林地使用权抵押法律问题研究
为有效解决林业发展中存在的资金匮乏，盘活林业资源，从2004年末福建省永安市开始，林权抵押已经在全国各地展开，从南方集体林到北方国有林，从林权改革试点地区推广到各省，林权抵押贷款为林业发展注入了血液。林权抵押指森林所有权、林木所有权以及林地使用权抵押，在目前进行的林权抵押活动中，林地使用权抵押尚存在法律上的障碍，亟待解决。
一、引言“林地使用权”一词为《森林法》首用，之后的《森林法实施条例》以及《森林资源资产抵押登记办法(试行)》中均有该词出现。《森林法》第3条规定个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。这也就是说林地资源的所有权人为国家或集体，个人可以享有林木的所有权。而《民法通则》第8l条规定，国家所有的森林可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用??公民依法对集体所有的和国家所有的由集体使用的森林的承包经营权受法律保护，即公民个人可以享有对林地资源的开发和利用的权利(林地使用权)，显然《民法通则》 在此把林地使用权等同于承包经营权。同时《土地管理法》、《土地承包法》、《担保法》以及《物权法》均未使用“林地使用权”这个概念。替而代之以“土地承包经营权”一词。实践中，我国颁发的林权证上记载了林地所有权人、林地使用权人、森林或者林木所有权人四项，林权证在确定林地承包权时，也都把林地承包权权利人填写为林地使用权权利人。虽然林地使用权在主体上、取得权利的方式上以及保护方式上较林地承包经营权广，但在林权抵押时，人们依然把林地使用权和林地承包经营权等同视之。因此，承包经营权进行辨析。
二、林地使用权和承包经营权的法律属性一)林地使用权的物权属性从林权这一概念出发，①林地使用权是其权利之一，即林地使用权是从森林资源所有权和林地所有权中分离出来的，包括对林地的占有权、使用权、收益权和一定条件下的处分权，已远远超出了传统民法意义上的林地所有权人享有的对自己所有的林地行使的使用权的范围。翻．林地使用权具有用益权法律特征用益物权是他物权的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。用益物权属于定限物权的范畴，并具有支配权、绝对权的性质。用益权具有三个特征：
一是一种物权，和租赁权相比，具有对抗第三人的效力及不依赖于所有权而独立存在；二是具有时间性；三是具有派生性，即用益权是所有权派生的权利，用益权人负有不得改变标的物的用途和维护标的物的正常状态的义务，用益权人虽然不享有对标的物的处分权利，但可以处分其拥有的权利，即用益权。 林地使用权具有用益权的特征：林地使用权具有时间性；林地使用权人负有不得将林地改为非林地，也不得将某种用途的林地改为其他用途的林地的义务；林地使用权人不享有林地的所有权，但可以在一定条件下转让林地使用权；林地使用权人对林木的最终处分权受到限制，但可以处分其拥有的林木所有权。用益权可以用来解释我国林地所有权人与林地使用权人之间地位的独立性，以及林木采伐的限制和林木所有权之间的矛盾。翻．林地使用权具有使用权法律特征使用权有两种，一是负担保存物之本体的义务利用他人之物的权利；二是在不动产的孳息上为使用权人及其家庭的需要取得必须之物的权利。使用权在《法国民法典》中其流通性受到更为严格的限制，即使用权不得出让和出租。使用权具有明显的人身特性；使用权人行使权利被限制在权利人需要的范围以内。
林地使用权具有一定的人身特性，其权利人大部分为农村集体经济组织的成员，少数通过拍卖、招标等实现的林地使用权可以是农村集体经济组织成员以外的人。林地的使用权的流通性的限制虽然较为严格，但主要是对防护林和特种用途林使用权的限制，对可流转的林地使用权，我国《森林法》还规定了经营限制，即以林地使用权作价出资的，双方都必须遵守森林法关于森林、林木采伐和更新造林的规定；除此之外，权利继受人必须具备从事林业生产和管理能力或资质，否则不能受让林地使用权。因此林地使用权的外延大于传统物权法上的使用权。圈．林地使用权具有地上权法律特征罗马法上的地上权是指支付地租而利用他人土地建筑并使用房屋的权利。我国台湾地区民法典第832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其工作物或竹木而使用其土地之役”。地上权的权利人享有对他人土地进行占有、依使用目
的进行使用、使用他人土地的利益以及对地上权进行处分的权利，同时地上权人负有支付地租即土地使用费的义务。
林地使用权是在林地上依法定目的使用林地进行林地种植、管理、取得林木的所有权和对林地使用权进行有限处分的权利，林地使用权人应当交纳林地使用费。在物权法上林地使用权属地上权的范畴，林地使用权的地上权属性可以解决林地所有权与林地上的地上附着物即林木和林产品的所有权相分离的特性。翻二)承包经营权的债权属性土地承包经营权是指承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包法将土地承包经营权分为通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过招标、拍卖等其他方式取得的土地承包经营权两种类型。林地无疑是土地的一部分，我国《农村土地承包法》第条规定。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。 我国目前实行的家庭联产承包责任制，农户的土地承包经营权，是基于联产承包合同所取得的，集体与农户签定联产承包合同，属于债权关系。土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营权”是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入的分析之后所得出的结论。承包经营权的债权性质具体表现在：一是土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留了相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地的权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权效力不强，使之具有债权的典型特征——相对性。当发包方违反承包合同时，其承担的是违约责任，并非是侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。因此，有学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系。二是现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部权利义务的分配关系。这使得土地承包经营权像是具有对人(作为土地所有者的集体)的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。三是现行法律规定，承包人不得自主转让土地承包经营权，如需转让，须经发包人同意，这种转让的方式实际上就是普通债权的转让方式，相反，物权的—个重要特征就是物权人有权自主转让其权利。161四是现行土地承包经营权的设定、变更和消灭没有严格的登记管理制度，这类似于债权的设立、变更和消灭方式。
综上，林地使用权具有较强的物权属性，而承包经营权具有较强的债权属性。根据《农村土地承包法》
第23条的规定，县级以上地方人民政府应当向林地承包方颁发承包经营权证和林权证。承包经营权证是用以确定林地承包方和发包方的债权合同关系。而林权证则是用以确定林地使用权人与林地所有人之间的物权关系。林地使用权的取得方式可以是原始取得，也可以继受取得；可以是无偿取得，也可以是有偿取得，如国有林场的林地使用权就是原始取得的。而承包经营权的取得方式大部分为继受取得，其取得有时需支付相应的对价，如土地使用费等。林地使用权与承包经营权在林地的承包经营权上存在着法律竞合。承包经营是林地使用权取得的一种方式，除此之外，还有招标、拍卖、股份合作等方式。林地的承包经营权可以继承，且期限较长为30-70年。
三、林地使用权抵押的现实争议《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第8条规定了用材林、经济林、薪炭林及其采伐迹地、火烧迹地的林地使用权可以抵押，并同时规定森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。该办法从森林资源分类经营的角度规定了林地使用权可以抵押，但该办法第9条也明确规定了以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得抵押。
那么当被用以抵押的用材林、经济林、薪炭林生长于以家庭形式承包的集体林地上时，该如何处理一)林地承包经营权的违法抵押林权改革中最主要的目标之一，就是实现林权合法有效的流转。林权抵押的客体一般认为有森林所有权、林木所有权和林地使用权。林地使用权抵押时，基于法律将林地使用权等同于了承包经营权这一事实，林地使用权在适用抵押时，受制于法律对土地承包权的规定。
《担保法》第37条第2款规定：“耕地、宅基地、白留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第184条规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15
条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的。其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。”《土地承包法》第条规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”而《农村土地承包法)49条处于44条的章节内，因此，应当认为49条所阐述的即不宜采取家庭承包方式，而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的只能是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体土地，即本文所指的其他林地。现行法律只允许其他林地使用权抵押，而不允许林地承包经营权抵押。孵随着当前林权改革的深入，以家庭承包方式获得的集体林地使用权被抵押的情况已相当普遍，但立法机关却至今没有修法律。即使在2007年出台的《物权法》也对此沿用先前的法律规定。2007年3月8日，全国人大常委会副委员长王兆国曾明确表态。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法草案规定了土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。因此，不难看出，立法机关不修改相关法律的主要原因在于防止农民大规模失业、失地，造成社会动荡二)林地使用权抵押的实践困境．林地承包经营权抵押的现实存在尽管法律规定以家庭承包方式获得的集体土地是不能抵押的，但是实践中将该类型土地使用权进行抵押的实践一直在摸索中。贵州湄潭县，其土地承包经营制度的—个内容就是允许土地承包经营权抵押。w2004年国家开发银行重庆市支行试办了土地承包经营权抵押贷款。中国农村土地30年使用权调查表明，认为土地使用权包含抵押权的占12．7％，认为土地使用权应包含抵押权的占873％。
林权改革以来。林权抵押贷款作为一项有效的融资手段被各级政府作为一项重要的制度推广。无论是林地使用权直接抵押。还是以林木所有权抵押，都涉及到林地承包经营权问题。至年5月底，江西安福县已办理林权抵押贷款8宗，放贷金额498万元。2008年1-9月，江西资溪县林权抵押新增贷款突破3378万元。浙江江山市为流转大户办理林权抵押贷款登记业务6笔，协助流转大户累计办理林权抵押贷款795万元。安徽省广德县等与金融部门联合出台了林权抵押贷款办法，广德县已发放抵押贷款3085万元，休宁县发放800多万元。福建永安市林权证贷款和林农林权联保贷款达1567万元。tL目lg至2008年8月底，浙江丽水市共发放林权抵押贷款笔，贷款余额1．42亿元。丽水市共有森林面积2100多万亩，按每亩价值1000元计算，丽水市可用于抵押的森林资源价值已达210多亿元，相对于210万农业人口，人均资源达多元，青山成为名副其实的金山。如果按50％的抵押率折算，全市可发放林权抵押贷款105亿元。”可丽水目前72％的集体山林承包到户。笔者对此深表忧虑，如果真是如此大面积的林地被抵押，那么将来涉及的林地法律纠纷将不可想象。q笔者并不反对林地使用权抵押，更不是否定丽水的林权改革，实在是其中涉及的林地承包经营权抵押的合法性值得商榷。
据统计，在目前我国林地当中，为2．75亿hm-"，其中采取家庭形式承包经营的为2．24亿hmz，占林地占总数的87．5％，11哒个数字无疑是巨大的。如果在实现林地抵押权的时候，按照现行的法律规定和最高人民法院的司法解释，这些林地承包经营权抵押肯定是得不到法律支持的。对林地承包经营权抵押将会产生的纠纷实在是很难想象，林权改革越深人，林权抵押也将被继续推进，以家庭承包方式经营的集体林地被抵押也将越多。如果相关法律没有及时修改，那么这将为林权改革埋下隐患。
林木、林地一体抵押问题林木、林地一体抵押问题主要有二：一是林地抵押是否及于林木。现行法律允许抵押的林地使用权主要涉及的是其他林地使用权，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村四荒土地，四荒地无林木可畜，因而讨论四荒林地抵押及于林木无意义。但是在以家庭承包方式取得的集体林地抵押时，就会产生这个问题。我国现行法律没有明确规定，林地抵押是否及于林木，冈为法律明确禁止此类抵押。基于目前实践的情况，有必要对此迸行一定的探讨。林地抵押时，可以规定及于林木也可以不及于林木。但是在实现林地抵押权时，怎么处理林地上的林木呢?这是个难点，也是个现实问题。生长于林地，尚未被采伐的林木是不动产，在实现林地承包抵押权时，将不可避免地触及地上林木。未被采伐的
林木是一种不动产物权，具有绝对的排他性，如果不解决林地抵押是否及于林木，那么林地承包权的处置将变得十分棘手。二是林木抵押是否及于林地。作为不动产的林木所有权是可以被抵押的。除《森林资源资产抵押登记办法》外，其他法律、行政法规没有明确规定，当林木所有权被抵押时，其下林地使用权是否同时抵押。如果在实现林木抵押权时，当林木的价值不足以偿债时，那么根据抵押权人的物上代位权原则，林地使用权是否可以被合法流转，而优先受偿呢?这个问题同样值得探讨。
抵押权人难以实现抵押权林权抵押的抵押权人，主要是农村信用社和部分商业银行，而商业银行在实现抵押权的时候会遇到法律问题。《商业银行法》规定，商业银行因抵押实现的不动产，必须在两年内处分，而且商业银行不得向非自用不动产投资。那么商业银行如何在短短两年内实现抵押权呢?特别是在林地使用权市场供大于求的情况下，如果不解决这个问题，那么后续的抵押融资问题是难以持续的。
林地使用权抵押法律问题研究
为有效解决林业发展中存在的资金匮乏，盘活林业资源，从2004年末福建省永安市开始，林权抵押已经在全国各地展开，从南方集体林到北方国有林，从林权改革试点地区推广到各省，林权抵押贷款为林业发展注入了血液。林权抵押指森林所有权、林木所有权以及林地使用权抵押，在目前进行的林权抵押活动中，林地使用权抵押尚存在法律上的障碍，亟待解决。
一、引言“林地使用权”一词为《森林法》首用，之后的《森林法实施条例》以及《森林资源资产抵押登记办法(试行)》中均有该词出现。《森林法》第3条规定个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。这也就是说林地资源的所有权人为国家或集体，个人可以享有林木的所有权。而《民法通则》第8l条规定，国家所有的森林可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用??公民依法对集体所有的和国家所有的由集体使用的森林的承包经营权受法律保护，即公民个人可以享有对林地资源的开发和利用的权利(林地使用权)，显然《民法通则》 在此把林地使用权等同于承包经营权。同时《土地管理法》、《土地承包法》、《担保法》以及《物权法》均未使用“林地使用权”这个概念。替而代之以“土地承包经营权”一词。实践中，我国颁发的林权证上记载了林地所有权人、林地使用权人、森林或者林木所有权人四项，林权证在确定林地承包权时，也都把林地承包权权利人填写为林地使用权权利人。虽然林地使用权在主体上、取得权利的方式上以及保护方式上较林地承包经营权广，但在林权抵押时，人们依然把林地使用权和林地承包经营权等同视之。因此，承包经营权进行辨析。
二、林地使用权和承包经营权的法律属性一)林地使用权的物权属性从林权这一概念出发，①林地使用权是其权利之一，即林地使用权是从森林资源所有权和林地所有权中分离出来的，包括对林地的占有权、使用权、收益权和一定条件下的处分权，已远远超出了传统民法意义上的林地所有权人享有的对自己所有的林地行使的使用权的范围。翻．林地使用权具有用益权法律特征用益物权是他物权的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。用益物权属于定限物权的范畴，并具有支配权、绝对权的性质。用益权具有三个特征：
一是一种物权，和租赁权相比，具有对抗第三人的效力及不依赖于所有权而独立存在；二是具有时间性；三是具有派生性，即用益权是所有权派生的权利，用益权人负有不得改变标的物的用途和维护标的物的正常状态的义务，用益权人虽然不享有对标的物的处分权利，但可以处分其拥有的权利，即用益权。 林地使用权具有用益权的特征：林地使用权具有时间性；林地使用权人负有不得将林地改为非林地，也不得将某种用途的林地改为其他用途的林地的义务；林地使用权人不享有林地的所有权，但可以在一定条件下转让林地使用权；林地使用权人对林木的最终处分权受到限制，但可以处分其拥有的林木所有权。用益权可以用来解释我国林地所有权人与林地使用权人之间地位的独立性，以及林木采伐的限制和林木所有权之间的矛盾。翻．林地使用权具有使用权法律特征使用权有两种，一是负担保存物之本体的义务利用他人之物的权利；二是在不动产的孳息上为使用权人及其家庭的需要取得必须之物的权利。使用权在《法国民法典》中其流通性受到更为严格的限制，即使用权不得出让和出租。使用权具有明显的人身特性；使用权人行使权利被限制在权利人需要的范围以内。
林地使用权具有一定的人身特性，其权利人大部分为农村集体经济组织的成员，少数通过拍卖、招标等实现的林地使用权可以是农村集体经济组织成员以外的人。林地的使用权的流通性的限制虽然较为严格，但主要是对防护林和特种用途林使用权的限制，对可流转的林地使用权，我国《森林法》还规定了经营限制，即以林地使用权作价出资的，双方都必须遵守森林法关于森林、林木采伐和更新造林的规定；除此之外，权利继受人必须具备从事林业生产和管理能力或资质，否则不能受让林地使用权。因此林地使用权的外延大于传统物权法上的使用权。圈．林地使用权具有地上权法律特征罗马法上的地上权是指支付地租而利用他人土地建筑并使用房屋的权利。我国台湾地区民法典第832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其工作物或竹木而使用其土地之役”。地上权的权利人享有对他人土地进行占有、依使用目
的进行使用、使用他人土地的利益以及对地上权进行处分的权利，同时地上权人负有支付地租即土地使用费的义务。
林地使用权是在林地上依法定目的使用林地进行林地种植、管理、取得林木的所有权和对林地使用权进行有限处分的权利，林地使用权人应当交纳林地使用费。在物权法上林地使用权属地上权的范畴，林地使用权的地上权属性可以解决林地所有权与林地上的地上附着物即林木和林产品的所有权相分离的特性。翻二)承包经营权的债权属性土地承包经营权是指承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包法将土地承包经营权分为通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过招标、拍卖等其他方式取得的土地承包经营权两种类型。林地无疑是土地的一部分，我国《农村土地承包法》第条规定。农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。 我国目前实行的家庭联产承包责任制，农户的土地承包经营权，是基于联产承包合同所取得的，集体与农户签定联产承包合同，属于债权关系。土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营权”是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入的分析之后所得出的结论。承包经营权的债权性质具体表现在：一是土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留了相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地的权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权效力不强，使之具有债权的典型特征——相对性。当发包方违反承包合同时，其承担的是违约责任，并非是侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。因此，有学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系。二是现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部权利义务的分配关系。这使得土地承包经营权像是具有对人(作为土地所有者的集体)的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。三是现行法律规定，承包人不得自主转让土地承包经营权，如需转让，须经发包人同意，这种转让的方式实际上就是普通债权的转让方式，相反，物权的—个重要特征就是物权人有权自主转让其权利。161四是现行土地承包经营权的设定、变更和消灭没有严格的登记管理制度，这类似于债权的设立、变更和消灭方式。
综上，林地使用权具有较强的物权属性，而承包经营权具有较强的债权属性。根据《农村土地承包法》
第23条的规定，县级以上地方人民政府应当向林地承包方颁发承包经营权证和林权证。承包经营权证是用以确定林地承包方和发包方的债权合同关系。而林权证则是用以确定林地使用权人与林地所有人之间的物权关系。林地使用权的取得方式可以是原始取得，也可以继受取得；可以是无偿取得，也可以是有偿取得，如国有林场的林地使用权就是原始取得的。而承包经营权的取得方式大部分为继受取得，其取得有时需支付相应的对价，如土地使用费等。林地使用权与承包经营权在林地的承包经营权上存在着法律竞合。承包经营是林地使用权取得的一种方式，除此之外，还有招标、拍卖、股份合作等方式。林地的承包经营权可以继承，且期限较长为30-70年。
三、林地使用权抵押的现实争议《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第8条规定了用材林、经济林、薪炭林及其采伐迹地、火烧迹地的林地使用权可以抵押，并同时规定森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。该办法从森林资源分类经营的角度规定了林地使用权可以抵押，但该办法第9条也明确规定了以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得抵押。
那么当被用以抵押的用材林、经济林、薪炭林生长于以家庭形式承包的集体林地上时，该如何处理一)林地承包经营权的违法抵押林权改革中最主要的目标之一，就是实现林权合法有效的流转。林权抵押的客体一般认为有森林所有权、林木所有权和林地使用权。林地使用权抵押时，基于法律将林地使用权等同于了承包经营权这一事实，林地使用权在适用抵押时，受制于法律对土地承包权的规定。
《担保法》第37条第2款规定：“耕地、宅基地、白留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第184条规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15
条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的。其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转。”《土地承包法》第条规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”而《农村土地承包法)49条处于44条的章节内，因此，应当认为49条所阐述的即不宜采取家庭承包方式，而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的只能是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体土地，即本文所指的其他林地。现行法律只允许其他林地使用权抵押，而不允许林地承包经营权抵押。孵随着当前林权改革的深入，以家庭承包方式获得的集体林地使用权被抵押的情况已相当普遍，但立法机关却至今没有修法律。即使在2007年出台的《物权法》也对此沿用先前的法律规定。2007年3月8日，全国人大常委会副委员长王兆国曾明确表态。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法草案规定了土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。因此，不难看出，立法机关不修改相关法律的主要原因在于防止农民大规模失业、失地，造成社会动荡二)林地使用权抵押的实践困境．林地承包经营权抵押的现实存在尽管法律规定以家庭承包方式获得的集体土地是不能抵押的，但是实践中将该类型土地使用权进行抵押的实践一直在摸索中。贵州湄潭县，其土地承包经营制度的—个内容就是允许土地承包经营权抵押。w2004年国家开发银行重庆市支行试办了土地承包经营权抵押贷款。中国农村土地30年使用权调查表明，认为土地使用权包含抵押权的占12．7％，认为土地使用权应包含抵押权的占873％。
林权改革以来。林权抵押贷款作为一项有效的融资手段被各级政府作为一项重要的制度推广。无论是林地使用权直接抵押。还是以林木所有权抵押，都涉及到林地承包经营权问题。至年5月底，江西安福县已办理林权抵押贷款8宗，放贷金额498万元。2008年1-9月，江西资溪县林权抵押新增贷款突破3378万元。浙江江山市为流转大户办理林权抵押贷款登记业务6笔，协助流转大户累计办理林权抵押贷款795万元。安徽省广德县等与金融部门联合出台了林权抵押贷款办法，广德县已发放抵押贷款3085万元，休宁县发放800多万元。福建永安市林权证贷款和林农林权联保贷款达1567万元。tL目lg至2008年8月底，浙江丽水市共发放林权抵押贷款笔，贷款余额1．42亿元。丽水市共有森林面积2100多万亩，按每亩价值1000元计算，丽水市可用于抵押的森林资源价值已达210多亿元，相对于210万农业人口，人均资源达多元，青山成为名副其实的金山。如果按50％的抵押率折算，全市可发放林权抵押贷款105亿元。”可丽水目前72％的集体山林承包到户。笔者对此深表忧虑，如果真是如此大面积的林地被抵押，那么将来涉及的林地法律纠纷将不可想象。q笔者并不反对林地使用权抵押，更不是否定丽水的林权改革，实在是其中涉及的林地承包经营权抵押的合法性值得商榷。
据统计，在目前我国林地当中，为2．75亿hm-"，其中采取家庭形式承包经营的为2．24亿hmz，占林地占总数的87．5％，11哒个数字无疑是巨大的。如果在实现林地抵押权的时候，按照现行的法律规定和最高人民法院的司法解释，这些林地承包经营权抵押肯定是得不到法律支持的。对林地承包经营权抵押将会产生的纠纷实在是很难想象，林权改革越深人，林权抵押也将被继续推进，以家庭承包方式经营的集体林地被抵押也将越多。如果相关法律没有及时修改，那么这将为林权改革埋下隐患。
林木、林地一体抵押问题林木、林地一体抵押问题主要有二：一是林地抵押是否及于林木。现行法律允许抵押的林地使用权主要涉及的是其他林地使用权，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村四荒土地，四荒地无林木可畜，因而讨论四荒林地抵押及于林木无意义。但是在以家庭承包方式取得的集体林地抵押时，就会产生这个问题。我国现行法律没有明确规定，林地抵押是否及于林木，冈为法律明确禁止此类抵押。基于目前实践的情况，有必要对此迸行一定的探讨。林地抵押时，可以规定及于林木也可以不及于林木。但是在实现林地抵押权时，怎么处理林地上的林木呢?这是个难点，也是个现实问题。生长于林地，尚未被采伐的林木是不动产，在实现林地承包抵押权时，将不可避免地触及地上林木。未被采伐的
林木是一种不动产物权，具有绝对的排他性，如果不解决林地抵押是否及于林木，那么林地承包权的处置将变得十分棘手。二是林木抵押是否及于林地。作为不动产的林木所有权是可以被抵押的。除《森林资源资产抵押登记办法》外，其他法律、行政法规没有明确规定，当林木所有权被抵押时，其下林地使用权是否同时抵押。如果在实现林木抵押权时，当林木的价值不足以偿债时，那么根据抵押权人的物上代位权原则，林地使用权是否可以被合法流转，而优先受偿呢?这个问题同样值得探讨。
抵押权人难以实现抵押权林权抵押的抵押权人，主要是农村信用社和部分商业银行，而商业银行在实现抵押权的时候会遇到法律问题。《商业银行法》规定，商业银行因抵押实现的不动产，必须在两年内处分，而且商业银行不得向非自用不动产投资。那么商业银行如何在短短两年内实现抵押权呢?特别是在林地使用权市场供大于求的情况下，如果不解决这个问题，那么后续的抵押融资问题是难以持续的。