第18卷第4期工会论坛TradeUnions’Tribune
Vol.18No.4
论中国区际司法协助中的公共秩序保留
左银刚
（济南大学，山东济南250022）
［摘要］公共秩序保留最早起源于区际冲突法中，今天其作为国际私法中的一项重要制度已为学者们所公认。公共秩序保留制度作为主权国家的“安全阀”，起着解决国际法律冲突，维护本国利益的作用，是其他制度无可替代的，但对于区际冲突法、区际司法协助中应否适用公共秩序保留制度却意见不一。在中国目前一国两制四法域现状下，公共秩序保留在区际司法协助中是去是留以及如何规范这一制度的适用成为中国理论界和司法实务界一个热点问题。
［关键词］法域；公共秩序保留；客观论；主观论
[中图分类号]D926[文献标识码]A[文章编号]1008—6153（2012）04—0065—03［作者简介］左银刚，男，硕士，济南大学法学院教师。
一、秩序保留在区际法律冲突中的理论与实践公共秩序保留的思想早在13、14世纪的意大利国际私法学家巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌芽。在荷兰法则区别说代表人胡伯在“胡伯三原则”第三原则中也能找到公共秩序保留的踪迹。公共秩序的称谓因国家不同而很不相同，英美普通法称为公共政策，法国称为公共秩序，德国称为保留条款或排除条款，在我国则谓“公共秩序保留”或“公共秩序”。正如沃尔夫所说：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未
[1]
成功。”
法的适用；二是积极的肯定作用,即适用国内法。
[4]
公共秩序保留最早起源于区际冲突法中，发展到今天，其作为国际私法中的一项重要制度已为学者们所公认，但对于区际冲突法中应否适用公共秩序保留制度却意见不一，主要有三种观点：
1、同一论，该观点认为公共秩序保留在区际冲突法中和在国际私法上的地位和作用一样，在区际冲突法中也应保留公共秩序保留的适用，如冯·巴尔就曾经说过“就法律性质而言,区际冲突法的公共秩序保留与国际私法中的公共秩序保留是相同的。”
[5]
一般认为公共秩序涵纳以下三重含义：（1）在依法院地国或国际公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除外国法的适用。（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用。（3）法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认与执行[2]。正如德国学者安得利·魏斯所说。“要赋予公共秩序一定的范围,会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公
[3]共秩序,法官有广泛的裁量权。”
从区际私法的整个理论体系的发展史来看，只有2、否定论，该观点认为区际冲突法与国际私法
少数学者坚持这一观点。
上法律冲突有着本质区别。因此,在区际冲突中应否定公共秩序保留制度的存在。越来越多的国际私法学者已不再支持这种主张。
3、区别论（又称限制适用论），这种观点首先肯定了公共秩序保留在区际冲突法中存在的必要性，同时又主张在区际冲突法中，公共秩序保留的适用应限制在一定范围内。具体到我国内地与香港间的区际司法协助，有些学者认为如果现在仍以公共秩序保留作为处理两地纠纷的原则，不仅有违“一国两制”，而且不利于内地与香港共同发展长远目标的最终实现。
各复合法域国家关于区际冲突法中公共秩序保
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公共秩序保留作为国际私法中的安全阀具有两个方面的作用：一是消极的否定作用,即排除该外国
留的实践虽不尽相同，但大体上可以划分为以下两类：一类复合法国家的区际冲突法中并不包括公共秩序保留制度。在许多复合法域单一制国家内,其区际法律冲突的解决并不借助公共秩序保留制度，如波兰、西班牙在其立法中规定，在国际法律冲突中公共政策施行的规定不得类推适用于区际法律冲突。另一类复合法域国家则在其区际法律冲突中对公共秩序保留原则持肯定的态度。往往借助公共秩序保留原则来解决其国内的区际法律冲突，如法国。[6]
二、公共秩序保留在中国各法域中的立法与适用
（一）大陆地区关于公共秩序保留的立法与适用《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以规定：“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》和《航空法》也做了类似规定。在国际民事程序方面，《民事诉讼法》分别在司法协助及外国判决、裁定的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。《民事诉讼法》第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益的，人民法院不予执行。”1988年《关于处理涉台民事案件的几个法律问题》等一些涉及港澳台的司法解释，将大陆与港澳台之间的关系视为涉外的民商事法律关系，从而将有关国际私法意义上的公共秩序保留制度的规定推定适用于港澳台地区。由于大陆尚无在解决区际法律冲突时能否适用公共秩序保留的明文规定，因此并不排除适用的可能。1999年最高人民法院发布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第9条第6款规定：“申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则或者损害社会公共利益情形的,人民法院裁定不予认可。”
（二）香港地区公共秩序保留的立法与适用香港属于判例法地区，其法律制度与英美国家类似，其冲突规范大多由英国普通法判例明确规定。而英美普通法国家对国际冲突和区际冲突不加以区分，认为冲突法的意义只在调整法域之间的冲突，而不论这些法域属于一个单一主权国家还是多个主权国家。香港回归之后，并没有制定自己的区际冲突法，在解决香港与大陆及澳门、台湾之间的区际民商事法律冲突时，一般是类推适用其国际私法
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规则。另外《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》也规定双方法院在相互承认和执行对方仲裁裁决时可援用公共秩序保留制度加以拒绝。
（三）澳门地区公共秩序保留的立法与适用澳门对于国际法律冲突和区际法律冲突没有加以区分。《澳门民法典》第二十条对公共秩序作了直接规定,澳门地区在处理涉及大陆、香港和台湾的民商事案件时也是类推适用国际私法规则，公共秩序保留制度同样是适用的。《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中规定双方可以援引公共秩序保留制度拒绝提供司法协助。
（四）台湾地区公共秩序保留的立法与适用在调整台湾地区与大陆地区之间的区际法律冲突方面,《台湾地区与大陆地区人民关系条例》是我国目前四法域中唯一的一部区际冲突法。该条例第44条规定：“依本条例规定适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序和善良风俗者，适用台湾地区之法律”。此外,台湾在《香港澳门关系条例》第38条中规定：“民事案件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。”可见，台湾对解决与港澳法律冲突问题，并没有像对大陆那样分门别类来设立冲突规范，而是原则上类推适用涉外民事法律适用法的相关规定。[7]
由以上分析可见,我国四个法域都对公共秩序保留做了规定，表明我国各法域对公共秩序保留制度在区际司法中的适用是持肯定态度的。
三、公共秩序保留在区际司法协助中适用的几点建议
（一）保留“公共秩序保留”在区际司法协助中的适用
区际冲突的现状决定了公共秩序保留的适用，我国目前的区际法律冲突可以概括为一国两制四法域的局面。大陆地区、香港、澳门以及台湾是四个相互平等相互独立的法域，其相互之间的关系表现出很大的复杂性，既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突。既有同一法系的法域之间的冲突，又有不同法系的法域之间的冲突。因此我国各法域间的
法律制度差异很大，而且存在大量不可调和的法律冲突。[8]各法域的法律制度以及这种制度所维护的生活方式、文化价值等如果差异很大，当各法域的冲突不可调和时，适用公共秩序保留来遏制出现矛盾死角就成为了一种必然的选择。
（二）严格限制“公共秩序保留”在区际司法协助中适用
从目前看，不论是从立法上还是实践中公共秩序保留在区际司法协助中的适用都得到了肯定，但大多数学者对该制度持“有限适用论”，即对公共秩序保留在我国区际冲突法上的适用较之其在我国国际私法中的适用,应施加更多的限制。[9]
1、公共秩序保留制度的适用范围。
民商事区际司法协助依其协助的范围不同，有狭义和广义之分。狭义的司法协助仅包括送达司法文书、调查取证等司法行为，而广义的司法协助还包括相互承认和执行民商事司法判决和仲裁裁决。在区际法律适用领域采用公共秩序保留的问题没有争议,但是司法协助领域是否有必要全部适用公共秩序保留制度存在许多争议。许多学者认为在区际调查取证、财产和证据保全等方面可以考虑排除适用。一般认为公共秩序保留制度在法律适用和司法协助这两个大的领域适用。
2、公共秩序保留适用的标准。
在各国立法以及实践中，对于究竟何为违反公共秩序，有两种不同的主张：（1）主观论，即法院认为根据其冲突规则本应适用的外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。其强调外国法本身的可恶性、有害性、邪恶性，而不问适用该外国法是否产生了损害的结果。（2）客观论，即指法院根据冲突规则指定的外国法，不能仅仅因为该外国法的内容与国内公共秩序相矛盾，就适用公共秩序保留手段。只有当适用外国法的结果危及国内利益时或案件与法院地有联系时，才能适用公共秩序保留。
目前各国立法和实践中多采用客观的标准。因此在区际司法协助中公共秩序保留的适用应比在国际司法协助中受到更严格的限制，可以考虑两地协
调理解公共秩序的内涵，列举出违反公共秩序的情形，使各在互相承认和执行对方法院民商事判决时有具体的参照标准，减少法律冲突。[10]
3、公共秩序保留适用的后果问题。
运用公共秩序保留排除本应适用的外国法后，有些国家规定一律代之以法院地国的国内法，助长了法官从属地优越和方便而滥用其自由裁量权。有些国家规定可以代之以法院地国的国内法但应有附加的限制条件，还有些国家规定在排除本应适用的外国法后，可以拒绝审理案件，从而间接限制了法官滥用自由裁量权。在我国区际司法协助中，各法域的法官素质存在差异，可以从程序的角度限制公共秩序保留的适用，即把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高法院,这样既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。[11]
参考文献：
[1][德国]马丁·沃尔夫.国际私法[M].北京:法律出版社,1988.
[2][匈]萨瑟.西方国家、社会主义国家和发展中国家的冲突法[M].北京：法律出版社.1988.
[3]杨贤坤.国际私法教程[M].广州:中山大学出版社,1990.
[4]刘仁山.国际私法[M].北京:中国法制出版社,1999.[5]转引自匈萨瑟.西方国家、社会主义国家和发展中国家的冲突法[M].法律出版社，1988.
[6]吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留[J].江苏社会科学，1998，（3）．
[7]黄进.区际冲突法[M].北京:学林出版社,1991.[8]沈涓.中国区际冲突法研究[M].北京:中国政法大学出版社，1999.
[9]黄进.中国的区际法律问题研究[M].北京:法律出版社,2001.
[10]宋锡祥.中国内地与香港区际民商事司法协助若干问题探讨[J].华东政法大学学报，2008，（2）．
[11]杨威,令狐情.海峡两岸区际冲突法中公共秩序保留制度的和谐发展[J].湖南公安高等专科学校学报，2007，5）．
（责任编辑：滕元良）
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第18卷第4期工会论坛TradeUnions’Tribune
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论中国区际司法协助中的公共秩序保留
左银刚
（济南大学，山东济南250022）
［摘要］公共秩序保留最早起源于区际冲突法中，今天其作为国际私法中的一项重要制度已为学者们所公认。公共秩序保留制度作为主权国家的“安全阀”，起着解决国际法律冲突，维护本国利益的作用，是其他制度无可替代的，但对于区际冲突法、区际司法协助中应否适用公共秩序保留制度却意见不一。在中国目前一国两制四法域现状下，公共秩序保留在区际司法协助中是去是留以及如何规范这一制度的适用成为中国理论界和司法实务界一个热点问题。
［关键词］法域；公共秩序保留；客观论；主观论
[中图分类号]D926[文献标识码]A[文章编号]1008—6153（2012）04—0065—03［作者简介］左银刚，男，硕士，济南大学法学院教师。
一、秩序保留在区际法律冲突中的理论与实践公共秩序保留的思想早在13、14世纪的意大利国际私法学家巴托鲁斯的“法则区别说”中已有萌芽。在荷兰法则区别说代表人胡伯在“胡伯三原则”第三原则中也能找到公共秩序保留的踪迹。公共秩序的称谓因国家不同而很不相同，英美普通法称为公共政策，法国称为公共秩序，德国称为保留条款或排除条款，在我国则谓“公共秩序保留”或“公共秩序”。正如沃尔夫所说：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义，但是并未
[1]
成功。”
法的适用；二是积极的肯定作用,即适用国内法。
[4]
公共秩序保留最早起源于区际冲突法中，发展到今天，其作为国际私法中的一项重要制度已为学者们所公认，但对于区际冲突法中应否适用公共秩序保留制度却意见不一，主要有三种观点：
1、同一论，该观点认为公共秩序保留在区际冲突法中和在国际私法上的地位和作用一样，在区际冲突法中也应保留公共秩序保留的适用，如冯·巴尔就曾经说过“就法律性质而言,区际冲突法的公共秩序保留与国际私法中的公共秩序保留是相同的。”
[5]
一般认为公共秩序涵纳以下三重含义：（1）在依法院地国或国际公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除外国法的适用。（2）法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用。（3）法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认与执行[2]。正如德国学者安得利·魏斯所说。“要赋予公共秩序一定的范围,会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公
[3]共秩序,法官有广泛的裁量权。”
从区际私法的整个理论体系的发展史来看，只有2、否定论，该观点认为区际冲突法与国际私法
少数学者坚持这一观点。
上法律冲突有着本质区别。因此,在区际冲突中应否定公共秩序保留制度的存在。越来越多的国际私法学者已不再支持这种主张。
3、区别论（又称限制适用论），这种观点首先肯定了公共秩序保留在区际冲突法中存在的必要性，同时又主张在区际冲突法中，公共秩序保留的适用应限制在一定范围内。具体到我国内地与香港间的区际司法协助，有些学者认为如果现在仍以公共秩序保留作为处理两地纠纷的原则，不仅有违“一国两制”，而且不利于内地与香港共同发展长远目标的最终实现。
各复合法域国家关于区际冲突法中公共秩序保
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公共秩序保留作为国际私法中的安全阀具有两个方面的作用：一是消极的否定作用,即排除该外国
留的实践虽不尽相同，但大体上可以划分为以下两类：一类复合法国家的区际冲突法中并不包括公共秩序保留制度。在许多复合法域单一制国家内,其区际法律冲突的解决并不借助公共秩序保留制度，如波兰、西班牙在其立法中规定，在国际法律冲突中公共政策施行的规定不得类推适用于区际法律冲突。另一类复合法域国家则在其区际法律冲突中对公共秩序保留原则持肯定的态度。往往借助公共秩序保留原则来解决其国内的区际法律冲突，如法国。[6]
二、公共秩序保留在中国各法域中的立法与适用
（一）大陆地区关于公共秩序保留的立法与适用《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以规定：“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》和《航空法》也做了类似规定。在国际民事程序方面，《民事诉讼法》分别在司法协助及外国判决、裁定的承认与执行问题上规定了公共秩序保留条款。《民事诉讼法》第262条第2款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益的，人民法院不予执行。”1988年《关于处理涉台民事案件的几个法律问题》等一些涉及港澳台的司法解释，将大陆与港澳台之间的关系视为涉外的民商事法律关系，从而将有关国际私法意义上的公共秩序保留制度的规定推定适用于港澳台地区。由于大陆尚无在解决区际法律冲突时能否适用公共秩序保留的明文规定，因此并不排除适用的可能。1999年最高人民法院发布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第9条第6款规定：“申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则或者损害社会公共利益情形的,人民法院裁定不予认可。”
（二）香港地区公共秩序保留的立法与适用香港属于判例法地区，其法律制度与英美国家类似，其冲突规范大多由英国普通法判例明确规定。而英美普通法国家对国际冲突和区际冲突不加以区分，认为冲突法的意义只在调整法域之间的冲突，而不论这些法域属于一个单一主权国家还是多个主权国家。香港回归之后，并没有制定自己的区际冲突法，在解决香港与大陆及澳门、台湾之间的区际民商事法律冲突时，一般是类推适用其国际私法
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规则。另外《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》也规定双方法院在相互承认和执行对方仲裁裁决时可援用公共秩序保留制度加以拒绝。
（三）澳门地区公共秩序保留的立法与适用澳门对于国际法律冲突和区际法律冲突没有加以区分。《澳门民法典》第二十条对公共秩序作了直接规定,澳门地区在处理涉及大陆、香港和台湾的民商事案件时也是类推适用国际私法规则，公共秩序保留制度同样是适用的。《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书及调查取证的安排》中规定双方可以援引公共秩序保留制度拒绝提供司法协助。
（四）台湾地区公共秩序保留的立法与适用在调整台湾地区与大陆地区之间的区际法律冲突方面,《台湾地区与大陆地区人民关系条例》是我国目前四法域中唯一的一部区际冲突法。该条例第44条规定：“依本条例规定适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序和善良风俗者，适用台湾地区之法律”。此外,台湾在《香港澳门关系条例》第38条中规定：“民事案件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。”可见，台湾对解决与港澳法律冲突问题，并没有像对大陆那样分门别类来设立冲突规范，而是原则上类推适用涉外民事法律适用法的相关规定。[7]
由以上分析可见,我国四个法域都对公共秩序保留做了规定，表明我国各法域对公共秩序保留制度在区际司法中的适用是持肯定态度的。
三、公共秩序保留在区际司法协助中适用的几点建议
（一）保留“公共秩序保留”在区际司法协助中的适用
区际冲突的现状决定了公共秩序保留的适用，我国目前的区际法律冲突可以概括为一国两制四法域的局面。大陆地区、香港、澳门以及台湾是四个相互平等相互独立的法域，其相互之间的关系表现出很大的复杂性，既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突。既有同一法系的法域之间的冲突，又有不同法系的法域之间的冲突。因此我国各法域间的
法律制度差异很大，而且存在大量不可调和的法律冲突。[8]各法域的法律制度以及这种制度所维护的生活方式、文化价值等如果差异很大，当各法域的冲突不可调和时，适用公共秩序保留来遏制出现矛盾死角就成为了一种必然的选择。
（二）严格限制“公共秩序保留”在区际司法协助中适用
从目前看，不论是从立法上还是实践中公共秩序保留在区际司法协助中的适用都得到了肯定，但大多数学者对该制度持“有限适用论”，即对公共秩序保留在我国区际冲突法上的适用较之其在我国国际私法中的适用,应施加更多的限制。[9]
1、公共秩序保留制度的适用范围。
民商事区际司法协助依其协助的范围不同，有狭义和广义之分。狭义的司法协助仅包括送达司法文书、调查取证等司法行为，而广义的司法协助还包括相互承认和执行民商事司法判决和仲裁裁决。在区际法律适用领域采用公共秩序保留的问题没有争议,但是司法协助领域是否有必要全部适用公共秩序保留制度存在许多争议。许多学者认为在区际调查取证、财产和证据保全等方面可以考虑排除适用。一般认为公共秩序保留制度在法律适用和司法协助这两个大的领域适用。
2、公共秩序保留适用的标准。
在各国立法以及实践中，对于究竟何为违反公共秩序，有两种不同的主张：（1）主观论，即法院认为根据其冲突规则本应适用的外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。其强调外国法本身的可恶性、有害性、邪恶性，而不问适用该外国法是否产生了损害的结果。（2）客观论，即指法院根据冲突规则指定的外国法，不能仅仅因为该外国法的内容与国内公共秩序相矛盾，就适用公共秩序保留手段。只有当适用外国法的结果危及国内利益时或案件与法院地有联系时，才能适用公共秩序保留。
目前各国立法和实践中多采用客观的标准。因此在区际司法协助中公共秩序保留的适用应比在国际司法协助中受到更严格的限制，可以考虑两地协
调理解公共秩序的内涵，列举出违反公共秩序的情形，使各在互相承认和执行对方法院民商事判决时有具体的参照标准，减少法律冲突。[10]
3、公共秩序保留适用的后果问题。
运用公共秩序保留排除本应适用的外国法后，有些国家规定一律代之以法院地国的国内法，助长了法官从属地优越和方便而滥用其自由裁量权。有些国家规定可以代之以法院地国的国内法但应有附加的限制条件，还有些国家规定在排除本应适用的外国法后，可以拒绝审理案件，从而间接限制了法官滥用自由裁量权。在我国区际司法协助中，各法域的法官素质存在差异，可以从程序的角度限制公共秩序保留的适用，即把适用公共秩序保留的最终决定权赋予最高法院,这样既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。[11]
参考文献：
[1][德国]马丁·沃尔夫.国际私法[M].北京:法律出版社,1988.
[2][匈]萨瑟.西方国家、社会主义国家和发展中国家的冲突法[M].北京：法律出版社.1988.
[3]杨贤坤.国际私法教程[M].广州:中山大学出版社,1990.
[4]刘仁山.国际私法[M].北京:中国法制出版社,1999.[5]转引自匈萨瑟.西方国家、社会主义国家和发展中国家的冲突法[M].法律出版社，1988.
[6]吕国民.论区际冲突法上的公共秩序保留[J].江苏社会科学，1998，（3）．
[7]黄进.区际冲突法[M].北京:学林出版社,1991.[8]沈涓.中国区际冲突法研究[M].北京:中国政法大学出版社，1999.
[9]黄进.中国的区际法律问题研究[M].北京:法律出版社,2001.
[10]宋锡祥.中国内地与香港区际民商事司法协助若干问题探讨[J].华东政法大学学报，2008，（2）．
[11]杨威,令狐情.海峡两岸区际冲突法中公共秩序保留制度的和谐发展[J].湖南公安高等专科学校学报，2007，5）．
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