离婚损害赔偿制度探微
——《婚姻法》第四十六条之我见
摘要：2001年《婚姻法》修正案颁行已历七载，第四十六条关于离婚损害赔偿制度的规定在国人瞩目的情况下却出现适用极少的尴尬场景，成为一纸空文。在此背景下，笔者欲通过本文论证离婚损害赔偿制度与法律伦理、立法原理的脱节，并从实践上分析适用少、胜诉难的原因，证实离婚损害赔偿于情不明、于理不智、于法无据，应在现有体制下另辟离婚扶养给付制度取而代之。
关键词： 离婚损害赔偿； 伦理； 无过错主义； 举证不能
2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国婚姻法关于离婚损害赔偿制度的规定。古语有云：“饱暖思淫欲。”现实生活中破坏婚姻幸福的出轨、家庭暴力等行为屡见不鲜，对传统伦理道德提出严峻挑战。因此，这条规定的出台可以说是“顺应”民意的。“婚姻法学研究会专家关于婚姻法应当建立离婚损害赔偿制度立法建议的分析”将离婚损害赔偿制度作为一种民事责任，认为其作用在于：一，填补无过错方的损害；二，制裁、预防违法行为。但此条款出台已历7年，离婚损害赔偿却屡屡因为证据不足而被法院一次又一次驳回，这名存实亡的损害赔偿制度是否真顺应民意呢？答案恐怕是否定的。笔者就此结合婚姻立法伦理、离婚损害赔偿制度立法原理的法理层面和举证不能的现实层面进行浅薄的分析，以寻求制度难以适用的原因。
一、离婚损害赔偿制度的伦理与立法缺陷
（一）婚姻立法的伦理本质
分析离婚损害赔偿制度的立法设计应从离婚制度的根源——婚姻立法为起点。婚姻立法以人类的婚配行为作为调整对象。无可否认，婚姻是确立人类关系最原始的行为之一。随着历史发展，人类摒弃原始的群婚和对偶婚，建立一夫一妻制，婚姻变得极为神圣。婚姻不再是建立于单纯的性爱和金钱关系，而是双方倾注了自身感情，是精神的结合。由此婚姻不同于单纯的契约行为。根据罗马法学家莫德斯丁所给的定义：“结婚是男女间的结合，
①是生活各方面的结合，是神法与人法的结合。”所有人类行为中最为神圣的是婚姻行为，因为婚姻倾注的是其
他行为所没有的人类天然感情，不能简单以契约来概括，也不能单纯以侵权来解释，更不能以金钱来衡量神圣。否则，婚姻无需立法，只归于合同法中的一个要式合同即可。
婚姻只有一半属于法律问题，另一半属于感性行为。法律调整的是人类行为，在精神层面法律是无法调整的。感情破裂属于精神层面，将损害赔偿用于婚姻非但不能弥补感情破裂的创伤，相反，以金钱来作为婚姻破裂的衡量尺度诋毁了婚姻的神圣，与婚姻的伦理本质、立法原旨相冲突。西塞罗即认为：“真正的法律是和自然一致的正当理性，它是普遍适用的，不变的和永恒的。”法律的制定不仅要简单考虑社会所出现的问题，还需考虑法的伦理本质与法的理性精神。
婚姻立法是以人类感情为起始点，为保障感情存续而设立的，感情应是维系婚姻的唯一纽带，当感情终结时婚姻破裂，没有也不能有金钱的干涉。我国立法法第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”立法应该符合法理，符合情理。离婚损害赔偿制度试图以金钱来弥补感情造成的伤害和预防感情的破裂，忽视了婚姻立法的伦理本质和法的理性精神，违背了立法的科学原则。
（二）离婚损害赔偿制度与立法原理
离婚损害赔偿制度可以说是立法的倒退。从20世纪60年代开始，无过错主义原则就已经在世界范围内占据了主导地位。这种观点认为离婚源于感情的终结，任何一方都可以提出离婚，无需其他理由，其他的财产分割、抚养费问题依实际需要另行协商或裁定。但婚姻法第四十六条却将中国拉回到了过错主义，直接导致的是夫妻反目、互相攻击、侵犯隐私，因为证明对方有过错就能得到经济补偿，利益的冲突令曾恩爱的夫妻对簿公堂、剑拔弩张。法律是以“人性本恶”为基点制定的，但离婚损害赔偿制度却简单将当事人一方设定为善，另一方为恶，① 【意】桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻、家庭和遗产继承》，第31页，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版。
因此要惩“恶”扬“善”，完全忽视了婚姻感情难有对错之分，伤害是相互的。同时，“善”的一方能通过离婚损害赔偿来求得抚慰，利益的趋势也会使伪“善”的一方利用离婚损害赔偿来求得财产的有利分配，损害另一方利益。离婚损害赔偿制度的设置过于理想化，法律制定不仅要考虑如何解决出现的社会问题，更要考虑如何消除法律漏洞。一个法律制度的漏洞能导致与立法原旨相反的效果，也能导致无法适用，不论那种后果，都将极大挫伤法律的威信。
另外，损害赔偿“师出无名，于法无据”。从权利派生角度分析，法律权利有第一性权利和第二性权利，第一性权利是由法律直接赋予的，当其受到侵害时派生出第二性权利。正如财产所有权受到侵害才有请求权的产生。离婚损害赔偿是请求权范畴，是派生的权利，那么它的上位权即第一性权利是什么？不存在，至少从婚姻法现行规定上无从体现。婚姻法第四条规定有“互相忠实”，但它是不可诉条款。涉及到精神层面的条文，只能是一种倡导性文字。上位权利不存在，更不存在派生的权利了。
离婚意味着感情终结，避免不了精神伤害，并且精神伤害往往是相互的，难以衡平。将夫妻感情的终结简单归于侵权损害赔偿，忽视了婚姻的伦理本质。所谓“清官难断家务案”并非虚言，以金钱来作为感情的天平，于情不明；违背了无过错主义原则，打破了夫妻利益共同体，使之成为利益争夺者，造成社会不稳定，于理不智；没有第一性权利的支持，凭空而生，于法无据。情理法不相容的制度是否能“昭示天下”，值得慎思。
二、离婚损害赔偿制度的举证困难及其原因
婚姻法修订5年之际，有人做过调查，发现哈尔滨的一百件离婚案件，24件提出过离婚损害赔偿，没有一件得到法院支持，原因是证据不足。厦门有四百，仅有四个案件有请求，其中只有一个得到法院的支持。①在对河北省石家庄市长安区人民法院调查中发现，自2001年5月至2005年6月，该院共受理离婚案件1932件，其中因婚外同居而判决损害赔偿的案件数为零。②从实践上看，离婚损害赔偿出现了适用少、胜诉难的情况。笔者将从损害赔偿的举证不能的现实层面和举证不能的社会层面两方面来分析离婚损害赔偿制度为何行不通。
（一）离婚损害赔偿举证不能的现实层面原因
离婚损害赔偿的举证原则是“谁主张，谁举证”，由无过错方承担证明责任。在实践中，常见的离婚损害赔偿提起的证据可以分为四种类别：第一类为当事人陈述，主要包括法庭审理过程中原被告双方就婚姻状况、夫妻感情所做的陈述；第二类为书证，包括证词、情书；第三类为物证，主要为反映一方有过错的照片；第四类为视听资料，包括录音及手机短信。③
对四类证据加以分析我们可以发现：
第一类证据中，当事人陈述往往只能作为参考，因为仅仅是单方陈述。
第二类中，证词、情书举证困难。如证词主要来自居委会或邻居，可是现今社会人口流动量大，人际关系日渐淡漠是不可否认的现实，前者意味着居委会已鞭长莫及，后者意味着街坊对邻里生活已漠不关心，再者即使真的了解也未必愿意牵扯进其中。情书现今社会出现的也为数不多。
第三类证据主要是照片，但通过跟踪、偷拍等手段取得的证据往往与第三人的隐私权相冲突，取证手段是否合法尚容商议。家庭暴力、虐待导致的伤痕照片要有医院的鉴定结论，有过错方矢口否认也往往令照片的认证产生困难。
第四类证据是视听资料，包括录音和手机短信。录音同样涉及到隐私权的保护，手机短信难以保证时间上的持续性，过错方的“谨慎”也使这一手段难以获得有效证据。
获得以上四类证据的现实困难都对当事人有极大的束缚，往往会出现证据单一、证据间无法相印证、证据真实性难以确定等问题。事实上，离婚损害赔偿制度能够得到支持的确少之有少。
（二）离婚速海赔偿举证不能的社会层面原因
从举证不能的现象深入分析，笔者认为造成这一现象的原因主要在以下四个方面。 ①
② 引自马忆南在“和谐社会和和谐家庭”律师事务论坛的发言稿。来源：http://www.iamlawyer.com 参见马东红：《走不通的离婚损害赔偿之路》，载《南方论刊》2007年第2期。
马红梅：《离婚损害赔偿应如何举证》，http://www.mhmlawyer.com
③
第一，隐私权的保护。现今社会权利保护意识的加强令人们对自身权利保护更重视、对他人权利也更尊重。夫妻生活是家庭内部的事情，他人不宜干涉，并且现今社会钢筋水泥筑的楼房使外人难以知晓内部的事情。否则也有侵犯隐私权之嫌。同时，当事人取证往往牵涉到第三人的隐私权问题，使问题进一步复杂化。再者，法庭上要将自己的生活隐私公之于众，将自己的私生活一次又一次昭示他人，也使许多当事人难以启齿，更是再次受伤的过程。
第二，复制技术的发展。科技发展导致证据的真实性大大削弱。过错方为防止自己利益受损，都会主张无过错方证据是伪造的，并不惜提供伪证.，无过错方难以有力地证明证据的真实性。
第三，行为的隐蔽性。不论是重婚还是婚外同居，过错方都是在隐蔽的时间、空间内进行，当事人想要取证受到极大限制；家庭暴力、虐待一般只有夫妻双方在场，无其他证人；遗弃与另一方主张分居的抗辩中，无过错方往往都无法有力的驳倒对方。
第四，证人的利害关系。证人大都是与双方熟识的家属或邻居，存在着或多或少的利害关系，不愿作证是正常现象。婚外情的证明难度更高，因为无过错方往往对婚外情发生地环境不熟悉。
总之，婚姻法修正案颁布已历7年，离婚损害赔偿由于举证形成的重重阻碍造成适用少、胜诉难的情况。举证不能已经成为当事人不可逾越的鸿沟，也使离婚损害赔偿制度成为一纸空文。
三、离婚损害赔偿的制度重构
离婚损害赔偿制度法理上难以立足，实践中实行困难，笔者认为，这一制度可以取消了。婚姻以感情为起始点，也应该以感情为终结点，而不是财产上的你争我夺。不破不立，废除之外还要确立新的制度，废除离婚损害赔偿制度代之以离婚扶养给付制度则更合理。
离婚扶养给付制度的立法典范是德国民法典。德国民法典在第１５６９－１５８６条详细规定了离婚配偶的扶养。扶养请求权的具体界定是“夫妻一方在离婚后不能自行照顾其生活的，依下列规定对另一方享有扶养请求权。”①以下三条规定了因照管子女而扶养、因老年而扶养、因疾病或残疾而扶养三种情形。另外，一方无业另一方须扶养直至一方取得适当职业。②
我国婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”这可以视为对离婚扶养给付制度的确立，但规定得过于简单。四十二条从字义上看主要是针对分割财产后一方无处居住的问题，对具体的适用情形法条和司法解释都没有明确规定。笔者认为，我国可以借鉴德国民法典，设立完善的离婚扶养给付制度，详细规定扶养请求权的各种具体的情形，消除离婚时的经济顾虑，保障离婚自由。笔者结合德国民法典的相关规定和中国婚姻立法的条文、司法实践，认为离婚扶养给付制度可以作如下规定：
第一，扶养请求权的原则性规定。婚姻法可以用法条或司法解释的形式设一总则性条文，规定扶养请求权的定义和适用。定义只需指明夫妻一方在离婚后不能自主生活的特点，同时将主体限定为离婚的夫妻双方。
第二，享有抚养请求权的情形。根据我国妇女对配偶的经济依赖和当事人害怕“老无所养”等特点，可以规定如因照顾子女、老年扶养、失业或无业、疾病或残疾、受教育或进修等各种具体适用情形。
第三，扶养的标准。扶养标准可以定为满足被扶养人生活需要，同时视扶养人的收入和财产而定，收入和财产的水平越高，标准可以适当提高。
第四，扶养的给付。扶养给付以金钱给付为主，按月定期给付为形式，特殊情况下可以使用物质给付，如提供住房。扶养的给付可以由双方协议约定。
第五，扶养请求权的限制。基于公平原则，可以规定扶养人有对扶养请求权提出异议的权利，如婚姻存续时间短，被扶养人对扶养人或其亲属有故意违法或犯罪行为，被扶养人需要扶养的情形是其故意造成的，被扶养人与配偶以外的人同居或未同居但造成不良影响的，婚姻存续期间违背赡养、扶养、抚养义务的等情形，在保障被扶养人利益的同时兼顾抚养人的利益。 ① 《德国民法典》第１５６９条。参见杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社１９９９年８月版，第
３４８页。
② 杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社１９９９年８月版，第３４８－３５２页。
第六，扶养请求权的终止。当出现第二点中需要扶养的情形消失的、被扶养人再婚或死亡、扶养人死亡的情形，可以考虑终止扶养请求权。
离婚扶养给付制度出于保护弱者的目的，规定一方须对弱势方进行扶养直至其能独立满足“生活需要”，与离婚损害赔偿制度相比更人性化，也更能妥善实施。离婚意味着感情终结，以金钱来弥补破裂的感情究竟有多少用处笔者不敢高估，让当事人为自己受到的伤收集证据何尝不是一种伤害，在法庭上一次又一次诉说让当事人一次又一次进入痛苦的回忆何尝不是一种伤害，若法庭判决证据不足只怕伤得更深。
法律是没有激情的理性，法律要为当事人的实际利益考虑，出现第四十六条的情形最好的方法是离婚，法律要关注的应该是如何对当事人离婚后进行保护，而不是增加离婚成本，久拖不决。离婚扶养给付能为弱者提供更好的保护，防止另一方丢弃自己的责任。无请求权需求表明当事人都有能力独立自主生活，也意味着能摆脱经济束缚，重新开始生活。这样的制度设置更为人性化，也无实施困难，法理情层面上较之于离婚损害赔偿也更合理。在现有体制下，废除离婚损害赔偿制度，完善离婚扶养给付制度是更好的选择。
结 语
法律体现公平，对弱者提供的不应是直接却不现实的保护，而是从双方当事人角度为弱者提供最好的保护。对弱者的最好保护不是让其与配偶对簿公堂、互揭伤疤，不是让其负担不能实现的举证责任、面对配偶的仇恨目光，不是用金钱来衡量已终结的感情。正如李银河所说：“惩罚婚外情最好的办法就是离婚。”惩罚配偶的不忠、暴戾、无情最好的方法是离婚，对弱者最好的保护是让他／她在离婚时受到最小的伤害，能更好的重新生活。
本文中，笔者经过理论与实证的分析认为，离婚损害赔偿于情不明、于理不智、于法无据，又令当事人承担沉重的举证责任，应该撤销代之以离婚扶养给付的人性条款，这是更好的保护当事人权益的需求，是法理情的需求，也是构建司法和谐、创建和谐社会的需求。目前关于这一制度的设计讨论仍在继续，希望经过一番争论和实践的探索能找出最好的方法来完善婚姻立法。
参考文献:
[1]巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年8月版。
[2]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版。
[3]【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年12月版第35－40页。
[4]陈长文、罗智强：《法律人你为什么不争气－法律伦理与理想重建》，法律出版社2007年3月版第146－149页。
离婚损害赔偿制度探微
——《婚姻法》第四十六条之我见
摘要：2001年《婚姻法》修正案颁行已历七载，第四十六条关于离婚损害赔偿制度的规定在国人瞩目的情况下却出现适用极少的尴尬场景，成为一纸空文。在此背景下，笔者欲通过本文论证离婚损害赔偿制度与法律伦理、立法原理的脱节，并从实践上分析适用少、胜诉难的原因，证实离婚损害赔偿于情不明、于理不智、于法无据，应在现有体制下另辟离婚扶养给付制度取而代之。
关键词： 离婚损害赔偿； 伦理； 无过错主义； 举证不能
2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”这是我国婚姻法关于离婚损害赔偿制度的规定。古语有云：“饱暖思淫欲。”现实生活中破坏婚姻幸福的出轨、家庭暴力等行为屡见不鲜，对传统伦理道德提出严峻挑战。因此，这条规定的出台可以说是“顺应”民意的。“婚姻法学研究会专家关于婚姻法应当建立离婚损害赔偿制度立法建议的分析”将离婚损害赔偿制度作为一种民事责任，认为其作用在于：一，填补无过错方的损害；二，制裁、预防违法行为。但此条款出台已历7年，离婚损害赔偿却屡屡因为证据不足而被法院一次又一次驳回，这名存实亡的损害赔偿制度是否真顺应民意呢？答案恐怕是否定的。笔者就此结合婚姻立法伦理、离婚损害赔偿制度立法原理的法理层面和举证不能的现实层面进行浅薄的分析，以寻求制度难以适用的原因。
一、离婚损害赔偿制度的伦理与立法缺陷
（一）婚姻立法的伦理本质
分析离婚损害赔偿制度的立法设计应从离婚制度的根源——婚姻立法为起点。婚姻立法以人类的婚配行为作为调整对象。无可否认，婚姻是确立人类关系最原始的行为之一。随着历史发展，人类摒弃原始的群婚和对偶婚，建立一夫一妻制，婚姻变得极为神圣。婚姻不再是建立于单纯的性爱和金钱关系，而是双方倾注了自身感情，是精神的结合。由此婚姻不同于单纯的契约行为。根据罗马法学家莫德斯丁所给的定义：“结婚是男女间的结合，
①是生活各方面的结合，是神法与人法的结合。”所有人类行为中最为神圣的是婚姻行为，因为婚姻倾注的是其
他行为所没有的人类天然感情，不能简单以契约来概括，也不能单纯以侵权来解释，更不能以金钱来衡量神圣。否则，婚姻无需立法，只归于合同法中的一个要式合同即可。
婚姻只有一半属于法律问题，另一半属于感性行为。法律调整的是人类行为，在精神层面法律是无法调整的。感情破裂属于精神层面，将损害赔偿用于婚姻非但不能弥补感情破裂的创伤，相反，以金钱来作为婚姻破裂的衡量尺度诋毁了婚姻的神圣，与婚姻的伦理本质、立法原旨相冲突。西塞罗即认为：“真正的法律是和自然一致的正当理性，它是普遍适用的，不变的和永恒的。”法律的制定不仅要简单考虑社会所出现的问题，还需考虑法的伦理本质与法的理性精神。
婚姻立法是以人类感情为起始点，为保障感情存续而设立的，感情应是维系婚姻的唯一纽带，当感情终结时婚姻破裂，没有也不能有金钱的干涉。我国立法法第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”立法应该符合法理，符合情理。离婚损害赔偿制度试图以金钱来弥补感情造成的伤害和预防感情的破裂，忽视了婚姻立法的伦理本质和法的理性精神，违背了立法的科学原则。
（二）离婚损害赔偿制度与立法原理
离婚损害赔偿制度可以说是立法的倒退。从20世纪60年代开始，无过错主义原则就已经在世界范围内占据了主导地位。这种观点认为离婚源于感情的终结，任何一方都可以提出离婚，无需其他理由，其他的财产分割、抚养费问题依实际需要另行协商或裁定。但婚姻法第四十六条却将中国拉回到了过错主义，直接导致的是夫妻反目、互相攻击、侵犯隐私，因为证明对方有过错就能得到经济补偿，利益的冲突令曾恩爱的夫妻对簿公堂、剑拔弩张。法律是以“人性本恶”为基点制定的，但离婚损害赔偿制度却简单将当事人一方设定为善，另一方为恶，① 【意】桑德罗·斯奇巴尼选编：《婚姻、家庭和遗产继承》，第31页，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版。
因此要惩“恶”扬“善”，完全忽视了婚姻感情难有对错之分，伤害是相互的。同时，“善”的一方能通过离婚损害赔偿来求得抚慰，利益的趋势也会使伪“善”的一方利用离婚损害赔偿来求得财产的有利分配，损害另一方利益。离婚损害赔偿制度的设置过于理想化，法律制定不仅要考虑如何解决出现的社会问题，更要考虑如何消除法律漏洞。一个法律制度的漏洞能导致与立法原旨相反的效果，也能导致无法适用，不论那种后果，都将极大挫伤法律的威信。
另外，损害赔偿“师出无名，于法无据”。从权利派生角度分析，法律权利有第一性权利和第二性权利，第一性权利是由法律直接赋予的，当其受到侵害时派生出第二性权利。正如财产所有权受到侵害才有请求权的产生。离婚损害赔偿是请求权范畴，是派生的权利，那么它的上位权即第一性权利是什么？不存在，至少从婚姻法现行规定上无从体现。婚姻法第四条规定有“互相忠实”，但它是不可诉条款。涉及到精神层面的条文，只能是一种倡导性文字。上位权利不存在，更不存在派生的权利了。
离婚意味着感情终结，避免不了精神伤害，并且精神伤害往往是相互的，难以衡平。将夫妻感情的终结简单归于侵权损害赔偿，忽视了婚姻的伦理本质。所谓“清官难断家务案”并非虚言，以金钱来作为感情的天平，于情不明；违背了无过错主义原则，打破了夫妻利益共同体，使之成为利益争夺者，造成社会不稳定，于理不智；没有第一性权利的支持，凭空而生，于法无据。情理法不相容的制度是否能“昭示天下”，值得慎思。
二、离婚损害赔偿制度的举证困难及其原因
婚姻法修订5年之际，有人做过调查，发现哈尔滨的一百件离婚案件，24件提出过离婚损害赔偿，没有一件得到法院支持，原因是证据不足。厦门有四百，仅有四个案件有请求，其中只有一个得到法院的支持。①在对河北省石家庄市长安区人民法院调查中发现，自2001年5月至2005年6月，该院共受理离婚案件1932件，其中因婚外同居而判决损害赔偿的案件数为零。②从实践上看，离婚损害赔偿出现了适用少、胜诉难的情况。笔者将从损害赔偿的举证不能的现实层面和举证不能的社会层面两方面来分析离婚损害赔偿制度为何行不通。
（一）离婚损害赔偿举证不能的现实层面原因
离婚损害赔偿的举证原则是“谁主张，谁举证”，由无过错方承担证明责任。在实践中，常见的离婚损害赔偿提起的证据可以分为四种类别：第一类为当事人陈述，主要包括法庭审理过程中原被告双方就婚姻状况、夫妻感情所做的陈述；第二类为书证，包括证词、情书；第三类为物证，主要为反映一方有过错的照片；第四类为视听资料，包括录音及手机短信。③
对四类证据加以分析我们可以发现：
第一类证据中，当事人陈述往往只能作为参考，因为仅仅是单方陈述。
第二类中，证词、情书举证困难。如证词主要来自居委会或邻居，可是现今社会人口流动量大，人际关系日渐淡漠是不可否认的现实，前者意味着居委会已鞭长莫及，后者意味着街坊对邻里生活已漠不关心，再者即使真的了解也未必愿意牵扯进其中。情书现今社会出现的也为数不多。
第三类证据主要是照片，但通过跟踪、偷拍等手段取得的证据往往与第三人的隐私权相冲突，取证手段是否合法尚容商议。家庭暴力、虐待导致的伤痕照片要有医院的鉴定结论，有过错方矢口否认也往往令照片的认证产生困难。
第四类证据是视听资料，包括录音和手机短信。录音同样涉及到隐私权的保护，手机短信难以保证时间上的持续性，过错方的“谨慎”也使这一手段难以获得有效证据。
获得以上四类证据的现实困难都对当事人有极大的束缚，往往会出现证据单一、证据间无法相印证、证据真实性难以确定等问题。事实上，离婚损害赔偿制度能够得到支持的确少之有少。
（二）离婚速海赔偿举证不能的社会层面原因
从举证不能的现象深入分析，笔者认为造成这一现象的原因主要在以下四个方面。 ①
② 引自马忆南在“和谐社会和和谐家庭”律师事务论坛的发言稿。来源：http://www.iamlawyer.com 参见马东红：《走不通的离婚损害赔偿之路》，载《南方论刊》2007年第2期。
马红梅：《离婚损害赔偿应如何举证》，http://www.mhmlawyer.com
③
第一，隐私权的保护。现今社会权利保护意识的加强令人们对自身权利保护更重视、对他人权利也更尊重。夫妻生活是家庭内部的事情，他人不宜干涉，并且现今社会钢筋水泥筑的楼房使外人难以知晓内部的事情。否则也有侵犯隐私权之嫌。同时，当事人取证往往牵涉到第三人的隐私权问题，使问题进一步复杂化。再者，法庭上要将自己的生活隐私公之于众，将自己的私生活一次又一次昭示他人，也使许多当事人难以启齿，更是再次受伤的过程。
第二，复制技术的发展。科技发展导致证据的真实性大大削弱。过错方为防止自己利益受损，都会主张无过错方证据是伪造的，并不惜提供伪证.，无过错方难以有力地证明证据的真实性。
第三，行为的隐蔽性。不论是重婚还是婚外同居，过错方都是在隐蔽的时间、空间内进行，当事人想要取证受到极大限制；家庭暴力、虐待一般只有夫妻双方在场，无其他证人；遗弃与另一方主张分居的抗辩中，无过错方往往都无法有力的驳倒对方。
第四，证人的利害关系。证人大都是与双方熟识的家属或邻居，存在着或多或少的利害关系，不愿作证是正常现象。婚外情的证明难度更高，因为无过错方往往对婚外情发生地环境不熟悉。
总之，婚姻法修正案颁布已历7年，离婚损害赔偿由于举证形成的重重阻碍造成适用少、胜诉难的情况。举证不能已经成为当事人不可逾越的鸿沟，也使离婚损害赔偿制度成为一纸空文。
三、离婚损害赔偿的制度重构
离婚损害赔偿制度法理上难以立足，实践中实行困难，笔者认为，这一制度可以取消了。婚姻以感情为起始点，也应该以感情为终结点，而不是财产上的你争我夺。不破不立，废除之外还要确立新的制度，废除离婚损害赔偿制度代之以离婚扶养给付制度则更合理。
离婚扶养给付制度的立法典范是德国民法典。德国民法典在第１５６９－１５８６条详细规定了离婚配偶的扶养。扶养请求权的具体界定是“夫妻一方在离婚后不能自行照顾其生活的，依下列规定对另一方享有扶养请求权。”①以下三条规定了因照管子女而扶养、因老年而扶养、因疾病或残疾而扶养三种情形。另外，一方无业另一方须扶养直至一方取得适当职业。②
我国婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”这可以视为对离婚扶养给付制度的确立，但规定得过于简单。四十二条从字义上看主要是针对分割财产后一方无处居住的问题，对具体的适用情形法条和司法解释都没有明确规定。笔者认为，我国可以借鉴德国民法典，设立完善的离婚扶养给付制度，详细规定扶养请求权的各种具体的情形，消除离婚时的经济顾虑，保障离婚自由。笔者结合德国民法典的相关规定和中国婚姻立法的条文、司法实践，认为离婚扶养给付制度可以作如下规定：
第一，扶养请求权的原则性规定。婚姻法可以用法条或司法解释的形式设一总则性条文，规定扶养请求权的定义和适用。定义只需指明夫妻一方在离婚后不能自主生活的特点，同时将主体限定为离婚的夫妻双方。
第二，享有抚养请求权的情形。根据我国妇女对配偶的经济依赖和当事人害怕“老无所养”等特点，可以规定如因照顾子女、老年扶养、失业或无业、疾病或残疾、受教育或进修等各种具体适用情形。
第三，扶养的标准。扶养标准可以定为满足被扶养人生活需要，同时视扶养人的收入和财产而定，收入和财产的水平越高，标准可以适当提高。
第四，扶养的给付。扶养给付以金钱给付为主，按月定期给付为形式，特殊情况下可以使用物质给付，如提供住房。扶养的给付可以由双方协议约定。
第五，扶养请求权的限制。基于公平原则，可以规定扶养人有对扶养请求权提出异议的权利，如婚姻存续时间短，被扶养人对扶养人或其亲属有故意违法或犯罪行为，被扶养人需要扶养的情形是其故意造成的，被扶养人与配偶以外的人同居或未同居但造成不良影响的，婚姻存续期间违背赡养、扶养、抚养义务的等情形，在保障被扶养人利益的同时兼顾抚养人的利益。 ① 《德国民法典》第１５６９条。参见杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社１９９９年８月版，第
３４８页。
② 杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社１９９９年８月版，第３４８－３５２页。
第六，扶养请求权的终止。当出现第二点中需要扶养的情形消失的、被扶养人再婚或死亡、扶养人死亡的情形，可以考虑终止扶养请求权。
离婚扶养给付制度出于保护弱者的目的，规定一方须对弱势方进行扶养直至其能独立满足“生活需要”，与离婚损害赔偿制度相比更人性化，也更能妥善实施。离婚意味着感情终结，以金钱来弥补破裂的感情究竟有多少用处笔者不敢高估，让当事人为自己受到的伤收集证据何尝不是一种伤害，在法庭上一次又一次诉说让当事人一次又一次进入痛苦的回忆何尝不是一种伤害，若法庭判决证据不足只怕伤得更深。
法律是没有激情的理性，法律要为当事人的实际利益考虑，出现第四十六条的情形最好的方法是离婚，法律要关注的应该是如何对当事人离婚后进行保护，而不是增加离婚成本，久拖不决。离婚扶养给付能为弱者提供更好的保护，防止另一方丢弃自己的责任。无请求权需求表明当事人都有能力独立自主生活，也意味着能摆脱经济束缚，重新开始生活。这样的制度设置更为人性化，也无实施困难，法理情层面上较之于离婚损害赔偿也更合理。在现有体制下，废除离婚损害赔偿制度，完善离婚扶养给付制度是更好的选择。
结 语
法律体现公平，对弱者提供的不应是直接却不现实的保护，而是从双方当事人角度为弱者提供最好的保护。对弱者的最好保护不是让其与配偶对簿公堂、互揭伤疤，不是让其负担不能实现的举证责任、面对配偶的仇恨目光，不是用金钱来衡量已终结的感情。正如李银河所说：“惩罚婚外情最好的办法就是离婚。”惩罚配偶的不忠、暴戾、无情最好的方法是离婚，对弱者最好的保护是让他／她在离婚时受到最小的伤害，能更好的重新生活。
本文中，笔者经过理论与实证的分析认为，离婚损害赔偿于情不明、于理不智、于法无据，又令当事人承担沉重的举证责任，应该撤销代之以离婚扶养给付的人性条款，这是更好的保护当事人权益的需求，是法理情的需求，也是构建司法和谐、创建和谐社会的需求。目前关于这一制度的设计讨论仍在继续，希望经过一番争论和实践的探索能找出最好的方法来完善婚姻立法。
参考文献:
[1]巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2007年8月版。
[2]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版。
[3]【德】弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年12月版第35－40页。
[4]陈长文、罗智强：《法律人你为什么不争气－法律伦理与理想重建》，法律出版社2007年3月版第146－149页。