2015・2
达到退休年龄是否是阻却劳动关系存在的事由
陈
摘
要
根
所谓超龄职工是指达到或者超过法定退休年龄，但是因各种原因无法享受养老保险待遇的在岗劳务提供者。这
些已经超过法定退休年龄的人与正常劳动者一样向用人单位提供劳务服务，其与用人单位之间到底是何种法律关系？是劳动关系还是劳务关系？“达到法定退休年龄”是否是阻却双方形成劳动关系的事由？本文就此问题进行简要的探讨。关键词
法定退休年龄
劳动关系
劳动者权益
超龄职工
文章编号：1009-0592(2015)02-255-02
干部的暂行办法》这两个文件。
这两个文件一直适用至今，也是我国目前的退休制度的基础依据。而其中的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的调整对象是党和国家的干部，本文讨论的是私营企业与劳动者之间的关系，因此，本文对这个文件就不加深入讨论。
（二）设立退休制度的目的
每一个法律文件的出台都有其立法目的，整部法律的每一个条文都是为了实现这个目的而设立的。《退休办法》的开篇即说明了设立退休制度的目的。简单的说就是为了让减少或者丧失劳动能力的劳动者安度晚年，享受余生，最终精干工人队伍，促进我国的四个现代化。
（三）有关退休制度的具体规定
那么《退休办法》为了实现这个立法目的，对退休制度到底做了哪些具体的规定呢？
根据《退休办法》第一条规定了职工在四种情况下可以办理退休，第一种是：男满六十，女满五十，并连续工龄满十年；第二种是：从事高空、高温等特殊工种的，年龄可以减少五岁，即男满五十五，女满四十五；第三种：男满五十岁，女满四十五岁，连续工龄十年，完全丧失劳动能力的；第四种是因工伤，完全丧失劳动能力的。
由此可以见，“法定退休年龄”并不是劳动者依法退休并享受养老保险待遇的充要条件。在很多情况下劳动者虽已达到法定退休年龄，但是因其未满足工龄的要求而无法退休，享受养老保险待遇；反之，虽然部分劳动者未达到法定退休年龄的，但是在一定的条件下仍然可以依法退休，享受养老保险待遇。
至此，大家便会有一个清晰的认识：“达到法定退休年龄”与“依法退休，享受养老保险待遇”两者之间不能划上等号。因此，将“劳动者是否达到法定退休年龄”作为标准划分劳动者与用人单位存在劳动之间是否存在劳动关系的做法是不严谨的。更合理的做法是：以“劳动者是否开始享受养老保险待遇”作为标准划分劳动者与用人单位存在劳动之间是否存在劳动关系。故此，超龄职工与用人单位之间仍然是劳动关系。
二、超龄职工与用人单位之间为劳动关系的理由（一）超龄职工属于劳动法调整的合格的劳动者
第一，根据《中华人民共和国宪法》第四十二条的规定，中国的公民都有劳动的权利和义务。本条并没有对公民的年龄作出
作者简介：陈根，浙江凯旺律师事务所。中图分类号：D922.5
文献标识码：A
2013年9月份蔡某（1959年10月出生）在下班途中发生交通事故，事后蔡某便找单位协商解决工伤赔偿的事宜，但是单位以双方不存在劳动关系为由拒绝赔偿。蔡某不服于是向劳动局申请认定工伤，劳动局认为蔡某已经超过法定退休年龄，因此不存在劳动关系，故无法认定工伤。蔡某还是不服，于是向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁确认劳动关系。同样劳动仲裁委认为蔡某超过法定退休年龄，其不属于“劳动者”，申请劳动仲裁的主体不适格，故裁定不予受理。最后，蔡某向法院起诉，要求确认劳动关系。蔡某提出的理由是：1．自己有劳动能力，并且一直在单位上班。2．自己一直没有享受过养老保险待遇。
那么既然蔡某已经超过法定退休年龄，那么其是否属于适格的“劳动者”？与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系？如今这些问题的主流观点是：职工一旦达到法定退休年龄的，应当认其定劳动合同终止，按照劳务关系处理。其主要法律依据在于《中华人民共和国劳动合法实施条例》（以下简称《条例》）第二十一条的规定。从表面上看这个问题视乎没有争议，有法律的明文规定，而且在部分地区的法院（如上海）都发布相应的区域性文件，要求统一按照《条例》第二十一条的规定判案。
但笔者认为：确认双方是否存在劳动关系应当严格依据《中华人民共和国劳动法》（本文以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（本文以下简称《劳动合同法》）的规定，即只有职工在符合退休条件，并依法办理退休，享受养老保险待遇的情况下，职工与用人单位之间的劳动关系才终止。即：阻却劳动关系的事由应当是“开始享受养老保险待遇”而不是“达到退休年龄”。
一、我国的退休制度
为了能够更加清晰的分析这个问题，首先，我们必须了解我国的退休制度的历史、退休制度的目的及具体规定。
（一）我国退休制度的历史
自1949年新中国人民政府成立以来，国务院于1955年颁布了《国家机关退休办法》，这也是1949年来第一个有关退休的法律文件。1958年又颁布了《国务院关于工作、职工退休处理的暂行规定》。
但是，文革期间，全国的退休工作陷入停滞状态，以上两个文件也都废止了。直到1987年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《退休办法》）和《关于安置老弱病残
限制。因此，根据我国宪法的规定，超龄职工自然享有劳动的权利和义务。第二，所谓劳动者是指具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。首先，超龄职工一直在用人单位上班，由此可见其具备劳动能力；其次，超龄职工无法享受养老保险待遇，其主要生活来源为其劳动报酬，因此符合劳动者的第二个条件；最后，超龄职工在用人单位上班时，接受用人单位的管理并按时获得劳动报酬，这符合劳动者的第三个要件。因此，超龄职工完全符合劳动者的各个要件，属于合格的劳动者。第三，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，均没有对劳动者年龄上限作出规定。因此，根据“法无禁止即可为”的基本原则，只要超龄职工具有劳动能力，在用人单位正常工作，就完全符合劳动者的要件，就应当认定为劳动法上合格的劳动者。
（二）认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系是与法律相违背的
根据《劳动合同法》第四十四条二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第七条的规定，我们可以看出“开始享受养老保险待遇”是阻却职工与用人单位形成劳动关系的唯一事由。然而超龄职工与用人单位之间不存在这个阻却事由，因此，如果认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系，那么就违反了《劳动合同法》和《解释三》的规定。
另外，《退休办法》的立法目的和宗旨即为了妥善安置老年工人和丧失劳动能力的工人，使其愉快地度过晚年。根据《退休办法》第二条规定，职工依法退休后，是可以每月按照一定标准领取退休费的，直至职工去世。而超龄职工不属于《退休办法》的退休人员。因此，无法领取退休费，无法享受退休待遇。如果认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系，将其定义为退休人员，不属于合格的劳动者，是对法律的错误理解，将违背《退休办法》的立法目的和立法精神，也与事实不符。
（三）我国现行的其他法律法规也从不同角度肯定了本文的观点
劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函中第二条、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）以及《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见〉的通知》第四条。
根据以上规定，我们可以清晰的看出，上述人员与用人单位之间发生争议的，属于劳动仲裁委的管辖，发生职业伤害的，适用《工伤保险条例》的规定。这就充分认可了上述人员和用人单位之间的劳动关系。这个三个文件调整的对象具有一定的特殊性，但是都与本文讨论的“超龄职工”有一定的相似之处。因此，这三个文件也在一定程度上认可的本文的观点。
（四）以“开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动关系存在的事由更合理
认定双方是否存在劳动关系的重点在于：劳务提供者是否属于“适格的劳动者”。而“适格的劳动者”应当具备的条件上文已经称述过，就本文谈论的问题而言，是否属于“适格的劳动者”的
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（中）
核心在于：劳务提供者是否以“劳动获得的收入作为其主要生活来源”。如果提供劳务的人以劳动获得收入作为主要生活来源，那么其就是“适格的劳动者”，应当认定双方存在劳动关系；反之则不能认定双方存在劳动关系。
依法退休，享受养老保险待遇的人，可以定时领取退休金。再结合《退休办法》、《劳动合同法》、《劳动法》的立法精神，可以认定，其不再以劳动获得的收入作为主要生活来源。因此，其不属于“适格的劳动者”，应当认定双方不存在劳动关系。
然而，从《退休办法》第一条中我们可以得出，达到“法定退休年龄”的人不一定可以退休，没有达到“法定退休年龄”的人也未必不能退休。既然，是否达到“法定退休年龄”不能作为是否退休的依据，自然也不能将其作为认定提供劳动者是否属于“适格的劳动者”的依据。因此，以是否“开始享受养老保险待遇”作为标准，认定劳务提供者是否属于“适格的劳动者”，认定双方是否存在劳动关系更为合理。
三、如何理解《条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系
如果以“开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动关系存在的事由，那么如何理解《条例》第二十一条，以及其与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系？
1．从法律位阶的角度说，《劳动合同法》属于普通法；《条例》属于行政法规。相对而言，普通法是上位法，行政法规是下位法，当下位法与上位法相冲突时，应当适用上位法。同时《条例》第一条就表明，制定《条例》的目的是为了“贯彻实施劳动合同法”，因此《条例》的制定应当在《劳动合同法》的框架之内，不得与《劳动合同法》相冲突。故，从法律位阶的角度理解，当《条例》与《劳动合同法》有矛盾时，应当以《劳动合同法》为准。
2．从颁布的时间角度及适应当今的法律环境角度说，《条例》颁布于2008年9月18日而《解释三》颁布于2010年7月12日。也就是说，《解释三》在《条例》已实施近两年后颁布。然而，司法解释往往是在法律实施一段时间后，为了使现行法律更加适应当下的环境，司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明。因此，《解释三》的观点更加适应当下的环境，并且其与《劳动合同法》的观点一致。显然从颁布的时间角度及适应当今的法律环境角度上说也应当适用《解释三》而不是《条例》。
3．从法律解释的角度说，当不同的法律、法规在运用到具体案件中发生矛盾时，那么应当结合案件具体情况，对法律条文做合理选择和解释。而这种解释应当不能违背法律、法规的立法目的和基本原则，也不能违背社会公德。因此，本人认为，在处理《条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系时，应当对《条例》第二十一条中的“达到法定退休年龄的”做适当的缩小解释，应当将其解释为：“达到法定退休年龄，符合退休条件，依法享受退休保险待遇的”。这个解释，符合《劳动合同法》的规定；也符合《退休办法》的立法精神；更符合保护人民合法权益的立法目的。
综上，本人认为，就超龄职工与用人单位之间是否存在劳动关系的问题，应当严格根据《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的规定处理。将“劳动者开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动者与用人单位之间存在劳动关系的事由，而不是“达到法定退休年龄”。既然“超龄职工”没有“开始享受养老保险待遇”，那么，其与用人单位之间仍存在劳动关系。
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摘
要
根
所谓超龄职工是指达到或者超过法定退休年龄，但是因各种原因无法享受养老保险待遇的在岗劳务提供者。这
些已经超过法定退休年龄的人与正常劳动者一样向用人单位提供劳务服务，其与用人单位之间到底是何种法律关系？是劳动关系还是劳务关系？“达到法定退休年龄”是否是阻却双方形成劳动关系的事由？本文就此问题进行简要的探讨。关键词
法定退休年龄
劳动关系
劳动者权益
超龄职工
文章编号：1009-0592(2015)02-255-02
干部的暂行办法》这两个文件。
这两个文件一直适用至今，也是我国目前的退休制度的基础依据。而其中的《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的调整对象是党和国家的干部，本文讨论的是私营企业与劳动者之间的关系，因此，本文对这个文件就不加深入讨论。
（二）设立退休制度的目的
每一个法律文件的出台都有其立法目的，整部法律的每一个条文都是为了实现这个目的而设立的。《退休办法》的开篇即说明了设立退休制度的目的。简单的说就是为了让减少或者丧失劳动能力的劳动者安度晚年，享受余生，最终精干工人队伍，促进我国的四个现代化。
（三）有关退休制度的具体规定
那么《退休办法》为了实现这个立法目的，对退休制度到底做了哪些具体的规定呢？
根据《退休办法》第一条规定了职工在四种情况下可以办理退休，第一种是：男满六十，女满五十，并连续工龄满十年；第二种是：从事高空、高温等特殊工种的，年龄可以减少五岁，即男满五十五，女满四十五；第三种：男满五十岁，女满四十五岁，连续工龄十年，完全丧失劳动能力的；第四种是因工伤，完全丧失劳动能力的。
由此可以见，“法定退休年龄”并不是劳动者依法退休并享受养老保险待遇的充要条件。在很多情况下劳动者虽已达到法定退休年龄，但是因其未满足工龄的要求而无法退休，享受养老保险待遇；反之，虽然部分劳动者未达到法定退休年龄的，但是在一定的条件下仍然可以依法退休，享受养老保险待遇。
至此，大家便会有一个清晰的认识：“达到法定退休年龄”与“依法退休，享受养老保险待遇”两者之间不能划上等号。因此，将“劳动者是否达到法定退休年龄”作为标准划分劳动者与用人单位存在劳动之间是否存在劳动关系的做法是不严谨的。更合理的做法是：以“劳动者是否开始享受养老保险待遇”作为标准划分劳动者与用人单位存在劳动之间是否存在劳动关系。故此，超龄职工与用人单位之间仍然是劳动关系。
二、超龄职工与用人单位之间为劳动关系的理由（一）超龄职工属于劳动法调整的合格的劳动者
第一，根据《中华人民共和国宪法》第四十二条的规定，中国的公民都有劳动的权利和义务。本条并没有对公民的年龄作出
作者简介：陈根，浙江凯旺律师事务所。中图分类号：D922.5
文献标识码：A
2013年9月份蔡某（1959年10月出生）在下班途中发生交通事故，事后蔡某便找单位协商解决工伤赔偿的事宜，但是单位以双方不存在劳动关系为由拒绝赔偿。蔡某不服于是向劳动局申请认定工伤，劳动局认为蔡某已经超过法定退休年龄，因此不存在劳动关系，故无法认定工伤。蔡某还是不服，于是向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁确认劳动关系。同样劳动仲裁委认为蔡某超过法定退休年龄，其不属于“劳动者”，申请劳动仲裁的主体不适格，故裁定不予受理。最后，蔡某向法院起诉，要求确认劳动关系。蔡某提出的理由是：1．自己有劳动能力，并且一直在单位上班。2．自己一直没有享受过养老保险待遇。
那么既然蔡某已经超过法定退休年龄，那么其是否属于适格的“劳动者”？与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系？如今这些问题的主流观点是：职工一旦达到法定退休年龄的，应当认其定劳动合同终止，按照劳务关系处理。其主要法律依据在于《中华人民共和国劳动合法实施条例》（以下简称《条例》）第二十一条的规定。从表面上看这个问题视乎没有争议，有法律的明文规定，而且在部分地区的法院（如上海）都发布相应的区域性文件，要求统一按照《条例》第二十一条的规定判案。
但笔者认为：确认双方是否存在劳动关系应当严格依据《中华人民共和国劳动法》（本文以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（本文以下简称《劳动合同法》）的规定，即只有职工在符合退休条件，并依法办理退休，享受养老保险待遇的情况下，职工与用人单位之间的劳动关系才终止。即：阻却劳动关系的事由应当是“开始享受养老保险待遇”而不是“达到退休年龄”。
一、我国的退休制度
为了能够更加清晰的分析这个问题，首先，我们必须了解我国的退休制度的历史、退休制度的目的及具体规定。
（一）我国退休制度的历史
自1949年新中国人民政府成立以来，国务院于1955年颁布了《国家机关退休办法》，这也是1949年来第一个有关退休的法律文件。1958年又颁布了《国务院关于工作、职工退休处理的暂行规定》。
但是，文革期间，全国的退休工作陷入停滞状态，以上两个文件也都废止了。直到1987年6月国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《退休办法》）和《关于安置老弱病残
限制。因此，根据我国宪法的规定，超龄职工自然享有劳动的权利和义务。第二，所谓劳动者是指具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。首先，超龄职工一直在用人单位上班，由此可见其具备劳动能力；其次，超龄职工无法享受养老保险待遇，其主要生活来源为其劳动报酬，因此符合劳动者的第二个条件；最后，超龄职工在用人单位上班时，接受用人单位的管理并按时获得劳动报酬，这符合劳动者的第三个要件。因此，超龄职工完全符合劳动者的各个要件，属于合格的劳动者。第三，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，均没有对劳动者年龄上限作出规定。因此，根据“法无禁止即可为”的基本原则，只要超龄职工具有劳动能力，在用人单位正常工作，就完全符合劳动者的要件，就应当认定为劳动法上合格的劳动者。
（二）认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系是与法律相违背的
根据《劳动合同法》第四十四条二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第七条的规定，我们可以看出“开始享受养老保险待遇”是阻却职工与用人单位形成劳动关系的唯一事由。然而超龄职工与用人单位之间不存在这个阻却事由，因此，如果认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系，那么就违反了《劳动合同法》和《解释三》的规定。
另外，《退休办法》的立法目的和宗旨即为了妥善安置老年工人和丧失劳动能力的工人，使其愉快地度过晚年。根据《退休办法》第二条规定，职工依法退休后，是可以每月按照一定标准领取退休费的，直至职工去世。而超龄职工不属于《退休办法》的退休人员。因此，无法领取退休费，无法享受退休待遇。如果认定超龄职工与用人单位不存在劳动关系，将其定义为退休人员，不属于合格的劳动者，是对法律的错误理解，将违背《退休办法》的立法目的和立法精神，也与事实不符。
（三）我国现行的其他法律法规也从不同角度肯定了本文的观点
劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函中第二条、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）以及《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见〉的通知》第四条。
根据以上规定，我们可以清晰的看出，上述人员与用人单位之间发生争议的，属于劳动仲裁委的管辖，发生职业伤害的，适用《工伤保险条例》的规定。这就充分认可了上述人员和用人单位之间的劳动关系。这个三个文件调整的对象具有一定的特殊性，但是都与本文讨论的“超龄职工”有一定的相似之处。因此，这三个文件也在一定程度上认可的本文的观点。
（四）以“开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动关系存在的事由更合理
认定双方是否存在劳动关系的重点在于：劳务提供者是否属于“适格的劳动者”。而“适格的劳动者”应当具备的条件上文已经称述过，就本文谈论的问题而言，是否属于“适格的劳动者”的
2015・2
（中）
核心在于：劳务提供者是否以“劳动获得的收入作为其主要生活来源”。如果提供劳务的人以劳动获得收入作为主要生活来源，那么其就是“适格的劳动者”，应当认定双方存在劳动关系；反之则不能认定双方存在劳动关系。
依法退休，享受养老保险待遇的人，可以定时领取退休金。再结合《退休办法》、《劳动合同法》、《劳动法》的立法精神，可以认定，其不再以劳动获得的收入作为主要生活来源。因此，其不属于“适格的劳动者”，应当认定双方不存在劳动关系。
然而，从《退休办法》第一条中我们可以得出，达到“法定退休年龄”的人不一定可以退休，没有达到“法定退休年龄”的人也未必不能退休。既然，是否达到“法定退休年龄”不能作为是否退休的依据，自然也不能将其作为认定提供劳动者是否属于“适格的劳动者”的依据。因此，以是否“开始享受养老保险待遇”作为标准，认定劳务提供者是否属于“适格的劳动者”，认定双方是否存在劳动关系更为合理。
三、如何理解《条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系
如果以“开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动关系存在的事由，那么如何理解《条例》第二十一条，以及其与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系？
1．从法律位阶的角度说，《劳动合同法》属于普通法；《条例》属于行政法规。相对而言，普通法是上位法，行政法规是下位法，当下位法与上位法相冲突时，应当适用上位法。同时《条例》第一条就表明，制定《条例》的目的是为了“贯彻实施劳动合同法”，因此《条例》的制定应当在《劳动合同法》的框架之内，不得与《劳动合同法》相冲突。故，从法律位阶的角度理解，当《条例》与《劳动合同法》有矛盾时，应当以《劳动合同法》为准。
2．从颁布的时间角度及适应当今的法律环境角度说，《条例》颁布于2008年9月18日而《解释三》颁布于2010年7月12日。也就是说，《解释三》在《条例》已实施近两年后颁布。然而，司法解释往往是在法律实施一段时间后，为了使现行法律更加适应当下的环境，司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明。因此，《解释三》的观点更加适应当下的环境，并且其与《劳动合同法》的观点一致。显然从颁布的时间角度及适应当今的法律环境角度上说也应当适用《解释三》而不是《条例》。
3．从法律解释的角度说，当不同的法律、法规在运用到具体案件中发生矛盾时，那么应当结合案件具体情况，对法律条文做合理选择和解释。而这种解释应当不能违背法律、法规的立法目的和基本原则，也不能违背社会公德。因此，本人认为，在处理《条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的关系时，应当对《条例》第二十一条中的“达到法定退休年龄的”做适当的缩小解释，应当将其解释为：“达到法定退休年龄，符合退休条件，依法享受退休保险待遇的”。这个解释，符合《劳动合同法》的规定；也符合《退休办法》的立法精神；更符合保护人民合法权益的立法目的。
综上，本人认为，就超龄职工与用人单位之间是否存在劳动关系的问题，应当严格根据《劳动合同法》第四十四条二项以及《解释三》第七条的规定处理。将“劳动者开始享受养老保险待遇”作为阻却劳动者与用人单位之间存在劳动关系的事由，而不是“达到法定退休年龄”。既然“超龄职工”没有“开始享受养老保险待遇”，那么，其与用人单位之间仍存在劳动关系。