国际私法3

名词解释:

1. 涉外代理:代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家,或代理人根据被代理人的委托,在本国以外的国家或地区实施代理

行为,或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家,代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

2. 国有化:是一个主权国家根据本国的所有权法律制度,按照本国经济发展的需要,将原属私人(包括内外国自然人和法人)所有的某

类财产或某项财产收归国有的法律措施。

3. 知识产权:知识产权是个人或集体对其在科学、技术、文学艺术领域里创造的精神财富依法享有的专有权。知识产权是一种无形的财

产权。

4. 合同准据法同一论:是指在确定合同准据法方面,主张将合同关系的几个方面作为一个整体统一适用一个法律的理论。 5. 合同准据法分割论:是指在确定合同准据法方面,主张将合同关系的几个方面加以分割而适用不同的法律的理论。

6. 特征性履行说:是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现

合同的特性来决定合同的法律适用。

7. FOB:即装运港船上交货,指卖方在指定的装运港将货物装船越过船舷为止,履行其交货义务,自此,买方须承担一切费用及货物灭

失或损害的一切风险。

8. CIF:即成本、保险费加运费,是指在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。采用这一贸易术语时,卖方的基本义务是负责按通

常条件租船订舱、支付到目的港的运费,并在规定的装运港和规定的期限内将货物装上船。装船后及时通知买方。卖方负责办理从装运港到目的地的海运货物保险,支付保险费。

9. 信用证:是银行根据进口人(买方)的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。

10. 国际贸易术语:是一种重要的国际贸易惯例。它是通过确定买卖双方在交货方面所英承担的责任与义务而形成的惯例。

11. 领事婚姻:是指在驻在国认可的前提下,一个国家允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举

行结婚仪式的制度。按此方式结婚一般都是互惠的,而且不违反驻在国的法律。

12. 属人管辖:即以当事人国籍为确定管辖权的标志。根据这一标准,涉外民事案件的当事人,不论是原告还是被告,也不管其居住何处,

当事人国籍国法院对案件享有管辖权。

13. 属地管辖又称地域管辖或领土管辖,指一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。 14. 专属管辖又称为排他管辖或独占管辖,是指一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

15. 协议管辖又称合意管辖,指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议,将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制

度。

16. 平行管辖也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公共管辖,是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权,同时也承认其他国家

对这类案件享有管辖权的情况。

17. 司法协助是指根据国际条约或互惠原则,一国法院接受另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为的制度,包括送达诉讼文书、传唤

证人,收集证据,承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。 关于司法协助的概念,理论界有狭义司法协助和广义司法协助之分,狭义司法协助仅仅包括送达诉讼文书、代为询问当事人或证人和域外取证;广义司法协助不仅包括送达诉讼文书、调查取证,还包括对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。

18. 承认外国法院判决是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。 19. 执行外国法院判决是指一国在承认外国法院判决的基础上,依照本国的法定程序,与执行本国判决一样,对外国判决予以强制执行。 20. 仲裁协议:是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁书面协议。

1 BOT(建设-经营-转让):是指政府(通过契约)授予私营业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润。特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府。

2 GATT1994下的国民待遇原则: 是指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内的外国国民不低于其给予本国国民享受的待遇。 3 GATT保障措施:是GAT允许的进口国,在外国产品正常进日的数量大幅增加,给国内相关工业造成损害时采取进口限制措施。 4 GATT国民待遇原则; 一成员产品输人到另一成员时,进口方不得对进口产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费用,在关于产品销售的法律实施方面,不得用来歧视外国产品,保护本国产出口。

5 WTO:世界贸易组织,是在组织上取代关贸总协定,协调和约束成员国贸易政策法规和措施的政府间国际组织。 6 不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。 7不质疑条款:对转让的技术的合法性不得提出异议。 8承诺:是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。

9代位求偿权:当约定的保险事故发生后,被保险人有权获得保险人所支付的保险金。保险人在支付保险金后,代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权及其它权益,向东道国索赔。

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10单独费用:是为了防止货物遭受承保风险造成的损失或灭失而支出的费用。 11单独海损:是指货物因承保风险引起的不属于共同海损的部分损失。

12定期租船合同:是指出租人在一定期限内把船舶出租给承租人供其按约定的用途使用的书面协议。 13东保障猎施:保障措施是指当一成员国关税减让造成进口产品大量增加,以致对国内生产造成严重损害或严重损害威胁,该成员实施的临时性限制进口措施。

15反倾销税:是进口国对于来自外国的倾销产品征收的一种进口附加税,目的是阻止倾销产品进口和消除倾销造成的损害。 16服务商标:是指提供服务的经营者在其服务项目上所使用的,用于区别于其他服务者所提供的服务项目的显著性标志。

17根本违反合同: .根本违反合同,是指一方违反合同的结果,使另一方蒙受损害,实际上剥夺根据合同规定有权期待得到的东西。 18共同海损: 是指海上运输中,船舶、货物遇到共同危险,船长为了共同安全,有意和合理地作出特别牺牲或支出的特别费用。 19国际贷款:国际贷款又称“国际借贷”,“国际信贷”,它是指借款人以贷款协议方式向其它国家或地区的贷款人借贷资金的国际融资方式。

20国际贷款协议中的先决条件条款: 是指限定贷款协议生效以及限定借款人提款的前提条件。只有借款人满足了先决条件,贷款人才履行贷款义务。是各类国际融资中常用的共同条款之一。

21国际货币基金组织:是根据1944年联合国国际货币金融会议通过的《国际货币基金协定》,1945年正式成立。是联合国的一个专门机构。国际货币基金组织是协调成员国货币政策的国际组织。

22国际货物多式联运:以至少两种不同的运输方式将货物从一国接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输。 23国际货物买卖合同:国际货物买卖合同是指营业地分处不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同。 24国际金融机构贷款:是指国际金融机构作为贷款人向借款人以贷款协议方式提供的优惠性国际贷款。 25国际经济法:是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。是一个独立的法律部门。

26国际经济仲裁: 国际经济仲裁也称国际商事仲裁。概括而言,它是指国际经济活动的各方当事人 自愿将其争议提交第三者进行审理并作出仲裁裁决的方式。

27国际投资法:是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法和国际法规范的总称。

28国际许可协议国际许可协议就是指位于不同国家境内的当事人之间以让渡技术使用权为目的所签订的

合同。

29国际重复征税:指两个或两个以上国家对同一跨国纳税人的同一征税对象,同时课税。国际税法上通常所说的国际双重征税就是指国际重复征税。

30海牙规则:全称为《1924年统—提单的若干法律规则的国际公约》,是最早规范海运承运人责任的国际公约。1931年6月2日生效,目前有87个成员国。《海牙规则》在制定时代表当时主要航运大国的利益,侧重于对船东利益的保护,因此在执行中颇受非议。 31合理使用:是指使用人依照法律规定,不经著作权人同意而无偿使用其作品的行为。

32居民税收管辖权:居民税收管辖权是根据属人原则确立的管辖权,它是指一国对其本国居民在世界范围内的所得进行征税的权力。 33来源地税收管辖权来源地税收管辖权是指依据属地原则确定的管辖权。它是一国对非居民来源于本国的所得进行征税的权力。 34邻接权:邻接权,也称作品传播者权,是指作品的传播者在传播作品的活动过程中,对其为传播作品而创作的创造性劳动成果依法所享有的专有权利。我国着作权法及相关法规没有直接使用邻接权一词,而称作"与着作权有关的权利"。

35流动保险单:是指保险人与被保险人就总的承保条件,如承保风险、费率、总保险金额、承保期限等事先予以约定,细节留待以后商定的保单。

36贸易术语: 是以不同的交货地点为标准,用简短的概念或英文缩写字母表示商价格构成以及买卖双方在交易中的费用、责任与风险的划分。贸易术语是国际贸易惯例的一种带有很大随意性

37倾销:一国产品以低于正常价格进入另一国市场,如果因此对某一缔约方领土内已经建立的某项工业造成实质性损害或实质损害威胁,或对某一国内工业新建产生实质性阻碍,就构成倾销。

38融资租赁:是指由出租方融通资金为承租方提供所需设备,具有融资、融物双重职能的租赁交易。 39商标:是用于区别商品生产者或销售者、服务提供者的标志,通常由文字、图形或其结合组成。

40商标权:是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利,通常包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权等。

41商标注册:是指商标的使用人为了取得商标专用权,将其使用或准备使用的商标,依照法律规定的条件和程序,向商标主管机关提出注册申请,经商标主管机关审核,予以注册的制度。

42商品检验:是指由商品检验机关对进出口商品的品质、数量、重量、包装、标记、残损等进行查验分析与公正鉴定,并出具检验证明。

43商品商标:商品商标是指商品的生产者或经营者为了将自己生产或经营的商品与他人生产或经营的商品区别开来,而使用的文字、图形或其组合标志。商品商标可以是具有某种含义或毫无任何意义的文字、图形或其组合。如同其它商标一样,只要不违反法律的禁用条款,不损害公共道德或他人的利益,具有商标的显著性,均可成为商品商标。

44商业秘密:是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 45实际全损:是指货物全部毁灭或因受损而失去原有用途,或被保险人已无可挽回地丧失了保险标的。 46实用新型:是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 47提单: 提单是一种用以证明海上运输合同和货物已由承运人接管或装船,以及承运人保证凭以交付货物的单据。 48推定全损:是指货物受损后对货物的修理费用加上续运到目的地的费用超过其运到后的价值。 50外资企业:根据东道国法律设立,全部资本属于外国投资者所有的企业,属于东道国法人。 51先期违约在合同订立之后履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。((海牙规则》:全称为《1924年统一提单的若干法律规则的国际公约》,是最早规范海运承运人责任的国际公约。

52信用证: .信用证是一项约定。由银行(开证行)依照开证申请人(买方)的要求和指示或以自身名义;在符合信用证条款的条件下,凭规定单据向第三者(受益人)付款或承兑受益人出具的汇票。

53信用证中的受益人:即有权享受信用证利益的人,一般为出口方或中间商。

54许可协议中的限制性商业条款:是国际贸易中各种限制性商业条款的一个方面,主要表现在供方对受让方在技术的使用、改进、产品销售等方面进行限制,当然也有少部分属于受让方对供方的限制规定。限制

性商业条款又称限制性商业行为、限制性商业惯例、限制性贸易做法、违背公平贸易条款等。

55要约: 1.要约是向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议。一项有效的要约必须具备以下条件:(1)是向一个或一个以上特定的人发出。(2)内容必须十分明确、肯定,一经对方接受,合同即告成立。(3)要约要送达受要约人。 56意外事故:指与航行有关的如触礁、颠覆、碰撞、失踪等意外事故。 57知识产权的专有性:是指知识产权所有人对其知识产权具有独占权。

58知识产权法:是调整因创造、使用智力成果而产生的,以及在确认、保护和行使智力成果所有人的知识产权的过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。

61仲裁协议的独立性:是指仲裁协议应视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的条款或部分,国际商事合同的变更、解除、终止、无效或失效以及存在与否,均不影响仲裁协议的效力。

62专利权商标权的独立性原则:专利权独立原则意指成员国国民向各成员国申请的专利与其在其他成员国或非成员国为同一发明而取得的专利相互独立、各不相涉。商标权独立原则是指对成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请,不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。 填空:

1. 物权依物之所在地法是一个古老的原则,其产生可追溯到14世纪的意大利。巴托鲁斯即提出了“法则区别说”。他主张把法分为“人法”

和“物法”,关于人的身份及行为能力的问题,依当事人的属人法,即“人法”;关于物权法律关系问题,依物之所在地法,即“物法”。当时的物权主要指土地及与土地有关的地役权等不动产物权。至于动产物权,则是适用所有人的住所地法。

2. 物权适用物之所在地法变有例外。外国法人自行终止其存在或依法人国籍国命令解散时,该外国法人财产的清算和清算后的归属问题,

依外国法人国籍所属国的法律处理,而不是依物之所在地法处理。但是,如果外国法人因侵害当地国的利益而被该国取缔时,则该外国法人财产的清算可能依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。

3. 西方资本主义国家主张一国对外国人在本国的财产实行国有化时,采用(充分、及时、有效)的补偿原则。

4. 新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性,各国采用了不同的标准,我国采用的是(有限世界新颖性)标准。 5. 《保护工业产权巴黎公约》规定了工业产权保护优先权原则,《公约》规定对发明专利给予(12个月)的优先权保护。 6. 我国于1980年3月3日递产了《世界知识产权组织》加入书,1980年6月3日我国成为该组织的第(90)个成员国。

7. 我国法律规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但当事人选择合同适用的法律时,不得违背我国的社会公共利益。 8. 《联合国国际货物销售合同公约》于1980年的维也纳外交会议上通过。公约于1988年1月1日生效。公约适用于营业地在不同国

家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约第10条还对营业地的冲突作了规定,当事人如拥有一个以上的营业地,则采取与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。我国在1986年12月11日提交核准书时,对《公约》提出了两项重要保留:(1)关于国际货物买卖合同书面形式的保留。(2)我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。 9. 采用FOB贸易术语确定当事人的权利义务,买卖双方的责任、费用、风险都是以(船舷)为界进行划分的。

10.依照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》(即海牙规则)的规定,承运人对所运货物的责任期限,是从货物装到船上时起,

至货物从船上卸下时止,即“船至船”的责任期限。这段时间就是承运人对货物承担责任的时间界限,也是海牙规则适用的时间界限。 11.我国《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也

可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。

12.传统侵权行为的法律适用原则主要包括三种理论和实践:侵权行为地法说、法院地法说、重叠适用侵权行为地法与法院地法。当代

侵权行为法律适用原则:侵权行为自体法、有限意思自治原则、当事人的共同属人法原则。

13.《中华人民共和国民法通则》第147条规定:“中华人民共和国的公民和外国人的结婚适用(婚姻缔结地)法律

14.《中华人民共和国继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的

遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

15.1869年,法国和瑞士结了世界上第一个(相互承认和执行对方法院判决)的双边条约。 16.我国的(司法部)是我国与外国进行司法协助的中央机关。

17.与我国无条约关系国家所作出的仲裁裁决需要在我国承认和执行的,应由申请人向我国法院提出申请,按互惠原则办理。

18.国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人所在地或者财产所在地的中级人民法院申请,

人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或按照互惠原则办理。 19.我国的仲裁委员会为独立法人,独立于行政机关,各仲裁委员会之间无隶属关系。

判断:

1. 沈阳某机床厂委托辽宁省某进出口公司代理从德国进口10台机床。此代理关系中,因机床需要从国外进口,因此,沈阳某机床厂与

辽宁省某进出口公司形成涉外代理关系。(N) 2. 当事人可以约定契约法律行为的法律。(Y)

3. 我国国有化补偿采取给予“合理、适当”的补偿政策。(Y)

4. 我国的自然人、法人在我国不能成为土地所有权的主体,外国人在我国可以成为土地所有权的主体。(N)

5. 飞机、船舶等运输工具一般都处于运动状态中,所以,飞机、船舶物权关系不适用物之所在地法,适用旗帜国法或登记国法。(Y) 6. 《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约,只有《巴黎公约》的成员国才可以加入。(Y) 7. 《商标国际注册马德里协定》是一个开放性的国际条约,任何国家都可以加入。(N)

8. 专利权人自提出专利申请之日起满4年,或自专利批准之日起满3年,无正当理由,不实施或不充分实施专利的,任何人都可以提出

专利强制许可。(Y)

9. 美国、加拿大、菲律宾等国家授予发明人专利权时,采用发明在先原则。(Y) 10. 我国对于商标权的取得,采用注册在先原则。(Y)

11. 涉外合同之债的一般法律适用原则包括意思自治原则、客观标志原则和最密切联系原则。(Y)

12. 无限意思自治原则的实质在于允许当事人选择任何一个国家的法律作为合同的准据法,当事人选择的法律可以与合同毫无关系。但当事人选择法律时必须满足两个条件:选择法律的意思必须合法和选择法律必须是善意的。(Y) 13. 有限意思自治原则的实质在于允许当事人选择任何一个国家的法律作为合同的准据法,当事人选择的法律可以与合同毫无关系。(N )

14. 大陆法系国家在判定合同关系中的最密切联系因素时,采用的方法是“合同要素分析法”。(N)

15. 合同要素分析法要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。(N) 16. 美国在判定合同关系中的最密切联系因素时,采用的方法是“特征履行说”。(N) 17. 奥地利在判定合同关系中的最密切联系地时,采用的方法是“特征履行说”。(Y)

18. 在国际上影响较大的国际贸易术语解释文件有:《1932年华沙-牛津规则》、《国际贸易术语解释通则》、美国《对外贸易定义》。(Y)

19. 调整提单运输的国际公约主要有:1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》、1968年《修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》、1978年《联合国海上货物运输公约》。(Y)

20. 我国对《联合国国际货物销售合同公约》没有提出任何保留。(N)

21. 侵权行为自体法没有得到世界各国的普遍承认,因为其本身存在难以克服的缺陷,即法律选择的不确定性。(N) 22. 我国《民法通则》上所讲的侵权行为,是指侵害他人财产或者人身权利依法应承担民事责任的行为。(Y) 23. 侵权责任竞合与违约责任竞合现象体现了合同法与侵权法既互相独立又互相渗透

的状况。(Y) 24. 婚姻的形式要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。(N,应为实质要件)

25. 离婚案件各国多适用法院地法,其主要原因是离婚法律多为强行法,涉及一国民族习俗、伦理观念、公共秩序。(Y) 26. 1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》对遗嘱的方式、遗嘱的内容等法律问题作了详尽的规定。(N) 27. 特别方式遗嘱有三种表现形式:自笔证书、公证证书、秘密证书。(N )

28. 外国人委托律师作为诉讼代理人时,必须委托法院地国家的律师,这是世界各国普遍采用的制度。(Y) 29. 外国人诉讼行为能力一般由住所法确定,诉讼权利能力一般由属人法确定。(N)

30. 诉讼中的国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面享有与本国公民同等的权利。(Y) 31.

仲裁协议的形式可以表现为以下三种:合同中的仲裁条款、当事人双方签订的仲裁协议书、能证明仲裁协议订立的有关文件。Y

32.中国A公司与日本B公司签订一份大豆购销合同。合同中的仲裁条款规定,合同发生争议,在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁或

在斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。这一仲裁条款是有效的。(N)

单选:

1. 根据我国法律规定,下列哪一项是票据行为方式的准据法?(A.行为实施地法 )。

2. 我国海商法规定的关于船舶所有权的取得、转让、变更和消灭应适用的准据法是什么(A. 船旗国法) 3. 在物权关系上,主张动产和不动产一律适用物之所在地法始于(D. 19世纪 )。

4. 《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》规定,对于录音制品制作者给予的保护期最低为不短于(B.录音制品载有

的声音首次被固定之年年底,或从录音制品首次出版之年年底起20年 )。 5. (《世界版权公约》)对版权实行附条件的自动保护原则。

6. 《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》规定对各成员国对作者的最低保护期限为( A. 作者有生之年加死后50年;如作者难以确定,

不少于作品发表之日起50年。)。

7. 《专利合作条约》规定专利申请案实行“早期公布”的办法,在申请人提交申请案(D. 18个月 )内予以公布。 8. 《保护工业产权巴黎公约》规定应提供给该公约缔约方的国民(B.国民待遇 )。 9. 《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标( D. 自动获得保护)。 10. 外观设计专利优先权的期限为(6个月)。

11. 对商标权的取得,我国采用( A.注册在先原则)。 12. 确定合同准据法最基本的学说是(A. 意思自治说 )。

13. 我国法律规定,涉外合同的当事人没有选择合同应适用的法律时,合同适用(B. 与合同有最密切联系的法律 )。 14. 我国加入的国际铁路货物运输公约是(D. 《国际铁路货物联运协定》 )。

15.

北京某高校学生甲与美国一高校联系到该校就读,获准。与学生甲住同一宿舍的学生乙产生嫉妒,盗用学生甲的名义给美国的

学校发一函件,称不愿到该校就读。学校遂取消学生甲的入学资格。学生甲得知此事后,在中国法院提起诉讼。本案应适用的法律是(D法院在中国法律或美国法律之间作出选择 )。 16. 德国商人茨格曼到中国旅游观光,在广州发现广州钢琴厂生产的钢琴质量上乘,遂与该厂达成书面协议,订货200架。该合同适用(A. 我国《合同法》)。

17. 韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。该协议在履行中发生纠纷,中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。该案应适用(中国)法律。 18. 美国商人史蒂夫和英国商人俄勒尔在上海签订合同买卖中国绒毛玩具,二人在合同中约定合同纠纷在日本东京依日本法仲裁。后果有纠纷,适用(日本法律)。

19. 德国某汽车公司与中国上海某公司合资在上海设立汽车生产企业。合同纠纷应在何国法院提起诉讼。(中国) 20. 发生在船舶内部的侵权行为,一般适用(A. 船旗国法 )

21. 船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立抵押权的,适用(原船舶登记国法律) 22. 在我国,侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时,由(人民法院)确定侵权行为地。

23. 根据我国有关司法解释,涉外监护的设立、变更和终止,适用(被监护人的本国法律 );但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。

24. 中华人民共和国公民和外国人结婚适用(D.婚姻举行地法 )。

25.

艾力1930生于泰国,在马来西亚有住所。1987年,艾力到美国定居,1998年获得美国国籍。1999年艾力来华投资。2001年3月,艾力因病在华死亡。艾力没有子女,其父母已先于艾力死亡。艾力死亡前未立遗嘱处分其遗产。艾力在华遗产应适用(中国)法律处理。 26. 对特派员取证,我国(C. 原则上不允许)。

27. 中国信托投资公司在日本购买一批音像设备,与日方当事人发生纠纷,该公司在日本(不能享受豁免)。 28. 外国人诉讼权利能力和诉讼行为能力适用(B.当事人属人法)。

29.

仲裁机构对案件的管辖权来自仲裁协议和申请人的申请,当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效,则不得将争议提交仲裁,仲

裁机构也无权受理案件,这是仲裁协议(对仲裁机构的法律效力)。

30.国际商事仲裁可仲裁的事项是(公民、法人和其他经济组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷)。 多选题:

1. 涉外代理关系中,被代理人与代理人之间的关系可以适用的法律有(A. 代理关系成立地法B. 代理人代理行为地法C. 与代理合同有

最密切联系的法律D. 不歧视待遇)。

2. (A. 所有权客体的范围C. 所有权的内容与行使D.所有权的保护方法)适用物之所在地法。

3. 《保护工业产权巴黎公约》确立的知识产权保护原则有(A.国民待遇原则B. 优先权原则C. 强制许可原则D. 独立性原则)。 4. 知识产权转让适用的法律主要有(A.当事人选择的法律B. 与知识产权有最密切联系的法律D. 转让人住所地法律)。

美术品等,这类动产应适用物之所在地法;第三类是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李,对这类动产可以根据具体情况,或适用当事人住所地法,或适用财产所在地法。萨维尼的“动产三分”说,将动产分为三类,按其能否确定所在地,提出了灵活的法律适用标准,由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法,其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。19世纪末叶,一些国家的立法便开始采用这一原则。此后,在各国的立法和实践中,几乎都采用了动产与不动产物权依物之所在地法这一原则。

一些国际条约也在原则上主张对所有财产不论动产还是不动产均适用物之所在地法。如1889年蒙得维的亚国际私法公约第32条、1928年《布斯塔曼特法典》第105条,对上述原则作出了明确规定。

五、总之,目前,世界上绝大多数国家都承认了动产和不动产物权依物之所在地法这一公认的国际私法原则。 15.

论《世界版权公约》

《世界版权公约》1955年9月16日生效。我国于1992年7月1日加入该公约。该公约于1992年10月30日对我国生效。公约的管理机构是联合国教科文组织。该公约的制定目的在于协调欧洲《伯尔尼公约》与美洲国家间公约的矛盾。因为第二次世界大战后,美国的出版业迅速发展,美国出版商的利益希望得到欧洲国家的保护,但又不愿意参加《伯尔尼公约》。欧洲各国为了进入美洲国家的市场,也希望建立一个新的国际版权公约。在这种情况下,由联合国教科文组织出面,制定了世界版权公约。 世界版权公约规定的主要原则有:

1)双国籍国民待遇原则。这一点与《伯尔尼公约》相同。

2)有条件的自动保护原则。公约第3条规定了自动保护原则。但是,与《伯尔尼公约》不同,它是附条件的自动保护原则,即受保护的作品必须在作品的版权页上印刷版权标记,如文学作品以○C作标记,并应注明初版年份、版权所有者姓名。

3)独立保护原则。与《伯尔尼公约》规定相同,即每一个成员国的作品在其他成员国皆依各该国法律受到保护,而不受作品起源国或其他成员国的影响。

4)最低限度保护原则。公约对各成员国版权的保护水平规定了最低要求,主要是:(1)关于作品的保护期一般不少于作者有生之年加死后25年,或作品发表之后25年;(2)关于受保护作品的范围,包括文学、音乐、戏剧、电影、绘画、雕刻、雕塑;(3)关于作者享有的经济权利应包括复制权、公演权、广播权和翻译权。 16.

论《保护工业产权的巴黎公约》。

《保护工业产权的巴黎公约》于1884年7月7生效。后来,英国、美国、日本、丹麦等国家先后加入了该公约。我国于1985年3月19日加入该公约。《巴黎公约》以其历史久、成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的国际公约。

《巴黎公约》自缔结以来,先后经过6次修订,产生了6个文本,目前,绝大多数成员国执行的是斯德哥尔摩文本。

《巴黎公约》并没有给缔约国提供一套统一适用的专利法和商标法,它仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是: 1)国民待遇原则。 2)优先权原则。 3)强制许可原则。 4)独立性原则。

《巴黎公约还规定:申请和注册商标的条件,由每个成员国的本国法决定。对成员国国民所提出的商标注册申请,不能以申请人未在其本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。在一个成员国正式注册的商标与在其他成员国,包括申请人所属国注册的商标无关,成员国之间对于某一个商标的注册、续展或撤销,独自按其本国法办理,不受其他成员国的影响。 对于商标权的独立性原则,巴黎公约还规定了一些限制。

《巴黎公约》自生效至今已100多年,在工业产权的国际保护方面起了最主要的作用。但是由于《巴黎公约》规定的“国民待遇”原则,以表面上的平等掩盖了事实上的不平等,对发展中国家不利。 17. 试述大陆法系“特征履行说”。

“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合,使合同准据法的确定,具有了确定性和可预见性。 在确定合同特征性履行的标准上,实践中主要是两种观点:

1)在双务合同中,当一方当事人要支付货币来履行义务(如价款、佣金),即所谓金钱履行,而另一方则为非金钱履行(如交货、提供劳务)。在一般情况下,为金钱履行的那一方的履行义务较为简单,也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂,不同类型的合同也各不相同,这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例,卖方的交货义务就体现了这个合同的特征,从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。 2)客观上并不存在确定合同特征性履行的标准,确定合同的特征性履行,并不是专指合同本身固有的不可改变的性质,而是要通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,考察合同各方面相互间的关系,从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法,即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析,在分析过

程中,即要考虑各方当事人的具体利益,更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准,很难把握,因而在各国的立法与实践中,多数采用第一种做法确定特征履行方。

关于确定合同特征性履行的场所,各国的司法实践大致有以下一些做法:

1)以特征性履行人的住所或惯常居所作为特征性之债的场所,这是最为普遍的一种做法。 2)以特征性履行人营业地作为确定特征性之债的场所,

3)不动产合同的例外。在不动产买卖合同中,以不动产作为特征性之债的场所,适用不动产所在地法。 18. 试述美国的“合同要素分析”法。

美国的“合同要素分析””是美国法院的法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析,从而确定准据法的一种判定最密切联系因素的方法。

一、“量”的分析。法官将与合同有关的全部连接因素列举出来,然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。如当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同标的物所在地。这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算,只要列举出来,找到联系最多的国家就行了,而是深层次的综合分析。并且要与“质”的分析相结合,才能最终确定某一合同的最强联系地。

二、“质”的分析。法官在选择法律时,应当根据各种联结因素的相对重要程度,来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连接点的多少,而是必须对连接点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象,其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。 《冲突法重述(第二次)》开列了法院在进行法律选择时应当考虑的七个因素:(1)州际与国际体制的需

要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;

(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的基本政策;(6)结果的确定性、可预见性和一致性;

(7)将予适用的法律易于确定和适用。上述因素就是确定联系质量应考虑的标准。

按照上述开列的七个因素,并不能使法院当然作出恰当的法律选择,为此,美国《冲突法重述(第二次)》提出了专门适用于合同领域的连接点,包括:(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地。

美国在司法实践中,正是依照《重述》在对案件进行“质”、“量”的综合分析基础上,选择最密切联系国家(地方)的法律作合同的准据法。 19.

试述最密切联系原则。

最密切联系原则是应用于合同、侵权等领域的一种法律适用原则,其含义是指,某一涉外民事关系,在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下,法院在与该法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最为密切的国家的法律予以适用。它完全抛弃了传统客观论的机械作法,其客观标志不是一个,而是两个或多个,在诸多的客观标志(连接因素)中,由法院根据案件情况,在进行综合分析的基础上,找出一个“重心”,即与该合同交易有最密切联系的客观标志,然后根据该标志的指引,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 最密切联系原则具有以下带有普遍性的特征:

1)它是一种新的法律选择方法。传统冲突法理论在解决合同领域法律冲突时,都是根据预先设定的连接因素去寻找具体合同关系的准据法。最密切联系原则是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法,从而改变了传统冲突法中连接因素的单一性,使与案件有关联的各种因素都得以考虑,从而加强了案件处理的科学性。

2)它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律,其方法十分灵活。在具体运用中,主要采取两种方式:一是允许根据涉外合同所涉及的不同性质的问题,就合同的不同方面,分别适用不同国家的法律;二是对与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合考察,一般被考察的因素应包括:合同谈判地,合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地等。

3)它给予了法官以较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予以适用,加之该原则没有确切、限定的内容,这就给法官自由裁量提供了极大的空间。法官据此可排除适用会给合同关系带来不利的法律,选择更有利的法律,实现法律选择的公正与灵活。但也可能被法官滥用而破坏它的正确性。

合同中最密切联系因素的判定方法主要包括两种:美国的合同要素分析法和大陆法系特征性履行说。 20. 试述客观标志说。

客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则,以与合同有关的客观标志为依据,确定合同的准据法。此说与意思自治说相对应被称为合同之债法律适用的客观论。客观论尽管是与主观论相对应的理论,但从当今的普遍理论及实践来看,它仅是意思自治说的补充,主要是在当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时被使用。 在各国的立法与实践中,常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个:

1)合同缔结地。由于合同订立地这一客观标志明确易定,以其为依据确定准据法具有预见性和稳定性,因此被各国广泛采用。

早在意大利的法则区别说时代,就被巴托鲁斯用来确定合同的准据法。但它也存在大家公认的弊端。

2)合同履行地。履行地在实践中通常是合同标的物所在地,合同预定结果的发生地,当事人债权的实现地,也是最易发生争议的地方,无疑这一客观标志与合同有最密切的联系,因此,许多国家都主张以合同履行地法作为合同准据法。但当一个合同有两个或多个履行地时,就会产生困难。

3)当事人国籍或住所。当事人国籍是指在双方为同一国籍的情形下,共同的所属国可以作为联系最密切的客观标志而被采用,当事人共同的本国法就是合同的准据法。住所地主要指债务人住所地,有些国家从保护债务人利益的愿望出发,主张依债务人的住所地确定合同的准据法。实际上在当事人互为债权、债务人的合同关系中,这一标准很难确定。

4)物之所在地。有的国家认为债权是由物权派生出来的,因而可以物之所在地这一客观标志确定合同的准据法。但这极易将物权、债权混为一谈,使问题复杂化。

5)法院地或仲裁地。许多国家的司法实践主张,如果合同当事人在合同中约定将他们之间可能发生的争议,交付某国法院或仲裁机构管辖,则表示他们已自愿接受法院地法的支配。因此主张以合同中的仲裁地或法院地为标志确定合同的准据法。但一味适用此标准,可能会忽略真正与合同有最密切联系的国家,使法律的适用不够公正。 21.

论意思自治原则。

意思自治原则,又称“意志自治说”,是指在合同法律关系方面,当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系,那么,他们当然有权自行决定合同应适用的法律。

意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世纪创立的。这一原则被世界各国普遍接受,成为确定合同准据法的首要原则。 意思自治原则,有无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。

无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的,不受任何限制,当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上,绝对的权利和自由是不存在的,主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时,必须满足两个条件: 第一,当事人选择法律的意思必须合法,不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。

第二,当事人选择合同的准据法必须是善意的,有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法,凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法,均属无效选择。

有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系,当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。

当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来,表现选择法律意图的方式有两种:明示的意思自治和默示的意思自治。 明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后,以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。 默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下,通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。 22.

论《联合国国际货物销售合同公约》。

1.公约于1980年的维也纳外交会议上通过,定名为《联合国国际货物销售合同公约》。公约于1988年1月1日生效。 2.人如拥有一个以上的营业地,则采取与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。 公约排除了某些货物的买卖。公约第2条规定不适用于下列六种货物买卖关系:

(1)供私人和家庭使用的买卖合同;(2)以拍卖方式进行的买卖;(3)根据法律执行令状或其他令状进行的买卖;(4)股票、投资证券、流通票据或货币的买卖;(5)船舶或飞机的买卖;(6)电力的买卖。 3.公约的适用根据。公约在以下三种情况下适用:

(1)公约适用双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同,但这种适用不具有强制性 。如果缔约国当事人在合同中未对法律适用作选择,则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择,不构成对公约的排除适用。

(2)非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约,但这种选择必须是明示的。

(3)当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国,如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时,公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

4、《公约》没有涉及的几个法律问题如何确定准据法。《公约》只对合同的订立、买卖双方的权利义务以及违约补救做了统一规定,而对下面几项主要法律问题并未涉及:

(1)《公约》不调整国际货物买卖合同及其条款的有效性问题。

(2)《公约》不调整国际货物买卖合同所引起的有关货物所有权转移的时间问题,和第三人对国际货物买卖合同的标的物可能提出的权利和要求的问题。

(3)《公约》不调整卖方对所售货物所引起的人身伤亡责任。

5、我国的保留声明。我国在1986年12月11日提交核准书时,对《公约》提出了两项重要保留:

(1)关于国际货物买卖合同书面形式的保留。

(2)我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。 23.

论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定

1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定,我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致,其内容主要有:

侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定,最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条作了解释:侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致,由人民法院选择适用。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。 24.

试述传统侵权行为的法律适用原则。

各传统国际私法解决侵权行为的准据法,主要有以下三种理论和实践:

(1)侵权行为地法说:侵权行为适用侵权行为地法,是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说在过去几乎为各国普遍采用。 尽管各国普遍赞同侵权行为适用侵权行为地法这一原则,但在具体应用中判定侵权行为地在何处,则有较大分歧。各国的立法与实践,大体上形成了三种不同的观点:一是主张以加害行为地为侵权行为地;二是主张以损害发生地为侵权行为地;三是主张凡与侵权事实发生有关的地方,包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地,可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地。 (2)法院地法说:持这一观点的代表人物是德国学者魏希特尔和萨维尼,前者认为侵权行为类似于犯罪一样,依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法,而不能适用外国的法律。萨维尼从另一角度论证了侵权行为应适用法院地法。其理由是侵权行为责任与法院地的公共秩序密切相关,一般情况下,建立在一国公共秩序基础上的强行法,具有绝对排除外国法适用的效力,而侵权法属于强行法,因此,法院只能适用法院地法。

(3)重叠适用侵权行为地法与法院地法:侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法,是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为,才能在加害人和受害人之间产生债的关系。著名的国际私法学者沃尔夫就主张:侵权行为与侵权行为地和法院地的社会秩序和公共利益都有关系,所以,侵权行为之债要同时适用侵权行为地法和法院地法。 25.

论当代侵权行为的法律适用原则。

硬性地适用传统的侵权行为地法规则常常导致不公正的结果,因此传统的侵权行为地法规则越来越受到学者的批评。当代学者提出了一些新的侵权行为的法律适用原则,主要包括以下几种:

(1)侵权行为自体法:侵权行为自体法是英国学者莫里斯于1951年根据“合同自体法”的概念提出的。侵权行为自体法指出,依最密切联系原则去确定侵权行为准据法。侵权行为自体法这一新理论的运用,把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式,使传统封闭的规范演变成为开放型的规范,适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势,并且在立法上得到了相应的肯定。侵权行为自体法虽然得到了世界各国的普遍承认,但是就其本身而言,存在着一个难以克服的缺陷,即可选择法律的不确定性。

(2)有限意思自治原则:意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出,他主张契约关系应当适用当事人自主选择的那一个法律。现在一些国家的国际私法立法将这一原则引入了侵权领域。尽管赋予当事人的只是有限的意思自治,当事人协议选择的法律也只能是法院地法,但无论对于国际私法理论还是司法实践,这都是具有划时代意义的突破,给侵权行为法律适用领域注入了新的活力。 (3)当事人的共同属人法原则:所谓当事人共同属人法原则是指,如果侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于同一个国家,侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。当事人共同属人法原则在一定程度上有效地保护了受害人的利益,但我们应注意对这一原则的运用绝不能僵化。

除上述三顶原则外,在当代侵权领域法律适用的发展还包括有区分不同种类、性质分别确定准据法,以及采用结果选择方法和选择性连结因素指引侵权准据法。 26.

论《死者遗产继承法律适用公约》。

《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得 通过,该公约有5章31条,其主要内容有: (1)公约的适用范围 :除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外,一切遗产继承的法律适用问题

均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律,公约仍应适用。

(2)公约采用了“同一制”继承制度:公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体,规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律,只要他那时具有该国国籍,或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下,继承受死者死亡时的国籍国法律支配,除非死者当时与另一国有更密切的联系。

(3)意思自治原则: 公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律,但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。

(4)继承准据法的适用范围 :准据法适用于死者的全部遗产,不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括:

A.确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。 B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。

C.在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时,任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。 D.可处分的遗产部分,不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。 E.遗嘱处分的实质有效性。 公约排除了反致但规定允许转致。 27.

论确定涉外民事案件管辖权的原则。

涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时,主要采取以下原则:

(1)属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人,不论是原告还是被告,也不管居住何处,当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件,特别是离婚、监护、亲子、继承等案件,原则上承认当事人本国法院享有管辖权。

(2)属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素,由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为: A.以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。B.以物之所在地为联系因素确定管辖权。C.以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。

(3)协议管辖原则:协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则,在争议发生前或争议发生后达成协议,把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议,将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议,一方当事人在某国法院提起诉讼,另一方当事人参加诉讼并进行答辩,从而构成对法院管辖权的确认。

(4)平行管辖原则:平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权,原告可以选择其中一国法院起诉,由该国法院行使管辖权。

(5)专属管辖原则:专属管辖原则是指为维护本国公共秩序,保护本国当事人利益,一国主张某类案件只能 由本国法院管辖,排除他国法院的管辖权。 28.

论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。

《承认和执行外国仲裁裁决公约》1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过,1959年6月7日生效。该公约的主要内容有: (1)所有缔约国应承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力,并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。

(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为:在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决;在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。

(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行:缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议;被诉人没有得到适当的通知,以致未能对案件有申辩的机会;裁决事项不属于仲裁协议的范围;仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合,或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合;裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销;裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得

提交仲裁的事项;裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。

(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则,在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时,不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。

名词解释:

1. 涉外代理:代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家,或代理人根据被代理人的委托,在本国以外的国家或地区实施代理

行为,或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家,代理人在代理权限内,以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

2. 国有化:是一个主权国家根据本国的所有权法律制度,按照本国经济发展的需要,将原属私人(包括内外国自然人和法人)所有的某

类财产或某项财产收归国有的法律措施。

3. 知识产权:知识产权是个人或集体对其在科学、技术、文学艺术领域里创造的精神财富依法享有的专有权。知识产权是一种无形的财

产权。

4. 合同准据法同一论:是指在确定合同准据法方面,主张将合同关系的几个方面作为一个整体统一适用一个法律的理论。 5. 合同准据法分割论:是指在确定合同准据法方面,主张将合同关系的几个方面加以分割而适用不同的法律的理论。

6. 特征性履行说:是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现

合同的特性来决定合同的法律适用。

7. FOB:即装运港船上交货,指卖方在指定的装运港将货物装船越过船舷为止,履行其交货义务,自此,买方须承担一切费用及货物灭

失或损害的一切风险。

8. CIF:即成本、保险费加运费,是指在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。采用这一贸易术语时,卖方的基本义务是负责按通

常条件租船订舱、支付到目的港的运费,并在规定的装运港和规定的期限内将货物装上船。装船后及时通知买方。卖方负责办理从装运港到目的地的海运货物保险,支付保险费。

9. 信用证:是银行根据进口人(买方)的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。

10. 国际贸易术语:是一种重要的国际贸易惯例。它是通过确定买卖双方在交货方面所英承担的责任与义务而形成的惯例。

11. 领事婚姻:是指在驻在国认可的前提下,一个国家允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举

行结婚仪式的制度。按此方式结婚一般都是互惠的,而且不违反驻在国的法律。

12. 属人管辖:即以当事人国籍为确定管辖权的标志。根据这一标准,涉外民事案件的当事人,不论是原告还是被告,也不管其居住何处,

当事人国籍国法院对案件享有管辖权。

13. 属地管辖又称地域管辖或领土管辖,指一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。 14. 专属管辖又称为排他管辖或独占管辖,是指一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

15. 协议管辖又称合意管辖,指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议,将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制

度。

16. 平行管辖也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公共管辖,是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权,同时也承认其他国家

对这类案件享有管辖权的情况。

17. 司法协助是指根据国际条约或互惠原则,一国法院接受另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为的制度,包括送达诉讼文书、传唤

证人,收集证据,承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。 关于司法协助的概念,理论界有狭义司法协助和广义司法协助之分,狭义司法协助仅仅包括送达诉讼文书、代为询问当事人或证人和域外取证;广义司法协助不仅包括送达诉讼文书、调查取证,还包括对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。

18. 承认外国法院判决是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。 19. 执行外国法院判决是指一国在承认外国法院判决的基础上,依照本国的法定程序,与执行本国判决一样,对外国判决予以强制执行。 20. 仲裁协议:是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁书面协议。

1 BOT(建设-经营-转让):是指政府(通过契约)授予私营业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润。特许权期限届满时,该基础设施无偿移交给政府。

2 GATT1994下的国民待遇原则: 是指一国在经济活动和民事权利方面给予其境内的外国国民不低于其给予本国国民享受的待遇。 3 GATT保障措施:是GAT允许的进口国,在外国产品正常进日的数量大幅增加,给国内相关工业造成损害时采取进口限制措施。 4 GATT国民待遇原则; 一成员产品输人到另一成员时,进口方不得对进口产品征收高于本国相同或类似产品的国内税和国内费用,在关于产品销售的法律实施方面,不得用来歧视外国产品,保护本国产出口。

5 WTO:世界贸易组织,是在组织上取代关贸总协定,协调和约束成员国贸易政策法规和措施的政府间国际组织。 6 不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。 7不质疑条款:对转让的技术的合法性不得提出异议。 8承诺:是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示。

9代位求偿权:当约定的保险事故发生后,被保险人有权获得保险人所支付的保险金。保险人在支付保险金后,代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权及其它权益,向东道国索赔。

历史老照片不能说的秘密慈禧军阀明末清初文革晚清

10单独费用:是为了防止货物遭受承保风险造成的损失或灭失而支出的费用。 11单独海损:是指货物因承保风险引起的不属于共同海损的部分损失。

12定期租船合同:是指出租人在一定期限内把船舶出租给承租人供其按约定的用途使用的书面协议。 13东保障猎施:保障措施是指当一成员国关税减让造成进口产品大量增加,以致对国内生产造成严重损害或严重损害威胁,该成员实施的临时性限制进口措施。

15反倾销税:是进口国对于来自外国的倾销产品征收的一种进口附加税,目的是阻止倾销产品进口和消除倾销造成的损害。 16服务商标:是指提供服务的经营者在其服务项目上所使用的,用于区别于其他服务者所提供的服务项目的显著性标志。

17根本违反合同: .根本违反合同,是指一方违反合同的结果,使另一方蒙受损害,实际上剥夺根据合同规定有权期待得到的东西。 18共同海损: 是指海上运输中,船舶、货物遇到共同危险,船长为了共同安全,有意和合理地作出特别牺牲或支出的特别费用。 19国际贷款:国际贷款又称“国际借贷”,“国际信贷”,它是指借款人以贷款协议方式向其它国家或地区的贷款人借贷资金的国际融资方式。

20国际贷款协议中的先决条件条款: 是指限定贷款协议生效以及限定借款人提款的前提条件。只有借款人满足了先决条件,贷款人才履行贷款义务。是各类国际融资中常用的共同条款之一。

21国际货币基金组织:是根据1944年联合国国际货币金融会议通过的《国际货币基金协定》,1945年正式成立。是联合国的一个专门机构。国际货币基金组织是协调成员国货币政策的国际组织。

22国际货物多式联运:以至少两种不同的运输方式将货物从一国接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输。 23国际货物买卖合同:国际货物买卖合同是指营业地分处不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同。 24国际金融机构贷款:是指国际金融机构作为贷款人向借款人以贷款协议方式提供的优惠性国际贷款。 25国际经济法:是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。是一个独立的法律部门。

26国际经济仲裁: 国际经济仲裁也称国际商事仲裁。概括而言,它是指国际经济活动的各方当事人 自愿将其争议提交第三者进行审理并作出仲裁裁决的方式。

27国际投资法:是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法和国际法规范的总称。

28国际许可协议国际许可协议就是指位于不同国家境内的当事人之间以让渡技术使用权为目的所签订的

合同。

29国际重复征税:指两个或两个以上国家对同一跨国纳税人的同一征税对象,同时课税。国际税法上通常所说的国际双重征税就是指国际重复征税。

30海牙规则:全称为《1924年统—提单的若干法律规则的国际公约》,是最早规范海运承运人责任的国际公约。1931年6月2日生效,目前有87个成员国。《海牙规则》在制定时代表当时主要航运大国的利益,侧重于对船东利益的保护,因此在执行中颇受非议。 31合理使用:是指使用人依照法律规定,不经著作权人同意而无偿使用其作品的行为。

32居民税收管辖权:居民税收管辖权是根据属人原则确立的管辖权,它是指一国对其本国居民在世界范围内的所得进行征税的权力。 33来源地税收管辖权来源地税收管辖权是指依据属地原则确定的管辖权。它是一国对非居民来源于本国的所得进行征税的权力。 34邻接权:邻接权,也称作品传播者权,是指作品的传播者在传播作品的活动过程中,对其为传播作品而创作的创造性劳动成果依法所享有的专有权利。我国着作权法及相关法规没有直接使用邻接权一词,而称作"与着作权有关的权利"。

35流动保险单:是指保险人与被保险人就总的承保条件,如承保风险、费率、总保险金额、承保期限等事先予以约定,细节留待以后商定的保单。

36贸易术语: 是以不同的交货地点为标准,用简短的概念或英文缩写字母表示商价格构成以及买卖双方在交易中的费用、责任与风险的划分。贸易术语是国际贸易惯例的一种带有很大随意性

37倾销:一国产品以低于正常价格进入另一国市场,如果因此对某一缔约方领土内已经建立的某项工业造成实质性损害或实质损害威胁,或对某一国内工业新建产生实质性阻碍,就构成倾销。

38融资租赁:是指由出租方融通资金为承租方提供所需设备,具有融资、融物双重职能的租赁交易。 39商标:是用于区别商品生产者或销售者、服务提供者的标志,通常由文字、图形或其结合组成。

40商标权:是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利,通常包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权等。

41商标注册:是指商标的使用人为了取得商标专用权,将其使用或准备使用的商标,依照法律规定的条件和程序,向商标主管机关提出注册申请,经商标主管机关审核,予以注册的制度。

42商品检验:是指由商品检验机关对进出口商品的品质、数量、重量、包装、标记、残损等进行查验分析与公正鉴定,并出具检验证明。

43商品商标:商品商标是指商品的生产者或经营者为了将自己生产或经营的商品与他人生产或经营的商品区别开来,而使用的文字、图形或其组合标志。商品商标可以是具有某种含义或毫无任何意义的文字、图形或其组合。如同其它商标一样,只要不违反法律的禁用条款,不损害公共道德或他人的利益,具有商标的显著性,均可成为商品商标。

44商业秘密:是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 45实际全损:是指货物全部毁灭或因受损而失去原有用途,或被保险人已无可挽回地丧失了保险标的。 46实用新型:是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 47提单: 提单是一种用以证明海上运输合同和货物已由承运人接管或装船,以及承运人保证凭以交付货物的单据。 48推定全损:是指货物受损后对货物的修理费用加上续运到目的地的费用超过其运到后的价值。 50外资企业:根据东道国法律设立,全部资本属于外国投资者所有的企业,属于东道国法人。 51先期违约在合同订立之后履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。((海牙规则》:全称为《1924年统一提单的若干法律规则的国际公约》,是最早规范海运承运人责任的国际公约。

52信用证: .信用证是一项约定。由银行(开证行)依照开证申请人(买方)的要求和指示或以自身名义;在符合信用证条款的条件下,凭规定单据向第三者(受益人)付款或承兑受益人出具的汇票。

53信用证中的受益人:即有权享受信用证利益的人,一般为出口方或中间商。

54许可协议中的限制性商业条款:是国际贸易中各种限制性商业条款的一个方面,主要表现在供方对受让方在技术的使用、改进、产品销售等方面进行限制,当然也有少部分属于受让方对供方的限制规定。限制

性商业条款又称限制性商业行为、限制性商业惯例、限制性贸易做法、违背公平贸易条款等。

55要约: 1.要约是向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议。一项有效的要约必须具备以下条件:(1)是向一个或一个以上特定的人发出。(2)内容必须十分明确、肯定,一经对方接受,合同即告成立。(3)要约要送达受要约人。 56意外事故:指与航行有关的如触礁、颠覆、碰撞、失踪等意外事故。 57知识产权的专有性:是指知识产权所有人对其知识产权具有独占权。

58知识产权法:是调整因创造、使用智力成果而产生的,以及在确认、保护和行使智力成果所有人的知识产权的过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。

61仲裁协议的独立性:是指仲裁协议应视为与合同的其他条款分离地、独立地存在的条款或部分,国际商事合同的变更、解除、终止、无效或失效以及存在与否,均不影响仲裁协议的效力。

62专利权商标权的独立性原则:专利权独立原则意指成员国国民向各成员国申请的专利与其在其他成员国或非成员国为同一发明而取得的专利相互独立、各不相涉。商标权独立原则是指对成员国国民在任何成员国中提出的商标注册申请,不能以未在本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。 填空:

1. 物权依物之所在地法是一个古老的原则,其产生可追溯到14世纪的意大利。巴托鲁斯即提出了“法则区别说”。他主张把法分为“人法”

和“物法”,关于人的身份及行为能力的问题,依当事人的属人法,即“人法”;关于物权法律关系问题,依物之所在地法,即“物法”。当时的物权主要指土地及与土地有关的地役权等不动产物权。至于动产物权,则是适用所有人的住所地法。

2. 物权适用物之所在地法变有例外。外国法人自行终止其存在或依法人国籍国命令解散时,该外国法人财产的清算和清算后的归属问题,

依外国法人国籍所属国的法律处理,而不是依物之所在地法处理。但是,如果外国法人因侵害当地国的利益而被该国取缔时,则该外国法人财产的清算可能依该法人章程批准地法律或法人董事会所在地法律处理。

3. 西方资本主义国家主张一国对外国人在本国的财产实行国有化时,采用(充分、及时、有效)的补偿原则。

4. 新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性,各国采用了不同的标准,我国采用的是(有限世界新颖性)标准。 5. 《保护工业产权巴黎公约》规定了工业产权保护优先权原则,《公约》规定对发明专利给予(12个月)的优先权保护。 6. 我国于1980年3月3日递产了《世界知识产权组织》加入书,1980年6月3日我国成为该组织的第(90)个成员国。

7. 我国法律规定,合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但当事人选择合同适用的法律时,不得违背我国的社会公共利益。 8. 《联合国国际货物销售合同公约》于1980年的维也纳外交会议上通过。公约于1988年1月1日生效。公约适用于营业地在不同国

家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约第10条还对营业地的冲突作了规定,当事人如拥有一个以上的营业地,则采取与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。我国在1986年12月11日提交核准书时,对《公约》提出了两项重要保留:(1)关于国际货物买卖合同书面形式的保留。(2)我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。 9. 采用FOB贸易术语确定当事人的权利义务,买卖双方的责任、费用、风险都是以(船舷)为界进行划分的。

10.依照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》(即海牙规则)的规定,承运人对所运货物的责任期限,是从货物装到船上时起,

至货物从船上卸下时止,即“船至船”的责任期限。这段时间就是承运人对货物承担责任的时间界限,也是海牙规则适用的时间界限。 11.我国《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也

可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。

12.传统侵权行为的法律适用原则主要包括三种理论和实践:侵权行为地法说、法院地法说、重叠适用侵权行为地法与法院地法。当代

侵权行为法律适用原则:侵权行为自体法、有限意思自治原则、当事人的共同属人法原则。

13.《中华人民共和国民法通则》第147条规定:“中华人民共和国的公民和外国人的结婚适用(婚姻缔结地)法律

14.《中华人民共和国继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的

遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

15.1869年,法国和瑞士结了世界上第一个(相互承认和执行对方法院判决)的双边条约。 16.我国的(司法部)是我国与外国进行司法协助的中央机关。

17.与我国无条约关系国家所作出的仲裁裁决需要在我国承认和执行的,应由申请人向我国法院提出申请,按互惠原则办理。

18.国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人所在地或者财产所在地的中级人民法院申请,

人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或按照互惠原则办理。 19.我国的仲裁委员会为独立法人,独立于行政机关,各仲裁委员会之间无隶属关系。

判断:

1. 沈阳某机床厂委托辽宁省某进出口公司代理从德国进口10台机床。此代理关系中,因机床需要从国外进口,因此,沈阳某机床厂与

辽宁省某进出口公司形成涉外代理关系。(N) 2. 当事人可以约定契约法律行为的法律。(Y)

3. 我国国有化补偿采取给予“合理、适当”的补偿政策。(Y)

4. 我国的自然人、法人在我国不能成为土地所有权的主体,外国人在我国可以成为土地所有权的主体。(N)

5. 飞机、船舶等运输工具一般都处于运动状态中,所以,飞机、船舶物权关系不适用物之所在地法,适用旗帜国法或登记国法。(Y) 6. 《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约,只有《巴黎公约》的成员国才可以加入。(Y) 7. 《商标国际注册马德里协定》是一个开放性的国际条约,任何国家都可以加入。(N)

8. 专利权人自提出专利申请之日起满4年,或自专利批准之日起满3年,无正当理由,不实施或不充分实施专利的,任何人都可以提出

专利强制许可。(Y)

9. 美国、加拿大、菲律宾等国家授予发明人专利权时,采用发明在先原则。(Y) 10. 我国对于商标权的取得,采用注册在先原则。(Y)

11. 涉外合同之债的一般法律适用原则包括意思自治原则、客观标志原则和最密切联系原则。(Y)

12. 无限意思自治原则的实质在于允许当事人选择任何一个国家的法律作为合同的准据法,当事人选择的法律可以与合同毫无关系。但当事人选择法律时必须满足两个条件:选择法律的意思必须合法和选择法律必须是善意的。(Y) 13. 有限意思自治原则的实质在于允许当事人选择任何一个国家的法律作为合同的准据法,当事人选择的法律可以与合同毫无关系。(N )

14. 大陆法系国家在判定合同关系中的最密切联系因素时,采用的方法是“合同要素分析法”。(N)

15. 合同要素分析法要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。(N) 16. 美国在判定合同关系中的最密切联系因素时,采用的方法是“特征履行说”。(N) 17. 奥地利在判定合同关系中的最密切联系地时,采用的方法是“特征履行说”。(Y)

18. 在国际上影响较大的国际贸易术语解释文件有:《1932年华沙-牛津规则》、《国际贸易术语解释通则》、美国《对外贸易定义》。(Y)

19. 调整提单运输的国际公约主要有:1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》、1968年《修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》、1978年《联合国海上货物运输公约》。(Y)

20. 我国对《联合国国际货物销售合同公约》没有提出任何保留。(N)

21. 侵权行为自体法没有得到世界各国的普遍承认,因为其本身存在难以克服的缺陷,即法律选择的不确定性。(N) 22. 我国《民法通则》上所讲的侵权行为,是指侵害他人财产或者人身权利依法应承担民事责任的行为。(Y) 23. 侵权责任竞合与违约责任竞合现象体现了合同法与侵权法既互相独立又互相渗透

的状况。(Y) 24. 婚姻的形式要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。(N,应为实质要件)

25. 离婚案件各国多适用法院地法,其主要原因是离婚法律多为强行法,涉及一国民族习俗、伦理观念、公共秩序。(Y) 26. 1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》对遗嘱的方式、遗嘱的内容等法律问题作了详尽的规定。(N) 27. 特别方式遗嘱有三种表现形式:自笔证书、公证证书、秘密证书。(N )

28. 外国人委托律师作为诉讼代理人时,必须委托法院地国家的律师,这是世界各国普遍采用的制度。(Y) 29. 外国人诉讼行为能力一般由住所法确定,诉讼权利能力一般由属人法确定。(N)

30. 诉讼中的国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面享有与本国公民同等的权利。(Y) 31.

仲裁协议的形式可以表现为以下三种:合同中的仲裁条款、当事人双方签订的仲裁协议书、能证明仲裁协议订立的有关文件。Y

32.中国A公司与日本B公司签订一份大豆购销合同。合同中的仲裁条款规定,合同发生争议,在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁或

在斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。这一仲裁条款是有效的。(N)

单选:

1. 根据我国法律规定,下列哪一项是票据行为方式的准据法?(A.行为实施地法 )。

2. 我国海商法规定的关于船舶所有权的取得、转让、变更和消灭应适用的准据法是什么(A. 船旗国法) 3. 在物权关系上,主张动产和不动产一律适用物之所在地法始于(D. 19世纪 )。

4. 《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》规定,对于录音制品制作者给予的保护期最低为不短于(B.录音制品载有

的声音首次被固定之年年底,或从录音制品首次出版之年年底起20年 )。 5. (《世界版权公约》)对版权实行附条件的自动保护原则。

6. 《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》规定对各成员国对作者的最低保护期限为( A. 作者有生之年加死后50年;如作者难以确定,

不少于作品发表之日起50年。)。

7. 《专利合作条约》规定专利申请案实行“早期公布”的办法,在申请人提交申请案(D. 18个月 )内予以公布。 8. 《保护工业产权巴黎公约》规定应提供给该公约缔约方的国民(B.国民待遇 )。 9. 《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标( D. 自动获得保护)。 10. 外观设计专利优先权的期限为(6个月)。

11. 对商标权的取得,我国采用( A.注册在先原则)。 12. 确定合同准据法最基本的学说是(A. 意思自治说 )。

13. 我国法律规定,涉外合同的当事人没有选择合同应适用的法律时,合同适用(B. 与合同有最密切联系的法律 )。 14. 我国加入的国际铁路货物运输公约是(D. 《国际铁路货物联运协定》 )。

15.

北京某高校学生甲与美国一高校联系到该校就读,获准。与学生甲住同一宿舍的学生乙产生嫉妒,盗用学生甲的名义给美国的

学校发一函件,称不愿到该校就读。学校遂取消学生甲的入学资格。学生甲得知此事后,在中国法院提起诉讼。本案应适用的法律是(D法院在中国法律或美国法律之间作出选择 )。 16. 德国商人茨格曼到中国旅游观光,在广州发现广州钢琴厂生产的钢琴质量上乘,遂与该厂达成书面协议,订货200架。该合同适用(A. 我国《合同法》)。

17. 韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。该协议在履行中发生纠纷,中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。该案应适用(中国)法律。 18. 美国商人史蒂夫和英国商人俄勒尔在上海签订合同买卖中国绒毛玩具,二人在合同中约定合同纠纷在日本东京依日本法仲裁。后果有纠纷,适用(日本法律)。

19. 德国某汽车公司与中国上海某公司合资在上海设立汽车生产企业。合同纠纷应在何国法院提起诉讼。(中国) 20. 发生在船舶内部的侵权行为,一般适用(A. 船旗国法 )

21. 船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立抵押权的,适用(原船舶登记国法律) 22. 在我国,侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时,由(人民法院)确定侵权行为地。

23. 根据我国有关司法解释,涉外监护的设立、变更和终止,适用(被监护人的本国法律 );但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。

24. 中华人民共和国公民和外国人结婚适用(D.婚姻举行地法 )。

25.

艾力1930生于泰国,在马来西亚有住所。1987年,艾力到美国定居,1998年获得美国国籍。1999年艾力来华投资。2001年3月,艾力因病在华死亡。艾力没有子女,其父母已先于艾力死亡。艾力死亡前未立遗嘱处分其遗产。艾力在华遗产应适用(中国)法律处理。 26. 对特派员取证,我国(C. 原则上不允许)。

27. 中国信托投资公司在日本购买一批音像设备,与日方当事人发生纠纷,该公司在日本(不能享受豁免)。 28. 外国人诉讼权利能力和诉讼行为能力适用(B.当事人属人法)。

29.

仲裁机构对案件的管辖权来自仲裁协议和申请人的申请,当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效,则不得将争议提交仲裁,仲

裁机构也无权受理案件,这是仲裁协议(对仲裁机构的法律效力)。

30.国际商事仲裁可仲裁的事项是(公民、法人和其他经济组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷)。 多选题:

1. 涉外代理关系中,被代理人与代理人之间的关系可以适用的法律有(A. 代理关系成立地法B. 代理人代理行为地法C. 与代理合同有

最密切联系的法律D. 不歧视待遇)。

2. (A. 所有权客体的范围C. 所有权的内容与行使D.所有权的保护方法)适用物之所在地法。

3. 《保护工业产权巴黎公约》确立的知识产权保护原则有(A.国民待遇原则B. 优先权原则C. 强制许可原则D. 独立性原则)。 4. 知识产权转让适用的法律主要有(A.当事人选择的法律B. 与知识产权有最密切联系的法律D. 转让人住所地法律)。

美术品等,这类动产应适用物之所在地法;第三类是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李,对这类动产可以根据具体情况,或适用当事人住所地法,或适用财产所在地法。萨维尼的“动产三分”说,将动产分为三类,按其能否确定所在地,提出了灵活的法律适用标准,由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法,其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础。19世纪末叶,一些国家的立法便开始采用这一原则。此后,在各国的立法和实践中,几乎都采用了动产与不动产物权依物之所在地法这一原则。

一些国际条约也在原则上主张对所有财产不论动产还是不动产均适用物之所在地法。如1889年蒙得维的亚国际私法公约第32条、1928年《布斯塔曼特法典》第105条,对上述原则作出了明确规定。

五、总之,目前,世界上绝大多数国家都承认了动产和不动产物权依物之所在地法这一公认的国际私法原则。 15.

论《世界版权公约》

《世界版权公约》1955年9月16日生效。我国于1992年7月1日加入该公约。该公约于1992年10月30日对我国生效。公约的管理机构是联合国教科文组织。该公约的制定目的在于协调欧洲《伯尔尼公约》与美洲国家间公约的矛盾。因为第二次世界大战后,美国的出版业迅速发展,美国出版商的利益希望得到欧洲国家的保护,但又不愿意参加《伯尔尼公约》。欧洲各国为了进入美洲国家的市场,也希望建立一个新的国际版权公约。在这种情况下,由联合国教科文组织出面,制定了世界版权公约。 世界版权公约规定的主要原则有:

1)双国籍国民待遇原则。这一点与《伯尔尼公约》相同。

2)有条件的自动保护原则。公约第3条规定了自动保护原则。但是,与《伯尔尼公约》不同,它是附条件的自动保护原则,即受保护的作品必须在作品的版权页上印刷版权标记,如文学作品以○C作标记,并应注明初版年份、版权所有者姓名。

3)独立保护原则。与《伯尔尼公约》规定相同,即每一个成员国的作品在其他成员国皆依各该国法律受到保护,而不受作品起源国或其他成员国的影响。

4)最低限度保护原则。公约对各成员国版权的保护水平规定了最低要求,主要是:(1)关于作品的保护期一般不少于作者有生之年加死后25年,或作品发表之后25年;(2)关于受保护作品的范围,包括文学、音乐、戏剧、电影、绘画、雕刻、雕塑;(3)关于作者享有的经济权利应包括复制权、公演权、广播权和翻译权。 16.

论《保护工业产权的巴黎公约》。

《保护工业产权的巴黎公约》于1884年7月7生效。后来,英国、美国、日本、丹麦等国家先后加入了该公约。我国于1985年3月19日加入该公约。《巴黎公约》以其历史久、成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的国际公约。

《巴黎公约》自缔结以来,先后经过6次修订,产生了6个文本,目前,绝大多数成员国执行的是斯德哥尔摩文本。

《巴黎公约》并没有给缔约国提供一套统一适用的专利法和商标法,它仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是: 1)国民待遇原则。 2)优先权原则。 3)强制许可原则。 4)独立性原则。

《巴黎公约还规定:申请和注册商标的条件,由每个成员国的本国法决定。对成员国国民所提出的商标注册申请,不能以申请人未在其本国申请、注册或续展为理由而加以拒绝或使其注册失效。在一个成员国正式注册的商标与在其他成员国,包括申请人所属国注册的商标无关,成员国之间对于某一个商标的注册、续展或撤销,独自按其本国法办理,不受其他成员国的影响。 对于商标权的独立性原则,巴黎公约还规定了一些限制。

《巴黎公约》自生效至今已100多年,在工业产权的国际保护方面起了最主要的作用。但是由于《巴黎公约》规定的“国民待遇”原则,以表面上的平等掩盖了事实上的不平等,对发展中国家不利。 17. 试述大陆法系“特征履行说”。

“特征性履行”说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。它与最密切联系原则相结合,使合同准据法的确定,具有了确定性和可预见性。 在确定合同特征性履行的标准上,实践中主要是两种观点:

1)在双务合同中,当一方当事人要支付货币来履行义务(如价款、佣金),即所谓金钱履行,而另一方则为非金钱履行(如交货、提供劳务)。在一般情况下,为金钱履行的那一方的履行义务较为简单,也是所有合同的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂,不同类型的合同也各不相同,这种复杂性正是我们对合同的种类和特征加以区别的依据。以买卖合同为例,卖方的交货义务就体现了这个合同的特征,从而决定该合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同。所以卖方的履行就构成了合同的“特征履行”。 2)客观上并不存在确定合同特征性履行的标准,确定合同的特征性履行,并不是专指合同本身固有的不可改变的性质,而是要通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,考察合同各方面相互间的关系,从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种观点采取的是一种弹性分析的方法,即认为确定合同特征性履行应该具体合同具体分析,在分析过

程中,即要考虑各方当事人的具体利益,更要考虑合同所起的社会作用。这种方式没有标准,很难把握,因而在各国的立法与实践中,多数采用第一种做法确定特征履行方。

关于确定合同特征性履行的场所,各国的司法实践大致有以下一些做法:

1)以特征性履行人的住所或惯常居所作为特征性之债的场所,这是最为普遍的一种做法。 2)以特征性履行人营业地作为确定特征性之债的场所,

3)不动产合同的例外。在不动产买卖合同中,以不动产作为特征性之债的场所,适用不动产所在地法。 18. 试述美国的“合同要素分析”法。

美国的“合同要素分析””是美国法院的法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析,从而确定准据法的一种判定最密切联系因素的方法。

一、“量”的分析。法官将与合同有关的全部连接因素列举出来,然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。如当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同标的物所在地。这些均是法官在进行量化分析时需要列举的。但这种“量”的分析绝不等于简单的数字计算,只要列举出来,找到联系最多的国家就行了,而是深层次的综合分析。并且要与“质”的分析相结合,才能最终确定某一合同的最强联系地。

二、“质”的分析。法官在选择法律时,应当根据各种联结因素的相对重要程度,来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连接点的多少,而是必须对连接点的质量及重要性进行分析。质的分析方法比较抽象,其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。 《冲突法重述(第二次)》开列了法院在进行法律选择时应当考虑的七个因素:(1)州际与国际体制的需

要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;

(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的基本政策;(6)结果的确定性、可预见性和一致性;

(7)将予适用的法律易于确定和适用。上述因素就是确定联系质量应考虑的标准。

按照上述开列的七个因素,并不能使法院当然作出恰当的法律选择,为此,美国《冲突法重述(第二次)》提出了专门适用于合同领域的连接点,包括:(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地。

美国在司法实践中,正是依照《重述》在对案件进行“质”、“量”的综合分析基础上,选择最密切联系国家(地方)的法律作合同的准据法。 19.

试述最密切联系原则。

最密切联系原则是应用于合同、侵权等领域的一种法律适用原则,其含义是指,某一涉外民事关系,在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下,法院在与该法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最为密切的国家的法律予以适用。它完全抛弃了传统客观论的机械作法,其客观标志不是一个,而是两个或多个,在诸多的客观标志(连接因素)中,由法院根据案件情况,在进行综合分析的基础上,找出一个“重心”,即与该合同交易有最密切联系的客观标志,然后根据该标志的指引,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 最密切联系原则具有以下带有普遍性的特征:

1)它是一种新的法律选择方法。传统冲突法理论在解决合同领域法律冲突时,都是根据预先设定的连接因素去寻找具体合同关系的准据法。最密切联系原则是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法,从而改变了传统冲突法中连接因素的单一性,使与案件有关联的各种因素都得以考虑,从而加强了案件处理的科学性。

2)它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律,其方法十分灵活。在具体运用中,主要采取两种方式:一是允许根据涉外合同所涉及的不同性质的问题,就合同的不同方面,分别适用不同国家的法律;二是对与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合考察,一般被考察的因素应包括:合同谈判地,合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地等。

3)它给予了法官以较大的自由裁量权。最密切联系原则主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予以适用,加之该原则没有确切、限定的内容,这就给法官自由裁量提供了极大的空间。法官据此可排除适用会给合同关系带来不利的法律,选择更有利的法律,实现法律选择的公正与灵活。但也可能被法官滥用而破坏它的正确性。

合同中最密切联系因素的判定方法主要包括两种:美国的合同要素分析法和大陆法系特征性履行说。 20. 试述客观标志说。

客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则,以与合同有关的客观标志为依据,确定合同的准据法。此说与意思自治说相对应被称为合同之债法律适用的客观论。客观论尽管是与主观论相对应的理论,但从当今的普遍理论及实践来看,它仅是意思自治说的补充,主要是在当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时被使用。 在各国的立法与实践中,常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个:

1)合同缔结地。由于合同订立地这一客观标志明确易定,以其为依据确定准据法具有预见性和稳定性,因此被各国广泛采用。

早在意大利的法则区别说时代,就被巴托鲁斯用来确定合同的准据法。但它也存在大家公认的弊端。

2)合同履行地。履行地在实践中通常是合同标的物所在地,合同预定结果的发生地,当事人债权的实现地,也是最易发生争议的地方,无疑这一客观标志与合同有最密切的联系,因此,许多国家都主张以合同履行地法作为合同准据法。但当一个合同有两个或多个履行地时,就会产生困难。

3)当事人国籍或住所。当事人国籍是指在双方为同一国籍的情形下,共同的所属国可以作为联系最密切的客观标志而被采用,当事人共同的本国法就是合同的准据法。住所地主要指债务人住所地,有些国家从保护债务人利益的愿望出发,主张依债务人的住所地确定合同的准据法。实际上在当事人互为债权、债务人的合同关系中,这一标准很难确定。

4)物之所在地。有的国家认为债权是由物权派生出来的,因而可以物之所在地这一客观标志确定合同的准据法。但这极易将物权、债权混为一谈,使问题复杂化。

5)法院地或仲裁地。许多国家的司法实践主张,如果合同当事人在合同中约定将他们之间可能发生的争议,交付某国法院或仲裁机构管辖,则表示他们已自愿接受法院地法的支配。因此主张以合同中的仲裁地或法院地为标志确定合同的准据法。但一味适用此标准,可能会忽略真正与合同有最密切联系的国家,使法律的适用不够公正。 21.

论意思自治原则。

意思自治原则,又称“意志自治说”,是指在合同法律关系方面,当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系,那么,他们当然有权自行决定合同应适用的法律。

意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世纪创立的。这一原则被世界各国普遍接受,成为确定合同准据法的首要原则。 意思自治原则,有无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。

无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的,不受任何限制,当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上,绝对的权利和自由是不存在的,主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时,必须满足两个条件: 第一,当事人选择法律的意思必须合法,不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。

第二,当事人选择合同的准据法必须是善意的,有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法,凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法,均属无效选择。

有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系,当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。

当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来,表现选择法律意图的方式有两种:明示的意思自治和默示的意思自治。 明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后,以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。 默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下,通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。 22.

论《联合国国际货物销售合同公约》。

1.公约于1980年的维也纳外交会议上通过,定名为《联合国国际货物销售合同公约》。公约于1988年1月1日生效。 2.人如拥有一个以上的营业地,则采取与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地。 公约排除了某些货物的买卖。公约第2条规定不适用于下列六种货物买卖关系:

(1)供私人和家庭使用的买卖合同;(2)以拍卖方式进行的买卖;(3)根据法律执行令状或其他令状进行的买卖;(4)股票、投资证券、流通票据或货币的买卖;(5)船舶或飞机的买卖;(6)电力的买卖。 3.公约的适用根据。公约在以下三种情况下适用:

(1)公约适用双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同,但这种适用不具有强制性 。如果缔约国当事人在合同中未对法律适用作选择,则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择,不构成对公约的排除适用。

(2)非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约,但这种选择必须是明示的。

(3)当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国,如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时,公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

4、《公约》没有涉及的几个法律问题如何确定准据法。《公约》只对合同的订立、买卖双方的权利义务以及违约补救做了统一规定,而对下面几项主要法律问题并未涉及:

(1)《公约》不调整国际货物买卖合同及其条款的有效性问题。

(2)《公约》不调整国际货物买卖合同所引起的有关货物所有权转移的时间问题,和第三人对国际货物买卖合同的标的物可能提出的权利和要求的问题。

(3)《公约》不调整卖方对所售货物所引起的人身伤亡责任。

5、我国的保留声明。我国在1986年12月11日提交核准书时,对《公约》提出了两项重要保留:

(1)关于国际货物买卖合同书面形式的保留。

(2)我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。 23.

论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定

1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定,我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致,其内容主要有:

侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定,最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条作了解释:侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致,由人民法院选择适用。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。 24.

试述传统侵权行为的法律适用原则。

各传统国际私法解决侵权行为的准据法,主要有以下三种理论和实践:

(1)侵权行为地法说:侵权行为适用侵权行为地法,是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说在过去几乎为各国普遍采用。 尽管各国普遍赞同侵权行为适用侵权行为地法这一原则,但在具体应用中判定侵权行为地在何处,则有较大分歧。各国的立法与实践,大体上形成了三种不同的观点:一是主张以加害行为地为侵权行为地;二是主张以损害发生地为侵权行为地;三是主张凡与侵权事实发生有关的地方,包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地,可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地。 (2)法院地法说:持这一观点的代表人物是德国学者魏希特尔和萨维尼,前者认为侵权行为类似于犯罪一样,依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法,而不能适用外国的法律。萨维尼从另一角度论证了侵权行为应适用法院地法。其理由是侵权行为责任与法院地的公共秩序密切相关,一般情况下,建立在一国公共秩序基础上的强行法,具有绝对排除外国法适用的效力,而侵权法属于强行法,因此,法院只能适用法院地法。

(3)重叠适用侵权行为地法与法院地法:侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法,是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为,才能在加害人和受害人之间产生债的关系。著名的国际私法学者沃尔夫就主张:侵权行为与侵权行为地和法院地的社会秩序和公共利益都有关系,所以,侵权行为之债要同时适用侵权行为地法和法院地法。 25.

论当代侵权行为的法律适用原则。

硬性地适用传统的侵权行为地法规则常常导致不公正的结果,因此传统的侵权行为地法规则越来越受到学者的批评。当代学者提出了一些新的侵权行为的法律适用原则,主要包括以下几种:

(1)侵权行为自体法:侵权行为自体法是英国学者莫里斯于1951年根据“合同自体法”的概念提出的。侵权行为自体法指出,依最密切联系原则去确定侵权行为准据法。侵权行为自体法这一新理论的运用,把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式,使传统封闭的规范演变成为开放型的规范,适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势,并且在立法上得到了相应的肯定。侵权行为自体法虽然得到了世界各国的普遍承认,但是就其本身而言,存在着一个难以克服的缺陷,即可选择法律的不确定性。

(2)有限意思自治原则:意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出,他主张契约关系应当适用当事人自主选择的那一个法律。现在一些国家的国际私法立法将这一原则引入了侵权领域。尽管赋予当事人的只是有限的意思自治,当事人协议选择的法律也只能是法院地法,但无论对于国际私法理论还是司法实践,这都是具有划时代意义的突破,给侵权行为法律适用领域注入了新的活力。 (3)当事人的共同属人法原则:所谓当事人共同属人法原则是指,如果侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于同一个国家,侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。当事人共同属人法原则在一定程度上有效地保护了受害人的利益,但我们应注意对这一原则的运用绝不能僵化。

除上述三顶原则外,在当代侵权领域法律适用的发展还包括有区分不同种类、性质分别确定准据法,以及采用结果选择方法和选择性连结因素指引侵权准据法。 26.

论《死者遗产继承法律适用公约》。

《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得 通过,该公约有5章31条,其主要内容有: (1)公约的适用范围 :除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外,一切遗产继承的法律适用问题

均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律,公约仍应适用。

(2)公约采用了“同一制”继承制度:公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体,规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律,只要他那时具有该国国籍,或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下,继承受死者死亡时的国籍国法律支配,除非死者当时与另一国有更密切的联系。

(3)意思自治原则: 公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律,但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。

(4)继承准据法的适用范围 :准据法适用于死者的全部遗产,不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括:

A.确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。 B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。

C.在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时,任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。 D.可处分的遗产部分,不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。 E.遗嘱处分的实质有效性。 公约排除了反致但规定允许转致。 27.

论确定涉外民事案件管辖权的原则。

涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时,主要采取以下原则:

(1)属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人,不论是原告还是被告,也不管居住何处,当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件,特别是离婚、监护、亲子、继承等案件,原则上承认当事人本国法院享有管辖权。

(2)属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素,由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为: A.以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。B.以物之所在地为联系因素确定管辖权。C.以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。

(3)协议管辖原则:协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则,在争议发生前或争议发生后达成协议,把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议,将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议,一方当事人在某国法院提起诉讼,另一方当事人参加诉讼并进行答辩,从而构成对法院管辖权的确认。

(4)平行管辖原则:平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权,原告可以选择其中一国法院起诉,由该国法院行使管辖权。

(5)专属管辖原则:专属管辖原则是指为维护本国公共秩序,保护本国当事人利益,一国主张某类案件只能 由本国法院管辖,排除他国法院的管辖权。 28.

论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。

《承认和执行外国仲裁裁决公约》1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过,1959年6月7日生效。该公约的主要内容有: (1)所有缔约国应承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力,并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。

(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为:在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决;在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。

(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行:缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议;被诉人没有得到适当的通知,以致未能对案件有申辩的机会;裁决事项不属于仲裁协议的范围;仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合,或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合;裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销;裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得

提交仲裁的事项;裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。

(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则,在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时,不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。


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