。
：“当事人应当做出第138条第1款规定⑥《德国民事诉讼法》
”完整和真实的事实陈述。因此，如果根据德国法规定文意，这里就可
——完整义务和真实义务。由于完整与真实本身的能存在两种义务—
联系，就使得真实义务又可能包含完整义务。德国有力说认为，完整义务补充真实义务并要求当事人必须对作为判决基础的重要事实做出说明。完整义务被视为真实义务的必要组成部分，因为不完整也同样是不真实的。
ZPO，1975，§138，B11．转引自姜世明：《举证责任⑦Wieczore，，与真实义务》新学林出版股份有限公司2006年版，第561页。
①
题。由于诉权是一种受宪法保障的基本诉讼权利，因此，在外国民诉的实践中，以诚实信用原则对诉权滥用的处置是相当谨慎的。在承认诚实信用原则的国关于诚实信用与诉讼上权能或诉讼权利滥用的规家，
制二者之间的关系，理论上至今仍存有争议⑥。实质是诚实信用原则是否包含对诉讼上权能或权利滥用的规制。
（六）诉讼上权能的丧失。因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行为人大概不会行使该权能的期待，一旦达到如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓失权的原则。在规定的期间内不行使权利救济的方法，可以适用失权原则，通常认为没有问题。但对于诉权的失效或失权问题与对待诉权滥用的问题一样需要谨慎对待。
〔10〕123，124
防御方法；不得故意申请无理由的回避（回避权的滥
〔8〕22，23
用）；不得故意拆分诉讼标的，以规避相应的诉讼程序（如通过拆分诉讼标的使之适用于小额诉讼，由此获得小额诉讼程序带来的利益）等。
（三）禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。按照诚实信用原则，当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。例如管辖权的滥用，原告通过编造虚假的管辖原因事实，从而获得有利于自己的管辖。例如，在票据诉讼中票据持有人向出票人行使权利，但为让自己所在地特意将同一所在地的背书人作为的法院获得管辖权，被告，提起共同诉讼，从而获得所在地法院的管辖权。但在第一次口头辩论期日中又故意撤回对背书人的请求①。再如，当事人在诉讼即将开始之前，廉价取得几乎没有价值的自动债权，然后在诉讼中主张抵消的情形②。另外，外国当事人为规避诉讼担保义务，而让所在国当事人代为起诉的情形也属于违反诚信
〔6〕42
原则③。
（四）禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。该原则源于英美法上estoppel法理。大陆法系国家，如日本又将其扩展或概括为禁止矛盾行为。这一原则的具体适用要件包括三个方面：其一，当事人在诉讼中实施了与之前（诉讼中或诉讼外）诉讼行为相矛盾的行为；其二，在对方信赖的前作出了违反承诺的行为；其三，给信赖其先行行提下，
为的对方造成了不利。例如，作出自认之后，在无正当理由的情形撤回自认。禁反言原则的法理在实践中也得到了日本最高裁判所的认可④。但在理论上，关于如何适用禁反言原则还存在诸多问题，例如，在同一诉讼中，因为遵守口头辩论一体化的原则，所以，即使当事人的行为是矛盾的，并可能对法官的自由心证的形成有影响，但也不适用禁反言原则。另外，从诉讼行为的性质而言，对于取效性诉讼行为⑤，原则上当事人是可以自由撤回的，也不受禁反言原则的约束。关于当事人违反诉讼契约，如当事人之间存在关于不起诉或撤诉契约，当事人一方违反该契约的是否属于违反禁反言，适用诚实信用原则，学术界存在争议，通说认为不适用诚实信用原则，可直接依据诉讼契约约束力予以规制。
（五）诉讼上权能的滥用。虽然诉讼制度给予了当事人某些权能，但如果没有诚实信用地行使该权
也就不能予以承认该权能行使的利益。诉讼上权能，
能的滥用，如无正当理由反复要求审理法官回避；期日指定申请权的滥用等。这些权能的滥用可以从有无正当理由来判断，不容易把握的是诉权的滥用问
〔9〕143
诉讼上权能的
丧失与诉讼上权能因滥用而被禁止的情形不同在于，前者是因消极的不作为而发生的，后者却是因积极的作为而发生的，前者的效果是失权，后者的效果是无效。
理论上，诚实信用原则除了适用于当事人之外，也适用于法院，规制法院的审判行为，但学界对此争
：《诉讼上权能的滥用（2）———管辖选择权的高地茂世①〔日〕
》，《民事诉讼法判例百选（1）》，19页。滥用有斐阁1992年版，第18、
当然也有日本学者认为，管辖选择权滥用的排斥并不是诚实信用原则的适用问题，而是法律规避的问题，属于法律适用要件解释上的问题。
〔日〕：《民事诉讼中的信义诚实原则》，《民事诉讼法争点》参见拇善夫第3版，有斐阁1998年版，第18页。
（日）《判例时报》第②大阪地方裁判所1985年2月7日判决，
498号，第163页。
③非韩国籍的外国当事人为了规避韩国关于外国人进行民事诉讼需诉讼担保的义务，而让某韩国人代替自己在韩国提起诉讼。
。〔日〕：《民拇善夫④日本最高裁判所1975年7月20日判决
》，《民事诉讼法争点》事诉讼中的信义诚实原则第3版，有斐阁1998
年版，第18页。
是指该行为的实施不会直接发生程序⑤所谓取效性诉讼行为，
上的法律效果，仅仅是要求法院实施相应的裁判行为。例如诉讼中当
〔日〕事人主张和举证的行为就属于典型的取效性诉讼行为。详见松
：《民事诉讼法》（第4版补正版），本博之、上野桊男弘文堂2006年
版，第114页。
诉讼上权能（诉讼权利）的滥用属于违反诚实⑥一种观点认为，
信用原则的一种情形，如本文的论述；另一种观点认为，诉讼上权能的滥用如果是针对对方当事人的（如，违反真实义务），则应当适用诚实信用原则，如果针对法院的，则以诉讼权利的滥用予以说明（竹下守夫观点）。也有的学者认为两者之间的边界并不是十分清晰，在有的情形下两者是交错、包容的关系（铃本正裕观点）。关于学说争议详见〔日〕：《新民事诉讼法中的法院与当事人》，铃本正裕竹下守夫、今井
：《新民事诉讼法（1）》，功编弘文堂1998年版，第40－42页。
议较大①。的确，法院是审判权力的行使者，也是诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性的原则规定对法院审判行为的约束缺乏实效性。不过，笔者认
在我国特殊的语境之下，作为一种教化性、指引性为，
将法院纳入诚实信用原则规范的范围同很强的原则，
样有助于回应社会对司法品质提升的诉求，有其重要的社会意义或政治意义。至于如何落实以及制度化是另一个问题。
除了当事人和法院之外，也有人主张适用于其他诉讼参与人。如代理人不得滥用代理权、超越代理权；鉴定人不得作出与事实不符的鉴定；证人不得作伪证等。对此，理论上存有争议，否定的观点认为，这些行为的违法性是通过相应的义务加以规定的，与诚实信用原则的适用并没有关系，或者说无需适用诚实信用原则。例如滥用代理权违反的是代理合同，对于行为人的处置按照代理合同即可。
四、我国民事诉讼中的诚实信用原则：语境与实施就民事诉讼体制、诉讼观念、社会观念、法律与伦
纠纷解决传统而言，我国相比西方国家，似理统合性、
乎在认识上更容易接受诚实信用对当事人诉讼行为
的规制，更容易将诚实信用原则条文化。从诉讼体制的特性来看，我国的诉讼体制体现着更强的法院职权干预，在诉讼观念上更强调对实质正义、实质真实的强调当事人的义务性；在社会观念方面，国家本追求，位、义务本位、国家主义、团体主义、社会责任、社会效果优越的观念更加突出，也更强调法律与伦理的亲和
法律与伦理分离不像西方国家那么明显，对大陆性，
法系国家所主张的协动主义具有自然的亲和力。所有支持诚实信用原则法定化的根据在我国都是以强化的形态存在的。在国外，诚实信用原则被普遍作为一种对当事人主义诉讼模式、辩论主义（原则）、处分权主义（原则）的修正或补充，诚实信用原则存在的前提是前者的现实存在。而我国的情形有所不同，在制度语境上并不存在当事人主义诉讼模式、也没有辩论主义（约束性辩论原则）②和充分地处分权主义（原则）③，从这个意义上讲，诚实信用原则的建立似乎是没有必要的，并非一个真命题，对非诚实信用的诉讼行为的规制，可以通过干预实现没有体制上的障碍。问题的悖论之处在于，另一方面，在我国民事司法中，法官尽管可以对非诚信行为进行干预，但却又司法缺乏足够的权威支撑。主要原因是司法权乏力，缺乏足够的权威。这就使得虽然诉讼体制上具有很，强干预色彩，且倡导所谓“能动司法”但却因为司法
的非自主性，司法只能在政策支持以及政策框架内能
动，政策比法律具有更强的约束力，致使法官难以通
过自由裁量权的行使④，有效地控制当事人诉讼权利当事人却可以通过各种渠道（如司法的滥用。相反，
信访）挑战法官的裁量行为。在一个缺失司法权威的现实中，法官也不可能有足够的权威。加之司法的行政化、法官责任追究制的存在，法官就只能依靠非常明确、细化的法律规定去实施裁判行为。当事人滥用诉讼权利的情形是多种多样的，很难在民事诉讼法中作出具体的禁止性规定。诉讼中的违法行为从广
都是违反诚实信用的行为，但如果对某一类义来讲，
行为法律已有明确规定的，当然应当直接适用该规无需适用诚实信用原则予以处理。例如，对伪证定，
行为，如果法律明确规定了其违法性，并有相应的制
——不予采纳、度规制—予以制裁，也就不属于诚信原则的适用对象了。如此，这就意味着，只有在法律没
有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，这就给如何适用该原则提出了难题，即必须根据具体
按照该原则的精神予以适用，达到对非诚实信情形，
用行为的矫正和制止。这为诚实信用原则的实施带来了不确定性。这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案从而预测类似诉讼行为的理解诚实信用原则的内涵，
法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予这些判例对审判具有指引作用，即使没有以实现的，
英美判例那样强的硬约束，但也会实际发生软约束作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的理论分
批判形成互动，逐渐形成一种司法共识和司法行析、
为范式。比较而言，在我国，显然缺乏这样的司法运作机制和理论界的互动机制⑤。司法体制和司法权的社会地位使我国既不可能具有大陆法系国家这样
在国外学者中有学者认为，在民事诉讼中，法院是权力主体，
〔日〕课与权力主体以伦理色彩很强的诚实信用义务应当慎重。详见
：《诉讼行为与诚实信用原则》，〔日〕：《判例演习讲竹下守夫小室人编
，座民事诉讼法》世界思想社1975年版，第146页。
详见张卫②关于大陆法系国家的辩论主义或约束性辩论原则，
：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第5期。平
：《我国民事诉讼处分详见张卫平③关于我国处分原则的分析，
》，《现代法学》2001年第5期。原则重述
但由于这种④审判实践虽有大量需要法官裁量的空间和余地，
裁量缺乏理论的有力支持、经验法则和公开化的制约，使其裁量往往为利益所驱使，进一步导致法官权威和司法权威的贬损。我们可能常常指责法官的职业素质低下是法官权威不高的原因，其实，法官职业素质的问题实质上是司法体制的问题。司法行政化的体制和法官地位使得法官缺乏学习的动力，缺乏寻求理论支持的动力。
：《无源之水———民详见张卫平⑤关于司法实践与理论的隔离，
》，《司法》2008年第3辑。事诉讼法学贫困化的思考之一
①
还应当注意的是，总体而言，诚实信用原则是限制当事人诉讼权利的，是对当事人行使诉讼权利的制约，因此，在没有明确制度规定的情形下，也容易以诚
发生对当事人诉讼权利的不实信用原则的适用为由，
有损程序正义、诉讼平等，尤其是在以追求实当干预，
质正义、实质平等的名义下。从法官控制诉讼的职能而言，法官对诚实信用原则适用会有特殊的偏好。当我们还处于尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，如何适用诚实信用原则是我们需要认真对待的课题。从当事人主义诉讼体制以及自由主义诉讼观的形成原因来看，
〔5〕488，489
民众对司法的不信任是一个重要因素，如此看来，当下的情形应当说也具有强调程序正义、形式平等、武器平等的社会场景，且实际上也存在这样的诉求，这同样是不能忽视的。毕竟民事诉讼程序是以当事人之间的对抗、法院居间裁判为其基本形态的，没有对立就没有诉讼，也没有司法。当事人之间协力解
程决纠纷只能是一种乌托邦式的想象。正因为如此，序正义才是有意义的。因此，诚实信用原则尽管作为
但毕竟只是一种补充性的原则，在民事诉一项原则，
讼中最重要的依然是处分原则、辩论原则。加之，实
施条件的限制，诚实信用可以直接适用的空间并非我们所想象那样大，对此，我们应该有清醒的认识。
①
的判例体制，更不可能具有英美法系的判例法。尤其
是在民事审判泛调解化①的当下，裁判权重日益下降，裁判的解释和指引作用难以发挥。虽然，我国在
但基于同样的问题，案例指导试尝试案例指导制度，
但从现实来看依然图借助司法行政化机制予以推行，
是举步维艰。最高法院的司法解释尽管可以细化规则，但仍然是确定规则，与立法同样面临难以具体化的困境，而且一旦成为规则也就丧失了法官根据具体情形适用诚实信用原则的灵活性，也可以说，原则的
，《民事诉讼法》指导意义也就丧失了中关于诚实信“睡眠”条款。用原则的条款难免成为
五、结语
应当说明的是，即使因为体制的原因，我们缺乏
使诚实信用原则在实践中具体化的机制，但也并非说诚实信用原则法条化就完全没有意义。作为一个伦理化色彩十分浓厚的法律原则，诚实信用的规定至少诉讼参与人的诉讼行为具有一定的教化作对当事人、用，成为一种具有宣示效益的规范，同时也可以为司指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提法解释、
供根据（这也正是法院诉求诚实信用原则条文化的主要原因）。但同时，我们也必须认识到，即使有了诚实信用原则，在缺乏具体制度规定和判例机制的情形下，期望通过一般性规定，从而非常有效地防止诉
诚实信用原则的应讼权利滥用是不太现实的。此外，
用是一种要求十分精细的司法作业，因此，要想在当下调解型民事司法的粗放式耕作中完成这一作业是
不现实的。
所谓民事审判泛调解化，是指在民事诉讼中，因为过度强调调
解的作用，导致法院在实践中片面追求调解结案，从而导致调解取代：《诉讼调审判的一种状态。关于这一状态的观察和分析，详见张卫平》，《法学》2007年第3期。解：时下态势的分析与思考
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（本文责任编辑刘克毅）