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【经验分享】执行程序中房产拍卖变价的几个重要问题(2015)|法客帝国
版权声明&阅读提示
【讨论时间】2015年4月5日（星期日）晚
【讨论主题】执行程序中房产拍卖变价的若干问题
【主持人】@野狐禅[群主]
【分享嘉宾】@憧憬
一、房产评估拍卖前的前置措施和执行调查内容
1、【前置措施】
拍卖房产执之前，应按照“查扣冻规定”，对不动产房屋进行查封。包括到房产登记部门进行查封登记，到房产现场张贴封条及查封公告，等。
2、【执行调查】
拍卖房产前，应当查明其权属情况（土地使用权证、房产证）；构造及区位状况（朝向、楼层、面积、装修、用途及居住环境等）；抵押或租赁等情况；存在的瑕疵情况；优先购买权情况；税费缴纳情况；相关政策限制的规定；占有、使用情况；查封、冻结情况以及其他应当查明的事项。
3、【特殊情形下权属调查与确定】
第一，房产已经备案但还未领证的。此情形下权属不难，但在拍卖后，买受人需代被执行人办理第一手的房地产权证后方能过户到自己名下，拍卖成本增加。
第二，房屋已签订购房合同，且付清房款的。此类房子的处理，一般都是需要到开发商或者银行调取购房合同以及购房发票来确定权属。
第三，违章建设的房产。此类情况一般是通过购房合同以及收款收据来确定权属。在拍卖时要说明瑕疵的存在，载明竞拍后不能办理过户手续的风险。
对违章建筑房屋，有分歧观点：一种观点认为，违章房产违反行政管理法规，面临被拆除的风险，不属于受法律保护的物权，故不能作为物权被拍卖。另一种观点认为，违章房屋应具体分析，有些违章房屋可通过补正手续而转为合法，此种情况下应当继续执行。更开放的观点认为，即便是不可补正转为合法的违章房屋，在充分披露告知法律风险，买受人自愿承担可能被拆除的风险而买受房屋的，法院应在所不问。
第四，自建的厂房以及房屋。此类房产一般要通过土地登记以及规划报建资料来确定权属！要花费大量的时间去调查。
4、【关于抵押权的调查】
讨论中，针对最高额抵押特别提示。根据“查扣冻规定”第27条，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
（法客帝国按：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第二十七条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”）
因此，作为查封法院，执行法官应及时向抵押权人发出查封通知书。作为申请执行人和抵押权人应及时调查查明受抵押担保债权数额，以及时确定权利主张策略。
5、【关于租赁权的调查确定】
执行过程中，查封了铺位等商业房产后，应及时到现场调查，并拍照取证，以免日后产生新的租赁权，对抗拍卖！或者遗漏租赁权，使租赁人的优先购买权受影响。
二、房产处置过程中常见的3个执行障碍及对策
1、【长期租赁】
执行实务中，有时候会出现不合理的长期租赁，如长达10年以上租赁期，租金全部付清或抵债。可能涉及恶意租赁，以设定长期租赁权妨碍执行。
对此，“拍卖变卖规定”第31条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。故租赁权的设定，若影响在先的担保物权，法院可依法去除。但是没有抵押权的情况下，申请执行人只能通过诉讼程序来举证推翻该租赁权的效力。
（法客帝国按：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第三十一条规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”）
在举证责任上。有观点认为，没有备案的租赁合同不能对抗已公示的抵押权，故举证责任应在租赁权人。另一种观点认为，备案并非租赁合同的生效要件，故不能仅凭租赁合同是否备案来判断是否涉及恶意租赁。
在证据渠道方面。有观点认为，考虑到企业工厂的租赁合同一般会在税务部门交纳税费。故可以通过税单日期来确定租赁合同的实际发生日期，从而避免被执行人倒签租赁合同，制造恶意租赁。但考虑到我国在此领域的税收征管尚不完善，故此经验主要依靠法官在个案中裁量发挥。
2、【关于唯一住房】
考虑到唯一住房的有关研讨比较丰富。讨论重点是如何推进。
（一）被执行人下落不明，房产无人居住的，应推定被执行人放弃居住权利，或推定被执行人有能力自行解决住房问题。该房产应当及时拍卖处理。
（二）对被执行人或案外人使用房屋，以致无法腾空拍卖的，应当允许以不交吉形式（即法院不负责腾屋交付）拍卖房产。此种处理会导致房产交易流拍、交易价值降低。但由于是被执行人自己行为导致，故交易价值降低亦属于其自行承担的风险。至于买受人取回房屋的问题，因拍卖前已充分披露，故执行程序中不作处理，买受人可另行法律途径处理。
对此，观点一认为，有利于唯一住房问题的处置，买受人在取回房屋问题上也比法院有更多措施和灵活性。但考虑各地没有统一规范，有关省、市法院应当在辖区内制定细则，以利贯彻。
观点二则认为，如果是银行作为申请执行人，不交吉拍卖导致抵押物价值降低，债权受偿比率偏低，甚至不足以清偿本金。从银行业内部监管来看，是不适宜的。
观点三认为，不交吉拍卖形式，并没有实际解决唯一住房的问题，只是将矛盾转移到了买受人与房屋使用人之间。
3、【关于在后查封案件对房产的执行】
实务中出现过：A案诉讼保全查封房屋，但因诉讼程序未完结房产未处置，而B案执行案轮候查封房屋，因查封未生效而无法处置房产。由此产生在后查封案件能够执行房产的问题。
对此，观点一认为，由于B案未实际查封房产，故无权对该房产进行拍卖处理。应等到A案审理终结转入执行程序，或者解封房产后B案实际查封后，方可以处理。
观点二认为，A案的诉讼保全并不妨碍B案的执行处置。B案得对房产进行拍卖处置，但拍卖前应明确告知有关当事人：拍卖变价款中将预留首封诉讼保全的债权数额。而如果A案经判决后败诉，或判令债权数额少于保全债权数额，则将应对预留款中的剩余款进行二次分配。
（全文完）
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【主持人】@野狐禅[群主]
【分享嘉宾】@憧憬
一、房产评估拍卖前的前置措施和执行调查内容
1、【前置措施】
拍卖房产执之前，应按照“查扣冻规定”，对不动产房屋进行查封。包括到房产登记部门进行查封登记，到房产现场张贴封条及查封公告，等。
2、【执行调查】
拍卖房产前，应当查明其权属情况（土地使用权证、房产证）；构造及区位状况（朝向、楼层、面积、装修、用途及居住环境等）；抵押或租赁等情况；存在的瑕疵情况；优先购买权情况；税费缴纳情况；相关政策限制的规定；占有、使用情况；查封、冻结情况以及其他应当查明的事项。
3、【特殊情形下权属调查与确定】
第一，房产已经备案但还未领证的。此情形下权属不难，但在拍卖后，买受人需代被执行人办理第一手的房地产权证后方能过户到自己名下，拍卖成本增加。
第二，房屋已签订购房合同，且付清房款的。此类房子的处理，一般都是需要到开发商或者银行调取购房合同以及购房发票来确定权属。
第三，违章建设的房产。此类情况一般是通过购房合同以及收款收据来确定权属。在拍卖时要说明瑕疵的存在，载明竞拍后不能办理过户手续的风险。
对违章建筑房屋，有分歧观点：一种观点认为，违章房产违反行政管理法规，面临被拆除的风险，不属于受法律保护的物权，故不能作为物权被拍卖。另一种观点认为，违章房屋应具体分析，有些违章房屋可通过补正手续而转为合法，此种情况下应当继续执行。更开放的观点认为，即便是不可补正转为合法的违章房屋，在充分披露告知法律风险，买受人自愿承担可能被拆除的风险而买受房屋的，法院应在所不问。
第四，自建的厂房以及房屋。此类房产一般要通过土地登记以及规划报建资料来确定权属！要花费大量的时间去调查。
4、【关于抵押权的调查】
讨论中，针对最高额抵押特别提示。根据“查扣冻规定”第27条，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
（法客帝国按：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第二十七条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”）
因此，作为查封法院，执行法官应及时向抵押权人发出查封通知书。作为申请执行人和抵押权人应及时调查查明受抵押担保债权数额，以及时确定权利主张策略。
5、【关于租赁权的调查确定】
执行过程中，查封了铺位等商业房产后，应及时到现场调查，并拍照取证，以免日后产生新的租赁权，对抗拍卖！或者遗漏租赁权，使租赁人的优先购买权受影响。
二、房产处置过程中常见的3个执行障碍及对策
1、【长期租赁】
执行实务中，有时候会出现不合理的长期租赁，如长达10年以上租赁期，租金全部付清或抵债。可能涉及恶意租赁，以设定长期租赁权妨碍执行。
对此，“拍卖变卖规定”第31条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。故租赁权的设定，若影响在先的担保物权，法院可依法去除。但是没有抵押权的情况下，申请执行人只能通过诉讼程序来举证推翻该租赁权的效力。
（法客帝国按：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）第三十一条规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”）
在举证责任上。有观点认为，没有备案的租赁合同不能对抗已公示的抵押权，故举证责任应在租赁权人。另一种观点认为，备案并非租赁合同的生效要件，故不能仅凭租赁合同是否备案来判断是否涉及恶意租赁。
在证据渠道方面。有观点认为，考虑到企业工厂的租赁合同一般会在税务部门交纳税费。故可以通过税单日期来确定租赁合同的实际发生日期，从而避免被执行人倒签租赁合同，制造恶意租赁。但考虑到我国在此领域的税收征管尚不完善，故此经验主要依靠法官在个案中裁量发挥。
2、【关于唯一住房】
考虑到唯一住房的有关研讨比较丰富。讨论重点是如何推进。
（一）被执行人下落不明，房产无人居住的，应推定被执行人放弃居住权利，或推定被执行人有能力自行解决住房问题。该房产应当及时拍卖处理。
（二）对被执行人或案外人使用房屋，以致无法腾空拍卖的，应当允许以不交吉形式（即法院不负责腾屋交付）拍卖房产。此种处理会导致房产交易流拍、交易价值降低。但由于是被执行人自己行为导致，故交易价值降低亦属于其自行承担的风险。至于买受人取回房屋的问题，因拍卖前已充分披露，故执行程序中不作处理，买受人可另行法律途径处理。
对此，观点一认为，有利于唯一住房问题的处置，买受人在取回房屋问题上也比法院有更多措施和灵活性。但考虑各地没有统一规范，有关省、市法院应当在辖区内制定细则，以利贯彻。
观点二则认为，如果是银行作为申请执行人，不交吉拍卖导致抵押物价值降低，债权受偿比率偏低，甚至不足以清偿本金。从银行业内部监管来看，是不适宜的。
观点三认为，不交吉拍卖形式，并没有实际解决唯一住房的问题，只是将矛盾转移到了买受人与房屋使用人之间。
3、【关于在后查封案件对房产的执行】
实务中出现过：A案诉讼保全查封房屋，但因诉讼程序未完结房产未处置，而B案执行案轮候查封房屋，因查封未生效而无法处置房产。由此产生在后查封案件能够执行房产的问题。
对此，观点一认为，由于B案未实际查封房产，故无权对该房产进行拍卖处理。应等到A案审理终结转入执行程序，或者解封房产后B案实际查封后，方可以处理。
观点二认为，A案的诉讼保全并不妨碍B案的执行处置。B案得对房产进行拍卖处置，但拍卖前应明确告知有关当事人：拍卖变价款中将预留首封诉讼保全的债权数额。而如果A案经判决后败诉，或判令债权数额少于保全债权数额，则将应对预留款中的剩余款进行二次分配。
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