摘 要：显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品，不可或缺。[1]然而，在我国有关商标的显著性的理论研究却从未向专利之新颖性与作品之独创性那样深入过。由于理论界对商标显著性不够重视，商标显著性之重要性在实务中也经常被忽略。本文主要侧重从商标显著性对商标权的保护方面来论证商标显著性的重要性，并引用国外对商标显著性问题的研究对比我国的相关规定，国外对此问题的研究具有借鉴意义，以此提出对我国商标权保护的建议。
关键词：商标显著性；商标权的保护；淡化
商标权保护制度是一项建立良好社会经济秩序和公平竞争环境的根本性激励机制。商标法立法的目的就是为了保护商标专用权，只有保护商标权，才能使商标权人放心地进行人力、物力、财力的投入，才能保障商标权人的投入和发明创造得到可靠的收益。商标的显著性贯穿于商标法中，保护商标权即是保护商标的显著性。对商标显著性的研究能更好的指导商标法的执行，并为我国商标法的发展提供理论基础。
一、商标显著性概述
商标是商标法中最基本的概念。商标的作用在于可以将一个生产经营者提供的商品或服务进行标识并与其他生产经营者提供的商品或服务区分开来。商标的这种标识性和区别性可以统称为商标的显著性。商标显著性属于法律上的抽象概念，各国有不同的认定标准，其与商标的关系一般出现在商标法的商标定义中。我国理论界也有关于商标显著性的定义，从二者中我们可以得到对商标显著性较为准确的说明与界定
（一）商标的显著性存在于法条中的表述
根据《与贸易有关的知识产权协定》（ 简称TRIPs ）第十五条规定“任何能够将一企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。…均应能够作为商标获得注册。我国《商标法》也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”又第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”
因此，商标的显著性的获得在各个国家和地区的商标法中一般被界定为同时具有标示和区别两种含义和功能，其中商标的区别功能对商标是否能够注册具有根本决定性的作用。
（二）商标显著性在理论上的定义
我国台湾地区学者曾陈明汝教授将商标显著性界定为“商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”。其中的“表彰”和“甄别”相对应的就是商标显著性的两个属性：标识和区别。有的学者认为：显著性是商标所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性[2]。商标的标识性强调通过商标标识将特定的产品或服务与特定的经营者相联系，而商标的区别性是将不同经营者提供的产品和服务进行区别。商标的显著性的两个属性缺一不可。
二、商标显著性与商标权的保护
美国商标法权威人士谢克特（schechter）教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出；“保护商标的独特性（uniqueness）应构成商标保护的唯一合理基础。”[3]商标一旦缺乏显著性，将不再具有发挥其标识作用的功能性价值。既不能获准注册，又不能纳入法律保护的范围。
1、提升企业知识产权战略
在企业知识产权战略中，商标具有特别的地位。无论是专利、著作权都有保护期限的限制，保护期限届满之后，凭借专用权而取得的竞争优势就会因为权利期限的届满而削弱。商标权的保护期是可以不断延续的，商标专用权可以在及时续展之后永久存在。凭借商标战略的推进，培育具有市场竞争力的强势品牌，赢得固定的客户群体。
2、提升企业品牌影响力
在生活水平提高之后，人们购物选择商品或服务不仅仅是为了满足生活的必须，还追求精神上的享受和满足，这就成就了知名品牌、国际名牌、驰名商标等概念。商标不仅仅具有区分和识别的属性，还具备了表彰的扩张属性。在这样的背景下，商标尤其是驰名商标及著名商标的功能也开始发生深刻的变化。商标在区分商品或服务的同时，也在区分着选择该商品或服务的人。随着认牌购物时代的到来，广大商家纷纷注册自己的商标，以便能够使自己的商品或服务凭借自己商标的标示作用被识别出来，因为消费者的注意力日渐成为企业树立市场竞争力的重要资源
3、强显著性商标容易获准注册，取得商标专用权
法律对于商标的保护首要的目的是保护商标的标识性作用，保障商标的区分、识别作用得以发挥，在商标具备法律要求的区分和识别作用之后，商标权才得以产生，在这个基础上，蕴含在商标权保护中的对商标商誉以及商标产生的其他无形价值的保护才得以体现。[4]不具有识别性、区分性的商标不具有被保护的价值，也就不能取得商标权。因此，显著性是商标取得商标权的必备法律要件。没有显著性的商标是不能得到商标法律的保护的。
（二）商标显著性对商标权保护的影响
1、显著性增加带来的商标权利范围扩张
显著性的增强带来了商标识别力的增强、知名度的提升、影响力的扩大以及消费者对该品牌的信任，商标权利范围的扩大建立在这些因素渐强的基础之上。法律保护商标不受模仿和复制的目的就在于保护商标的区分和识别作用不受损害，保护消费者的利益不受侵害，建立和维护良好的市场竞争秩序。显著性强的商标消费者对其的认同感就强，对于侵权人来说具有侵权的“激励”因素，运用强显著性的商标是引发消费者注意力，建立品牌忠诚度的一条捷径。
2、显著性减弱带来的商标权利范围缩小
显著性的减弱意味着商标与所标示商品或服务之间的联系减弱。一枚商标指示一个出处，如果该指示出处的商标不再只是指明唯一的出处，而是表示了较多不同的出处，那么就不能够禁止他人使用，不能够完全享有商标专用权。而商标显著性退化，致使商标成为了通用名称，该商标资源进入公共领域，就不再是唯商标专用权人使用了。
三、商标显著性与商标侵权救济的完善
我国《商标法》52条和《商标实施条例的》的第50条规定强调的是对商标标识的保护，仅仅防止使用相同或相似的商标。应明确规定混淆可能性的定义和防止商标淡化保护作为我国商标权保护的方式。防止商标淡化保护了商标的显著性，保护商标的显著性即是保护商标权，所以防止商标淡化对保护商标权的作用意义重大。我国将来规定反淡化条款时应借鉴欧美国家的相关经验，将反淡化的相关规定放进商标法中使反淡化融入到商标侵权规定里面去[5]。明确定义淡化概念，对弱化和丑化进行解释。在反淡化保护的对象上，除了保护驰名商标，还应该保护著名商标。
四、结 语
随着大众传播媒介的迅速普及和跨国贸易的日益频繁，商标作为企业无形资产的价值正与日俱增，企业最有力的竞争手段无疑将是商标。从媒体报道的大量的商标侵权案件看，许多企业不懂或者不会运用商标法律知识维护自己的合法权益，因此企业品牌战略势在必行，而显著性作为企业品牌的关键因素，可谓牵一发而动全身，企业一开始选择确定商标时，就一定要注意使商标具有显著性，尽可能使用“强商标”，从而避免不必要的麻烦，也为今后商标的强保护奠定基础。从商标显著性角度，净化竞争环境，为企业培育强势品牌提供思路是本文在商标实践方面的价值归宿。同时，显著性是商标法理论的基石，探讨显著性的基本理论问题是本文研究的逻辑起点。从商标显著性角度，追本溯源，为完善现有显著性的立法提供合理建议是本文在商标理论方面的价值归宿。
注释：
[1] 〔 美〕 阿瑟・ R・ 米勒 ，迈克・ H・ 戴维斯 1知识产权法〔 M〕 1周林 ，等.北京：法律出版社 ，2004年。
[2] 彭学龙.《商标显著性新探》[J]. 法律科学（西北政法学院学报） 2006 年第 2 期。
[3] 黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，[M].北京：法律出版社2001年版，第11页。
[4] 李明德.《知识产权法》[M].北京：法律出版社，2008.5。
[5]邓宏光.《商标法的理论基础》――以商标显著性为中心[M].北京：法律出版社，2008.9。
摘 要：显著性概念是商标法正常运行的枢纽，其对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品，不可或缺。[1]然而，在我国有关商标的显著性的理论研究却从未向专利之新颖性与作品之独创性那样深入过。由于理论界对商标显著性不够重视，商标显著性之重要性在实务中也经常被忽略。本文主要侧重从商标显著性对商标权的保护方面来论证商标显著性的重要性，并引用国外对商标显著性问题的研究对比我国的相关规定，国外对此问题的研究具有借鉴意义，以此提出对我国商标权保护的建议。
关键词：商标显著性；商标权的保护；淡化
商标权保护制度是一项建立良好社会经济秩序和公平竞争环境的根本性激励机制。商标法立法的目的就是为了保护商标专用权，只有保护商标权，才能使商标权人放心地进行人力、物力、财力的投入，才能保障商标权人的投入和发明创造得到可靠的收益。商标的显著性贯穿于商标法中，保护商标权即是保护商标的显著性。对商标显著性的研究能更好的指导商标法的执行，并为我国商标法的发展提供理论基础。
一、商标显著性概述
商标是商标法中最基本的概念。商标的作用在于可以将一个生产经营者提供的商品或服务进行标识并与其他生产经营者提供的商品或服务区分开来。商标的这种标识性和区别性可以统称为商标的显著性。商标显著性属于法律上的抽象概念，各国有不同的认定标准，其与商标的关系一般出现在商标法的商标定义中。我国理论界也有关于商标显著性的定义，从二者中我们可以得到对商标显著性较为准确的说明与界定
（一）商标的显著性存在于法条中的表述
根据《与贸易有关的知识产权协定》（ 简称TRIPs ）第十五条规定“任何能够将一企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。…均应能够作为商标获得注册。我国《商标法》也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”又第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”
因此，商标的显著性的获得在各个国家和地区的商标法中一般被界定为同时具有标示和区别两种含义和功能，其中商标的区别功能对商标是否能够注册具有根本决定性的作用。
（二）商标显著性在理论上的定义
我国台湾地区学者曾陈明汝教授将商标显著性界定为“商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”。其中的“表彰”和“甄别”相对应的就是商标显著性的两个属性：标识和区别。有的学者认为：显著性是商标所具有的标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性[2]。商标的标识性强调通过商标标识将特定的产品或服务与特定的经营者相联系，而商标的区别性是将不同经营者提供的产品和服务进行区别。商标的显著性的两个属性缺一不可。
二、商标显著性与商标权的保护
美国商标法权威人士谢克特（schechter）教授在其经典论文《商标保护的理论基础》中指出；“保护商标的独特性（uniqueness）应构成商标保护的唯一合理基础。”[3]商标一旦缺乏显著性，将不再具有发挥其标识作用的功能性价值。既不能获准注册，又不能纳入法律保护的范围。
1、提升企业知识产权战略
在企业知识产权战略中，商标具有特别的地位。无论是专利、著作权都有保护期限的限制，保护期限届满之后，凭借专用权而取得的竞争优势就会因为权利期限的届满而削弱。商标权的保护期是可以不断延续的，商标专用权可以在及时续展之后永久存在。凭借商标战略的推进，培育具有市场竞争力的强势品牌，赢得固定的客户群体。
2、提升企业品牌影响力
在生活水平提高之后，人们购物选择商品或服务不仅仅是为了满足生活的必须，还追求精神上的享受和满足，这就成就了知名品牌、国际名牌、驰名商标等概念。商标不仅仅具有区分和识别的属性，还具备了表彰的扩张属性。在这样的背景下，商标尤其是驰名商标及著名商标的功能也开始发生深刻的变化。商标在区分商品或服务的同时，也在区分着选择该商品或服务的人。随着认牌购物时代的到来，广大商家纷纷注册自己的商标，以便能够使自己的商品或服务凭借自己商标的标示作用被识别出来，因为消费者的注意力日渐成为企业树立市场竞争力的重要资源
3、强显著性商标容易获准注册，取得商标专用权
法律对于商标的保护首要的目的是保护商标的标识性作用，保障商标的区分、识别作用得以发挥，在商标具备法律要求的区分和识别作用之后，商标权才得以产生，在这个基础上，蕴含在商标权保护中的对商标商誉以及商标产生的其他无形价值的保护才得以体现。[4]不具有识别性、区分性的商标不具有被保护的价值，也就不能取得商标权。因此，显著性是商标取得商标权的必备法律要件。没有显著性的商标是不能得到商标法律的保护的。
（二）商标显著性对商标权保护的影响
1、显著性增加带来的商标权利范围扩张
显著性的增强带来了商标识别力的增强、知名度的提升、影响力的扩大以及消费者对该品牌的信任，商标权利范围的扩大建立在这些因素渐强的基础之上。法律保护商标不受模仿和复制的目的就在于保护商标的区分和识别作用不受损害，保护消费者的利益不受侵害，建立和维护良好的市场竞争秩序。显著性强的商标消费者对其的认同感就强，对于侵权人来说具有侵权的“激励”因素，运用强显著性的商标是引发消费者注意力，建立品牌忠诚度的一条捷径。
2、显著性减弱带来的商标权利范围缩小
显著性的减弱意味着商标与所标示商品或服务之间的联系减弱。一枚商标指示一个出处，如果该指示出处的商标不再只是指明唯一的出处，而是表示了较多不同的出处，那么就不能够禁止他人使用，不能够完全享有商标专用权。而商标显著性退化，致使商标成为了通用名称，该商标资源进入公共领域，就不再是唯商标专用权人使用了。
三、商标显著性与商标侵权救济的完善
我国《商标法》52条和《商标实施条例的》的第50条规定强调的是对商标标识的保护，仅仅防止使用相同或相似的商标。应明确规定混淆可能性的定义和防止商标淡化保护作为我国商标权保护的方式。防止商标淡化保护了商标的显著性，保护商标的显著性即是保护商标权，所以防止商标淡化对保护商标权的作用意义重大。我国将来规定反淡化条款时应借鉴欧美国家的相关经验，将反淡化的相关规定放进商标法中使反淡化融入到商标侵权规定里面去[5]。明确定义淡化概念，对弱化和丑化进行解释。在反淡化保护的对象上，除了保护驰名商标，还应该保护著名商标。
四、结 语
随着大众传播媒介的迅速普及和跨国贸易的日益频繁，商标作为企业无形资产的价值正与日俱增，企业最有力的竞争手段无疑将是商标。从媒体报道的大量的商标侵权案件看，许多企业不懂或者不会运用商标法律知识维护自己的合法权益，因此企业品牌战略势在必行，而显著性作为企业品牌的关键因素，可谓牵一发而动全身，企业一开始选择确定商标时，就一定要注意使商标具有显著性，尽可能使用“强商标”，从而避免不必要的麻烦，也为今后商标的强保护奠定基础。从商标显著性角度，净化竞争环境，为企业培育强势品牌提供思路是本文在商标实践方面的价值归宿。同时，显著性是商标法理论的基石，探讨显著性的基本理论问题是本文研究的逻辑起点。从商标显著性角度，追本溯源，为完善现有显著性的立法提供合理建议是本文在商标理论方面的价值归宿。
注释：
[1] 〔 美〕 阿瑟・ R・ 米勒 ，迈克・ H・ 戴维斯 1知识产权法〔 M〕 1周林 ，等.北京：法律出版社 ，2004年。
[2] 彭学龙.《商标显著性新探》[J]. 法律科学（西北政法学院学报） 2006 年第 2 期。
[3] 黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，[M].北京：法律出版社2001年版，第11页。
[4] 李明德.《知识产权法》[M].北京：法律出版社，2008.5。
[5]邓宏光.《商标法的理论基础》――以商标显著性为中心[M].北京：法律出版社，2008.9。