改革与开放
2009年3月刊
论我国合同法的归责原则
王治国
辽河石油勘探局企管法规部
摘要：《合同法》公布以后，学术界对《合同法》规定的归责原则，几乎众口一词，都认为是无过错责任原则，即严格责任原则。并且将严格责任或者无过错责任原则作为《合同法》的基本特点之一，作广泛的介绍。我认为有失偏颇。基于对合同责任的全面认识，我认为合同法归责原则应是过错责任原则。
关键字：合同法、归责论、过错责任原则
作者简介：王治国，男，汉族，1952年8月出生。本人毕业于华东石油学院管理工程系。参加工作后一直从事合同管理和。
一、我国合同法归责责任之学说解释
在传统的合同责任的归责问题上，学者多主张过错或过错推定责任，这是传承大陆法系的做法，也有人主张客观归责原则，即过错不是合同的构成要件。我国新合同法的制定过程，某种程度上是吸收和借鉴外来制度的过程，对归责原则的讨论已明显由以前的主观责任还是客观责任，过渡到是保持过错责任还是走向严格责任。其代表性的观点有：
1、严格责任归责论
梁慈星先生针对(合同法草案征求意见稿)第76条第1款之规定，提出合同责任归责已从过错归责到严格责任。并论证了严格责任早在我国《民法通则》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》中已被承认，认为严格责任具有举证方面的明显优势、更符合违约本质和适应合同法发展趋势的功能。此后，又有学者论证我国合同法在归责原则上主色彩是坚持严格责任。
2、过错责任归责论
此种观点并非完全排除合同法适用严格责任，而是认为我国现行合同法仍应坚持以过错责任为主导、以严格责任为辅助的责任归责体系。崔建远先生在《严格责任?过错责任?》一文中，论述了我国合同法归责原则的走向，他认为“中国合同法采取过错责任原则的基础并未消失，采用严格责任的理由宜再斟酌”，并从我国《民法通则》的规定及《合同法》多角度发展趋势等方面，说明严格责任在我国条件的不成熟，而造成了现行合同法内部具体规定与严格责任的不和谐。而我国《民法通则》第111条和《合同法》第107条都未明确提及过错的概念，原因被学者认为是我国采用过错推定原则，并以此作为一般的归责原则，同时认为，过错推定中由于违约方能够被免除责任的理由受到严格限制，责任是严格的，从而可将过错推定称为严格责任，以此说明合同责任应贯彻过错责任归责。
3、二元归责论
此说认为我国合同责任的归责原则是二元化的体系，过错责任原则和无过错原则并存，二者分别在各自的责任领域发挥着相应的作用，亦无优劣之分。其原因在于合同责任的多样化，单一的归责原则难以实现其职能，科学的做法是针对不同的责任形式，适用不同的归责原则，甚至同一合同责任形式，也不仅只适用单一的归责原则。如根据《合同法》第58条规定的合同无效责任中，返还责任、适当补充责任明显适用无过错责任，而损失赔偿责任则强调过错的因素。
二、关于严格责任与过错责任适用范围之比较
根据《民法通则》第106条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”之规定，严格责任(无过错责任，下同)原则的适用范围应包括国家机关或国家机关工作人员在执行职务中的侵权(《民法通则》第121条，下同)、产品责任(122条)、高度危险作业致人损害(123条)、污染环境致人损害(124条)、地面施工致人损害(125条)、饲养动物致人损害(127条)、法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动包括执行职务给他人造成的损害(43、121条)等。这也是当今世界通行的做法。法律规定的免责条件主要有不可抗力(107条)、受害人故意(123条)、第三人过错(
127条)、“未将产品投入流通的”和“产品投入流通时，引起损害的
缺陷尚不存在的或投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷存在的”五个方面。
过错责任原则适用于一般的侵权行为(《民法通则》106条)，具体包括侵害国家、集体或他人的财产(117条)、侵害他人知识产权(118条)、侵害他人生命健康(119条)、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权(120条)、建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害(126条)、以及法律法规没有作出特别规定的其他侵权行为。其核心是加害人有过错，故受害人除应证明加害人的过错外，还应证明加害人实施了侵权行为、造成了损害后果(事实)、以及二者之间的因果关系，加害人可以第三人过错、受害人的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险等理由进行抗辩，从而减轻甚至兔除自己的责任。
所以，从适用范围上看，严格责任只适用于法律有明确规定时，不能随意扩大(当然不排除对个别新型案件在法无明文规定、又难以明确责任的情况下，从公平或保护弱者利益的角度出发允许法官运用严格责任的归责原则，比如央视2004年4月6日《今日说法》报道的关于民途客车自燃一案，作为厚街汽车站来说，它之所以被一审法院判决为死难者家属承担60%的民事责任，我个人认为，法院坚持的就是对严格责任的扩张使用，而非专家所说的过错或过错推定，否则的话，难道从河南到广东沿途四省的交管部门就没有或不能推定其有过错?!
三、我国《合同法》采用的是确定严格责任原则1、过错责任原则的立法技术
过错责任原则在立法技术上采此式的法理在于:过错责任是由法律的目的所决定的，是必然的、普遍的、常态的和传统的归责原则，严格责任为其除外。因系传统、常态而非例外，故立法上无须处处都做“因过错”之类的繁琐表述，人们便可明白其当然系过错责任之规定。因此许多规定违约责任的法条都不重复出现“过错”一词，而采“违约行为一法律责任”的立法模式。叙明式是指法条中载明“过错一违法行为一法律责任”或“可归责的事由一违法行为一法律责任”之类的立法模式。例如德国民法典第823(1)条、第324(2)条和我国民法通则第106(3)条关于“公民、法人由于过错……侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”等规定即为适例。
2、严格责任原则的立法技术
由于严格责任原则为过错责任原则之例外，根据“例外须有明文规定”的原理，立法上只能采用叙明式，必须特别载明在何种情形下，违法行为人虽无过错，但也要承担法律责任，即只能采用“违法行为一严格责任”或者“无过错一违法行为一法律责任”的叙明式立法模式。例如美国“格林曼规则”规定;商品“制造人……就此项有缺陷商品对人身所致之损害，应负严格责任”；《欧洲共同体产品责任指令草案(1976)》第1条规定：“商品生产者应对商品的瑕疵造成的损害承担责任，而无论他是否知道或可能知道这一瑕疵。即令根据生产者把商品投人流通时的科技发展水平认为不会有瑕疵的，生产者也要承担责任”；日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》第7章第25条规定“进行私人垄断或不正当交易限制的使
法制经纬
用不正当交易方法的事业者，对被害者负有损害赔偿的责任。事业者证明其没有故意或过失，也不能免除前款规定的责任”;我国民法通则第106(3)条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。以此类叙明模式出现的法条才能作为认定严格责任的法律依据。也就是说，严格责任不适用隐含式立法模式。
3、我国《合同法》采用的是确定过错责任原则的立法技术
我国《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务……应当承担……违约责任”规定，这条规定并未载明“无过错……也要承担法律责任”之类的字样，既未采用确定严格责任原则的立法技术，也不符合“例外须有明文规定”的法学定理，又不符合各国确立严格责任原则的通例。因此，其采用的显然是立法技术上广为使用的确定过错责任的隐含式立法模式：“违法行为一法律责任”，而不是确定严格责任的叙明式立法模式：“无过错———违法行为———法律责任”或者“违法行为———严格责任”。
4、过错责任原则的精神贯穿于我国《合同法》之始终
归责原则之所以称其为“原则”，是因为它是一部法律的灵魂和指针，必然贯穿于该部法律之始终，否则便不成其为“原则”。我国合同法确立了行为能力规则，意思表示规则，诚信规则，缔约过失规则，不可抗力免责规则，合理预见规则，与有过失规则，情势变更规则，欺诈、胁迫规则，减损规则以及善意第三人保护等规则，所有这些规则无一不体现着过错责任原则的精神。更为明显的是，该法第42,53,58,59,74,189,231,302,303,311,320,374和406条，多达13个法条，都以“过错”、“过失”、“故意”、“明知”、“恶意”或者“可归责”等清楚至极的用语表明了过错责任原则的精神。如果牵强地将第107条的规定理解为严格责任原则，必将与这些规则和法条所体现的精神无法相容。
5、“双轨制”也非我国《合同法》的归责原则
还有人认为我国合同法采用的是严格责任和过错责任共同适（上接第1页）
三、渎职犯罪的损害赔偿
渎职犯罪往往使公共财产、国家和人民的利益遭受损失,特别是滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪等犯罪,由于行为人严重不负责任或不认真履行职责或超越职权行使公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。但是,实践中不但经常忽视了无形损失,而且对有形的物质损失的追偿也没有给予足够的重视。从性质上讲,渎职犯罪的损害赔偿是一种民事责任。根据民法中当事人有权处分自己民事权利的则,渎职犯罪对公民、法人造成经济损失的,公民和法人有权决定是否要求行为人进行赔偿,或者提起附带民事诉讼。但是,渎职犯罪是一种国家机关工作人员在行使职权过程中因滥用职权、玩忽职守、徇私舞而构成的犯罪,所以渎职犯罪更多的是对国家机关和集体造成的经济损失。
根据渎职犯罪侦查的特点,笔者认为,对损失的追偿应当注意三个方面的内容。(1)有证据证实国家集体财产确已遭受重大损失,且犯罪行为与重大损失之间有刑法上的因果联系的,应当追偿,如重大损失不是渎职犯罪造成的,不应追偿,而应由有关机关按其他程序处理。(2)渎职犯罪虽已造成重大损失,但仍有部分财产尚未灭失的,应当全力追回,以防止损失进一步扩大,同时也有利于保全证据。(3)渎职犯罪所侵犯的财产已经灭失或者被消耗掉,侦查阶段在追偿时可以冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,但不应扣押与案件无关的财物,也不应冻结超过已查明的犯罪造成的损失数额,否则,就是没有根据的扣押和冻结。这里需要说明的是,冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,只是按照《刑事诉讼法》的规定采取的一种暂时性的强制性侦查措施,并不是最终的实体处理,因此,这种冻结和扣押并未侵犯犯罪嫌疑人的合法财产权。检察机关在查办渎职犯罪的同时,注重追偿犯罪造成的损失,能够在一定程度上弥补国家和公共财产的损失,也可以对行为人在经济上起到一定的惩罚作用。
政治
用的所谓“双轨制”归责原则，而且称这种做法完全符合国际趋势。笔者认为，首先，不论大陆法还是英美法国家的合同法，迄今为止还没有采用严格责任原则的先例，因此所谓“双轨制”符合国际发展趋势之说是不能成立的。其次，我国《合同法》中并无体现严格责任立法技术的条款，却仅有体现过错责任立法技术的条款。再次，我国《合同法》中除一系列已载明“过错”、“故意”、“明知”等用语的条款之外，还有前述许多确定行为能力规则、意思表示规则、缔约过失规则和与有过错等规则的条款，这些条款虽未出现“过错”之类的用语，但却明显地体现着过错责任原则的精神，如果认为我国合同法采用的是所谓的“双轨制”归责原则，那么，这些条款究竟应归属于过错责任原则之列，还是应当归属于严格责任原则之下?这也是“双轨说”难于回答的问题。
结论
以上充分说明，我国《合同法》的所有规则、制度和条款，乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任原则的精神，都建立在过错责任原则的基础之上。因此，只能而且必须得出“我国《合同法》采用的的确是过错责任原则，而不是严格责任原则”的唯一结论。也许它的制定者当初确曾企图使它体现严格责任原则，但结果却变成了过错责任原则。这恰如列宁所说“本想走进这个房间，结果却走进了另一个房间”。因为是生活创造法律，而不是法律创造生活。现实生活中存在的契约规则(即所谓自然法)到处都体现着过错责任原则的精神，《合同法》只能反映这种精神，而不能违背这种精神。否则，便是立法者的草率，所制定的法律必将与现实生活无法相容。
参考文献
[1]刘创.试论无过错责任原则及其完善[J].法制与社会,2008(06)[2]宋晓杰.论合同法中的过错责任原则[J].法制与社会,2007(06)[3]何全民.论严格责任和无过失责任归责原则的区别[J].青海社会科学,2006(01)
四、渎职罪的罪数问题及其处罚原则
渎职犯罪有时与其他经济类犯罪相互交织,如既犯渎职罪又犯受贿罪。对这种情形,是数罪并罚,还是按牵连犯罪处罚,观点不同。《刑法》第399条第3款规定:“司法工作人员徇私枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因徇私情私利而枉法,在犯徇私枉法罪的同时又构成受贿罪的,选择其中量刑比较重的罪名来定罪量刑。然而,司法实践中也有可能既收受贿赂又有不征少征税款、放纵走私或其他渎职行为的情况,而不仅仅限于因贪赃后继而实施徇私枉法的。此类情况如何定罪处罚,是否按《刑法》第399条第3款的规定从一重处罚,司法界和刑法理论界存有较大的分歧,主要有以下三种不同的观点:(1)全部适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,从一重处;(2)部分适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,即适用于其他故意类的渎职犯罪(同受贿罪主观上相一致);(3)全部不适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,而应适用数罪并罚的原则。笔者认为,《刑法》第399条第3款仅是一条分则的特别条款,不是总则条款和普通条款,不能当然适用于渎职罪的其他分则条款。因此,有《刑法》第399条第3款规定情形的,按该条款处理;无此情形而犯数罪且数罪有牵连关系的,应按照牵连关系处理;其他渎职犯罪无牵连关系的,如数个渎职行为,分别构成滥用职权类、玩忽职守类渎职犯罪彼此间又无牵连关系的,或者受甲之贿,却滥用职权为乙谋取利益的,应当数罪并罚。
参考文献：
[1]刘家琛，《新刑法条文释义》[M]北京：人民法院出版社，2001[2]陈兴良，《刑法适用总论》[M]北京：法律出版社，1999
[3]《当前查处渎职犯罪立法上亟待解决的几个问题》，董兆军[4]《对查处渎职犯罪司法实践中若干问题的认识及思考》，魏而慷
[5]《渎职罪立法缺陷与完善》，杨凯
改革与开放
2009年3月刊
论我国合同法的归责原则
王治国
辽河石油勘探局企管法规部
摘要：《合同法》公布以后，学术界对《合同法》规定的归责原则，几乎众口一词，都认为是无过错责任原则，即严格责任原则。并且将严格责任或者无过错责任原则作为《合同法》的基本特点之一，作广泛的介绍。我认为有失偏颇。基于对合同责任的全面认识，我认为合同法归责原则应是过错责任原则。
关键字：合同法、归责论、过错责任原则
作者简介：王治国，男，汉族，1952年8月出生。本人毕业于华东石油学院管理工程系。参加工作后一直从事合同管理和。
一、我国合同法归责责任之学说解释
在传统的合同责任的归责问题上，学者多主张过错或过错推定责任，这是传承大陆法系的做法，也有人主张客观归责原则，即过错不是合同的构成要件。我国新合同法的制定过程，某种程度上是吸收和借鉴外来制度的过程，对归责原则的讨论已明显由以前的主观责任还是客观责任，过渡到是保持过错责任还是走向严格责任。其代表性的观点有：
1、严格责任归责论
梁慈星先生针对(合同法草案征求意见稿)第76条第1款之规定，提出合同责任归责已从过错归责到严格责任。并论证了严格责任早在我国《民法通则》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》中已被承认，认为严格责任具有举证方面的明显优势、更符合违约本质和适应合同法发展趋势的功能。此后，又有学者论证我国合同法在归责原则上主色彩是坚持严格责任。
2、过错责任归责论
此种观点并非完全排除合同法适用严格责任，而是认为我国现行合同法仍应坚持以过错责任为主导、以严格责任为辅助的责任归责体系。崔建远先生在《严格责任?过错责任?》一文中，论述了我国合同法归责原则的走向，他认为“中国合同法采取过错责任原则的基础并未消失，采用严格责任的理由宜再斟酌”，并从我国《民法通则》的规定及《合同法》多角度发展趋势等方面，说明严格责任在我国条件的不成熟，而造成了现行合同法内部具体规定与严格责任的不和谐。而我国《民法通则》第111条和《合同法》第107条都未明确提及过错的概念，原因被学者认为是我国采用过错推定原则，并以此作为一般的归责原则，同时认为，过错推定中由于违约方能够被免除责任的理由受到严格限制，责任是严格的，从而可将过错推定称为严格责任，以此说明合同责任应贯彻过错责任归责。
3、二元归责论
此说认为我国合同责任的归责原则是二元化的体系，过错责任原则和无过错原则并存，二者分别在各自的责任领域发挥着相应的作用，亦无优劣之分。其原因在于合同责任的多样化，单一的归责原则难以实现其职能，科学的做法是针对不同的责任形式，适用不同的归责原则，甚至同一合同责任形式，也不仅只适用单一的归责原则。如根据《合同法》第58条规定的合同无效责任中，返还责任、适当补充责任明显适用无过错责任，而损失赔偿责任则强调过错的因素。
二、关于严格责任与过错责任适用范围之比较
根据《民法通则》第106条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”之规定，严格责任(无过错责任，下同)原则的适用范围应包括国家机关或国家机关工作人员在执行职务中的侵权(《民法通则》第121条，下同)、产品责任(122条)、高度危险作业致人损害(123条)、污染环境致人损害(124条)、地面施工致人损害(125条)、饲养动物致人损害(127条)、法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动包括执行职务给他人造成的损害(43、121条)等。这也是当今世界通行的做法。法律规定的免责条件主要有不可抗力(107条)、受害人故意(123条)、第三人过错(
127条)、“未将产品投入流通的”和“产品投入流通时，引起损害的
缺陷尚不存在的或投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷存在的”五个方面。
过错责任原则适用于一般的侵权行为(《民法通则》106条)，具体包括侵害国家、集体或他人的财产(117条)、侵害他人知识产权(118条)、侵害他人生命健康(119条)、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权(120条)、建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害(126条)、以及法律法规没有作出特别规定的其他侵权行为。其核心是加害人有过错，故受害人除应证明加害人的过错外，还应证明加害人实施了侵权行为、造成了损害后果(事实)、以及二者之间的因果关系，加害人可以第三人过错、受害人的过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险等理由进行抗辩，从而减轻甚至兔除自己的责任。
所以，从适用范围上看，严格责任只适用于法律有明确规定时，不能随意扩大(当然不排除对个别新型案件在法无明文规定、又难以明确责任的情况下，从公平或保护弱者利益的角度出发允许法官运用严格责任的归责原则，比如央视2004年4月6日《今日说法》报道的关于民途客车自燃一案，作为厚街汽车站来说，它之所以被一审法院判决为死难者家属承担60%的民事责任，我个人认为，法院坚持的就是对严格责任的扩张使用，而非专家所说的过错或过错推定，否则的话，难道从河南到广东沿途四省的交管部门就没有或不能推定其有过错?!
三、我国《合同法》采用的是确定严格责任原则1、过错责任原则的立法技术
过错责任原则在立法技术上采此式的法理在于:过错责任是由法律的目的所决定的，是必然的、普遍的、常态的和传统的归责原则，严格责任为其除外。因系传统、常态而非例外，故立法上无须处处都做“因过错”之类的繁琐表述，人们便可明白其当然系过错责任之规定。因此许多规定违约责任的法条都不重复出现“过错”一词，而采“违约行为一法律责任”的立法模式。叙明式是指法条中载明“过错一违法行为一法律责任”或“可归责的事由一违法行为一法律责任”之类的立法模式。例如德国民法典第823(1)条、第324(2)条和我国民法通则第106(3)条关于“公民、法人由于过错……侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”等规定即为适例。
2、严格责任原则的立法技术
由于严格责任原则为过错责任原则之例外，根据“例外须有明文规定”的原理，立法上只能采用叙明式，必须特别载明在何种情形下，违法行为人虽无过错，但也要承担法律责任，即只能采用“违法行为一严格责任”或者“无过错一违法行为一法律责任”的叙明式立法模式。例如美国“格林曼规则”规定;商品“制造人……就此项有缺陷商品对人身所致之损害，应负严格责任”；《欧洲共同体产品责任指令草案(1976)》第1条规定：“商品生产者应对商品的瑕疵造成的损害承担责任，而无论他是否知道或可能知道这一瑕疵。即令根据生产者把商品投人流通时的科技发展水平认为不会有瑕疵的，生产者也要承担责任”；日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》第7章第25条规定“进行私人垄断或不正当交易限制的使
法制经纬
用不正当交易方法的事业者，对被害者负有损害赔偿的责任。事业者证明其没有故意或过失，也不能免除前款规定的责任”;我国民法通则第106(3)条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。以此类叙明模式出现的法条才能作为认定严格责任的法律依据。也就是说，严格责任不适用隐含式立法模式。
3、我国《合同法》采用的是确定过错责任原则的立法技术
我国《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务……应当承担……违约责任”规定，这条规定并未载明“无过错……也要承担法律责任”之类的字样，既未采用确定严格责任原则的立法技术，也不符合“例外须有明文规定”的法学定理，又不符合各国确立严格责任原则的通例。因此，其采用的显然是立法技术上广为使用的确定过错责任的隐含式立法模式：“违法行为一法律责任”，而不是确定严格责任的叙明式立法模式：“无过错———违法行为———法律责任”或者“违法行为———严格责任”。
4、过错责任原则的精神贯穿于我国《合同法》之始终
归责原则之所以称其为“原则”，是因为它是一部法律的灵魂和指针，必然贯穿于该部法律之始终，否则便不成其为“原则”。我国合同法确立了行为能力规则，意思表示规则，诚信规则，缔约过失规则，不可抗力免责规则，合理预见规则，与有过失规则，情势变更规则，欺诈、胁迫规则，减损规则以及善意第三人保护等规则，所有这些规则无一不体现着过错责任原则的精神。更为明显的是，该法第42,53,58,59,74,189,231,302,303,311,320,374和406条，多达13个法条，都以“过错”、“过失”、“故意”、“明知”、“恶意”或者“可归责”等清楚至极的用语表明了过错责任原则的精神。如果牵强地将第107条的规定理解为严格责任原则，必将与这些规则和法条所体现的精神无法相容。
5、“双轨制”也非我国《合同法》的归责原则
还有人认为我国合同法采用的是严格责任和过错责任共同适（上接第1页）
三、渎职犯罪的损害赔偿
渎职犯罪往往使公共财产、国家和人民的利益遭受损失,特别是滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪等犯罪,由于行为人严重不负责任或不认真履行职责或超越职权行使公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。但是,实践中不但经常忽视了无形损失,而且对有形的物质损失的追偿也没有给予足够的重视。从性质上讲,渎职犯罪的损害赔偿是一种民事责任。根据民法中当事人有权处分自己民事权利的则,渎职犯罪对公民、法人造成经济损失的,公民和法人有权决定是否要求行为人进行赔偿,或者提起附带民事诉讼。但是,渎职犯罪是一种国家机关工作人员在行使职权过程中因滥用职权、玩忽职守、徇私舞而构成的犯罪,所以渎职犯罪更多的是对国家机关和集体造成的经济损失。
根据渎职犯罪侦查的特点,笔者认为,对损失的追偿应当注意三个方面的内容。(1)有证据证实国家集体财产确已遭受重大损失,且犯罪行为与重大损失之间有刑法上的因果联系的,应当追偿,如重大损失不是渎职犯罪造成的,不应追偿,而应由有关机关按其他程序处理。(2)渎职犯罪虽已造成重大损失,但仍有部分财产尚未灭失的,应当全力追回,以防止损失进一步扩大,同时也有利于保全证据。(3)渎职犯罪所侵犯的财产已经灭失或者被消耗掉,侦查阶段在追偿时可以冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,但不应扣押与案件无关的财物,也不应冻结超过已查明的犯罪造成的损失数额,否则,就是没有根据的扣押和冻结。这里需要说明的是,冻结犯罪嫌疑人的银行存款或者扣押其他合法财产,只是按照《刑事诉讼法》的规定采取的一种暂时性的强制性侦查措施,并不是最终的实体处理,因此,这种冻结和扣押并未侵犯犯罪嫌疑人的合法财产权。检察机关在查办渎职犯罪的同时,注重追偿犯罪造成的损失,能够在一定程度上弥补国家和公共财产的损失,也可以对行为人在经济上起到一定的惩罚作用。
政治
用的所谓“双轨制”归责原则，而且称这种做法完全符合国际趋势。笔者认为，首先，不论大陆法还是英美法国家的合同法，迄今为止还没有采用严格责任原则的先例，因此所谓“双轨制”符合国际发展趋势之说是不能成立的。其次，我国《合同法》中并无体现严格责任立法技术的条款，却仅有体现过错责任立法技术的条款。再次，我国《合同法》中除一系列已载明“过错”、“故意”、“明知”等用语的条款之外，还有前述许多确定行为能力规则、意思表示规则、缔约过失规则和与有过错等规则的条款，这些条款虽未出现“过错”之类的用语，但却明显地体现着过错责任原则的精神，如果认为我国合同法采用的是所谓的“双轨制”归责原则，那么，这些条款究竟应归属于过错责任原则之列，还是应当归属于严格责任原则之下?这也是“双轨说”难于回答的问题。
结论
以上充分说明，我国《合同法》的所有规则、制度和条款，乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任原则的精神，都建立在过错责任原则的基础之上。因此，只能而且必须得出“我国《合同法》采用的的确是过错责任原则，而不是严格责任原则”的唯一结论。也许它的制定者当初确曾企图使它体现严格责任原则，但结果却变成了过错责任原则。这恰如列宁所说“本想走进这个房间，结果却走进了另一个房间”。因为是生活创造法律，而不是法律创造生活。现实生活中存在的契约规则(即所谓自然法)到处都体现着过错责任原则的精神，《合同法》只能反映这种精神，而不能违背这种精神。否则，便是立法者的草率，所制定的法律必将与现实生活无法相容。
参考文献
[1]刘创.试论无过错责任原则及其完善[J].法制与社会,2008(06)[2]宋晓杰.论合同法中的过错责任原则[J].法制与社会,2007(06)[3]何全民.论严格责任和无过失责任归责原则的区别[J].青海社会科学,2006(01)
四、渎职罪的罪数问题及其处罚原则
渎职犯罪有时与其他经济类犯罪相互交织,如既犯渎职罪又犯受贿罪。对这种情形,是数罪并罚,还是按牵连犯罪处罚,观点不同。《刑法》第399条第3款规定:“司法工作人员徇私枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因徇私情私利而枉法,在犯徇私枉法罪的同时又构成受贿罪的,选择其中量刑比较重的罪名来定罪量刑。然而,司法实践中也有可能既收受贿赂又有不征少征税款、放纵走私或其他渎职行为的情况,而不仅仅限于因贪赃后继而实施徇私枉法的。此类情况如何定罪处罚,是否按《刑法》第399条第3款的规定从一重处罚,司法界和刑法理论界存有较大的分歧,主要有以下三种不同的观点:(1)全部适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,从一重处;(2)部分适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,即适用于其他故意类的渎职犯罪(同受贿罪主观上相一致);(3)全部不适用《刑法》第399条第3款规定的处罚原则,而应适用数罪并罚的原则。笔者认为,《刑法》第399条第3款仅是一条分则的特别条款,不是总则条款和普通条款,不能当然适用于渎职罪的其他分则条款。因此,有《刑法》第399条第3款规定情形的,按该条款处理;无此情形而犯数罪且数罪有牵连关系的,应按照牵连关系处理;其他渎职犯罪无牵连关系的,如数个渎职行为,分别构成滥用职权类、玩忽职守类渎职犯罪彼此间又无牵连关系的,或者受甲之贿,却滥用职权为乙谋取利益的,应当数罪并罚。
参考文献：
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