信用证欺诈法律问题研究

摘要

信用证自19世纪问世以来,以银行信用代替了商业信用,迅速普及到世界地,成为国际贸易中最主要、最常见的支付方式,对国际贸易的发展产生了巨大的促进作用。所以,信用证长期以来被誉为“国际商业的生命血液”。但正是由于信用证所具有的独立抽象性原则,给不法商人造成了可趁之机,加之国际贸易的复杂性,致使信用证欺诈目益盛行。

在我国进出口贸易中,利用信用证进行欺诈情况屡有发生,常使企业和银行遭到重大损失,严重动摇了信用证给予买卖双方的信心,给国际贸易活动带来了巨大的危害。因此,深入研究信用证欺诈所涉及的相关法律问题,加强信用证交易中各方当事人的防范意识和防范措施,同时,进一步建立和完善信用证相关法律制度,增强信用证的立法、执法和用法工作,这对发展我国进出口货物贸易具有非常重要的理论意义和现实意义。

本文从四个部分论述了这一课题。第一部分是信用证欺诈概述,该部分从阐述信用证的概念、当事人权利义务、基本原则及作用入手,论述了信用证欺诈及其种类,信用证欺诈的产生原因、危害及现状;第二部分是信用证欺诈的事前防范措施,主要论述了信用证贸易商的自我防范、银行的防范、信用证欺诈的国际防范等;第三部分是信用证欺诈的事后救济措施,主要论述了适用信用证欺诈例外原则和信用证欺诈的事后救济;第四部分是我国关于信用证欺诈的立法与实践、思考与建议,从我国有关信用证欺诈的立法与现状入手、分析我国有关信用证欺诈的立法与实践中存在的问题、提出完善我国信用证欺诈立法的思考与建议。

因此,本文以理论和实践相结合的方法,以信用证欺诈的法律研究为核心,深入地研究了信用证欺诈的基本理论问题、事前防范措施与事后救济措施等。笔者认为只有认清我国有关信用证欺诈问题的立法现状及存在的问题,完善对信用证欺诈的立法,提高各有关当事人防欺诈意识和反欺诈能力,才能维护我国信用证交易方的合法权益,彻底根除信用证欺诈问题的发生。

关键词:信用证欺诈;防范;救济;立法现状;法律问题

第一章信用证欺诈的概述

1. 1信用证的概念、当事人权利义务、基本原则及作用

信用证在英文中称为跟单信用证或信用证(Lmlter Credits ,简称L/C)或商业信用证(Commercial Credits),是一种历史悠久的结算工具,也是国际贸易发展到一定阶段的产物。

1.1.1信用证的概念

信用证的定义:

究竟何谓“信用证”?国际上并没有完全统一的定义,但综合我国国内权威学者对信用证的定义及笔者对信用证的理解归纳,可作如下理解:①信用证是开证行应进口商的请求向出口商开立的在一定条件下保证付款的凭证;②付款的条件是受益人(出口商)向银行提交符合信用证要求的单据;③在满足上述条件的情况下,由开证行(或其他受托行)向受益人(出口商)付款,或对受益人出具的汇票承兑并付款;④付款人可以是开证行,也可以是开证行指定的银行。收款人可以是受益人,或者是他指定的人。

在国际贸易中主要使用的是跟单信用证,在信用证法律制度中起决定作用的是由国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(简称为UCP),它是规范跟单信用证操作规则的国际惯例,为各国认可并适用于信用证交易中。

1.1.2信用证的当事人及其权利义务

凡信用证所涉及的享有权利和承担义务的当事者我们通称为信用证的当事人。信用证的基本当事人有三个:开证申请人,开证行和受益人。其他当事人有:通知行、议付行、付款行、保兑行、偿付行等。

(1)开证申请人

开证申请人,也称开证人,是指依买卖契约的约定,向银行申请开立信用证的人,一般是国际贸易合同中的买方。主要契约义务和权利如下:第一,对信用证承担最终的责任;第二,及时付款赎单。

(2)开证行

是应开证申请人的要求,根据开证申请书开立信用证的银行。一般是买方所在地银行。 主要权利和义务如下:

第一,根据开证申请人的指示开证;第二,应按照《跟单信用证统一惯例》的要求开立信用证;第三,承担第一性的付款责任;第四,开证行的拒付;第五,取得质押的权利:第六,开证行对其受托银行的责任。

(3)受益人

是信用证指定有权使用该证并享有权益的人,只要履行信用证所规定的条款,就有权向开证行收取信用证项下的款项。

受益人一般是国际贸易中的卖方。权利和义务如下:第一,受益人所提交的单据,必须做到单单一致、单证一致;第二,受益人所提交的单据必须符合《跟单信用证统一惯例》的规定;第三,受益人有要求改证的权利。

1.1.3信用证的基本原则

(1)信用证的独立抽象性原则

信用证的独立性最基本的含义是:信用证及其相关单据与合同交易是分离的,即当事人之间有关合同的交易纠纷不能影响信用证项下的支付。

在国际贸易支付中,信用证源于买卖合同,它与作为基础交易的买卖合同必然存在内在的联系。然而,信用证一经开出,围绕信用证进行的交易就与原来的基础合同关系相分离,就成为一项独立的交易,不受买卖合同的约束或影响。因此,信用证的独立性原则是信用证交易的基本原则。

(2)信用证的严格相符原则

信用证的严格相符原则的基本含义是:卖方在向银行提交各种单据要求银行依据信用证付款时,这些单据必须在表面上完全符合信用证的要求,银行才予以付款,否则,即使是极微小的出入,银行也有权拒收单据,拒绝付款。

信用证独立抽象性原则和信用证交易的单证严格相符原则,是《跟单信用证统一惯例》为代表的国际惯例所确立的两条基本原则,也是普通法系国家通过判例确立的原则。这两大原则为保证信用证业务的正常运作起到了极其重要的作用,也是信用证赖以存在的基石。

1.1.4信用证的作用

信用证之所以能成为国际贸易中最广泛、最常见的结算方式,在于其以银行信用代替了商业信用,减少了贸易风险,对买卖双方以及银行来说都很方便,促进了国际贸易的发展。

(1)对卖方的作用

第一,信用证可使卖方获得收取货款的信用保障。

第二,信用证可使卖方能安心履行买卖契约。

第三,信用证可使卖方获得资金融通的便利。

第四,使卖方获得低利资金的使用。以L/C向银行融资,可适用较低贷款利率。 第五,信用证可使卖方获得外汇保障。

(2)对买方的作用

第一,买方也可藉信用证上的条件使自己获得信用保障。

第二,信用证可使买方获得资金的融通。买方利用信用证交易,可避免先付货款的风险。 第三,信用证可使买方获得低廉价格的进口。

第四,信用证可使买方确定履行契约的日期。

(3)对银行的作用

第一,对开证行来说,实际上是通过信用证业务,提供自己的信用,并不占用自己的资金,就可以增加银行的业务收入。同时,开证行并不是无条件地贷出信用,它可以通过保证金、提单所代表的货物所有权等作为担保后才付款,从而减轻了自己的风险。

第二,对出口地银行来说,由于有开证行凭单付款的保证,只要出口商交来的单据符合信用证条款的规定,就可办理议付买单收取垫款贴息,然后向开证行或其指定的偿付行要求偿付归垫。

上述可见,信用证是比较完善的结算方式,对国际贸易的发展起了巨大的促进作用。

1.2信用证欺诈及其种类

1.2.1欺诈的定义

《中华人民共和国民法通则》第58条第三款规定为:“一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为无效;无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力”.《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条对欺诈的解释为:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,

诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。这是我国目前在法律文件中对民事欺诈所做出的定义,也是我国法院认定信用证欺诈的依据。

通过上述分析可以得知,欺诈行为有以下特点:一是实施欺诈的行为人主观上存在恶意;二是在客观上实施了制造假象或隐瞒事实的欺诈手段;三是欺诈的目的在于使对方当事人对自己的欺诈性陈述产生错误认识,并基于这种错误认识而自愿与之进行交往,从而诈取对方的钱财。

1.2.2信用证欺诈的种类

(1)受益人自谋的信用证欺诈

也称为卖方欺诈或出口方欺诈。它是指受益人或他人以受益人的名义,用伪造或具有欺诈性陈述的单据或假货,欺诈开证行、通知行、开证申请人,以获取信用证项下的银行付款的信用证欺诈。其为信用证欺诈中发生率最高的一种,因而对买方风险较大。

(2)开证申请人自谋的信用证欺诈

也被称为买方欺诈或进口方欺诈。主要表现为欺诈入以开证申请人或假冒开证申请人的身份,用假冒信用证或“软条款”信用证等方式,欺诈付款行和受益人,使受益人及付款行相信欺诈人的开证申请人合法身份,以达到诈取佣金、质量保证金、履约金等资金或诈取卖方货物的目的。

(3)受益人与船东共谋的信用证欺诈

这种欺诈和以下两种欺诈都称为混合欺诈或共谋欺诈。由于这种欺诈方式中因为有受益人和船东共同操作,增加了欺诈人实施欺诈行为的方便程度,对被欺诈人的危害性和危险性更大。其主要表现为:伪造单据欺诈、保函换取清洁提单欺诈、预借提单和倒签提单欺诈。

(4)开证申请人与受益人共谋的信用证欺诈

这种欺诈方式通常分为两种情况:一种是所谓的买方和卖方,以不存在的交易为手段,诈取银行的款项。另一种是专门从事信用证欺诈的犯罪集团,装作买方和卖方进行信用证欺诈。这是一种比较新的欺骗手段,令银行防不胜防,对银行具有极大的危害性。

(5)开证申请人与开证行共谋的信用证欺诈

这类诈骗表现为开证申请人与开证行勾结,签发“软条款”信用证来欺诈受益人,或者开证申请人与开证行经办人相勾结,以假合同诈取开证行信用证项下款项的信用证欺诈。因为有开证行的参与,其欺诈成功的可能性较大,常表现为“软条款”信用证欺诈,对受益人的欺诈极大,受益人所面临的是巨大的损失和艰难的司法救济。

1.3信用证欺诈的产生原因、危害及现状

1.3.1信用证欺诈的产生原因

导致信用证欺诈产生的原因是多方面的,一般讲,信用证欺诈的产生是信用证欺诈人贪利心理与财物的刺激和信用证保护的薄弱相互作用、相互结合的产物。具体地讲,可以分为主要原因和其他原因两类。

(1)主要原因

首先,信用证自身存在的理论上的缺陷,致使信用证欺诈滋生的温床信用证在国际贸易中的举足轻重的地位和作用,其完全依赖于独立抽象性原则、严格相符原则这两根强大的支柱,正是这两大基本原则其自身存在的理论上的缺陷,为信用证欺诈提供了理论上的支持,“为不法商人留下了可钻的空子,为欺诈行骗的滋生提供温床,常常成为不法商人鱼目混珠,骗取巨款的保护伞”。

其次,国际立法薄弱、法律制度不健全是信用证欺诈产生的重要原因关于信用证欺诈问题,目前国际立法相当薄弱。现有的对于信用证欺诈的法律规范主要是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(简称UCP600),其法律效力取决于各国法律的授权和买卖双方合同条款的规定。

(2)其他原因

信用证欺诈的产生,还有其主观原因和客观原因。

主观原因有:

①欺诈人的贪利心理

欺诈人受利益的驱使,渴求满足其牟利致富的强烈欲念。在目前的法律环境下,国际社会对从事信用证欺诈尚无有力制裁措施,对从事信用证欺诈活动的打击力度相对比较薄弱,相对于走私、海盗等国际上一致予以严厉打击的犯罪活动来说,信用证欺诈的风险显然要小的多。

②被欺诈人警惕、防范意识不强

由于被欺诈人的反欺诈警惕性不高,防范欺诈的意识不强,不严格按照有关规章制度办事,误以为银行会为自己把关,缺乏警惕性,不进行必要的资信调查,对合同以及有关银行信用证的支付条款没有严格把关,变相地助长了欺诈人的欺诈行为。

③信用证交易从业人员的素质不高从事国际贸易的业务人员素质低也是骗子们容易得逞的原因之一。

信用证保护的相对薄弱是信用证欺诈产生的主要客观原因。

具体客观原因有:

①信用证国家(国际)保护相对薄弱

②银行等机构的反欺诈意识不强

另外,和信用证支付方式相关的保险公司,在追究信用证欺诈人的法律责任时也常常采取消极的态度——保险公司宁愿赔偿相关损失而不愿花人力、物力、财力进行追偿。这种态度,客观上纵容了欺诈人的欺诈行为。

③社会群体的保护力度不够;

④信用证贸易商自身保护意识相对薄弱。

1.3.2信用证欺诈的危害

(1)对申请人的危害

信用证欺诈对申请人的危害非常巨大,甚至会导致其破产。

如果申请人遭遇信用证欺诈,其可向保险公司索赔,但如果保险标的物不存在,或者与其在品质、数量上有重大出入,或者根本就不是保单上所列明的货物,保险公司不会进行赔付。如果保荜是伪造的,保险公司的赔付就更无从提起”。

(2)对开证行的危害

信用证欺诈会给开证行带来巨额资金及信誉损失。

利用信用证进行欺诈实质上就是利用银行信用进行欺诈。银行为了维护自身的信用,即使进口商不按期付款,它也得对外付款,放给银行造成巨额不良资产。信用证欺诈事件使银行垫付了大量的外汇资金,形成了难以收回的呆帐。我国每年因信用证欺诈造成的银行垫款达数十亿元,这严重危及了银行外汇资产安全,扰乱了正常的金融秩序和外汇管理秩序。

(3)对国家的危害

信用证欺诈对受害方所在国经济、贸易发展有极大危害。各国进口商对以信用证方式支付的信心大为动摇,他们被迫去做更多的调查和查证工作,在信用证中设置更多的保护性条款,甚至干预转寻其他的支付方式,这必然会加大国际贸易成本,影响国际贸易的效率,妨

碍国际贸易的发展。

1.3.3我国深受信用证欺诈之害

据统计,截止到2004年,我国外贸出口未收帐款超过100亿美元,其中属于恶意欺诈的拖欠就高达60%,我国每年因信用证欺诈造成的银行垫款达数十亿元,被骗的货物和款项无法估计。这严重损害了国家的长远利益。

同时,使我国司法机构形象受损。我国企业或金融机构一旦发现被骗后,就向法院申请冻结信用证项下款项,或者申请法院禁止开证行付款。而法院也往往出于保护被骗企业的目的,就准许了这一类申请,导致外国银行认为我们商业银行不按时偿付、不履行议付行和偿付行的责任、不履行担保人的责任、不履行承兑人的责任等时有发生,这毁损了我国银行的国际形象,也损害了我国司法机构的国际形象。

从以上分析可以看出,信用证欺诈已给我国乃至世界造成了重大危害,研究信用证欺诈的法律问题已是刻不容缓。

第二章 信用证欺诈的事前防范措施

2.1信用证贸易商的自我防范

2.1.1加强对外商的资信调查,慎重选择交易伙伴

慎重选择交易伙伴是指在签订以信用证为支付方式的买卖合同之前了解对方的资信,选择资信情况好的贸易商作为交易伙伴。签订贸易合同以前,不要盲目轻信,更不要过早投入资金,草率签订合同。

2.1.2认真签订货物买卖合同

(1)慎重订立货物买卖合同信用证条款

首先,要合理选择信用证种类。一般地说,在金额巨大的成套设备买卖中,在分批交货的贸易中,进口商应力争使用循环信用证。

其次,尽量不开可转让信用证或只开限制转让给指定的对其资信情况十分了解的公司的信用证,以防止信用证转入不法商人之手对银行欺诈。

再者,明确订立信用证条款的内容。

(2)正确选择国际贸易术语。

国际商会于2000年推出了《国际贸易术语解释通则》最新修订本即《Incoterms2000》,规定了四组国际贸易术语,即E组(EXW )、F组(FCA ,FAS ,FOB )、C组(CFR ,CIF ,CPT ,CIP )、D组(DAF ,DES ,DEQ ,DDU ,DDP )。为防止信用证欺诈,出口商和进口商都应尽可能选择对自己有利的贸易术语来控制有关风险。

2.1.3严格审核单证,认真制作单据

作为信用证受益人的出口商,在收到银行交来的信用证后,应当比照买卖合同严格审核信用证,以防范信用证条款和合同的规定不符或有“陷井”条款或假冒信用证。

2.1.4及时调查货运航程及行踪

买方应在信用证中加列对货物装船日、单据提交银行的日期等条款,督促出口商尽早、

及时出运货物,减少货物发运延迟而对进口商造成的损失。

2.1.5强化监装监卸和商检手段

进口商对于对方派船或对方封装的集装箱货物或成套设备或量大价值高的货物,可以派人监装监卸,按信用证要求核查货物的正确性。

2.1.6提高信用证贸易商业务素质

2.2银行的防范

2.2.1搞好对往来银行和开证申请人的资信调查及咨询服务

出口商所在国的通知行应说服出口商视具体情况而采取必要的防范措施:

(1)要求资信好的银行加具保兑;

(2)由偿付行确认偿付;

(3)在信用证中规定可以实行分批出运的方式以分散风险;

(4)要求进口商开立现金信用证等等。银行应保持独立于开证申请人的心态和地位,不盲从申请人的不合理要求。

2.2.2严格审核单证

根据国际商会UCP600规定,通知行接到进口商的电开信用证或信用证修改书,应及时并仔细核对印鉴是否相符并将核对结果在来证上加盖“印鉴核符”、“密押相符”、“印鉴不符待查”、“密押不符待查”等专用章,并对印押不符的来证要对外查询。

2.2.3加强银行业务人员的素质培养

一方面要求银行业务人员自己努力钻研业务知识和技能,另一方面银行对于自己或他人发生的有关案件应及时通报,以案例向业务人员具体宣传欺诈的危害以及防范技巧,聘请有关专家从法律、业务操作等方面讲解相关知识等。

2.3信用证欺诈的国际防范

2.3.1制定及完善相关立法及国际惯例,多方研究防范措施

(1)尽快制定反信用证欺诈的国际条约。

(2)国际商会在修订《跟单信用证统一惯例》(UCP600)时,应增加反信用证欺诈条款。

(3)各国也要制定反信用证欺诈法或增加反信用证欺诈条款。

(4)各国应制定、修改、完善、严格实施公司法中关于公司设立的规定信用证欺诈的发生和各国公司设立的不规范情况有密切的关联。

(5)各国应设立公司经营状况查询中心。

(6)限制使用或取消方便旗船。

2.3.2开展国际合作

(1)召开反信用证欺诈的国际会议,探讨反信用证欺诈的国际合作问题尽快并定期召开反信用证欺诈的国际会议,在达成共识的基础上,讨论反信用证欺诈国际合作的可能性,以实现相互信任,通力合作,协同行动。

(2)寻求国际控制贸易欺诈机构的帮助

(3)各国应切实加强信息交流制度

综上所述,信用证欺诈的法律防范是一个庞大的系统工程。为了防范信用证欺诈,信用证贸易商和银行等各方当事人最关键和最重要的是强化防范意识,采取一切措施避免信用证欺诈案例的发生,同时,国内要通过各种途径提高我们的防范能力,国际上要加强世界范围内的通力合作,实施国际防范,这样,才能真正做到防患于未然。

第三章 信用证欺诈的事后救济措施

3.1我国关于信用证欺诈例外的相关规定

我国目前尚无直接调整信用证法律关系的法律,但对信用证欺诈例外有如下法律规定可作为规范性的依据:

①《民法通则》和《合同法》的规定

《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第6条规定。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

②《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》1989年6月12日最高人民法院颁布《关于印发(全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要)的通知》 。

③《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》

④《关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》2000年最高人民法院在“韩„„信用证欺诈纠纷管辖权异议案”的判决中明确到:“所谓信用证欺诈例外原则是在基础交易存在实质性欺诈的情况下,可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用欺诈例外原

则是以基础交易的欺诈为前提,而导致信用证项下止付这样的后果,也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理。”

3.2信用证欺诈的事后救济

信用证欺诈的救济是指在信用证欺诈行为发生后所采取的避免或减少损失的措施或办法。由于信用证欺诈的种类和形式各异,相应地,其救济措施和办法也不完全一致。

3.2.1受欺诈当事人应积极采取的救济措施

(1)欺诈发生后,买方可采取的救济措施

援引信用证欺诈例外原则,买方可采取的救济方式主要有两种:

一是申请开证行行使拒付权,拒付信用证项下的货款;

二是向法院申请禁付令,禁止开证行向受益入付款。

(2)欺诈发生后,卖方可采取的救济措施

若买方实施欺诈行为,那么卖方也可寻求相应的法律救济:

第一、卖方向开证申请人提起的诉讼

第二、卖方向开证行提起的诉讼

3.2.2信用证开证银行应采取的救济措施

信用证欺诈发生后,银行可采取的法律救济措施主要是应开证申请人申请采

取拒付的救济。

(1)银行无疏忽付款的法律责任

在UCP的各个版本之中,对信用证的共同认识是:“信用证~经开立,即构成开证行或授权另一家银行的一项凭书面条件付款的确定承诺。

(2)银行无主动拒付的义务

3.2.3主国国家法院通常采取的救济措施

一般来说,在申请人确知或有相当程度怀疑存在信用证欺诈时,为了避免无法弥补的损失,在欺诈的证据齐全的情况下,较有效的办法是诉诸于司法救济,请求法院来发布禁令强制银行不予付款。

3.2.4我国法院常用的救济措施

我国没有成熟的禁付制度,开证申请人向法院申请针对信用证欺诈进行救济时,法院通常采用的措施是“冻结”信用证项下的款项。这种冻结包括我国民事诉讼法第九十二条规定的诉讼保全和第九十三条规定的诉前保全两种.

在我国,虽然法院普遍采用冻结的方法对信用证欺诈进行救济,但是这种司法救济并没有法律上的直接依据,而且对于冻结的措施在实践中的可行性也开始遭到一些质疑。而且,立法的滞后必然导致执法的混乱,一些法院滥用冻结令,损害了我国司法机构的形象,也使我国法院在审理信用证欺诈案件中面临诸多困难,本人认为这些问题急需在立法上加以解决。

第四章 我国关于信用证欺诈的立法与实践、思考与建议

4.1我国有关信用证欺诈的立法与现状

中国现在已经成为世界第三大贸易国,但由于我国外贸业、银行业内部竞争的日趋激烈,加之业务人员素质参差不齐,缺乏防范意识,使得国外不法之徒频繁发起针对我国当事人的信用证欺诈,我国已成为信用证欺诈的主要受害国。

4.1.1立法现状

(1)《刑法》的有关规定

我国《刑法》第195条规定了信用证诈骗罪及其惩罚措施。根据该条规定,信用证诈骗罪是指以非法占有为目的,进行信用证诈骗活动的行为。按照《刑法》第195条、第199条、第200条之规定,个人犯信用证诈骗罪,数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额巨大或者有其他严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据相关司法解释,数额巨大是指个人进行信用证诈骗数额在10万元以上,数额特别巨大是指个人进行信用证诈骗数额在50万元以上,对单位犯信用证诈骗罪也有相应的规定。因为信用证诈骗涉及的数额一般都特别巨大,动辄几十万、几百万甚至上千万美元,因此,触犯该罪的人最高要判无期徒刑。

从《刑法》的有关规定可以看出,我国对信用证诈骗行为的打击力度是很大的,这对维护我国的金融秩序具有一定的积极意义。

(2)民事领域的有关规定

我国民事领域目前尚没有针对信用证欺诈的专门立法。法院在处理信用证欺诈时常常援用《民法通则》和《合同法》中规定的诚实信用原则和公共秩序保留原则来认定欺诈,并根据《民事诉讼法》中采取财产保全措施对信用证欺诈受害者进行救济。为处理信用证欺诈案件,我国还相继出台了一些相关法律文件及司法解释。

①《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》1989年6月12日最高人民法院发布的‘全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》

②中国人民银行《信用证结算国内办法》中国人民银行1997年7月颁布《信用证结算国内办法》

③《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和划扣措施问题的规定》(法释《1997)4号)最高人民法院1997年公布的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和划扣措施问题的规定(法释(1997)4号)》(以下简称‘4号文》)

④最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》2004年4月7日,最高人民法院向社会公布了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》 。

⑤《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》2005年10月24日最高人民法院审判委员会第1368次会议通过了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》

这些法律规定及司法解释在反信用证欺诈中起到了一定作用,为受欺诈的当事人提供了一定的司法救济。

4.2我国有关信用证欺诈的立法与实践中存在的问题

4.2.1缺乏明确的反信用证欺诈的法律规定

我国大陆地区目前还没有关于反信用证欺诈的专门立法。刑法中虽然有信用证诈骗罪及附带民事救济问题的规定,但这对于实施欺诈的不法分子来说,恐怕鞭长莫及。而《刑法》第195条第4款有关“以其他方法进行信用证诈骗的”规定很不明确,这不仅有违“罪刑法定”原则,容易导致实践中对一般信用证诈骗行为与信用证犯罪行为的认定不清,而且增加了法院和其他刑事侦查机关干预信用证机制运作的可能性。

法院在处理民事领域的信用证欺诈时常常援用《民法通则》和《合同法》中的规定,并以《民事诉讼法》关于财产保全的有关规定为受欺诈的当事人提供一定的司法救济。但由于这些规定过于原则抽象且针对性差,也没有区分一般民事欺诈与信用证欺诈,远远不能适应我国反信用证欺诈的现实需要。《民事诉讼法》对于维护受益人和其他善意第三人的合法权益则很不利,也可能造成信用证欺诈例外原则的滥用。

4.2.2司法解释效力不高,内容不够规范

最高人民法院有关反信用证欺诈的指导性意见,虽然发挥了一定的作用,也存在不少问题。例如,在信用证止付的标的方面,将止付信用证行为的保全措施与民事诉讼法中的财产保全措施混为一谈,在保全方式上使用的是“冻结”而非“止付”,针对的是“信用证项下的货款”而非“银行的对外承诺或付款行为”。还例如,没有提及对要求承付的善意第三人的保护。

4.2.3缺乏规范的界定标准,法院随意性太大

最高人民法院有关反信用证欺诈的指导性意见也没有明确的界定标准,比如,《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》有其先进性,也存在一些问题。根据第1

4条规定,法院拥有将信用证纠纷和基础交易合并审理的权利,显然不利于坚持信用证的独立性原则。

4.3完善我国信用证欺诈立法的思考与建议

我国信用证欺诈的立法实际处于空白或低水平状态。目前在审理涉及信用证欺诈的案件中普遍存在着混乱局面。UCP600将是我国法院今后审理信用证纠纷最主要的依据,在UCP600没有提及的领域仍需国内法予以规范。随着我国改革力度的不断加强,为维护我国信用证交易方的合法权益,完善信用证立法已刻不容缓。

4.3.1完善《刑法》关于信用证诈骗罪的规定

由于信用证欺诈涉案金额巨大,几乎所有的信用证诈骗案都违反刑事法律,故完善我国的刑事立法对打击信用证诈骗,保障我国正常的贸易秩序十分必要。信用证欺诈是一种故意行为,行为人主观上必须有欺诈的故意。

故如何确定行为人主观上是否有欺诈的故意十分重要,在刑法中也应体现其标准,笔者认为

可以采用以下标准:

其一,应看单据是否确系伪造,如果单据确系伪造,就可以认定有欺诈行为存在; 其二,应看其是否有真实的贸易背景,如果无真实的贸易背景存在,行为人就有欺诈的可能性。如果行为人二者兼备,应认定其有欺诈的故意。

4.3.2完善《民事诉讼法》关于诉讼保全的规定

首先,在法律中应规定申请财产保全的人应向法院提供对方欺诈的清楚、明确、确定无疑的证据,证据应当包括提交的单据是伪造的或者含有虚假的陈述;提交的货物没有多大价值或者未提交货物。

其次,申请人应提供足够的担保财产,一旦法院冻结错误,要以该财产及时弥补因冻结信用证给对方造成的损失。

最后,应明确规定人民法院是唯一可以冻结信用证的机关,其他机关认为确有冻结信用证的必要时,要向人民法院提出申请,以人民法院的裁决为准。

4.3.3《对外贸易法》适当增加反信用证欺诈条款

曾有不少学者认为应制定一都《反信用证欺诈法》,本人建议我国立法机关应考虑在《对外贸易法》中增加反信用证欺诈条款,对信用证的定义、范围、形式、开立、修改、付款、欺诈、救济等等在适用信用证过程中可能涉及的种种问题做出全面的规定.待条件成熟时,再制定《反信用证欺诈法》 。

4.3.4完善最高人民法院关于反信用证欺诈的指导性意见

具体来说,在反信用证欺诈的专门法律条款出台之前,我国最高人民法院应该提出较为完善的指导意见,以规范信用证欺诈司法救济的行为,完善我国关于信用证欺诈司法救济的实施措施和程序。同时,该指导意见也可以为反信用证欺诈的专门法律条款提供立法的参考意见。在反信用证欺诈的专门法律条款出台以后,该指导性意见即行终止。

基于以上分析,笔者认为,我国应尽快完善信用证立法,特别是有关信用证欺诈问题。

要以统一、规范的法律规定,取代被当作法律使用的其他司法解释,要充分总结我国多年来的信用证欺诈案件审判经验和教训,广泛征求意见,相信我国有能力及早出台规范、严谨、可操作性强的法律,使我国信用证欺诈案件的审理得到明显的改观。

第五章 结论

针对信用证欺诈的防范与救济问题,通过探讨,本人认为,必须果断地采取相应的事前防范措施和事后救济措施,做好贸易商、银行及国际防范,积极采取信用证欺诈的救济措施,才能促进国际贸易的发展和国际支付结算的顺利进行,建立公开、公平、合理的国际经济新秩序。

我国缺乏反信用证欺诈的专门性法律法规,现行民事和刑事领域有关信用证的规定存在缺陷与不足的问题,本人认为,我国必须借鉴其他国家的成功经验,完善当前有关信用证的法律规定,并尽快出台规范严谨、可操作性强的法律规定,才能有效地利用法律武器预防和打击信用证欺诈。

事实证明:信用证欺诈问题严重阻碍了国际贸易的发展,我国深受其害。只有加强防范与救济,完善相关立法,才能打击信用证欺诈,维护国际贸易的正常秩序。

总之,信用证欺诈问题是一个庞杂的法律闯题,由于本人的能力及水平所限,并不能对信用证欺诈的所有问题进行深入地研究和探讨,还有许多问题需本人去努力探究,望得到师长与同仁的指点。

摘要

信用证自19世纪问世以来,以银行信用代替了商业信用,迅速普及到世界地,成为国际贸易中最主要、最常见的支付方式,对国际贸易的发展产生了巨大的促进作用。所以,信用证长期以来被誉为“国际商业的生命血液”。但正是由于信用证所具有的独立抽象性原则,给不法商人造成了可趁之机,加之国际贸易的复杂性,致使信用证欺诈目益盛行。

在我国进出口贸易中,利用信用证进行欺诈情况屡有发生,常使企业和银行遭到重大损失,严重动摇了信用证给予买卖双方的信心,给国际贸易活动带来了巨大的危害。因此,深入研究信用证欺诈所涉及的相关法律问题,加强信用证交易中各方当事人的防范意识和防范措施,同时,进一步建立和完善信用证相关法律制度,增强信用证的立法、执法和用法工作,这对发展我国进出口货物贸易具有非常重要的理论意义和现实意义。

本文从四个部分论述了这一课题。第一部分是信用证欺诈概述,该部分从阐述信用证的概念、当事人权利义务、基本原则及作用入手,论述了信用证欺诈及其种类,信用证欺诈的产生原因、危害及现状;第二部分是信用证欺诈的事前防范措施,主要论述了信用证贸易商的自我防范、银行的防范、信用证欺诈的国际防范等;第三部分是信用证欺诈的事后救济措施,主要论述了适用信用证欺诈例外原则和信用证欺诈的事后救济;第四部分是我国关于信用证欺诈的立法与实践、思考与建议,从我国有关信用证欺诈的立法与现状入手、分析我国有关信用证欺诈的立法与实践中存在的问题、提出完善我国信用证欺诈立法的思考与建议。

因此,本文以理论和实践相结合的方法,以信用证欺诈的法律研究为核心,深入地研究了信用证欺诈的基本理论问题、事前防范措施与事后救济措施等。笔者认为只有认清我国有关信用证欺诈问题的立法现状及存在的问题,完善对信用证欺诈的立法,提高各有关当事人防欺诈意识和反欺诈能力,才能维护我国信用证交易方的合法权益,彻底根除信用证欺诈问题的发生。

关键词:信用证欺诈;防范;救济;立法现状;法律问题

第一章信用证欺诈的概述

1. 1信用证的概念、当事人权利义务、基本原则及作用

信用证在英文中称为跟单信用证或信用证(Lmlter Credits ,简称L/C)或商业信用证(Commercial Credits),是一种历史悠久的结算工具,也是国际贸易发展到一定阶段的产物。

1.1.1信用证的概念

信用证的定义:

究竟何谓“信用证”?国际上并没有完全统一的定义,但综合我国国内权威学者对信用证的定义及笔者对信用证的理解归纳,可作如下理解:①信用证是开证行应进口商的请求向出口商开立的在一定条件下保证付款的凭证;②付款的条件是受益人(出口商)向银行提交符合信用证要求的单据;③在满足上述条件的情况下,由开证行(或其他受托行)向受益人(出口商)付款,或对受益人出具的汇票承兑并付款;④付款人可以是开证行,也可以是开证行指定的银行。收款人可以是受益人,或者是他指定的人。

在国际贸易中主要使用的是跟单信用证,在信用证法律制度中起决定作用的是由国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(简称为UCP),它是规范跟单信用证操作规则的国际惯例,为各国认可并适用于信用证交易中。

1.1.2信用证的当事人及其权利义务

凡信用证所涉及的享有权利和承担义务的当事者我们通称为信用证的当事人。信用证的基本当事人有三个:开证申请人,开证行和受益人。其他当事人有:通知行、议付行、付款行、保兑行、偿付行等。

(1)开证申请人

开证申请人,也称开证人,是指依买卖契约的约定,向银行申请开立信用证的人,一般是国际贸易合同中的买方。主要契约义务和权利如下:第一,对信用证承担最终的责任;第二,及时付款赎单。

(2)开证行

是应开证申请人的要求,根据开证申请书开立信用证的银行。一般是买方所在地银行。 主要权利和义务如下:

第一,根据开证申请人的指示开证;第二,应按照《跟单信用证统一惯例》的要求开立信用证;第三,承担第一性的付款责任;第四,开证行的拒付;第五,取得质押的权利:第六,开证行对其受托银行的责任。

(3)受益人

是信用证指定有权使用该证并享有权益的人,只要履行信用证所规定的条款,就有权向开证行收取信用证项下的款项。

受益人一般是国际贸易中的卖方。权利和义务如下:第一,受益人所提交的单据,必须做到单单一致、单证一致;第二,受益人所提交的单据必须符合《跟单信用证统一惯例》的规定;第三,受益人有要求改证的权利。

1.1.3信用证的基本原则

(1)信用证的独立抽象性原则

信用证的独立性最基本的含义是:信用证及其相关单据与合同交易是分离的,即当事人之间有关合同的交易纠纷不能影响信用证项下的支付。

在国际贸易支付中,信用证源于买卖合同,它与作为基础交易的买卖合同必然存在内在的联系。然而,信用证一经开出,围绕信用证进行的交易就与原来的基础合同关系相分离,就成为一项独立的交易,不受买卖合同的约束或影响。因此,信用证的独立性原则是信用证交易的基本原则。

(2)信用证的严格相符原则

信用证的严格相符原则的基本含义是:卖方在向银行提交各种单据要求银行依据信用证付款时,这些单据必须在表面上完全符合信用证的要求,银行才予以付款,否则,即使是极微小的出入,银行也有权拒收单据,拒绝付款。

信用证独立抽象性原则和信用证交易的单证严格相符原则,是《跟单信用证统一惯例》为代表的国际惯例所确立的两条基本原则,也是普通法系国家通过判例确立的原则。这两大原则为保证信用证业务的正常运作起到了极其重要的作用,也是信用证赖以存在的基石。

1.1.4信用证的作用

信用证之所以能成为国际贸易中最广泛、最常见的结算方式,在于其以银行信用代替了商业信用,减少了贸易风险,对买卖双方以及银行来说都很方便,促进了国际贸易的发展。

(1)对卖方的作用

第一,信用证可使卖方获得收取货款的信用保障。

第二,信用证可使卖方能安心履行买卖契约。

第三,信用证可使卖方获得资金融通的便利。

第四,使卖方获得低利资金的使用。以L/C向银行融资,可适用较低贷款利率。 第五,信用证可使卖方获得外汇保障。

(2)对买方的作用

第一,买方也可藉信用证上的条件使自己获得信用保障。

第二,信用证可使买方获得资金的融通。买方利用信用证交易,可避免先付货款的风险。 第三,信用证可使买方获得低廉价格的进口。

第四,信用证可使买方确定履行契约的日期。

(3)对银行的作用

第一,对开证行来说,实际上是通过信用证业务,提供自己的信用,并不占用自己的资金,就可以增加银行的业务收入。同时,开证行并不是无条件地贷出信用,它可以通过保证金、提单所代表的货物所有权等作为担保后才付款,从而减轻了自己的风险。

第二,对出口地银行来说,由于有开证行凭单付款的保证,只要出口商交来的单据符合信用证条款的规定,就可办理议付买单收取垫款贴息,然后向开证行或其指定的偿付行要求偿付归垫。

上述可见,信用证是比较完善的结算方式,对国际贸易的发展起了巨大的促进作用。

1.2信用证欺诈及其种类

1.2.1欺诈的定义

《中华人民共和国民法通则》第58条第三款规定为:“一方以欺诈的手段,使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为无效;无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力”.《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条对欺诈的解释为:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,

诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。这是我国目前在法律文件中对民事欺诈所做出的定义,也是我国法院认定信用证欺诈的依据。

通过上述分析可以得知,欺诈行为有以下特点:一是实施欺诈的行为人主观上存在恶意;二是在客观上实施了制造假象或隐瞒事实的欺诈手段;三是欺诈的目的在于使对方当事人对自己的欺诈性陈述产生错误认识,并基于这种错误认识而自愿与之进行交往,从而诈取对方的钱财。

1.2.2信用证欺诈的种类

(1)受益人自谋的信用证欺诈

也称为卖方欺诈或出口方欺诈。它是指受益人或他人以受益人的名义,用伪造或具有欺诈性陈述的单据或假货,欺诈开证行、通知行、开证申请人,以获取信用证项下的银行付款的信用证欺诈。其为信用证欺诈中发生率最高的一种,因而对买方风险较大。

(2)开证申请人自谋的信用证欺诈

也被称为买方欺诈或进口方欺诈。主要表现为欺诈入以开证申请人或假冒开证申请人的身份,用假冒信用证或“软条款”信用证等方式,欺诈付款行和受益人,使受益人及付款行相信欺诈人的开证申请人合法身份,以达到诈取佣金、质量保证金、履约金等资金或诈取卖方货物的目的。

(3)受益人与船东共谋的信用证欺诈

这种欺诈和以下两种欺诈都称为混合欺诈或共谋欺诈。由于这种欺诈方式中因为有受益人和船东共同操作,增加了欺诈人实施欺诈行为的方便程度,对被欺诈人的危害性和危险性更大。其主要表现为:伪造单据欺诈、保函换取清洁提单欺诈、预借提单和倒签提单欺诈。

(4)开证申请人与受益人共谋的信用证欺诈

这种欺诈方式通常分为两种情况:一种是所谓的买方和卖方,以不存在的交易为手段,诈取银行的款项。另一种是专门从事信用证欺诈的犯罪集团,装作买方和卖方进行信用证欺诈。这是一种比较新的欺骗手段,令银行防不胜防,对银行具有极大的危害性。

(5)开证申请人与开证行共谋的信用证欺诈

这类诈骗表现为开证申请人与开证行勾结,签发“软条款”信用证来欺诈受益人,或者开证申请人与开证行经办人相勾结,以假合同诈取开证行信用证项下款项的信用证欺诈。因为有开证行的参与,其欺诈成功的可能性较大,常表现为“软条款”信用证欺诈,对受益人的欺诈极大,受益人所面临的是巨大的损失和艰难的司法救济。

1.3信用证欺诈的产生原因、危害及现状

1.3.1信用证欺诈的产生原因

导致信用证欺诈产生的原因是多方面的,一般讲,信用证欺诈的产生是信用证欺诈人贪利心理与财物的刺激和信用证保护的薄弱相互作用、相互结合的产物。具体地讲,可以分为主要原因和其他原因两类。

(1)主要原因

首先,信用证自身存在的理论上的缺陷,致使信用证欺诈滋生的温床信用证在国际贸易中的举足轻重的地位和作用,其完全依赖于独立抽象性原则、严格相符原则这两根强大的支柱,正是这两大基本原则其自身存在的理论上的缺陷,为信用证欺诈提供了理论上的支持,“为不法商人留下了可钻的空子,为欺诈行骗的滋生提供温床,常常成为不法商人鱼目混珠,骗取巨款的保护伞”。

其次,国际立法薄弱、法律制度不健全是信用证欺诈产生的重要原因关于信用证欺诈问题,目前国际立法相当薄弱。现有的对于信用证欺诈的法律规范主要是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(简称UCP600),其法律效力取决于各国法律的授权和买卖双方合同条款的规定。

(2)其他原因

信用证欺诈的产生,还有其主观原因和客观原因。

主观原因有:

①欺诈人的贪利心理

欺诈人受利益的驱使,渴求满足其牟利致富的强烈欲念。在目前的法律环境下,国际社会对从事信用证欺诈尚无有力制裁措施,对从事信用证欺诈活动的打击力度相对比较薄弱,相对于走私、海盗等国际上一致予以严厉打击的犯罪活动来说,信用证欺诈的风险显然要小的多。

②被欺诈人警惕、防范意识不强

由于被欺诈人的反欺诈警惕性不高,防范欺诈的意识不强,不严格按照有关规章制度办事,误以为银行会为自己把关,缺乏警惕性,不进行必要的资信调查,对合同以及有关银行信用证的支付条款没有严格把关,变相地助长了欺诈人的欺诈行为。

③信用证交易从业人员的素质不高从事国际贸易的业务人员素质低也是骗子们容易得逞的原因之一。

信用证保护的相对薄弱是信用证欺诈产生的主要客观原因。

具体客观原因有:

①信用证国家(国际)保护相对薄弱

②银行等机构的反欺诈意识不强

另外,和信用证支付方式相关的保险公司,在追究信用证欺诈人的法律责任时也常常采取消极的态度——保险公司宁愿赔偿相关损失而不愿花人力、物力、财力进行追偿。这种态度,客观上纵容了欺诈人的欺诈行为。

③社会群体的保护力度不够;

④信用证贸易商自身保护意识相对薄弱。

1.3.2信用证欺诈的危害

(1)对申请人的危害

信用证欺诈对申请人的危害非常巨大,甚至会导致其破产。

如果申请人遭遇信用证欺诈,其可向保险公司索赔,但如果保险标的物不存在,或者与其在品质、数量上有重大出入,或者根本就不是保单上所列明的货物,保险公司不会进行赔付。如果保荜是伪造的,保险公司的赔付就更无从提起”。

(2)对开证行的危害

信用证欺诈会给开证行带来巨额资金及信誉损失。

利用信用证进行欺诈实质上就是利用银行信用进行欺诈。银行为了维护自身的信用,即使进口商不按期付款,它也得对外付款,放给银行造成巨额不良资产。信用证欺诈事件使银行垫付了大量的外汇资金,形成了难以收回的呆帐。我国每年因信用证欺诈造成的银行垫款达数十亿元,这严重危及了银行外汇资产安全,扰乱了正常的金融秩序和外汇管理秩序。

(3)对国家的危害

信用证欺诈对受害方所在国经济、贸易发展有极大危害。各国进口商对以信用证方式支付的信心大为动摇,他们被迫去做更多的调查和查证工作,在信用证中设置更多的保护性条款,甚至干预转寻其他的支付方式,这必然会加大国际贸易成本,影响国际贸易的效率,妨

碍国际贸易的发展。

1.3.3我国深受信用证欺诈之害

据统计,截止到2004年,我国外贸出口未收帐款超过100亿美元,其中属于恶意欺诈的拖欠就高达60%,我国每年因信用证欺诈造成的银行垫款达数十亿元,被骗的货物和款项无法估计。这严重损害了国家的长远利益。

同时,使我国司法机构形象受损。我国企业或金融机构一旦发现被骗后,就向法院申请冻结信用证项下款项,或者申请法院禁止开证行付款。而法院也往往出于保护被骗企业的目的,就准许了这一类申请,导致外国银行认为我们商业银行不按时偿付、不履行议付行和偿付行的责任、不履行担保人的责任、不履行承兑人的责任等时有发生,这毁损了我国银行的国际形象,也损害了我国司法机构的国际形象。

从以上分析可以看出,信用证欺诈已给我国乃至世界造成了重大危害,研究信用证欺诈的法律问题已是刻不容缓。

第二章 信用证欺诈的事前防范措施

2.1信用证贸易商的自我防范

2.1.1加强对外商的资信调查,慎重选择交易伙伴

慎重选择交易伙伴是指在签订以信用证为支付方式的买卖合同之前了解对方的资信,选择资信情况好的贸易商作为交易伙伴。签订贸易合同以前,不要盲目轻信,更不要过早投入资金,草率签订合同。

2.1.2认真签订货物买卖合同

(1)慎重订立货物买卖合同信用证条款

首先,要合理选择信用证种类。一般地说,在金额巨大的成套设备买卖中,在分批交货的贸易中,进口商应力争使用循环信用证。

其次,尽量不开可转让信用证或只开限制转让给指定的对其资信情况十分了解的公司的信用证,以防止信用证转入不法商人之手对银行欺诈。

再者,明确订立信用证条款的内容。

(2)正确选择国际贸易术语。

国际商会于2000年推出了《国际贸易术语解释通则》最新修订本即《Incoterms2000》,规定了四组国际贸易术语,即E组(EXW )、F组(FCA ,FAS ,FOB )、C组(CFR ,CIF ,CPT ,CIP )、D组(DAF ,DES ,DEQ ,DDU ,DDP )。为防止信用证欺诈,出口商和进口商都应尽可能选择对自己有利的贸易术语来控制有关风险。

2.1.3严格审核单证,认真制作单据

作为信用证受益人的出口商,在收到银行交来的信用证后,应当比照买卖合同严格审核信用证,以防范信用证条款和合同的规定不符或有“陷井”条款或假冒信用证。

2.1.4及时调查货运航程及行踪

买方应在信用证中加列对货物装船日、单据提交银行的日期等条款,督促出口商尽早、

及时出运货物,减少货物发运延迟而对进口商造成的损失。

2.1.5强化监装监卸和商检手段

进口商对于对方派船或对方封装的集装箱货物或成套设备或量大价值高的货物,可以派人监装监卸,按信用证要求核查货物的正确性。

2.1.6提高信用证贸易商业务素质

2.2银行的防范

2.2.1搞好对往来银行和开证申请人的资信调查及咨询服务

出口商所在国的通知行应说服出口商视具体情况而采取必要的防范措施:

(1)要求资信好的银行加具保兑;

(2)由偿付行确认偿付;

(3)在信用证中规定可以实行分批出运的方式以分散风险;

(4)要求进口商开立现金信用证等等。银行应保持独立于开证申请人的心态和地位,不盲从申请人的不合理要求。

2.2.2严格审核单证

根据国际商会UCP600规定,通知行接到进口商的电开信用证或信用证修改书,应及时并仔细核对印鉴是否相符并将核对结果在来证上加盖“印鉴核符”、“密押相符”、“印鉴不符待查”、“密押不符待查”等专用章,并对印押不符的来证要对外查询。

2.2.3加强银行业务人员的素质培养

一方面要求银行业务人员自己努力钻研业务知识和技能,另一方面银行对于自己或他人发生的有关案件应及时通报,以案例向业务人员具体宣传欺诈的危害以及防范技巧,聘请有关专家从法律、业务操作等方面讲解相关知识等。

2.3信用证欺诈的国际防范

2.3.1制定及完善相关立法及国际惯例,多方研究防范措施

(1)尽快制定反信用证欺诈的国际条约。

(2)国际商会在修订《跟单信用证统一惯例》(UCP600)时,应增加反信用证欺诈条款。

(3)各国也要制定反信用证欺诈法或增加反信用证欺诈条款。

(4)各国应制定、修改、完善、严格实施公司法中关于公司设立的规定信用证欺诈的发生和各国公司设立的不规范情况有密切的关联。

(5)各国应设立公司经营状况查询中心。

(6)限制使用或取消方便旗船。

2.3.2开展国际合作

(1)召开反信用证欺诈的国际会议,探讨反信用证欺诈的国际合作问题尽快并定期召开反信用证欺诈的国际会议,在达成共识的基础上,讨论反信用证欺诈国际合作的可能性,以实现相互信任,通力合作,协同行动。

(2)寻求国际控制贸易欺诈机构的帮助

(3)各国应切实加强信息交流制度

综上所述,信用证欺诈的法律防范是一个庞大的系统工程。为了防范信用证欺诈,信用证贸易商和银行等各方当事人最关键和最重要的是强化防范意识,采取一切措施避免信用证欺诈案例的发生,同时,国内要通过各种途径提高我们的防范能力,国际上要加强世界范围内的通力合作,实施国际防范,这样,才能真正做到防患于未然。

第三章 信用证欺诈的事后救济措施

3.1我国关于信用证欺诈例外的相关规定

我国目前尚无直接调整信用证法律关系的法律,但对信用证欺诈例外有如下法律规定可作为规范性的依据:

①《民法通则》和《合同法》的规定

《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《合同法》第6条规定。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

②《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》1989年6月12日最高人民法院颁布《关于印发(全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要)的通知》 。

③《关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》

④《关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》2000年最高人民法院在“韩„„信用证欺诈纠纷管辖权异议案”的判决中明确到:“所谓信用证欺诈例外原则是在基础交易存在实质性欺诈的情况下,可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用欺诈例外原

则是以基础交易的欺诈为前提,而导致信用证项下止付这样的后果,也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理。”

3.2信用证欺诈的事后救济

信用证欺诈的救济是指在信用证欺诈行为发生后所采取的避免或减少损失的措施或办法。由于信用证欺诈的种类和形式各异,相应地,其救济措施和办法也不完全一致。

3.2.1受欺诈当事人应积极采取的救济措施

(1)欺诈发生后,买方可采取的救济措施

援引信用证欺诈例外原则,买方可采取的救济方式主要有两种:

一是申请开证行行使拒付权,拒付信用证项下的货款;

二是向法院申请禁付令,禁止开证行向受益入付款。

(2)欺诈发生后,卖方可采取的救济措施

若买方实施欺诈行为,那么卖方也可寻求相应的法律救济:

第一、卖方向开证申请人提起的诉讼

第二、卖方向开证行提起的诉讼

3.2.2信用证开证银行应采取的救济措施

信用证欺诈发生后,银行可采取的法律救济措施主要是应开证申请人申请采

取拒付的救济。

(1)银行无疏忽付款的法律责任

在UCP的各个版本之中,对信用证的共同认识是:“信用证~经开立,即构成开证行或授权另一家银行的一项凭书面条件付款的确定承诺。

(2)银行无主动拒付的义务

3.2.3主国国家法院通常采取的救济措施

一般来说,在申请人确知或有相当程度怀疑存在信用证欺诈时,为了避免无法弥补的损失,在欺诈的证据齐全的情况下,较有效的办法是诉诸于司法救济,请求法院来发布禁令强制银行不予付款。

3.2.4我国法院常用的救济措施

我国没有成熟的禁付制度,开证申请人向法院申请针对信用证欺诈进行救济时,法院通常采用的措施是“冻结”信用证项下的款项。这种冻结包括我国民事诉讼法第九十二条规定的诉讼保全和第九十三条规定的诉前保全两种.

在我国,虽然法院普遍采用冻结的方法对信用证欺诈进行救济,但是这种司法救济并没有法律上的直接依据,而且对于冻结的措施在实践中的可行性也开始遭到一些质疑。而且,立法的滞后必然导致执法的混乱,一些法院滥用冻结令,损害了我国司法机构的形象,也使我国法院在审理信用证欺诈案件中面临诸多困难,本人认为这些问题急需在立法上加以解决。

第四章 我国关于信用证欺诈的立法与实践、思考与建议

4.1我国有关信用证欺诈的立法与现状

中国现在已经成为世界第三大贸易国,但由于我国外贸业、银行业内部竞争的日趋激烈,加之业务人员素质参差不齐,缺乏防范意识,使得国外不法之徒频繁发起针对我国当事人的信用证欺诈,我国已成为信用证欺诈的主要受害国。

4.1.1立法现状

(1)《刑法》的有关规定

我国《刑法》第195条规定了信用证诈骗罪及其惩罚措施。根据该条规定,信用证诈骗罪是指以非法占有为目的,进行信用证诈骗活动的行为。按照《刑法》第195条、第199条、第200条之规定,个人犯信用证诈骗罪,数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑;数额巨大或者有其他严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据相关司法解释,数额巨大是指个人进行信用证诈骗数额在10万元以上,数额特别巨大是指个人进行信用证诈骗数额在50万元以上,对单位犯信用证诈骗罪也有相应的规定。因为信用证诈骗涉及的数额一般都特别巨大,动辄几十万、几百万甚至上千万美元,因此,触犯该罪的人最高要判无期徒刑。

从《刑法》的有关规定可以看出,我国对信用证诈骗行为的打击力度是很大的,这对维护我国的金融秩序具有一定的积极意义。

(2)民事领域的有关规定

我国民事领域目前尚没有针对信用证欺诈的专门立法。法院在处理信用证欺诈时常常援用《民法通则》和《合同法》中规定的诚实信用原则和公共秩序保留原则来认定欺诈,并根据《民事诉讼法》中采取财产保全措施对信用证欺诈受害者进行救济。为处理信用证欺诈案件,我国还相继出台了一些相关法律文件及司法解释。

①《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》1989年6月12日最高人民法院发布的‘全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》

②中国人民银行《信用证结算国内办法》中国人民银行1997年7月颁布《信用证结算国内办法》

③《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和划扣措施问题的规定》(法释《1997)4号)最高人民法院1997年公布的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和划扣措施问题的规定(法释(1997)4号)》(以下简称‘4号文》)

④最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》2004年4月7日,最高人民法院向社会公布了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》 。

⑤《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》2005年10月24日最高人民法院审判委员会第1368次会议通过了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》

这些法律规定及司法解释在反信用证欺诈中起到了一定作用,为受欺诈的当事人提供了一定的司法救济。

4.2我国有关信用证欺诈的立法与实践中存在的问题

4.2.1缺乏明确的反信用证欺诈的法律规定

我国大陆地区目前还没有关于反信用证欺诈的专门立法。刑法中虽然有信用证诈骗罪及附带民事救济问题的规定,但这对于实施欺诈的不法分子来说,恐怕鞭长莫及。而《刑法》第195条第4款有关“以其他方法进行信用证诈骗的”规定很不明确,这不仅有违“罪刑法定”原则,容易导致实践中对一般信用证诈骗行为与信用证犯罪行为的认定不清,而且增加了法院和其他刑事侦查机关干预信用证机制运作的可能性。

法院在处理民事领域的信用证欺诈时常常援用《民法通则》和《合同法》中的规定,并以《民事诉讼法》关于财产保全的有关规定为受欺诈的当事人提供一定的司法救济。但由于这些规定过于原则抽象且针对性差,也没有区分一般民事欺诈与信用证欺诈,远远不能适应我国反信用证欺诈的现实需要。《民事诉讼法》对于维护受益人和其他善意第三人的合法权益则很不利,也可能造成信用证欺诈例外原则的滥用。

4.2.2司法解释效力不高,内容不够规范

最高人民法院有关反信用证欺诈的指导性意见,虽然发挥了一定的作用,也存在不少问题。例如,在信用证止付的标的方面,将止付信用证行为的保全措施与民事诉讼法中的财产保全措施混为一谈,在保全方式上使用的是“冻结”而非“止付”,针对的是“信用证项下的货款”而非“银行的对外承诺或付款行为”。还例如,没有提及对要求承付的善意第三人的保护。

4.2.3缺乏规范的界定标准,法院随意性太大

最高人民法院有关反信用证欺诈的指导性意见也没有明确的界定标准,比如,《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》有其先进性,也存在一些问题。根据第1

4条规定,法院拥有将信用证纠纷和基础交易合并审理的权利,显然不利于坚持信用证的独立性原则。

4.3完善我国信用证欺诈立法的思考与建议

我国信用证欺诈的立法实际处于空白或低水平状态。目前在审理涉及信用证欺诈的案件中普遍存在着混乱局面。UCP600将是我国法院今后审理信用证纠纷最主要的依据,在UCP600没有提及的领域仍需国内法予以规范。随着我国改革力度的不断加强,为维护我国信用证交易方的合法权益,完善信用证立法已刻不容缓。

4.3.1完善《刑法》关于信用证诈骗罪的规定

由于信用证欺诈涉案金额巨大,几乎所有的信用证诈骗案都违反刑事法律,故完善我国的刑事立法对打击信用证诈骗,保障我国正常的贸易秩序十分必要。信用证欺诈是一种故意行为,行为人主观上必须有欺诈的故意。

故如何确定行为人主观上是否有欺诈的故意十分重要,在刑法中也应体现其标准,笔者认为

可以采用以下标准:

其一,应看单据是否确系伪造,如果单据确系伪造,就可以认定有欺诈行为存在; 其二,应看其是否有真实的贸易背景,如果无真实的贸易背景存在,行为人就有欺诈的可能性。如果行为人二者兼备,应认定其有欺诈的故意。

4.3.2完善《民事诉讼法》关于诉讼保全的规定

首先,在法律中应规定申请财产保全的人应向法院提供对方欺诈的清楚、明确、确定无疑的证据,证据应当包括提交的单据是伪造的或者含有虚假的陈述;提交的货物没有多大价值或者未提交货物。

其次,申请人应提供足够的担保财产,一旦法院冻结错误,要以该财产及时弥补因冻结信用证给对方造成的损失。

最后,应明确规定人民法院是唯一可以冻结信用证的机关,其他机关认为确有冻结信用证的必要时,要向人民法院提出申请,以人民法院的裁决为准。

4.3.3《对外贸易法》适当增加反信用证欺诈条款

曾有不少学者认为应制定一都《反信用证欺诈法》,本人建议我国立法机关应考虑在《对外贸易法》中增加反信用证欺诈条款,对信用证的定义、范围、形式、开立、修改、付款、欺诈、救济等等在适用信用证过程中可能涉及的种种问题做出全面的规定.待条件成熟时,再制定《反信用证欺诈法》 。

4.3.4完善最高人民法院关于反信用证欺诈的指导性意见

具体来说,在反信用证欺诈的专门法律条款出台之前,我国最高人民法院应该提出较为完善的指导意见,以规范信用证欺诈司法救济的行为,完善我国关于信用证欺诈司法救济的实施措施和程序。同时,该指导意见也可以为反信用证欺诈的专门法律条款提供立法的参考意见。在反信用证欺诈的专门法律条款出台以后,该指导性意见即行终止。

基于以上分析,笔者认为,我国应尽快完善信用证立法,特别是有关信用证欺诈问题。

要以统一、规范的法律规定,取代被当作法律使用的其他司法解释,要充分总结我国多年来的信用证欺诈案件审判经验和教训,广泛征求意见,相信我国有能力及早出台规范、严谨、可操作性强的法律,使我国信用证欺诈案件的审理得到明显的改观。

第五章 结论

针对信用证欺诈的防范与救济问题,通过探讨,本人认为,必须果断地采取相应的事前防范措施和事后救济措施,做好贸易商、银行及国际防范,积极采取信用证欺诈的救济措施,才能促进国际贸易的发展和国际支付结算的顺利进行,建立公开、公平、合理的国际经济新秩序。

我国缺乏反信用证欺诈的专门性法律法规,现行民事和刑事领域有关信用证的规定存在缺陷与不足的问题,本人认为,我国必须借鉴其他国家的成功经验,完善当前有关信用证的法律规定,并尽快出台规范严谨、可操作性强的法律规定,才能有效地利用法律武器预防和打击信用证欺诈。

事实证明:信用证欺诈问题严重阻碍了国际贸易的发展,我国深受其害。只有加强防范与救济,完善相关立法,才能打击信用证欺诈,维护国际贸易的正常秩序。

总之,信用证欺诈问题是一个庞杂的法律闯题,由于本人的能力及水平所限,并不能对信用证欺诈的所有问题进行深入地研究和探讨,还有许多问题需本人去努力探究,望得到师长与同仁的指点。


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