担保物权实现程序研究
作者：廖荣兴
来源：《法制与社会》2013年第36期
摘 要 2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。实现担保物权案件的申请人应包括抵押权人、质权人、留置权人以及出质人、财产被留置的债务人。法院对于实现担保物权案件只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。对人保和物保并存的案件，可以适用实现担保物权特别程序。
关键词 担保物权 非讼程序 实现
作者简介：廖荣兴，江西警察学院法律系副教授，法学硕士。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-016-02
我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但在2007年《物权法》正式施行之后，担保物权人要实现抵押物权必须经过一个可能非常漫长的民事诉讼过程，因为我国民事诉讼制度没有相应的程序制度来保证担保物权的实现。为了更好地保障担保物权人的合法权益，2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。“实现担保物权案件”特别程序是一新生事物，《民事诉讼法》只用两个法律条文作了原则性的规定，其具体可操作规范值得进一步研究。
一、实现担保物权申请条件
（一）主体要件
1.申请人的范围。根据《民事诉讼法》第196条的规定，实现担保物权的申请人包括“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”，但对于申请人的具体范围认存在争议，目前主要有两种代表性的观点。一种观点认为，根据我国《物权法》的规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体限于“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”。新《民事诉讼法》第196条规定的“担保物权人”主要指《物权法》第195条规定的“抵押权人”，“其他有权请求实现担保物权的人”是指《物权法》第220条规定的“出质人”和第237条规定的“财产被留置的债务人”，其主要理由是，新《民事诉讼法》第196、197条仅仅是对《物权法》等实体法中规定的实体权利的实现作出的程序性规定，该程序规定的依据来源于实体法，应当按照实体法的规定来确定实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权的主体应暂以《物权法》的规定为准，
不宜作扩大些的解释。另一种观点认为，有权申请人民法院实现担保物权的人包括两类，即担保物权人和其他有权实现担保物权的人。其中，“担保物权人”包括抵押权人、质权人和留置权人，“其他有权请求实现担保物权的人”包括出质人和财产被留置的债务人。此两种观点的差异主要在于质权人和留置权人是不是属于适格的申请人。笔者同意第二种观点。因为从文义上看，《民事诉讼法》第196条的用语是“担保物权人”而并不是“抵押权人”，在解释上，可以将抵押权人、质权人、留置权人包括在内。根据《物权法》的规定，质权人、留置权人可以与出质人、债务人协议拍卖、变卖，那么申请法院实施拍卖、变卖自无不允之理。因此，笔者认为，实现担保物权案件的申请人应包括以下两类人：一是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人。二是《中华人民共和国物权法》第220条规定的出质人和第237条规定的财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体。之所以出质人、财产被留置的债务人可以是实现担保物权的申请人，是因为根据《物权法》第220条第1款、第237条之规定，质权人、留置权人怠于行使担保物权时，出质人、财产被留置的债务人也可以可以请求人民法院拍卖、变卖质押、留置财产。
2.被申请人的范围。对于实现担保物权案件中的被申请人，新《民事诉讼法》无明文规定。但根据法理解释，当申请人是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人时，抵押人、出质人、财产被留置的债务人是被申请人；当申请人是抵押人、出质人、财产被留置的债务人，抵押权人、质权人、留置权人以及担保财产的实际占有人是被申请人。担保财产的实际占有人应当列为被申请人。如不动产抵押，该不动产上同时存在租赁关系时，承租人应列为被申请人；如动产先抵押后质押，该动产上同时存在抵押权和质权，抵押权人请求实现抵押权时，应该将占有该动产的质权人列为被申请人，从而避免不同利害关系人之间的权利冲突。 需要探讨的另一个问题是，主债务人和担保人不是同一人的情形下，主债务人是否应列为被申请人？笔者认为，在主债务人未以自有财产提供担保的情况下，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，故不应列为实现担保物权案件的被申请人。但在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。
（二）客体要件：申请人向法院提交的申请书及证据材料
申请人向法院申请实现担保物权应向法院提交拍卖、变卖申请书，并附有以下相关的证据材料，这些证据材料应当能够证明担保物权的成立和实现担保物权条件成就，具体包括：
（1）主合同；（2）担保物权合同；（3）抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明；（4）能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料；（5）人民法院认为需要提交的其他证据材料。
二、法院对实现担保物权案件的审查原则
法院对实现担保物权案件进行审查究竟应当作实体性审查还是程序性审查，是必须解决的关键性问题。在我国台湾地区，申请拍卖抵押物事件属非讼事件，法院只需作形式审查，只要查明申请人的抵押权已经依法登记，并载明其抵押权所担保的范围，已经债权已届清偿期而未受清偿，法院即应作出准许拍卖的裁定，抵押权人并不承担举证证明其权利于实体法上确实存在的义务。实现担保物权案件规定在“特别程序”一章，显然我国立法也将实现担保物权案件作为非讼案件，因此原则上只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。
需要研究的一个重要问题是，如果被申请人对担保合同中的盖章或签字的真实性等问题提出合理异议并要求鉴定，如何处理？如果被申请人认为其公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，伪造股东会决议或董事会决议，擅自以公司财产为他人提供担保，债权人知道或应当知道股东会决议或董事会决议不真实、不合法的瑕疵，提出异议，如何处理？即对担保物权的存在与否存在争议时，应如何处理？
我国台湾有学者提出，在担保物拍卖裁定程序中应适用诉讼法理与非讼法理的观点。大陆的学者们认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论 是必要的和可行的，认为应该尽可能在非讼裁定形成过程中一并解决实体争议问题。笔者认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论的出发点和归宿点应当是程序保障，即当事人程序主体地位和程序主体权的实现，但《民事诉讼法》规定的一审终审的特别程序对存有实体争议的当事人难以提供完全的程序保障，所以非讼法理与诉讼法理交错适用理论不适用实现担保物权案件。由于实现担保物权程序作为非讼程序，具有非争议性的特点，出现以上情形，应作为争议性纠纷在诉讼程序中解决，法院可驳回实现担保物权申请，并告知可以另行起诉；但同时另一方面，为防止当事人滥用权利，对明显无合理理由提起的鉴定申请，对明显无合理理由的股东会决议或董事会决议异议，法院不予准许，特别程序可继续适用。
三、实现担保物权案件的管辖法院
根据《民事诉讼法》的规定，实现担保物权案件的管辖法院是担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院。如果两个以上基层人民法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由最先立案的基层人民法院管辖。具体而言，分为三种情形：一是不动产担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》，对于不动产的登记由不动产登记机构进行，因此，不动产担保物权案件实现程序的管辖法院为不动产登记地的基层人民法院；二是动产办理抵押登记的担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《物权法》的规定，对于生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此时，担保财产所在地或者担保物权登记地可能不一致，担保财产所在地与担保物权登记地基层法院均有管辖权，应当由申请人选择管辖法院；三是权利担保物权案件实现程序的管辖法院。对于有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证劵化权利，权利凭证持有人住所地可理解为担保财产所在地，即权利凭证持有人住所地基层法院有管辖权。对于没有权利凭证的股权、基金份额、知识产权，由出质登记地基层法院管辖。
如果被申请人对实现担保物权案件提出管辖异议，应如何处理？笔者认为，实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖权异议制度，被申请人不得提出管辖异议。但法院在在立案审查阶段应该严格审查，发现案件不属于本院管辖的，应向申请人释明，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请；立案后发现不属于本院管辖的，裁定驳回申请，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请。
四、被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，担保物权的实现
司法实践中，普遍存在人保和物保并存的案件，对于此类案件能否适用实现担保物权案件这一特别程序？答案是肯定的。根据《物权法》第176条的规定，人保和主债务人自己提供的物保并存时，债权人应当先就物的担保实现债权，对其提出的实现担保物权申请，法院应予受理；人保和第三人提供物的担保并存时，债权人可自由选择行使物保或人保，债权人选择申请实现担保物权的，法院也应予受理。同时，依据该条规定的精神，案件审查过程中，法院应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保的实现顺序有无另行作出明确约定。实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。
债权人对物保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，两个程序的裁判及执行应依法做好衔接。主债务人自己提供物保的情形下，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。
注释：
非讼法理与诉讼法理交错适用理论，是指在依诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用非讼程序原理；在依在非诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用诉讼程序原理。
参考文献：
[1]高民智.关于实现担保物权案件程序的理解与适用.人民法院报.2012-12-09.
[2]王胜明.中华人民共和国民事诉讼法释义.北京：法律出版社.2012.
[3]谢在权.民法物权论（中册）.北京：中国政法大学出版社.2011.
[4]邱联恭.声请拍卖抵押物及本票执行事件之非诉讼化——非讼程序原理之运用对民事执行程序之影响.民事法律专题研究（四）.司法周刊杂志社.1987.
[5]高圣平.担保物权实现途径之研究.法学.2008（1）.
[6]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用.北京：人民法院出版社.2012.
担保物权实现程序研究
作者：廖荣兴
来源：《法制与社会》2013年第36期
摘 要 2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。实现担保物权案件的申请人应包括抵押权人、质权人、留置权人以及出质人、财产被留置的债务人。法院对于实现担保物权案件只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。对人保和物保并存的案件，可以适用实现担保物权特别程序。
关键词 担保物权 非讼程序 实现
作者简介：廖荣兴，江西警察学院法律系副教授，法学硕士。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-016-02
我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但在2007年《物权法》正式施行之后，担保物权人要实现抵押物权必须经过一个可能非常漫长的民事诉讼过程，因为我国民事诉讼制度没有相应的程序制度来保证担保物权的实现。为了更好地保障担保物权人的合法权益，2012年8月31日新通过的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增设了“实现担保物权案件”这一特别程序，明确了担保物权的实现可以通过非讼程序进行，为担保物权人实现权利提供了快捷通道。“实现担保物权案件”特别程序是一新生事物，《民事诉讼法》只用两个法律条文作了原则性的规定，其具体可操作规范值得进一步研究。
一、实现担保物权申请条件
（一）主体要件
1.申请人的范围。根据《民事诉讼法》第196条的规定，实现担保物权的申请人包括“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”，但对于申请人的具体范围认存在争议，目前主要有两种代表性的观点。一种观点认为，根据我国《物权法》的规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体限于“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”。新《民事诉讼法》第196条规定的“担保物权人”主要指《物权法》第195条规定的“抵押权人”，“其他有权请求实现担保物权的人”是指《物权法》第220条规定的“出质人”和第237条规定的“财产被留置的债务人”，其主要理由是，新《民事诉讼法》第196、197条仅仅是对《物权法》等实体法中规定的实体权利的实现作出的程序性规定，该程序规定的依据来源于实体法，应当按照实体法的规定来确定实现担保物权的申请主体。对于实现担保物权的主体应暂以《物权法》的规定为准，
不宜作扩大些的解释。另一种观点认为，有权申请人民法院实现担保物权的人包括两类，即担保物权人和其他有权实现担保物权的人。其中，“担保物权人”包括抵押权人、质权人和留置权人，“其他有权请求实现担保物权的人”包括出质人和财产被留置的债务人。此两种观点的差异主要在于质权人和留置权人是不是属于适格的申请人。笔者同意第二种观点。因为从文义上看，《民事诉讼法》第196条的用语是“担保物权人”而并不是“抵押权人”，在解释上，可以将抵押权人、质权人、留置权人包括在内。根据《物权法》的规定，质权人、留置权人可以与出质人、债务人协议拍卖、变卖，那么申请法院实施拍卖、变卖自无不允之理。因此，笔者认为，实现担保物权案件的申请人应包括以下两类人：一是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人。二是《中华人民共和国物权法》第220条规定的出质人和第237条规定的财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体。之所以出质人、财产被留置的债务人可以是实现担保物权的申请人，是因为根据《物权法》第220条第1款、第237条之规定，质权人、留置权人怠于行使担保物权时，出质人、财产被留置的债务人也可以可以请求人民法院拍卖、变卖质押、留置财产。
2.被申请人的范围。对于实现担保物权案件中的被申请人，新《民事诉讼法》无明文规定。但根据法理解释，当申请人是担保物权人，包括抵押权人、质权人和留置权人时，抵押人、出质人、财产被留置的债务人是被申请人；当申请人是抵押人、出质人、财产被留置的债务人，抵押权人、质权人、留置权人以及担保财产的实际占有人是被申请人。担保财产的实际占有人应当列为被申请人。如不动产抵押，该不动产上同时存在租赁关系时，承租人应列为被申请人；如动产先抵押后质押，该动产上同时存在抵押权和质权，抵押权人请求实现抵押权时，应该将占有该动产的质权人列为被申请人，从而避免不同利害关系人之间的权利冲突。 需要探讨的另一个问题是，主债务人和担保人不是同一人的情形下，主债务人是否应列为被申请人？笔者认为，在主债务人未以自有财产提供担保的情况下，主债务人不是担保物权法律关系中的直接义务人或直接权利人，故不应列为实现担保物权案件的被申请人。但在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。
（二）客体要件：申请人向法院提交的申请书及证据材料
申请人向法院申请实现担保物权应向法院提交拍卖、变卖申请书，并附有以下相关的证据材料，这些证据材料应当能够证明担保物权的成立和实现担保物权条件成就，具体包括：
（1）主合同；（2）担保物权合同；（3）抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明；（4）能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料；（5）人民法院认为需要提交的其他证据材料。
二、法院对实现担保物权案件的审查原则
法院对实现担保物权案件进行审查究竟应当作实体性审查还是程序性审查，是必须解决的关键性问题。在我国台湾地区，申请拍卖抵押物事件属非讼事件，法院只需作形式审查，只要查明申请人的抵押权已经依法登记，并载明其抵押权所担保的范围，已经债权已届清偿期而未受清偿，法院即应作出准许拍卖的裁定，抵押权人并不承担举证证明其权利于实体法上确实存在的义务。实现担保物权案件规定在“特别程序”一章，显然我国立法也将实现担保物权案件作为非讼案件，因此原则上只作程序性审查，对于抵押权所担保的债权是否存在等实体问题无需审查。
需要研究的一个重要问题是，如果被申请人对担保合同中的盖章或签字的真实性等问题提出合理异议并要求鉴定，如何处理？如果被申请人认为其公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，伪造股东会决议或董事会决议，擅自以公司财产为他人提供担保，债权人知道或应当知道股东会决议或董事会决议不真实、不合法的瑕疵，提出异议，如何处理？即对担保物权的存在与否存在争议时，应如何处理？
我国台湾有学者提出，在担保物拍卖裁定程序中应适用诉讼法理与非讼法理的观点。大陆的学者们认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论 是必要的和可行的，认为应该尽可能在非讼裁定形成过程中一并解决实体争议问题。笔者认为，非讼法理与诉讼法理交错适用理论的出发点和归宿点应当是程序保障，即当事人程序主体地位和程序主体权的实现，但《民事诉讼法》规定的一审终审的特别程序对存有实体争议的当事人难以提供完全的程序保障，所以非讼法理与诉讼法理交错适用理论不适用实现担保物权案件。由于实现担保物权程序作为非讼程序，具有非争议性的特点，出现以上情形，应作为争议性纠纷在诉讼程序中解决，法院可驳回实现担保物权申请，并告知可以另行起诉；但同时另一方面，为防止当事人滥用权利，对明显无合理理由提起的鉴定申请，对明显无合理理由的股东会决议或董事会决议异议，法院不予准许，特别程序可继续适用。
三、实现担保物权案件的管辖法院
根据《民事诉讼法》的规定，实现担保物权案件的管辖法院是担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院。如果两个以上基层人民法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由最先立案的基层人民法院管辖。具体而言，分为三种情形：一是不动产担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《土地登记办法》和《房屋登记办法》，对于不动产的登记由不动产登记机构进行，因此，不动产担保物权案件实现程序的管辖法院为不动产登记地的基层人民法院；二是动产办理抵押登记的担保物权案件实现程序的管辖法院。根据《物权法》的规定，对于生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此时，担保财产所在地或者担保物权登记地可能不一致，担保财产所在地与担保物权登记地基层法院均有管辖权，应当由申请人选择管辖法院；三是权利担保物权案件实现程序的管辖法院。对于有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证劵化权利，权利凭证持有人住所地可理解为担保财产所在地，即权利凭证持有人住所地基层法院有管辖权。对于没有权利凭证的股权、基金份额、知识产权，由出质登记地基层法院管辖。
如果被申请人对实现担保物权案件提出管辖异议，应如何处理？笔者认为，实现担保物权案件属非讼案件，不适用管辖权异议制度，被申请人不得提出管辖异议。但法院在在立案审查阶段应该严格审查，发现案件不属于本院管辖的，应向申请人释明，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请；立案后发现不属于本院管辖的，裁定驳回申请，告知申请人向有管辖权的基层法院提出申请。
四、被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，担保物权的实现
司法实践中，普遍存在人保和物保并存的案件，对于此类案件能否适用实现担保物权案件这一特别程序？答案是肯定的。根据《物权法》第176条的规定，人保和主债务人自己提供的物保并存时，债权人应当先就物的担保实现债权，对其提出的实现担保物权申请，法院应予受理；人保和第三人提供物的担保并存时，债权人可自由选择行使物保或人保，债权人选择申请实现担保物权的，法院也应予受理。同时，依据该条规定的精神，案件审查过程中，法院应注意审查当事人之间对物的担保和人的担保的实现顺序有无另行作出明确约定。实现担保物权申请与约定不符的，裁定驳回申请。
债权人对物保部分向法院提出实现担保物权申请的，可同时对承担连带责任保证的保证人提起民事诉讼，两个程序的裁判及执行应依法做好衔接。主债务人自己提供物保的情形下，由于保证人应承担的保证责任范围仅是物的担保以外的债权额，故对保证人提起的民事诉讼，应待实现担保物权特别程序终结后，继续审理并依法作出裁判。
注释：
非讼法理与诉讼法理交错适用理论，是指在依诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用非讼程序原理；在依在非诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形之下，可以适用诉讼程序原理。
参考文献：
[1]高民智.关于实现担保物权案件程序的理解与适用.人民法院报.2012-12-09.
[2]王胜明.中华人民共和国民事诉讼法释义.北京：法律出版社.2012.
[3]谢在权.民法物权论（中册）.北京：中国政法大学出版社.2011.
[4]邱联恭.声请拍卖抵押物及本票执行事件之非诉讼化——非讼程序原理之运用对民事执行程序之影响.民事法律专题研究（四）.司法周刊杂志社.1987.
[5]高圣平.担保物权实现途径之研究.法学.2008（1）.
[6]奚晓明.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用.北京：人民法院出版社.2012.