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司法考试刑法复习备考方略
2011-5-17 10:0 来源：法律教育网
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导读：司法考试刑法复习备考方略，自多年前进入司考培训界讲授刑法以来，每年与考生交流时，我都会被问到几乎是一模一样的问题：为什么刑法看似“整齐划一”却难以得到高分？刑法分则的罪名那么多，我该怎么学？真题到底该怎么用？第四卷主观题的分数为什么
总是提不上去？等等。
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刚开始，我还“天真”地以为这些问题是不是带有一定的“地域性”或“群体性”——只是局限在某一个或几个地区，只是集中于某些特定人群，如在校学生。毕竟法律、法学甚至法条都有很强的“地方性”，而非我们想当然地认为的 “普世性”。随着在全国各地讲座、授课次数的日渐增多，我突然发现原来上述问题真的就具有很强的“普适性”：无论是在校考生还是在职考生，无论是法学专业的考生还是非法学专业的考生，甚至无论是法学本科生还是法学研究生，都会被上述问题困扰。我跟很多听过我课的考生开玩笑说“北至黑龙江、南到海南，中国的司法考试考生几乎都会因为完全一样的问题而倍感困惑，中国的司法考试考生几乎都会犯完全一样的错误”。这些几乎完全一样的错误到底是什么？对于参加2011年司法考试
的考生来说，刑法到底该怎么复习？
众所周知，作为一门实践性很强的部门法，刑法在司法考试中一直都是最重要、分值最多、难度最大、理论性最强的科目之一。就司法考试的各个学科而言，刑法既不像民法（特别是其中的合同法、婚姻家庭法等）那样与日常生活息息相关，一般人还是会觉得“合同”或“婚姻”比“犯罪”离我更近一些；也不像刑事诉讼法那样严格遵循着“立案→侦查→起诉→审判→执行”这一“按部就班”的程序，刑法特别是刑法分则多少显得有些凌乱。但无论是在过去的律师资格考试还是在现在的司法考试中，就分值而言，刑法的分值一直居高不下。目前的满分600分制，刑法每年都维持在80分左右；就题型而言，刑法一直比较稳定：单
项选择题、多项选择题、不定项选择题、案例分析题，甚至包括论述题和法律文书写作题。
任何一个参加司法考试的考生，都必须直面刑法这座“既庄重又厚重”的大山。
下面介绍的复习刑法应正确处理好的几组关系，实际上也就是在回答如何克服和改正那些“司法考试考生几乎都会犯的完全一样的错误”。我们认为，必须正视刑法复习中常见的一些做法，并及时加以纠正；同时，还应该正确地处理好几组关系，唯有如此，才能提高复习效率、提升复习效果，最终取得事半功倍的成效。需要特别指出的是，本文虽然只讲述刑法的复习方法，但其中“折射”出来的“方法论价值”，对整个司考的复习备考，都具有一定的借
鉴意义。
一．正确处理好复习时间与复习效率之间的关系
由于刑法具有分值高、难度大、理论性强的特点，很多考生着手复习的时间较早，甚至提前一年就开始准备。其实这大可不必。首先，刑法（民法也如此）固然具有上述特点，但没必要所有的内容都复习，“眉毛胡子一起抓”。毕竟必考、常考的考点就那么多。比如很多考生花费大量时间和精力复习刑法分则第七章和第十章，但这两章在2002-2010年九届司法考试中，前者从来没有考过，后者则只考过一题（2004年的战时自伤罪，2分）。考生花费了大量的时间在这方面，根本没有效率，更谈不上效果，得不偿失；其次，刑法每年都有一些细微的变化，如每年都会通过一些新的司法（立法）解释或刑法修正案，每年考察的分则罪名也可能会有所调整，而这一切都要等司法考试大纲出来之后才能见分晓。过早地复习，极有可能“误入歧途”：不考的东西还在看，看的东西很多都不考，白白浪费时间和精力；再次，与其他科目一样，刑法也存在着困扰众多考生的“遗忘规律”这一问题。复习得过早，到后面可能已经全忘光了，事倍功半，得不偿失；最后，过早地开始复习，“战线”拉得太长，容易“疲劳”，最终导致“冲刺无力”。据我多年的观察，很多复习得比较早的考生，到了7月和8月这个最关键的冲刺阶段，往往会遭遇“听什么都懂，看什么都会，但就是什么题都做
不对”的境地。须知，司考备战也是一场漫长的“马拉松长跑”，切忌“前紧后松”。 与过早地开始复习刑法这一做法相反，有一些考生心存侥幸，认为刑法可以凭突击“搞定”，持“一个月甚至更短的时间就可以拿下刑法”这一想法的考生大有人在。这其实是另外一种极端的做法。客观地讲，就整个司法考试来说，任何科目都不是单单靠突击就可以“搞
定”的，这种不踏实、投机取巧的想法和做法，一定要杜绝。
效果是目标，效率是基础，时间只是保障。正确处理好刑法的复习时间和复习效率的关
系，法律敎育网的建议是：
1.根据自己的知识掌握情况，从实际出发，酌情决定适合自己的开始复习的时间，但决不能太早，“战线”决不能拉得太长。本科是非法学专业的考生，可以尽早动手，先打好刑法学基础，然后再搭建起刑法学的学科框架；在校的法学专业学生（包括大三考生），由于一直学习法律，动手的时间可以稍晚一些；在职的考生由于复习的时间相对较少，也可以早点
动手复习。
2.放弃利用最后一个月或者更短时间突击的侥幸心理，扎实深入地投入到复习之中，认真吃透每一个知识点，决不放弃任何一个死角。毕竟，刑法是一个理论根基非常深厚的学科，
现在的司考刑法试题中已经几乎完全没有纯粹记忆性的考点，所有的试题都建立在深刻地理
解基础上。仅凭最后时刻的突击，万不可取。
3.复习刑法，必须“细水长流”，保证充分的复习时间，时刻保持复习的状态。这同样源于刑法的理论性强这一特点。如果没有相当长的时间去理解相关理论、熟谙相关法条、揣摩
相关真题，是不可能学好的。
二．正确处理好重要考点与生僻考点之间的关系
尽管刑法的理论性极强、难度极大、分值极高、原则性规定和例外性规定极多，但刑法的命题特点有一个“铁律”——重者恒重。重要的考点永远都是重要的、必考的。在复习时，一定要记住：凡是重要考点，怎么复习都不为过；凡是生僻考点，不要花费太多时间和精力在上面。要把有限的时间和精力放在重要考点上，采用“排雷法”逐个进行击破。只有这样，
才能取得好的复习成效。现将刑法总则和分则的重要考点归纳如下：
（一）刑法总则中的重要考点：
1.刑法的基本原则，特别是罪刑法定原则的理解和适用；
2.刑法的解释方法、分类；
3.刑法的空间效力：以属地原则为主，以属人、保护、普遍原则为辅的的体系；
4.犯罪的概念和特征：第13条“但书”条款的含义、社会危害性的内涵；
5.犯罪构成：犯罪构成的一般理论；犯罪构成要件要素，特别是规范的构成要件要素；
6.犯罪主体：刑事责任年龄、刑事责任能力、特殊身份、单位；
7.犯罪主观方面：犯罪故意、犯罪过失、具体的事实认识错误、抽象的事实认识错误、
“法定符合说”、犯罪目的；
8.犯罪客观方面：危害行为、不作为、危害结果、因果关系；
9.犯罪客体：法益概念的理解和应用、犯罪对象与犯罪客体的关系；
10.犯罪排除事由：正当防卫、特殊防卫、紧急避险、被害人承诺；
11.共同犯罪：“部分犯罪共同说”、“部分行为全体责任”原则、不以共同犯罪论处的情
形、共犯人的分类及其刑事责任、共同犯罪的停止形态；
12.故意犯罪的停止形态；犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂；
13.罪数形态：继续犯、想象竞合犯、法条竞合、结果加重犯、连续犯、吸收犯、不可
罚的事后行为、牵连犯、包容犯、转化犯；
14.刑罚体系：5个主刑和4个附加刑，特别是死刑的限制适用；
15.刑罚裁量：量刑原则、量刑情节；
16.量刑制度：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑；
17.行刑制度：减刑、假释；
18.刑罚消灭制度：追诉失效。
（二）刑法分则中的重要考点：
1.第一章：叛逃罪、间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；
2.第二章：交通肇事罪、破坏交通工具罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、枪支类犯罪、
重大责任事故罪；
3.第三章：生产、销售伪劣产品罪、走私类犯罪、非国家工作人员受贿罪、货币类犯罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪、逃税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪、合同诈骗
罪；
4.第四章：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、非法拘禁
罪、诬告陷害罪、侮辱、诽谤罪、遗弃罪；
5.第五章：抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、职务侵
占罪；
6.第六章：妨害公务罪、寻衅滋事罪、黑社会性质犯罪、伪证罪、妨害作证罪、脱逃罪、
文物类犯罪、非法行医罪、毒品类犯罪、卖淫类犯罪；
7.第八章：贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪；
8.第九章：玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私枉法罪。
三．正确处理好大纲、教材、法条之间的关系
国家司法考试大纲，是由司法部颁布的具体说明司法考试的性质、内容、考察范围、考察题型等内容的官方性指导文件。尤其是对每年的新增加或删除的考点，司法考试大纲都做了详细的说明。大纲基本上会在每年的四、五月份颁布，考生一定要高度重视其中的新增或删除的考点。凡是新增的考点，基本都是必考的内容；凡是删除的考点，肯定不会进行考察。还要特别注意一些罪名的变化、新增的司法解释文件或刑法修正案等，做到有的放矢、心中
有数。
教材可以分好多种，有司法部官方推荐教材（俗称“三大本”），也有各个培训机构自己编写的教材。就刑法而言，三大本教材的内容还是要至少通读一遍的，尤其是里面所举的若干案例和示范法条，更是容易成为考试的内容。同时，通读刑法教材也是增强自身理论水平的一个途径，毕竟刑法具有非常强的理论性。法|律教育网整理 只有打好刑法的理论基础，
才能更深刻、全面地掌握整个刑法学框架，才能对刑法有高屋建瓴的宏观认识。 关于法条，刑法本身就是实践性很强的部门法，考试自然会以法条为基本蓝本。但这里的法条决不仅仅包括刑法典，还包括若干立法解释、司法解释、刑法修正案的内容。尤其是每年新增的上述法律文件，更是容易出题的地方。考生最好应准备一本法规汇编，以供随时
翻阅。
正确处理好大纲、教材、法条的关系，要求考生必须把三者有机结合起来。在对大纲新增考点和法律文件了如指掌的前提下，将教材的讲解和法条的规定穿插起来，既掌握其中的
理论，又了解具体的特别是最新的法律规定。
四．正确处理好看书与做真题的关系
如果说上述“大纲、教材、法条”的学习可以称之为“看书”的话，那么下面一个重要的内容就是做真题。请注意：这里是做真题而不是泛泛地做一般性的试题。真题具有高度的科学性和重复率，通过做真题，能够迅速把握常见考点；通过做真题，能够发现命题人的“出题喜好”，掌握复习的方向，做到有的放矢；通过做真题，还能发现一些规律性的内容，避免
再次掉入“考点陷阱”。
在司法考试复习中，应该以真题为主线，围绕着真题的考点展开复习。那么，看书与做真题的关系，就变成了“首先做真题——然后查找书的相关讲解——再次做真题——最后补充知识点、寻找死角、查缺补漏”这样一种良性循环的关系。每年的司考讲座或课堂面授，我都反复强调三句话：（1）首选真题，让自己尽快进入复习状态；（2）用好真题，拿真题检验自己的复习效果；（3）研究真题，反复揣摩命题人的出题思路和角度，让自己有“质”
的提高。希望这三句话对参加2011年司法考试的考生有所启发。
此外，还需要指出的是，2008年四川延考地区的考题，就质量而言非常高，具有很强的指引作用和参考价值。考生复习时一定要把这套试卷和2002-2010年全国司法考试的试卷，结合在一起进行练习演练、揣测研究。这样考生手中就有了1+9=10套真题可供使用。 这里仅以“盗窃罪与诈骗罪的区分”这一考点为例，结合真题进行讲解，从而发现历年真
题之间惊人的“重复率”，并“破解”其中的命题规律和“陷阱”：
【例1】丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？[①]（2008年四川延考地区试卷二第59
题）
A.盗窃罪的直接正犯
B.诈骗罪的间接正犯
C.盗窃罪的间接正犯
D.诈骗罪的直接正犯
【例2】甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：
A．侵占罪
B．盗窃罪（间接正犯）
C．诈骗罪
D．金融凭证诈骗罪
【例3】欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3,000元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行
为，下列哪些说法是错误的？[③]（2009年试卷二第59题）
A．构成盗窃罪
B．构成诈骗罪
C．构成侵占罪
D．不构成犯罪，属民事纠纷
【例4】甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪？[④]（2008年四川延考
地区试卷二第15题）
A.诈骗罪
B.侵占罪
C.盗窃罪
D.故意毁坏财物罪
【例5】甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：
行为构成何罪？[⑤]（2007年试卷二第15题）
A．诈骗罪
B．盗窃罪
C．侵占罪
D．职务侵占罪
【例6】下列哪种说法是正确的？[⑥]（2006年试卷二第17题）
A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬
走。甲的行为属于诈骗
B．甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。
乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔
着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺
C．甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃
D．甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元
被调换。甲的行为属于诈骗
五．正确处理好客观型试题与主观型试题之间的关系
这里的客观型试题，即为第二卷的刑法选择题，包括单项选择题、多项选择题、不定项选择题；而这里的主观型试题，则是指第四卷的刑法案例分析题，甚至包括论述题或法律文书写作题。限于篇幅，这里不对如何做好主观型试题，或者说主观型试题的答题方法和技巧展开讲解。只是强调一点：在重视客观型试题的同时，千万不能忽视对主观型试题的练习，一定要亲自动手写、亲自演练。只有多练、勤练，才能在考场上应对自如、表达严谨连贯，
拿到比较理想的分数。
在多次的讲座或授课中，我曾经问现场考生同样一个问题：有多少人曾经认认真真地把历年真题的第四卷，从头到尾写上一遍？每次的反馈都一模一样：从未有人或极少有人这么做过。这些考生的想法都“惊人的相同”：既然我能把刑法的选择题做好、做对，说明我对知识点掌握得很不错，那么答第四卷的主观型试题不就是顺理成章吗？这种“推理”看似有道理，实则大错特错。能做好选择题，只能代表该考生对知识点掌握得比较全面、细致、到位，但这只是一种“学习和理解”的能力（当然还有记忆能力，毕竟有些试题只要记得住、记得准就能得分），而第四卷的主观型试题要求的是一种“表达和应用”的能力。这种能力绝不是做好选择题就能自动获得的，只能通过亲自动笔写和反复练习才能达到。因此，考生在复习时，一定要抽出相当一部分时间，把第四卷的主观型试题亲笔写一写、练一练。然后对照着参考答案，查找自身在答题的逻辑顺序或语言表达等方面的不足，以期获得真正的提高。 --------------------------------------------------------------------------------
[①]【答案】ABC。本题考察的是三角诈骗的定性问题。三角诈骗是与一般的诈骗罪相对应的一种诈骗行为，是指被骗人与被害人不一致的诈骗行为。一般的诈骗行为只有行为人与被害人双方，被害人因为受欺骗而产生错误认识，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但在三角诈骗的场合，被骗人与被害人并一致。例如，甲作为乙的代理人，就乙的合同买卖与丙进行谈判。但丙欺骗了甲，使甲将货物交给了丙，从而使乙遭受财物上的的损失。这里的被骗人是甲，但被害人却是乙。再比如，干洗店老板A某天早上对其店员B说：“C让我去他家取西装来我们店干洗，你直接去把西装取回来”。店员B到了C家，将该西装取走，但实际上C根本就没有说过要到A的干洗店进行干洗。这里的被骗人是B，被害人却是C。在三角诈骗的场合，认定行为人的欺骗行为到底是构成诈骗罪还是盗窃罪，关键在于看被骗人是否具有处分财产的权限和地位。如果有该权限和地位，则
成立诈骗罪，否则就是盗窃罪。据此，上面所举的第一个案例，成立的是诈骗罪，第二个案例则成立盗窃罪。本道真题，丙作为乙的妻子，具有处分丈夫的财产的权限和地位。被骗人
是妻子，被害人是丈夫，成立诈骗罪。据此，本题的正确答案是ABC。
[②]【答案】C。被骗人是银行职员乙，被害人则是银行。银行职员具有处分银行财产的权限和地位，其因为受到行为人甲的欺骗，而“自愿”交付了财物，成立诈骗罪，而非盗窃
罪。据此，本题的正确答案是C。
[③]【答案】BCD。行为人使用“调包”这一欺骗手段，非法获得了被害人财物。此时成立盗窃罪还是诈骗罪，就要看被害人是否知情。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付了财物——行为人获得财物——被害人失去对财物的控制。认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人欣欣并没有基于错误认识而交付财物，因此只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正
确答案是BCD。
[④]【答案】C。与上题相似，认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人乙因为受骗而“被迫”放弃了财物，而不是“自愿”交付了财物。受骗和交付财物之间不具有
因果关系，只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是C。
[⑤]【答案】B。与上两道题一样，本题考察的是诈骗罪的“受骗与交付财物之间必须具有直接的因果关系”这一特征。甲确实实施了欺骗行为，但乙并没有基于受骗而“自愿”交付财物。甲实施的其实是一种“调虎离山”行为，成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确
答案是B。
[⑥]【答案】C。A项，看似是三角诈骗类型的行为，实则不然。本案中的被骗人是5岁的丙，被害人是丙的父亲乙，但5岁的丙根本就不具有处分财产的能力。欺骗了不具有财产处分能力的未成年人，只能成立盗窃罪而非诈骗罪；B项，“甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋”，是典型的“趁人不备取财”行为，成立盗窃罪，且已经既遂。至于事后“甲猛地甩开乙的手逃走”的行为，则属于盗窃既遂之后的逃脱行为，不能改变先前盗窃罪已经既遂的事实，更不能成立新的犯罪；C项和D项，都属于“调包”行为，均
成立盗窃罪。据此，本题的正确答案是C。
司考刑法修正案（八）增删解读
2011-5-17 9:45 来源：
【 】【】
司法考试刑法修正案（八）解读，中华人民共和国刑法修正案(八) (2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过) 总体包括四个方面的修订，司考命题考点梳理如下：
1.调整了刑罚结构。
2.完善了从宽处理的法律制度，规范了非监禁刑的适用。
3.完善了惩处黑社会性质组织等犯罪的法律规定。
4.加强对民生的保护，规定了一些新的犯罪。对某些旧罪加大了惩处力度。
一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪
的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”
对照：完全新增。
二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时
禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和
国治安管理处罚法》的规定处罚。”
对照：完全新增。
三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不
适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
对照：完全新增。
四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情
节等情况可以同时决定对其限制减刑。”
对照：“。。。二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。。。”
第二款：完全新增
五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量
刑幅度内判处刑罚。”
对照：划线部分为新增。
六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当
从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
对照：划线部分为新增。
七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都
以累犯论处。”
对照：划线部分为新增。
八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严
重后果发生的，可以减轻处罚。”
对照：完全新增。
九、删去刑法第六十八条第二款。
对照：删去“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
十、将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能
超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类
不同的，分别执行。”
对照：有修改有新增。
原第69条：“。。。有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附
加刑仍须执行。”
十一、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十
五周岁的人，应当宣告缓刑：
“(一)犯罪情节较轻；
“(二)有悔罪表现；
“(三)没有再犯罪的危险；
“(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，
进入特定区域、场所，接触特定的人。
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
对照：原第72条：（法律教育|网整理）“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓
刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
十二、将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
对照：划线部分为新增。
十三、将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再
执行，并公开予以宣告。”
对照：原第76条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原
判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”
十四、将刑法第七十七条第二款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判
决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
对照：原文：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。” 十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
“(一)判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
“(二)判处无期徒刑的，不能少于十三年；
“(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年
有期徒刑的，不能少于二十年。”
对照：原文：“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原
判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。”
十六、将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民
法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织
的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”
对照：原文：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上
述执行刑期的限制。
对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、
无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”
十七、将刑法第八十五条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执
行完毕，并公开予以宣告。”
对照：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。” 十八、将刑法第八十六条第三款修改为：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的
犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”
对照：原文为“公安部门”。
十九、在刑法第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年
有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”
对照：完全新增。
二十、将刑法第一百零七条修改为：“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。” 对照：原文：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二
条、第一百零三条。。。”（删除了“境内组织或者个人”）
二十一、将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节
严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处
罚。”
对照：原文：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑。。。”（删除了“危害中华人民
共和国国家安全的”）
二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。 “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”法律教|育网整
理
对照：完全新增。
二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒
刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
对照：原文：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额
百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
修改了七处，找出来！
二十四、将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 对照：原文：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并
处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
二十五、将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处
罚。”
对照：原文：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定
处罚。”
二十六、将刑法第一百五十一条修改为：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，
并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 “单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责
任人员，依照本条各款的规定处罚。”
对照：仅保留走私武器、弹药、核材料罪、走私假币罪死刑。取消了其余走私罪的死刑。 二十七、将刑法第一百五十三条第一款修改为：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处
罚：
“(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 “(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下
有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
“(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”
对照：（1）取消死刑；（2）原规定为偷逃税额5万、15万、50万。
二十八、将刑法第一百五十七条第一款修改为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五
十一条第一款的规定从重处罚。”
对照：删除原第四款的规定。原第四款为死刑的规定，现在放到第一款了。
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2011年司法考试刑法难点张明楷观点
1.放火罪。既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下
能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，定决水罪，而不是爆炸
罪。
3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏
危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中
又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，
而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人
罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了
被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8. 行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，
然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的，也认定为绑架罪。
9. 出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定；拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪；而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇
女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。
10. 行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的，则应
该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。
11. 行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。
12. 刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为，如强奸、非法拘禁等，还要予以追究 法|律教
育网整理。
13. 实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪重处罚。
14. 以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理；一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故
意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。
15. 拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行
数罪并罚。
16. 债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪；如果对抗没有合法的理由，就不
成立敲诈勒索罪。
17. 使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除
债务的承诺书的，宜认定为抢劫罪。
18. 占有型的财产犯罪中，行为人主观上具有排除权利人的占有和所有，使财物成为自己所有的财物之意思，同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的，成立故意毁坏
财物罪。
19. 行为人对被害人实施暴力，要求其交出财物，但被害人身无分文，行为人强令被害人立即从家里拿来财物，或者一道前往其家中而取得财物的，成立抢劫罪；行为人实施暴力后发现被害人身无分文，然后强令被害人日后交付财物，原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪，
进行数罪并罚法|律教育网整理。
20. 行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后产生非法占有的犯罪故意，进而取走财物的，不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其财物的，应该认定为强奸罪和盗窃罪，数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为，在此过程中产生非法占有故意，并抢走或者夺走被害人财物的，则
成立抢劫罪。
21. 转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物，出门遇见人，以为是事主，为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的，仍然成立抢劫罪。
22. 行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法
取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。
23. 抢劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下，没有将人杀死的，则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。
24. 抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中，仍然存在抢劫罪未遂的情况，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立
抢劫罪的未遂。
25. 对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应认定为入户抢劫；行为人以入户抢劫为目的，入户后迫使被害人离开其居住地点，从而强取财物的，认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的，不论是抢劫本身的手段行为造成，还是转化型抢劫中的行
为造成，都认定为这里的加重结果犯。
26. 携带凶器抢夺的，只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自己同行，具有紧急时候使用的意图，即使甲亲手抢夺被害人财物，也认定携带凶器抢
夺。
27. 甲乙合谋，然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩，由乙给丙家人打电话索要财物，
否则就“撕票”。不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。
289. 敲诈勒索罪中，被害人出于恐惧的心理给其财物的，成立敲诈勒索罪的既遂；如
果被害人出于同情或怜悯的，则成立敲诈勒索罪的未遂。
29. 数人共同管理某种财物，而且相互之间存在主从关系，一般认为下位者不存在对财物的占有，如果下位者非法占有的，成立盗窃罪；但是，若下位者有上位者的明确委托和
熟悉关系的委托，则下位者非法占有的，成立侵占罪。
30. 盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平
和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。
31. 盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的，在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。法|律教育网整理，不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定，一般来所，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂；体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。
32. 意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。
33. 诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：直接交付财物、承诺行为人取得财物，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己
应该缴纳的费用的。
34. 使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的
物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。
35. 双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪；如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，
使得第二人受到损失的，认定为侵占罪。
36. 向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定
为盗窃罪，而不是诈骗罪。
37. 行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗
窃罪，而非诈骗罪。
38. 窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退换，还是成立窝赃罪或销
赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。
39. 在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。
40. 行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的
事后行为。
41. 行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时，没有非法提供给境外机构、组织人员的故意，但是在实施该行为之后，非法获取国家秘密，并将之提供给境外机构、组
织、个人的，成立刑法第111条的犯罪。
42. 聚众斗殴致人重伤、死亡的，应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是，注意，这里并不注重行为人的主观意志，不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且，这样情况下，一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡结果的人员在故意
杀人、故意伤害方面的刑事责任。
43. 寻衅滋事致人死亡的，按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。故意造成他人伤害的，暴力胁迫取得数额较大财物的，成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索
罪。
44. 包庇黑社会性质组织罪中有：通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证，提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、
妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。
45. 在非法游行、示威、集会中，直接责任人员或者负责人员，携带危险物品参加的，认定为非法游行、示威、集会罪，从一重罪重处罚。在此之前就非法携带的，按照本罪和非
法持有枪支罪等数罪并罚。
46. 引诱未成年人淫乱的，未成年人实际参与的，或者观看的，也认定为引诱未成年
人聚众淫乱罪。
47. 辩护人、代理人在刑事诉讼中，要求证人改变以前作出的违背事实的证言的，不
成立刑法第306条的犯罪。
48. 在司法机关的追捕中，行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人，从而使真正的犯
罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窝藏罪或者包庇罪处理。
49. 赃物犯罪中，“犯罪所得的赃物”，其中“犯罪”是指“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂之前故意参与的，按照共同犯罪处理。法|律教育网整理 如果本犯实施了犯罪行为，取得了赃物，但是还没有既遂，行为人参与其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占
有丙的财物，甲和乙共谋将财物出卖给他人，侵吞出卖款的，成立侵占罪的共犯。
50. 对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备一定主体条件但行为的数额没有达到犯罪程度的，以及数人各自盗窃数额没有达到犯罪程度，而窝藏
的数额加在一起达到了犯罪程度的，都不宜认定为赃物犯罪。但是，赃物销售之后的现金、作为赃物的货币兑换成另种货币的，或者赃物经过了改造和改装，都不改变其作为赃物的性
质，可以成为这里的赃物犯罪对象。
51. 暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定；国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪的，同时又构成受
贿罪、滥用职权罪的，从一重罪重处罚。
52. 原则上，只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件，就应认为是依法关押，被关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是，行为人原本没有犯罪，司法机关的错误导致其被关押的，行为人单纯脱逃的，可以不认定为脱逃罪。所以，
确实无罪的人单纯脱逃的，不宜认定为脱逃罪。
53. 脱逃罪的既遂判断标准是：行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为
人脱逃，但是一直没有超出监管范围的，不成立该罪的既遂。
54. 骗取出境证件罪中，“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件，只要行为人具备该目的，实施了骗取出境证件的行为，即使没有实际用于组织他人出境的，也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的，则属于组织他人偷越国边境犯
罪的预备行为。
55. 在非法行医罪中，“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执业资格”。行为人既不具备医师资格，也不具备“医生执业资格”，自然可以成立本罪。但是，行为人仅具有医师资格，没有执业资格的，也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。
56. 不具有医疗资格的人，偶然为他人医疗的，不成立非法行医罪，造成严重后果的，
按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。
57. 从结局上看，实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地，而其实毒品所
在地曾经发生了变化，也成立运输毒品罪。
58. 走私毒品罪的既遂与未遂标准是：装在毒品的船舶或者航空器是否到达本国领土；贩卖毒品罪的既遂是：行为人以出卖目的将毒品交付给他人，他人取得占有；运输毒品罪的
既遂是：毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的，交付邮局即为既遂。
59. 毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356条的再犯，应该按照累犯处理。这
里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形 法|律教育网整理。
60. 运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食，购买毒品后运到其他地方的，成立非法持有毒品罪。
61. 在饮食中将大烟壳（罂粟壳）掺入，可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。
62. 在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍，也应认定为介绍卖淫罪。
63. 传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图，但是，行为人具备该意图实施传播行为，如果没有将性病传播给他人，就成立传播性病罪；如果已经将性病
传播给他人，造成伤害的，成立故意伤害罪。
64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的，应认定为
共同贪污行为。
65.对于受贿罪，（1）首先应当明确，其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性，简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容：其一，职务行为的不可收买性本身；其二，公民对职务行为不可收买性的信赖。（2）虽然刑法将贿赂的内容限定为财物，但应当认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此，行为人请国家工作人员出去旅游的行为，如果被接受，也应认定为受贿。（3）对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利，而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。（4）事后受贿的，如果符合受贿罪的要件，也成
立受贿罪。
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司法考试刑法复习备考方略
2011-5-17 10:0 来源：法律教育网
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导读：司法考试刑法复习备考方略，自多年前进入司考培训界讲授刑法以来，每年与考生交流时，我都会被问到几乎是一模一样的问题：为什么刑法看似“整齐划一”却难以得到高分？刑法分则的罪名那么多，我该怎么学？真题到底该怎么用？第四卷主观题的分数为什么
总是提不上去？等等。
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司法考试不丢分的刑法复习策略
司考备考 有趣的刑法罪名口决
刚开始，我还“天真”地以为这些问题是不是带有一定的“地域性”或“群体性”——只是局限在某一个或几个地区，只是集中于某些特定人群，如在校学生。毕竟法律、法学甚至法条都有很强的“地方性”，而非我们想当然地认为的 “普世性”。随着在全国各地讲座、授课次数的日渐增多，我突然发现原来上述问题真的就具有很强的“普适性”：无论是在校考生还是在职考生，无论是法学专业的考生还是非法学专业的考生，甚至无论是法学本科生还是法学研究生，都会被上述问题困扰。我跟很多听过我课的考生开玩笑说“北至黑龙江、南到海南，中国的司法考试考生几乎都会因为完全一样的问题而倍感困惑，中国的司法考试考生几乎都会犯完全一样的错误”。这些几乎完全一样的错误到底是什么？对于参加2011年司法考试
的考生来说，刑法到底该怎么复习？
众所周知，作为一门实践性很强的部门法，刑法在司法考试中一直都是最重要、分值最多、难度最大、理论性最强的科目之一。就司法考试的各个学科而言，刑法既不像民法（特别是其中的合同法、婚姻家庭法等）那样与日常生活息息相关，一般人还是会觉得“合同”或“婚姻”比“犯罪”离我更近一些；也不像刑事诉讼法那样严格遵循着“立案→侦查→起诉→审判→执行”这一“按部就班”的程序，刑法特别是刑法分则多少显得有些凌乱。但无论是在过去的律师资格考试还是在现在的司法考试中，就分值而言，刑法的分值一直居高不下。目前的满分600分制，刑法每年都维持在80分左右；就题型而言，刑法一直比较稳定：单
项选择题、多项选择题、不定项选择题、案例分析题，甚至包括论述题和法律文书写作题。
任何一个参加司法考试的考生，都必须直面刑法这座“既庄重又厚重”的大山。
下面介绍的复习刑法应正确处理好的几组关系，实际上也就是在回答如何克服和改正那些“司法考试考生几乎都会犯的完全一样的错误”。我们认为，必须正视刑法复习中常见的一些做法，并及时加以纠正；同时，还应该正确地处理好几组关系，唯有如此，才能提高复习效率、提升复习效果，最终取得事半功倍的成效。需要特别指出的是，本文虽然只讲述刑法的复习方法，但其中“折射”出来的“方法论价值”，对整个司考的复习备考，都具有一定的借
鉴意义。
一．正确处理好复习时间与复习效率之间的关系
由于刑法具有分值高、难度大、理论性强的特点，很多考生着手复习的时间较早，甚至提前一年就开始准备。其实这大可不必。首先，刑法（民法也如此）固然具有上述特点，但没必要所有的内容都复习，“眉毛胡子一起抓”。毕竟必考、常考的考点就那么多。比如很多考生花费大量时间和精力复习刑法分则第七章和第十章，但这两章在2002-2010年九届司法考试中，前者从来没有考过，后者则只考过一题（2004年的战时自伤罪，2分）。考生花费了大量的时间在这方面，根本没有效率，更谈不上效果，得不偿失；其次，刑法每年都有一些细微的变化，如每年都会通过一些新的司法（立法）解释或刑法修正案，每年考察的分则罪名也可能会有所调整，而这一切都要等司法考试大纲出来之后才能见分晓。过早地复习，极有可能“误入歧途”：不考的东西还在看，看的东西很多都不考，白白浪费时间和精力；再次，与其他科目一样，刑法也存在着困扰众多考生的“遗忘规律”这一问题。复习得过早，到后面可能已经全忘光了，事倍功半，得不偿失；最后，过早地开始复习，“战线”拉得太长，容易“疲劳”，最终导致“冲刺无力”。据我多年的观察，很多复习得比较早的考生，到了7月和8月这个最关键的冲刺阶段，往往会遭遇“听什么都懂，看什么都会，但就是什么题都做
不对”的境地。须知，司考备战也是一场漫长的“马拉松长跑”，切忌“前紧后松”。 与过早地开始复习刑法这一做法相反，有一些考生心存侥幸，认为刑法可以凭突击“搞定”，持“一个月甚至更短的时间就可以拿下刑法”这一想法的考生大有人在。这其实是另外一种极端的做法。客观地讲，就整个司法考试来说，任何科目都不是单单靠突击就可以“搞
定”的，这种不踏实、投机取巧的想法和做法，一定要杜绝。
效果是目标，效率是基础，时间只是保障。正确处理好刑法的复习时间和复习效率的关
系，法律敎育网的建议是：
1.根据自己的知识掌握情况，从实际出发，酌情决定适合自己的开始复习的时间，但决不能太早，“战线”决不能拉得太长。本科是非法学专业的考生，可以尽早动手，先打好刑法学基础，然后再搭建起刑法学的学科框架；在校的法学专业学生（包括大三考生），由于一直学习法律，动手的时间可以稍晚一些；在职的考生由于复习的时间相对较少，也可以早点
动手复习。
2.放弃利用最后一个月或者更短时间突击的侥幸心理，扎实深入地投入到复习之中，认真吃透每一个知识点，决不放弃任何一个死角。毕竟，刑法是一个理论根基非常深厚的学科，
现在的司考刑法试题中已经几乎完全没有纯粹记忆性的考点，所有的试题都建立在深刻地理
解基础上。仅凭最后时刻的突击，万不可取。
3.复习刑法，必须“细水长流”，保证充分的复习时间，时刻保持复习的状态。这同样源于刑法的理论性强这一特点。如果没有相当长的时间去理解相关理论、熟谙相关法条、揣摩
相关真题，是不可能学好的。
二．正确处理好重要考点与生僻考点之间的关系
尽管刑法的理论性极强、难度极大、分值极高、原则性规定和例外性规定极多，但刑法的命题特点有一个“铁律”——重者恒重。重要的考点永远都是重要的、必考的。在复习时，一定要记住：凡是重要考点，怎么复习都不为过；凡是生僻考点，不要花费太多时间和精力在上面。要把有限的时间和精力放在重要考点上，采用“排雷法”逐个进行击破。只有这样，
才能取得好的复习成效。现将刑法总则和分则的重要考点归纳如下：
（一）刑法总则中的重要考点：
1.刑法的基本原则，特别是罪刑法定原则的理解和适用；
2.刑法的解释方法、分类；
3.刑法的空间效力：以属地原则为主，以属人、保护、普遍原则为辅的的体系；
4.犯罪的概念和特征：第13条“但书”条款的含义、社会危害性的内涵；
5.犯罪构成：犯罪构成的一般理论；犯罪构成要件要素，特别是规范的构成要件要素；
6.犯罪主体：刑事责任年龄、刑事责任能力、特殊身份、单位；
7.犯罪主观方面：犯罪故意、犯罪过失、具体的事实认识错误、抽象的事实认识错误、
“法定符合说”、犯罪目的；
8.犯罪客观方面：危害行为、不作为、危害结果、因果关系；
9.犯罪客体：法益概念的理解和应用、犯罪对象与犯罪客体的关系；
10.犯罪排除事由：正当防卫、特殊防卫、紧急避险、被害人承诺；
11.共同犯罪：“部分犯罪共同说”、“部分行为全体责任”原则、不以共同犯罪论处的情
形、共犯人的分类及其刑事责任、共同犯罪的停止形态；
12.故意犯罪的停止形态；犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂；
13.罪数形态：继续犯、想象竞合犯、法条竞合、结果加重犯、连续犯、吸收犯、不可
罚的事后行为、牵连犯、包容犯、转化犯；
14.刑罚体系：5个主刑和4个附加刑，特别是死刑的限制适用；
15.刑罚裁量：量刑原则、量刑情节；
16.量刑制度：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑；
17.行刑制度：减刑、假释；
18.刑罚消灭制度：追诉失效。
（二）刑法分则中的重要考点：
1.第一章：叛逃罪、间谍罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；
2.第二章：交通肇事罪、破坏交通工具罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、枪支类犯罪、
重大责任事故罪；
3.第三章：生产、销售伪劣产品罪、走私类犯罪、非国家工作人员受贿罪、货币类犯罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪、逃税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪、合同诈骗
罪；
4.第四章：故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、非法拘禁
罪、诬告陷害罪、侮辱、诽谤罪、遗弃罪；
5.第五章：抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、职务侵
占罪；
6.第六章：妨害公务罪、寻衅滋事罪、黑社会性质犯罪、伪证罪、妨害作证罪、脱逃罪、
文物类犯罪、非法行医罪、毒品类犯罪、卖淫类犯罪；
7.第八章：贪污罪、受贿罪、利用影响力受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪；
8.第九章：玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私枉法罪。
三．正确处理好大纲、教材、法条之间的关系
国家司法考试大纲，是由司法部颁布的具体说明司法考试的性质、内容、考察范围、考察题型等内容的官方性指导文件。尤其是对每年的新增加或删除的考点，司法考试大纲都做了详细的说明。大纲基本上会在每年的四、五月份颁布，考生一定要高度重视其中的新增或删除的考点。凡是新增的考点，基本都是必考的内容；凡是删除的考点，肯定不会进行考察。还要特别注意一些罪名的变化、新增的司法解释文件或刑法修正案等，做到有的放矢、心中
有数。
教材可以分好多种，有司法部官方推荐教材（俗称“三大本”），也有各个培训机构自己编写的教材。就刑法而言，三大本教材的内容还是要至少通读一遍的，尤其是里面所举的若干案例和示范法条，更是容易成为考试的内容。同时，通读刑法教材也是增强自身理论水平的一个途径，毕竟刑法具有非常强的理论性。法|律教育网整理 只有打好刑法的理论基础，
才能更深刻、全面地掌握整个刑法学框架，才能对刑法有高屋建瓴的宏观认识。 关于法条，刑法本身就是实践性很强的部门法，考试自然会以法条为基本蓝本。但这里的法条决不仅仅包括刑法典，还包括若干立法解释、司法解释、刑法修正案的内容。尤其是每年新增的上述法律文件，更是容易出题的地方。考生最好应准备一本法规汇编，以供随时
翻阅。
正确处理好大纲、教材、法条的关系，要求考生必须把三者有机结合起来。在对大纲新增考点和法律文件了如指掌的前提下，将教材的讲解和法条的规定穿插起来，既掌握其中的
理论，又了解具体的特别是最新的法律规定。
四．正确处理好看书与做真题的关系
如果说上述“大纲、教材、法条”的学习可以称之为“看书”的话，那么下面一个重要的内容就是做真题。请注意：这里是做真题而不是泛泛地做一般性的试题。真题具有高度的科学性和重复率，通过做真题，能够迅速把握常见考点；通过做真题，能够发现命题人的“出题喜好”，掌握复习的方向，做到有的放矢；通过做真题，还能发现一些规律性的内容，避免
再次掉入“考点陷阱”。
在司法考试复习中，应该以真题为主线，围绕着真题的考点展开复习。那么，看书与做真题的关系，就变成了“首先做真题——然后查找书的相关讲解——再次做真题——最后补充知识点、寻找死角、查缺补漏”这样一种良性循环的关系。每年的司考讲座或课堂面授，我都反复强调三句话：（1）首选真题，让自己尽快进入复习状态；（2）用好真题，拿真题检验自己的复习效果；（3）研究真题，反复揣摩命题人的出题思路和角度，让自己有“质”
的提高。希望这三句话对参加2011年司法考试的考生有所启发。
此外，还需要指出的是，2008年四川延考地区的考题，就质量而言非常高，具有很强的指引作用和参考价值。考生复习时一定要把这套试卷和2002-2010年全国司法考试的试卷，结合在一起进行练习演练、揣测研究。这样考生手中就有了1+9=10套真题可供使用。 这里仅以“盗窃罪与诈骗罪的区分”这一考点为例，结合真题进行讲解，从而发现历年真
题之间惊人的“重复率”，并“破解”其中的命题规律和“陷阱”：
【例1】丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？[①]（2008年四川延考地区试卷二第59
题）
A.盗窃罪的直接正犯
B.诈骗罪的间接正犯
C.盗窃罪的间接正犯
D.诈骗罪的直接正犯
【例2】甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：
A．侵占罪
B．盗窃罪（间接正犯）
C．诈骗罪
D．金融凭证诈骗罪
【例3】欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3,000元）。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行
为，下列哪些说法是错误的？[③]（2009年试卷二第59题）
A．构成盗窃罪
B．构成诈骗罪
C．构成侵占罪
D．不构成犯罪，属民事纠纷
【例4】甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪？[④]（2008年四川延考
地区试卷二第15题）
A.诈骗罪
B.侵占罪
C.盗窃罪
D.故意毁坏财物罪
【例5】甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：
行为构成何罪？[⑤]（2007年试卷二第15题）
A．诈骗罪
B．盗窃罪
C．侵占罪
D．职务侵占罪
【例6】下列哪种说法是正确的？[⑥]（2006年试卷二第17题）
A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬
走。甲的行为属于诈骗
B．甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。
乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔
着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺
C．甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃
D．甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元
被调换。甲的行为属于诈骗
五．正确处理好客观型试题与主观型试题之间的关系
这里的客观型试题，即为第二卷的刑法选择题，包括单项选择题、多项选择题、不定项选择题；而这里的主观型试题，则是指第四卷的刑法案例分析题，甚至包括论述题或法律文书写作题。限于篇幅，这里不对如何做好主观型试题，或者说主观型试题的答题方法和技巧展开讲解。只是强调一点：在重视客观型试题的同时，千万不能忽视对主观型试题的练习，一定要亲自动手写、亲自演练。只有多练、勤练，才能在考场上应对自如、表达严谨连贯，
拿到比较理想的分数。
在多次的讲座或授课中，我曾经问现场考生同样一个问题：有多少人曾经认认真真地把历年真题的第四卷，从头到尾写上一遍？每次的反馈都一模一样：从未有人或极少有人这么做过。这些考生的想法都“惊人的相同”：既然我能把刑法的选择题做好、做对，说明我对知识点掌握得很不错，那么答第四卷的主观型试题不就是顺理成章吗？这种“推理”看似有道理，实则大错特错。能做好选择题，只能代表该考生对知识点掌握得比较全面、细致、到位，但这只是一种“学习和理解”的能力（当然还有记忆能力，毕竟有些试题只要记得住、记得准就能得分），而第四卷的主观型试题要求的是一种“表达和应用”的能力。这种能力绝不是做好选择题就能自动获得的，只能通过亲自动笔写和反复练习才能达到。因此，考生在复习时，一定要抽出相当一部分时间，把第四卷的主观型试题亲笔写一写、练一练。然后对照着参考答案，查找自身在答题的逻辑顺序或语言表达等方面的不足，以期获得真正的提高。 --------------------------------------------------------------------------------
[①]【答案】ABC。本题考察的是三角诈骗的定性问题。三角诈骗是与一般的诈骗罪相对应的一种诈骗行为，是指被骗人与被害人不一致的诈骗行为。一般的诈骗行为只有行为人与被害人双方，被害人因为受欺骗而产生错误认识，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但在三角诈骗的场合，被骗人与被害人并一致。例如，甲作为乙的代理人，就乙的合同买卖与丙进行谈判。但丙欺骗了甲，使甲将货物交给了丙，从而使乙遭受财物上的的损失。这里的被骗人是甲，但被害人却是乙。再比如，干洗店老板A某天早上对其店员B说：“C让我去他家取西装来我们店干洗，你直接去把西装取回来”。店员B到了C家，将该西装取走，但实际上C根本就没有说过要到A的干洗店进行干洗。这里的被骗人是B，被害人却是C。在三角诈骗的场合，认定行为人的欺骗行为到底是构成诈骗罪还是盗窃罪，关键在于看被骗人是否具有处分财产的权限和地位。如果有该权限和地位，则
成立诈骗罪，否则就是盗窃罪。据此，上面所举的第一个案例，成立的是诈骗罪，第二个案例则成立盗窃罪。本道真题，丙作为乙的妻子，具有处分丈夫的财产的权限和地位。被骗人
是妻子，被害人是丈夫，成立诈骗罪。据此，本题的正确答案是ABC。
[②]【答案】C。被骗人是银行职员乙，被害人则是银行。银行职员具有处分银行财产的权限和地位，其因为受到行为人甲的欺骗，而“自愿”交付了财物，成立诈骗罪，而非盗窃
罪。据此，本题的正确答案是C。
[③]【答案】BCD。行为人使用“调包”这一欺骗手段，非法获得了被害人财物。此时成立盗窃罪还是诈骗罪，就要看被害人是否知情。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付了财物——行为人获得财物——被害人失去对财物的控制。认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人欣欣并没有基于错误认识而交付财物，因此只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正
确答案是BCD。
[④]【答案】C。与上题相似，认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人乙因为受骗而“被迫”放弃了财物，而不是“自愿”交付了财物。受骗和交付财物之间不具有
因果关系，只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是C。
[⑤]【答案】B。与上两道题一样，本题考察的是诈骗罪的“受骗与交付财物之间必须具有直接的因果关系”这一特征。甲确实实施了欺骗行为，但乙并没有基于受骗而“自愿”交付财物。甲实施的其实是一种“调虎离山”行为，成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确
答案是B。
[⑥]【答案】C。A项，看似是三角诈骗类型的行为，实则不然。本案中的被骗人是5岁的丙，被害人是丙的父亲乙，但5岁的丙根本就不具有处分财产的能力。欺骗了不具有财产处分能力的未成年人，只能成立盗窃罪而非诈骗罪；B项，“甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋”，是典型的“趁人不备取财”行为，成立盗窃罪，且已经既遂。至于事后“甲猛地甩开乙的手逃走”的行为，则属于盗窃既遂之后的逃脱行为，不能改变先前盗窃罪已经既遂的事实，更不能成立新的犯罪；C项和D项，都属于“调包”行为，均
成立盗窃罪。据此，本题的正确答案是C。
司考刑法修正案（八）增删解读
2011-5-17 9:45 来源：
【 】【】
司法考试刑法修正案（八）解读，中华人民共和国刑法修正案(八) (2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过) 总体包括四个方面的修订，司考命题考点梳理如下：
1.调整了刑罚结构。
2.完善了从宽处理的法律制度，规范了非监禁刑的适用。
3.完善了惩处黑社会性质组织等犯罪的法律规定。
4.加强对民生的保护，规定了一些新的犯罪。对某些旧罪加大了惩处力度。
一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪
的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”
对照：完全新增。
二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时
禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和
国治安管理处罚法》的规定处罚。”
对照：完全新增。
三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不
适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
对照：完全新增。
四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情
节等情况可以同时决定对其限制减刑。”
对照：“。。。二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。。。”
第二款：完全新增
五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量
刑幅度内判处刑罚。”
对照：划线部分为新增。
六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当
从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
对照：划线部分为新增。
七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都
以累犯论处。”
对照：划线部分为新增。
八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严
重后果发生的，可以减轻处罚。”
对照：完全新增。
九、删去刑法第六十八条第二款。
对照：删去“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
十、将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能
超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类
不同的，分别执行。”
对照：有修改有新增。
原第69条：“。。。有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附
加刑仍须执行。”
十一、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十
五周岁的人，应当宣告缓刑：
“(一)犯罪情节较轻；
“(二)有悔罪表现；
“(三)没有再犯罪的危险；
“(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，
进入特定区域、场所，接触特定的人。
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”
对照：原第72条：（法律教育|网整理）“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓
刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
十二、将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
对照：划线部分为新增。
十三、将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再
执行，并公开予以宣告。”
对照：原第76条：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原
判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”
十四、将刑法第七十七条第二款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判
决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
对照：原文：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。” 十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
“(一)判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
“(二)判处无期徒刑的，不能少于十三年；
“(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年
有期徒刑的，不能少于二十年。”
对照：原文：“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原
判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。”
十六、将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民
法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织
的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”
对照：原文：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上
述执行刑期的限制。
对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、
无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”
十七、将刑法第八十五条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执
行完毕，并公开予以宣告。”
对照：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。” 十八、将刑法第八十六条第三款修改为：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的
犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”
对照：原文为“公安部门”。
十九、在刑法第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年
有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”
对照：完全新增。
二十、将刑法第一百零七条修改为：“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。” 对照：原文：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二
条、第一百零三条。。。”（删除了“境内组织或者个人”）
二十一、将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节
严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处
罚。”
对照：原文：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑。。。”（删除了“危害中华人民
共和国国家安全的”）
二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。 “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”法律教|育网整
理
对照：完全新增。
二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒
刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
对照：原文：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额
百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
修改了七处，找出来！
二十四、将刑法第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。” 对照：原文：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并
处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”
二十五、将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处
罚。”
对照：原文：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定
处罚。”
二十六、将刑法第一百五十一条修改为：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，
并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 “单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责
任人员，依照本条各款的规定处罚。”
对照：仅保留走私武器、弹药、核材料罪、走私假币罪死刑。取消了其余走私罪的死刑。 二十七、将刑法第一百五十三条第一款修改为：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处
罚：
“(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 “(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下
有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
“(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”
对照：（1）取消死刑；（2）原规定为偷逃税额5万、15万、50万。
二十八、将刑法第一百五十七条第一款修改为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五
十一条第一款的规定从重处罚。”
对照：删除原第四款的规定。原第四款为死刑的规定，现在放到第一款了。
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2011年司法考试刑法难点张明楷观点
1.放火罪。既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下
能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，定决水罪，而不是爆炸
罪。
3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏
危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中
又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，
而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6. 在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人
罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7. 在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了
被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8. 行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，
然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的，也认定为绑架罪。
9. 出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定；拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪；而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇
女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。
10. 行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的，则应
该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。
11. 行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。
12. 刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为，如强奸、非法拘禁等，还要予以追究 法|律教
育网整理。
13. 实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪重处罚。
14. 以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理；一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故
意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。
15. 拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行
数罪并罚。
16. 债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪；如果对抗没有合法的理由，就不
成立敲诈勒索罪。
17. 使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除
债务的承诺书的，宜认定为抢劫罪。
18. 占有型的财产犯罪中，行为人主观上具有排除权利人的占有和所有，使财物成为自己所有的财物之意思，同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的，成立故意毁坏
财物罪。
19. 行为人对被害人实施暴力，要求其交出财物，但被害人身无分文，行为人强令被害人立即从家里拿来财物，或者一道前往其家中而取得财物的，成立抢劫罪；行为人实施暴力后发现被害人身无分文，然后强令被害人日后交付财物，原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪，
进行数罪并罚法|律教育网整理。
20. 行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后产生非法占有的犯罪故意，进而取走财物的，不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其财物的，应该认定为强奸罪和盗窃罪，数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为，在此过程中产生非法占有故意，并抢走或者夺走被害人财物的，则
成立抢劫罪。
21. 转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物，出门遇见人，以为是事主，为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的，仍然成立抢劫罪。
22. 行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法
取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。
23. 抢劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下，没有将人杀死的，则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。
24. 抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中，仍然存在抢劫罪未遂的情况，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立
抢劫罪的未遂。
25. 对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应认定为入户抢劫；行为人以入户抢劫为目的，入户后迫使被害人离开其居住地点，从而强取财物的，认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的，不论是抢劫本身的手段行为造成，还是转化型抢劫中的行
为造成，都认定为这里的加重结果犯。
26. 携带凶器抢夺的，只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自己同行，具有紧急时候使用的意图，即使甲亲手抢夺被害人财物，也认定携带凶器抢
夺。
27. 甲乙合谋，然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩，由乙给丙家人打电话索要财物，
否则就“撕票”。不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。
289. 敲诈勒索罪中，被害人出于恐惧的心理给其财物的，成立敲诈勒索罪的既遂；如
果被害人出于同情或怜悯的，则成立敲诈勒索罪的未遂。
29. 数人共同管理某种财物，而且相互之间存在主从关系，一般认为下位者不存在对财物的占有，如果下位者非法占有的，成立盗窃罪；但是，若下位者有上位者的明确委托和
熟悉关系的委托，则下位者非法占有的，成立侵占罪。
30. 盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平
和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。
31. 盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的，在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。法|律教育网整理，不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定，一般来所，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂；体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。
32. 意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。
33. 诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：直接交付财物、承诺行为人取得财物，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己
应该缴纳的费用的。
34. 使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的
物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。
35. 双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪；如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，
使得第二人受到损失的，认定为侵占罪。
36. 向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定
为盗窃罪，而不是诈骗罪。
37. 行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗
窃罪，而非诈骗罪。
38. 窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退换，还是成立窝赃罪或销
赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。
39. 在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。
40. 行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的
事后行为。
41. 行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时，没有非法提供给境外机构、组织人员的故意，但是在实施该行为之后，非法获取国家秘密，并将之提供给境外机构、组
织、个人的，成立刑法第111条的犯罪。
42. 聚众斗殴致人重伤、死亡的，应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是，注意，这里并不注重行为人的主观意志，不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且，这样情况下，一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡结果的人员在故意
杀人、故意伤害方面的刑事责任。
43. 寻衅滋事致人死亡的，按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。故意造成他人伤害的，暴力胁迫取得数额较大财物的，成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索
罪。
44. 包庇黑社会性质组织罪中有：通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证，提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、
妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。
45. 在非法游行、示威、集会中，直接责任人员或者负责人员，携带危险物品参加的，认定为非法游行、示威、集会罪，从一重罪重处罚。在此之前就非法携带的，按照本罪和非
法持有枪支罪等数罪并罚。
46. 引诱未成年人淫乱的，未成年人实际参与的，或者观看的，也认定为引诱未成年
人聚众淫乱罪。
47. 辩护人、代理人在刑事诉讼中，要求证人改变以前作出的违背事实的证言的，不
成立刑法第306条的犯罪。
48. 在司法机关的追捕中，行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人，从而使真正的犯
罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窝藏罪或者包庇罪处理。
49. 赃物犯罪中，“犯罪所得的赃物”，其中“犯罪”是指“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂之前故意参与的，按照共同犯罪处理。法|律教育网整理 如果本犯实施了犯罪行为，取得了赃物，但是还没有既遂，行为人参与其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占
有丙的财物，甲和乙共谋将财物出卖给他人，侵吞出卖款的，成立侵占罪的共犯。
50. 对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备一定主体条件但行为的数额没有达到犯罪程度的，以及数人各自盗窃数额没有达到犯罪程度，而窝藏
的数额加在一起达到了犯罪程度的，都不宜认定为赃物犯罪。但是，赃物销售之后的现金、作为赃物的货币兑换成另种货币的，或者赃物经过了改造和改装，都不改变其作为赃物的性
质，可以成为这里的赃物犯罪对象。
51. 暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定；国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪的，同时又构成受
贿罪、滥用职权罪的，从一重罪重处罚。
52. 原则上，只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件，就应认为是依法关押，被关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是，行为人原本没有犯罪，司法机关的错误导致其被关押的，行为人单纯脱逃的，可以不认定为脱逃罪。所以，
确实无罪的人单纯脱逃的，不宜认定为脱逃罪。
53. 脱逃罪的既遂判断标准是：行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为
人脱逃，但是一直没有超出监管范围的，不成立该罪的既遂。
54. 骗取出境证件罪中，“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件，只要行为人具备该目的，实施了骗取出境证件的行为，即使没有实际用于组织他人出境的，也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的，则属于组织他人偷越国边境犯
罪的预备行为。
55. 在非法行医罪中，“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执业资格”。行为人既不具备医师资格，也不具备“医生执业资格”，自然可以成立本罪。但是，行为人仅具有医师资格，没有执业资格的，也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。
56. 不具有医疗资格的人，偶然为他人医疗的，不成立非法行医罪，造成严重后果的，
按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。
57. 从结局上看，实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地，而其实毒品所
在地曾经发生了变化，也成立运输毒品罪。
58. 走私毒品罪的既遂与未遂标准是：装在毒品的船舶或者航空器是否到达本国领土；贩卖毒品罪的既遂是：行为人以出卖目的将毒品交付给他人，他人取得占有；运输毒品罪的
既遂是：毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的，交付邮局即为既遂。
59. 毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356条的再犯，应该按照累犯处理。这
里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形 法|律教育网整理。
60. 运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食，购买毒品后运到其他地方的，成立非法持有毒品罪。
61. 在饮食中将大烟壳（罂粟壳）掺入，可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。
62. 在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍，也应认定为介绍卖淫罪。
63. 传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图，但是，行为人具备该意图实施传播行为，如果没有将性病传播给他人，就成立传播性病罪；如果已经将性病
传播给他人，造成伤害的，成立故意伤害罪。
64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的，应认定为
共同贪污行为。
65.对于受贿罪，（1）首先应当明确，其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性，简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容：其一，职务行为的不可收买性本身；其二，公民对职务行为不可收买性的信赖。（2）虽然刑法将贿赂的内容限定为财物，但应当认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此，行为人请国家工作人员出去旅游的行为，如果被接受，也应认定为受贿。（3）对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利，而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。（4）事后受贿的，如果符合受贿罪的要件，也成
立受贿罪。
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司法考试辅导之有关刑诉方面易混淆的问题
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