请选中您要保存的内容，粘贴到此文本框 1997年修改刑法时将渎职犯罪一章的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员。国家机关工作人员系在国家机关中从事公务的人员属于国家工作人员的范畴。根据宪法的规定国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。从严格意义上讲国家机关工作人员应限于在上述机关中从事公务的人员。但是近年来在司法实践中遇到了一些新情况:一是法律授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权二是在机构改革中有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位但仍然保留其行使某些行政管理的职能三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制但实际上是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。能否将这些人员认定为渎职罪的犯罪主体在实践中引发了一些争议。 如何判断国家机关工作人员的主体身份实践中存在两种观点。一种是身份标准说该说认为应当以是否具有国家机关工作人员的身份作为判断行为人能否成为渎职罪主体的标准不具有国家机关工作人员身份的人即使行使了一定的公务行为承担了一定的公务职责也不能认定为国家机关工作人员。另一种是职责标准说该说认为应当以是否履行国家机关工作人员的职责为判断标准对那些实际上履行公务职责但欠缺国家机关工作人员身份的人员应当从实质出发将其拟制为国家机关工作人员。我们认为从实际出发应当逐渐从以身份作为判断主体性质的标准为主转变为以职责作为判断主体性质的标准在强调职责对于主体性质的重要性的同时还要强调职权来源的合法性。 从司法实践的情况来看以职责为主的判断标准已经为司法机关所采用既不单纯看行为人是否具有国家机关工作人员的身份而是要看其行使的职责是否具有公务的性质即使不具有国家机关工作人员的身份如果行使的职责实质上具有公务的性质仍可将其认定为国家机关工作人员。“两高”近年来颁布的一系列针对如何认定国家工作人员的司法解释中扩张性解释占绝大部分。例如 2000年10月19日最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》指出根据《刑法》第93条第2款的规定合同制民警在依法执行公务期间属其他依照法律从事公务的人员应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为符合《刑法》第397条规定的玩忽职守罪构成条件依法以玩忽职守罪追究刑事责任。2000年9月19日最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》指出对于未被公安机关正式录用受委托履行监管职责的人员由于严重不负责任致使在押人员脱逃造成严重后果的应当依照《刑法》第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医由于严重不负责任致使在押人员脱逃造成严重后果的应当依照《刑法》第400条第2款的规定定罪处罚。2001年3月2日起施行的最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员若干适用法律问题的解释》也指出工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的应当依照《刑法》第400条第1款的规定以私放在押人员罪追究刑事责任由于严重不负责任致使在押人员脱逃造成严重后果的应当依照《刑法》第400条第2款的规定以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。这些解释无不在身份标准的基础上用职责标准扩大了国家机关工作人员的范畴。可见我国司法实践对犯罪主体的身份并不单纯关注其是否是某国家机关的正式工作人员只要其受到该单位的聘用履行相关国家机关工作人员的职责就可以成为渎职罪的犯罪主体。 立法机关接受了上述司法实务部门的观点全国人大常委会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》以下简称《解释》就将国家机关工作人员解释为三种情形即: 1在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员 2在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员 3虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。上述三类人员在代表国家机关行使职权时有渎职行为构成犯罪的依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。由此可见《解释》采取的是身份标准与职务标准相结合综合判断行为主体能否成为渎职罪的犯罪主体。而依据《公务员法》第2条的规定公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。可见《公务员法》对公务员的界定主要是以身份为标准与《解释》有所不同。针对实践中出现的相关争议问题我们对相关司法工作人员渎职犯罪的主体认定问题作进一步地分析与阐述。 一、监管机关工作人员能否成为徇私枉法罪的犯罪主体 根据《刑法》第399条的规定徇私枉法罪的犯罪主体是国家司法工作人员。《刑法》第94条界定了司法工作人员的含义即司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。这里需要分别阐述侦查工作人员、检察人员、审判人员、监管人员的含义。侦查人员即对刑事案件行使侦查权的专门机关的工作人员如公安机关和检察机关负责侦查工作的人员其职权是搜集证据、揭露和证实犯罪查缉犯罪嫌疑人并实施必要的强制措施。检察人员主要是指检察或负有检察职责的人员。他们的职责是对检察院直接受理和公安机关移送的刑事案件进行侦查、补充侦查、审查起诉和出庭支持公诉等还对公安机关的侦查、人民法院的审判活动以及案件判决、裁定的执行和监狱、看守所等是否合法实行监督。审判人员是指在法院行使审判权的工作人员。监管人员即在看守所、监狱等监管场所履行看押、管理、教育犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯职责的工作人员。 有观点认为有监管职责的工作人员只有在依法对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查时才可以成为徇私枉法罪的主体。① 我们认为判断监管人员能否成为徇私枉法罪的主体须考查徇私枉法罪的犯罪本质什么是徇私、什么是枉法然后从监管人员的工作职责出发判断其在何种条件下可以成为徇私枉法罪的主体。监管可分为看守所监管和监狱监管看守所监管的对象一般为未决犯而监狱监管的对象为服刑人员即已决犯。其中看守所监管与刑事追诉、刑事审判活动结合得较为紧密往往是侦查、起诉、审判进程中必须的一个工作环节是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行而设置。看守所的主要职责是负责侦查羁押未决犯而侦查活动则表现为专门的调查活动和采取必要的强制措施因此看守所工作是刑事诉讼活动中十分重要的一环。如果看守所监管人员在配合侦查、起诉、审判工作时徇私枉法、徇情枉法、采取非法手段使明知是无罪的人而使他受追诉或者使明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉完全符合徇私枉法罪的犯罪构成。例如被告人萧某和舒某系某看守所民警他们分别利用管教人员负责布置和具体落实配合案件侦查的职务便利在明知被看押人沈某涉嫌重大经济犯罪的情况下为帮助沈减轻刑事处罚共同制作了含有虚假内容的《关于在押人员沈某羁押期间的表现》的证明材料并以看守所的名义发往相关司法机关。被告人萧某、沈某作为负有监管职责的司法工作人员在依法协助侦查机关进行刑事追诉活动的过程中故意为在押人员沈某出具内容虚假的证明材料意图帮助其减轻刑事处罚其行为应以徇私枉法罪论处。 二、如何认定有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员 根据《刑法》第417条的规定帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员主要是指司法机关包括公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的工作人员此外各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员也包括在内。 有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员是否局限于具体查办某种刑事案件的人 我们认为不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员也可能具有查禁犯罪活动的职责。不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员必须在具备一定条件下才可以成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体即必须具有查禁犯罪活动的职责如果没有该职责即使是司法机关中的工作人员也不能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体例如司法机关中的文秘、打字员、司机等人员。其必须是利用职务便利如果是利用在该单位工作的便利条件而为犯罪分子通风报信、提供便利的不宜认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪构成刑法规定的其他罪的按其他罪名认定例如窝藏、包庇罪、窝藏、转移、收购、销售赃物罪。 三、如何认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体 根据《刑法》第401条的规定徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员。本罪的犯罪主体系特殊主体即行政执法人员。根据国务院2001年7月9日发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条的规定本规定所称行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。概括而言行政执法人员包括在公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员具体包括: 1国务院及国管局组成部门中拥有执法权的人员 2国务院直属机构以及国务院各部委管理的国家局中拥有执法权的人员 3地方各级人民政府及其职能部门中享有执法权的人员 4地方人民政府的派出机关中享有执法权的人员 5依照法律、法规的授权决定而设立的、具有行政主体资格的专门机关中享有执法权的人员 6依法设定的各种公务组织中享有行政执法权的人员。② 一公安人员在何种情形下能够成为本罪的主体 公安人员既有司法工作人员的性质又有行政执法人员的性质因而实践中对公安人员在行政执法过程中发现刑事案件后徇私情、私利不移交刑事案件是否能认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪经常出现分歧。一种观点认为公安人员是司法工作人员不应以行政执法人员论处。另一种观点认为如果公安人员行使的是行政执法职权就具有行政执法人员的身份可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体。 我们赞同后一种观点。公安机关行使行政执法权这在实践中非常普遍。例如公安人员可以行使社会治安防范、户籍管理的职权可以行使对违反治安管理的行为予以警告、罚款、拘留的职权等等。当公安人员在行使这些行政执法职权时明知违法行为已经构成犯罪应当移送司法机关追究刑事责任而不移送予以隐瞒、掩饰或者以行政处罚代替刑事处罚其行为可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公安人员能否成为徇私不移交刑事案件罪的犯罪主体关键看其是在履行何种职能时徇私舞弊。如果是在履行行政执法职能时实施有关徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪行为按本罪处理如果徇私舞弊的行为发生于刑事司法活动中公安人员的行为就有可能构成徇私枉法罪而非本罪。 二纪检、监察人员是否可以认定为本罪的主体 实践中有观点认为纪检、监察人员在查处党政干部违法、违纪案件过程中也存在发现行为构成犯罪而徇私舞弊不予移交刑事案件的情况可以适用本罪。我们认为对此不可一概而论。 我们认为行政执法人员包括监察人员监察人员在查处行政违纪案件过程中对已构成犯罪的刑事案件徇私舞弊不移交的应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究。而纪检人员属于党的纪委检查系统属于党的内部纪律检查并不具有行政执法性质因而不具有行政执法人员的身份。我国的监察机关是各级人民政府的隶属机关对人民政府负责并报告工作。《中华人民共和国行政监察法》第43条规定:“监察机关在办理监察事项中发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的应当移送有处理权的单位处理涉嫌犯罪的应当移送司法机关依法处理。”这也说明了我国法律把监察机关作为行政机关来对待。纪检人员虽不能认定为行政执法人员但依照《公务员法》的规定纪检人员具有国家公务员的身份因而是当然的国家机关工作人员如其徇私舞弊不移交刑事案件完全可以将这种行为认定为滥用职权罪或玩忽职守罪。 四、协警、联防队员能否成为刑讯逼供罪的主体 《刑法》第247条规定刑讯逼供罪的主体是司法工作人员。依照《刑法》第94条的解释司法工作人员包括公安和国家安全机关的侦查人员、检察机关的检察人员、审判机关的审判人员和监狱的监管人员。 司法实践中公安机关为弥补警力不足多聘用一些社会人员做协警或联防队员这些人员虽不具有国家司法工作人员的身份但起到了配合、协助公安人员办理刑事案件的作用。实践中发现少数协警、联防队员使用暴力手段或变相使用暴力手段帮助公安人员获取犯罪嫌疑人的口供对这种行为能否以刑讯逼供罪论处须具体情况具体分析。 我们认为可以区别以下几种情形分别对协警、联防队员的刑讯行为予以认定: 1如果公安人员命令、指示、授意或默许协警、联防队员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供可认为协警、联防队员与该公安人员共同对犯罪嫌疑人刑讯逼供依据无身份者与有身份者共同犯罪的有关司法解释的精神可将该协警、联防队员的行为以刑讯逼供罪的共犯论处 2如果公安机关依法委托协警、联防队员从事讯问工作协警、联防人员在讯问时对犯罪嫌疑人刑讯逼供的依据全国人大常委会《解释》的精神该协警、联防队员可视为代表国家机关行使职权可将其拟制为司法工作人员其行为可构成刑讯逼供罪 3如果协警、联防队员未经公安机关或公安人员的许可擅自对犯罪嫌疑人施以肉刑或变相肉刑的因其未获得司法工作人员身份及司法工作人员的职责不应将其行为认定为刑讯逼供罪但故意伤害他人致使轻伤以上的可认定为故意伤害罪。 参考文献 ① 周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》人民法院出版社2003年版第751页。 ② 刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》下 人民法院出版社2002年版第2863页。 作者曹 坚 上海市人民检察院第一分院。 文章来源华东政法学院学报2006年第2期。
请选中您要保存的内容，粘贴到此文本框 1997年修改刑法时将渎职犯罪一章的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员。国家机关工作人员系在国家机关中从事公务的人员属于国家工作人员的范畴。根据宪法的规定国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。从严格意义上讲国家机关工作人员应限于在上述机关中从事公务的人员。但是近年来在司法实践中遇到了一些新情况:一是法律授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权二是在机构改革中有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位但仍然保留其行使某些行政管理的职能三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制但实际上是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。能否将这些人员认定为渎职罪的犯罪主体在实践中引发了一些争议。 如何判断国家机关工作人员的主体身份实践中存在两种观点。一种是身份标准说该说认为应当以是否具有国家机关工作人员的身份作为判断行为人能否成为渎职罪主体的标准不具有国家机关工作人员身份的人即使行使了一定的公务行为承担了一定的公务职责也不能认定为国家机关工作人员。另一种是职责标准说该说认为应当以是否履行国家机关工作人员的职责为判断标准对那些实际上履行公务职责但欠缺国家机关工作人员身份的人员应当从实质出发将其拟制为国家机关工作人员。我们认为从实际出发应当逐渐从以身份作为判断主体性质的标准为主转变为以职责作为判断主体性质的标准在强调职责对于主体性质的重要性的同时还要强调职权来源的合法性。 从司法实践的情况来看以职责为主的判断标准已经为司法机关所采用既不单纯看行为人是否具有国家机关工作人员的身份而是要看其行使的职责是否具有公务的性质即使不具有国家机关工作人员的身份如果行使的职责实质上具有公务的性质仍可将其认定为国家机关工作人员。“两高”近年来颁布的一系列针对如何认定国家工作人员的司法解释中扩张性解释占绝大部分。例如 2000年10月19日最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》指出根据《刑法》第93条第2款的规定合同制民警在依法执行公务期间属其他依照法律从事公务的人员应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为符合《刑法》第397条规定的玩忽职守罪构成条件依法以玩忽职守罪追究刑事责任。2000年9月19日最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》指出对于未被公安机关正式录用受委托履行监管职责的人员由于严重不负责任致使在押人员脱逃造成严重后果的应当依照《刑法》第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医由于严重不负责任致使在押人员脱逃造成严重后果的应当依照《刑法》第400条第2款的规定定罪处罚。2001年3月2日起施行的最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员若干适用法律问题的解释》也指出工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的应当依照《刑法》第400条第1款的规定以私放在押人员罪追究刑事责任由于严重不负责任致使在押人员脱逃造成严重后果的应当依照《刑法》第400条第2款的规定以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。这些解释无不在身份标准的基础上用职责标准扩大了国家机关工作人员的范畴。可见我国司法实践对犯罪主体的身份并不单纯关注其是否是某国家机关的正式工作人员只要其受到该单位的聘用履行相关国家机关工作人员的职责就可以成为渎职罪的犯罪主体。 立法机关接受了上述司法实务部门的观点全国人大常委会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》以下简称《解释》就将国家机关工作人员解释为三种情形即: 1在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员 2在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员 3虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。上述三类人员在代表国家机关行使职权时有渎职行为构成犯罪的依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。由此可见《解释》采取的是身份标准与职务标准相结合综合判断行为主体能否成为渎职罪的犯罪主体。而依据《公务员法》第2条的规定公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。可见《公务员法》对公务员的界定主要是以身份为标准与《解释》有所不同。针对实践中出现的相关争议问题我们对相关司法工作人员渎职犯罪的主体认定问题作进一步地分析与阐述。 一、监管机关工作人员能否成为徇私枉法罪的犯罪主体 根据《刑法》第399条的规定徇私枉法罪的犯罪主体是国家司法工作人员。《刑法》第94条界定了司法工作人员的含义即司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。这里需要分别阐述侦查工作人员、检察人员、审判人员、监管人员的含义。侦查人员即对刑事案件行使侦查权的专门机关的工作人员如公安机关和检察机关负责侦查工作的人员其职权是搜集证据、揭露和证实犯罪查缉犯罪嫌疑人并实施必要的强制措施。检察人员主要是指检察或负有检察职责的人员。他们的职责是对检察院直接受理和公安机关移送的刑事案件进行侦查、补充侦查、审查起诉和出庭支持公诉等还对公安机关的侦查、人民法院的审判活动以及案件判决、裁定的执行和监狱、看守所等是否合法实行监督。审判人员是指在法院行使审判权的工作人员。监管人员即在看守所、监狱等监管场所履行看押、管理、教育犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯职责的工作人员。 有观点认为有监管职责的工作人员只有在依法对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查时才可以成为徇私枉法罪的主体。① 我们认为判断监管人员能否成为徇私枉法罪的主体须考查徇私枉法罪的犯罪本质什么是徇私、什么是枉法然后从监管人员的工作职责出发判断其在何种条件下可以成为徇私枉法罪的主体。监管可分为看守所监管和监狱监管看守所监管的对象一般为未决犯而监狱监管的对象为服刑人员即已决犯。其中看守所监管与刑事追诉、刑事审判活动结合得较为紧密往往是侦查、起诉、审判进程中必须的一个工作环节是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行而设置。看守所的主要职责是负责侦查羁押未决犯而侦查活动则表现为专门的调查活动和采取必要的强制措施因此看守所工作是刑事诉讼活动中十分重要的一环。如果看守所监管人员在配合侦查、起诉、审判工作时徇私枉法、徇情枉法、采取非法手段使明知是无罪的人而使他受追诉或者使明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉完全符合徇私枉法罪的犯罪构成。例如被告人萧某和舒某系某看守所民警他们分别利用管教人员负责布置和具体落实配合案件侦查的职务便利在明知被看押人沈某涉嫌重大经济犯罪的情况下为帮助沈减轻刑事处罚共同制作了含有虚假内容的《关于在押人员沈某羁押期间的表现》的证明材料并以看守所的名义发往相关司法机关。被告人萧某、沈某作为负有监管职责的司法工作人员在依法协助侦查机关进行刑事追诉活动的过程中故意为在押人员沈某出具内容虚假的证明材料意图帮助其减轻刑事处罚其行为应以徇私枉法罪论处。 二、如何认定有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员 根据《刑法》第417条的规定帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员主要是指司法机关包括公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的工作人员此外各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员也包括在内。 有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员是否局限于具体查办某种刑事案件的人 我们认为不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员也可能具有查禁犯罪活动的职责。不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员必须在具备一定条件下才可以成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体即必须具有查禁犯罪活动的职责如果没有该职责即使是司法机关中的工作人员也不能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体例如司法机关中的文秘、打字员、司机等人员。其必须是利用职务便利如果是利用在该单位工作的便利条件而为犯罪分子通风报信、提供便利的不宜认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪构成刑法规定的其他罪的按其他罪名认定例如窝藏、包庇罪、窝藏、转移、收购、销售赃物罪。 三、如何认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体 根据《刑法》第401条的规定徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员。本罪的犯罪主体系特殊主体即行政执法人员。根据国务院2001年7月9日发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条的规定本规定所称行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。概括而言行政执法人员包括在公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员具体包括: 1国务院及国管局组成部门中拥有执法权的人员 2国务院直属机构以及国务院各部委管理的国家局中拥有执法权的人员 3地方各级人民政府及其职能部门中享有执法权的人员 4地方人民政府的派出机关中享有执法权的人员 5依照法律、法规的授权决定而设立的、具有行政主体资格的专门机关中享有执法权的人员 6依法设定的各种公务组织中享有行政执法权的人员。② 一公安人员在何种情形下能够成为本罪的主体 公安人员既有司法工作人员的性质又有行政执法人员的性质因而实践中对公安人员在行政执法过程中发现刑事案件后徇私情、私利不移交刑事案件是否能认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪经常出现分歧。一种观点认为公安人员是司法工作人员不应以行政执法人员论处。另一种观点认为如果公安人员行使的是行政执法职权就具有行政执法人员的身份可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体。 我们赞同后一种观点。公安机关行使行政执法权这在实践中非常普遍。例如公安人员可以行使社会治安防范、户籍管理的职权可以行使对违反治安管理的行为予以警告、罚款、拘留的职权等等。当公安人员在行使这些行政执法职权时明知违法行为已经构成犯罪应当移送司法机关追究刑事责任而不移送予以隐瞒、掩饰或者以行政处罚代替刑事处罚其行为可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公安人员能否成为徇私不移交刑事案件罪的犯罪主体关键看其是在履行何种职能时徇私舞弊。如果是在履行行政执法职能时实施有关徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪行为按本罪处理如果徇私舞弊的行为发生于刑事司法活动中公安人员的行为就有可能构成徇私枉法罪而非本罪。 二纪检、监察人员是否可以认定为本罪的主体 实践中有观点认为纪检、监察人员在查处党政干部违法、违纪案件过程中也存在发现行为构成犯罪而徇私舞弊不予移交刑事案件的情况可以适用本罪。我们认为对此不可一概而论。 我们认为行政执法人员包括监察人员监察人员在查处行政违纪案件过程中对已构成犯罪的刑事案件徇私舞弊不移交的应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究。而纪检人员属于党的纪委检查系统属于党的内部纪律检查并不具有行政执法性质因而不具有行政执法人员的身份。我国的监察机关是各级人民政府的隶属机关对人民政府负责并报告工作。《中华人民共和国行政监察法》第43条规定:“监察机关在办理监察事项中发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的应当移送有处理权的单位处理涉嫌犯罪的应当移送司法机关依法处理。”这也说明了我国法律把监察机关作为行政机关来对待。纪检人员虽不能认定为行政执法人员但依照《公务员法》的规定纪检人员具有国家公务员的身份因而是当然的国家机关工作人员如其徇私舞弊不移交刑事案件完全可以将这种行为认定为滥用职权罪或玩忽职守罪。 四、协警、联防队员能否成为刑讯逼供罪的主体 《刑法》第247条规定刑讯逼供罪的主体是司法工作人员。依照《刑法》第94条的解释司法工作人员包括公安和国家安全机关的侦查人员、检察机关的检察人员、审判机关的审判人员和监狱的监管人员。 司法实践中公安机关为弥补警力不足多聘用一些社会人员做协警或联防队员这些人员虽不具有国家司法工作人员的身份但起到了配合、协助公安人员办理刑事案件的作用。实践中发现少数协警、联防队员使用暴力手段或变相使用暴力手段帮助公安人员获取犯罪嫌疑人的口供对这种行为能否以刑讯逼供罪论处须具体情况具体分析。 我们认为可以区别以下几种情形分别对协警、联防队员的刑讯行为予以认定: 1如果公安人员命令、指示、授意或默许协警、联防队员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供可认为协警、联防队员与该公安人员共同对犯罪嫌疑人刑讯逼供依据无身份者与有身份者共同犯罪的有关司法解释的精神可将该协警、联防队员的行为以刑讯逼供罪的共犯论处 2如果公安机关依法委托协警、联防队员从事讯问工作协警、联防人员在讯问时对犯罪嫌疑人刑讯逼供的依据全国人大常委会《解释》的精神该协警、联防队员可视为代表国家机关行使职权可将其拟制为司法工作人员其行为可构成刑讯逼供罪 3如果协警、联防队员未经公安机关或公安人员的许可擅自对犯罪嫌疑人施以肉刑或变相肉刑的因其未获得司法工作人员身份及司法工作人员的职责不应将其行为认定为刑讯逼供罪但故意伤害他人致使轻伤以上的可认定为故意伤害罪。 参考文献 ① 周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》人民法院出版社2003年版第751页。 ② 刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》下 人民法院出版社2002年版第2863页。 作者曹 坚 上海市人民检察院第一分院。 文章来源华东政法学院学报2006年第2期。