DO :I10. 1411 1j/ . nkci. gf x z .204.0 0.50 50
政法行的法中保律原则研究留
黄 贤
学内
提容要
法 律
保留原则 是 法依行 政 原 则的重要 容 但内 律保 留法 则与 原 期长 来被 以 认 为 同 样是 依法
,
,
政行原 则 之一 的 法优律 原位存则在 显 著的 差 异 法 保律留 原 则 更 能体 现依 法政的行 质本 求要 因而 构成 依 行法 的政特有 原则
。
法律保 原留 自近则代 产 生以来 其 本身 也 生 发了 重 大 变的 化在 法 律 范的围 上从 议 法 会发、
、
,
“”
展 到
包既括 议 会也法 括行政包立 法; 保在留 事 项 的从上 侵 行害政 发 展到 包 括 侵 行 政 内部 害 行 政给付 行 政 在
内
所的 行 政 有 ;在保 密留 度 上从纯 粹的行 法为 发展 到 既行有 为 法也有 织组 法
量裁行 为 同 受发样展 了 的 法 保律留 原 则 支
配然 存 诸在 弊多
端
。。
构
成 现 行 代 政 要 特重征 的自
,由
。
我国 行 现行政 治法实 践中 法律保 留原 则 渐逐 得到重 视 但 是 仍
关
键词
政法
行 律法保留原
则研究
随着 代行近政 法 的产 生依 法 政原 则行 而 从法 律保 留原 开 则始 出现 一 直 指 并导着 行政 行
为
,,
但。是
,
自 代 以近 行来 行为政从 而 政行法 学有 了并 正发 在生着巨 大 变的化,
,。
那
作么 行为政 行 为 之重 要指 的
导,
法保 留律 原则经 历 并了 要将发 哪生 些变化 ? 该呢 题问 探讨无 论的 对是 国 我 速飞发 展的 政行 法 治实
还践 对 是我 日益国 完 善的 行政 学法 均 具有 重 要意 义
、
。一
律法保 留 原则 与依 行法 政
依法 行是 政法治条件 对 下政行行 为 最 的基本 要求 法而 律 位优 和 律保 留法则 又 是依 法 行 政 则原的
两 最个为 重要 的 柱支性原 这一 则 点 已经为 许 国 多 家和地 区 所 确认
, ,。
,
①所法 律谓 优 位 简地单 讲 就是
,指,
,
一切 行 行 为政均 不 得 与 法律抵触行 机 政 关 能采不 取 法 律 与 相抵触的 任何措 施法 律与 何行政任行 为相
都比处 于最 高位 阶
由。 法于律 优位 原则并 不要 求所有 行 行政为 都 必 须有 确明 法的律 依 据 只 要需不
,违 。,
现 有法律背 规定 即可所 以 法律 优位原 则 又 称 被之 为消 依 极法 政行原则
,,
法 律优 位原 则 的 目的 于 防
,在
止 行政机 关 施 行实 行政 时为违背 法 而要律达 这 到 目的一 先 首必须 格确严立 法 规 范 之间 的 等 级 也即 法 规 范之间 位的阶 ; 其次法 律 范 本规 必 身具须 体 明确切 忌内容 的空
,洞
。
这 是 就法律 优
位 原 的 两则个 基。
本前
提。
由
于法 律优 原位则 的 根本目 的就 是要 禁止 违 法 行的 政行 为所 以法 律 优 位 则原 无论 就 其行 为
,, ,
,
,不
得 违法的 内 容是 还其无条 件适 用 地 于 所 行 有 政 行的为要 求 都 易容为人 们理所解
所谓法律 保留 则原简 单地 讲 就 指行政 行 是为 必 须有法律 的据 依 也 行即 政 机关 只 有在法 律有 明 确规定 的 情 况 下 能才 作 积出极 的 行政 行 为否 则构成 就 违法
“,
。
法 律
保 留 原 则其适 依 用 围 具 体范 可又 为
分
、
”,
侵害保
留说
”
,、
“
全
面 保 留
说,
”
、
重 “要 项 事 留 说保
”
“。
”
“、
机
关 功能说
“ ”
“
权力 行政 留 保说
”
等。
所 侵谓害 保 留
“
,
说简 单地 讲就是 指 行 政机在关作 出 侵 害 相 对人 权或者利课 予 对相人义 务 等不 利行 政行 为或 负称 行政 担的情形 下 必须 有法 律的根
据
”而
对 相对 人的给 付 政 行则不 需 要 有法 律的 根 属据于 行 政自 由
①
参见 王 扬名《法 国 政 法行 》 中国 政 法大 学 出 社
版
:
,
1 899
年版 第l
%,
19一8
,
页
。
:胡 建 森《 比 较 政行法 一加 国 政 法 评述行 》法 出律 版
,社
l卯8
年1版 第 肠9 页 第3
,、
9
一
3
功
页
。翁
岳生 《 法治 国 家之行 政 与司 》法台 湾 月 旦出 社 股 份 有 版公限 司 l 1卯年 版 第
:,
22 一 25
加页
。
4
5中
法学
国2
科
以年
5第
裁量期 的 围
范
“。
①
谓所 全 保 留面 说简单地 讲 是 指就所 有 行 政 为行 都 必 须 法 有律的 根 据 不行管 政 为行
。
是,
,侵害
行政
”
,
还
给是 行 政付 (或 称授益 行 政) 都须必 法以律为 依 据
,
所重 要谓 项事保 说留 又 称为质本
,性
,
保 说 或者留 本 事项 质 保 留 是说 指不 干 仅 人涉民 自由 权 利 行的 领政域 应 用法 适保律 留原则 且而 给在付
政 领 行域中 凡涉 及 民人基 权本利 的 实 与现行使 以 及涉及 共公利 尤益 是其 影响 共同生 活 的 重 基要本 决定
,”
,“
当应 法有 律 的明 规确 定
,
。
关机功 能说 为 所认 谓 重要事项 有 时显 得 空洞 而无 内容 因此 在具 体情
“
”。
,
,
,
形中还 必 须有具 体 的标 准 进 并 一 认 为步这 具 个体 标 的 就准 符是合功 能之 关机结 构
, ,:, 、 、,
对 关 功机 能
说,
的最
好 解释是 国德联 邦 院 法 指 出曾的对 国家 之 决 而 定言 不 仅以最 度 高 的 民主合 法 性 为 依据尤 其
要尽求可 能 正 确也就说 是依 照机关 的组织 编制 功能与
程 序式 方 等 考虑由具备 最 优条件 的 机 来 关作
出 家决 国
。
定
②所 谓
权力行 政保 说 留 单简地 讲就 指 是无论是 付行给 政还 侵 害行是 政凡是 权 力行政
。
,,
都,需 要有 法 律据依
③
,
,
虽 然
法律 优 原位则 和法律 保 留 原 则作 为依 法行政 原 则的 两个 基 要本 不 求 为仅们人所 一 理般 而
解且 为各
国 ( 区地) 的 法律 所 确明 定规但 际实 更上能 现体依 行 政本法 要质 求 的 是 律 保 法留原则
,
,
因为 。
法
律位 优原则 只 是极消 地要求 行政机关 的行 政行 不 为 得法与律相 冲 当突 律法 对某个事 项 未具 体作 规
时 定法 律位优 原则 则无能 力为,
,
。
这种 任何 行 为均 不 得 违 反法律 的 则规在 法 治家 除国了 政机行关 应 当遵
。,
守 外其 他 任主何体 如例 民 事主 体 也 都应 奉 当行
从
个 这意义 上来说 法 律位原 优不则 仅是 依 行法政的
,
,
基 本
则 而 且也 是原其 部他门法 的基 本 原则 ,
,
,
。
如
说果 法律 优位原 则 只是 要 求 行政 机关与 公 民平等 守法
。,
的
基 本准 那则么 法律 保留 原 则则是 行对政 机 关守 法的 具有 本质性 的殊 要 求特 而 因构成 依法行 政
特的 基有本原则
。 法 律 留保 则 原使行政 权受 到 法 律 的 效控 有制 使并 行 得政 的 权运 行具有 可见预性
,
。但
是法 律保 原留 则 与 律优位 法原则 相比 无论 在容内的 丰富性 还 上 是在 求要的 复 杂 性上 更都 值加 得讨
探 二律 保法 原留 则 的经 典涵 义及 发其展
9世 的纪干 涉行 政 从起 源上 来 法 说保律留原 则起 于 源1,
、
“
”
9,世 纪 作 为 宪政 工具 而发展 起 来 的是 1 ,
一 项
要 重则
。原
其
最 的初意或义称 经 意典 义是指 政机 关行如果 要 对 人 私的财产 和 自由 进行 预 必干 须,
得。 到议 会所制 定的法 律的 明 授确 权否 就构则 成违
法“
, ”,
这 时 的法
律保 留 有两 明 显个 的 特征 第 一 由于
: , ,
,
, 这时 政的 奉府行管得 最少 的 政府 就 最是好 的 政 之府理 念 法依行 政就 是要 将 政 行 权置于 立 法权 的严 控 制之 格下所 以 就 律法保 留原则 的中 律而 法 就 言是指 议会制 的法定律 就是也 说 是指狭 义 上的法 这 时的法 律律保 留 称国会 保 留或绝对 保 留“
第 。二 就 律法保 之 留 事项 言 而由 于 这 的时 政 主 府要 是充
,
, 当,
,
警
局察。
”、
“
邮
政局之 角 色 其 职能 主 要是 从外 部保 障 经 自由 竞争济 的自律 行运 秩序 且 这而 为
种保 障
“ ”
。”
市, 民社会 自律 运行秩 序 的 政 也行 被议 以会 法 限律定 在必 要 的 小最 的 限 度 以尽内 可能减 少对市 社 民会的 害 所侵以 这 法 律时保 留 事项之 内从容上 来说是 侵 害 保 留
, ,
,当 由于然 时 的当 政行 以是秩 序行政 “
”
,。
,
、规制行 政为主 的 所 从 某种以 意义 上 来 说当时 的法律保 留 实上 就质 全是 保 面
留
具上有 述两 个明 显 征 特经的 典意义 上的法 律 保 原 则 是 留与经 上 济处 自由于竞 争 从而政治上 要
对行政 求 权予以 无 以复加 之严格 限 制 的自由 法治 国时 代对 行政 权的要 相求适 应 的
,,
,
。 世 0纪特 是别第 二2
次世
界 大战以 后 随 着 自 由 竞争时 代的 结 束 行政 之 膨胀 化 的权 特征 日益 明 显 付 行给政 的领 域越来 越
呈 扩大 的势趋而 司 且 审法 查的范也 越益 围扩
,大 。
行 政权的不 断 扩张 使得 法 律对 行 政 的控制 在原 有 的
基 上础 又 有了 新 的 由
理。
这
样 行政对权 予 法以 律制 统 经的 意典 义上的 法 律保 留 则原 然 遇 必现到 代行政
①
但 政 行机 关 在 作 给出付行 政 行为 时还 要是受法 律 优 位则 原支 配
:的,
“
,”
。
②
参
见陈清 《秀法行政与依 律 的法 适 》用 翁岳 载生 ( 行政 法 》 中 法 制 国出 版社:
,
, ,
2 犯
仪
年版 1第 0
, ,5
,
一
1
8
3页
,
。
③
随着 行 行为方式 政变的 现 化行政 出 现代 了一些 与政 处 行 等罚 统行传 为不同 的新方 式 如行政指 导 由等 这于 些 新 行的为 能不基 于
行政
主 体的 方意单志 而作 出 故 些学者称 有为之行非权政 行 为或 力者非力行 权
贤 政《行 政导 比较 研指究 》载 《中国 学法》 望为1年 第3 期
, :。
。但是 笔 不 赞者 这成种 点
观。
见参杨 海坤 黄 学
、
46
行政
法 的 中法 律保留原 研 则究
挑 战的
。
这 种 挑战 核 心 是 法 的律 在 能多大 范 的 围 以及在 何 等 度程 上对 行政 进 统 制
,
行。
先首法 保 律留原则 中的 法 律 再 不仅指 会议 所制定 狭的义 上的 法 律 而 是 括包行 机政关 行的政 立 法 内的在 义广上 的 律 法也 就 说是不 一 再概用 适 会国 留保或称绝 对 留保
,
、“
”
,
,
。
人 进20 世纪 尤其 是 第二 世
次界 大 以战后 行 政 权的 膨 胀 化术技化 之特 征使 得 原 有立 机法器 运 的转迟 缓 与 飞 速 发展 的行 管政理 实 践 间之 可 避不 免 地发生 矛了盾 而 解 决这一 矛 盾 出的路就 是 行政 机 关通过 议 会 授的 权获得 了 相 应的立 法
,权 此 即
所谓的行 立 法政
地。 ”
,。
这
行样政 机关 来原的 只 能依 议照 会 所立之 法行 的事机械 依的 行法政 就发 展 。
,
为
也能 依 据 自 的己 立 法行政
①
在
现 代社 会 不 承认行 政 立法 就 味 着意 把当事 置人 于 权利 无 护 的 境保,
“那么 这 是 不与法律保 留原则矛 吗盾 ?其实 现 行政代法 治 解这决 矛 一 的 出 盾 路 第是一 法律
:保, ,
,
,
留 原 要 求 则 些某 事 只 项能议会由法律规 定 任 何 政 机行关 绝对 可不 涉及即 国 保 留会 者或称 之 绝对为 保留 这 是 法 律 保 留 核的 心; 第 二 某些 可 由以 特定 行政 关 机 立法 事 项 的先事也 必须有 会议 的 权授即相
,,
对 保, 留 ;② 第三 法对 律 未尚 作 出规定 又而不 属于 法 律保 的留事项 行 政 机 关对 其作 了规 定时一 旦
了有法 律 规 的 则 必定 立须即 对 政 立行法 进 废 立 行改 求以 得 与法 律的 致
一 ,、
,、
,
,
,
。
通过 这些 途 使 径 得政 行
,立
、
始法 处 终 议于会的 监控 之 下
,
,
。
因
此行 政立法 为 行的 质性虽 然 有别 于具体行 政 行 为 但 是 归 到根底 仍
然。
,
是
政行行 为 不而是 立 法 为行
也正 因为 如 此 现代 各 国一 都 强般 调在 影 响 公到民 法 人 其或 他 织 的
组,,
,
基 权 利本时 必 须由议 会 制 定的 律法 予规 定 以政 机行关 在任 情 何 下况 都不能染 指并 将 这 规一则 通
过宪法或者 其 宪法他性 律 法予 确以 认
,。
其 次法 律保留 原 则 的 适用 范 围也 不 仅停 留仅在 侵 行 政害领 域 而 要 大扩 到内部 行 政 付行给 政等 行 领域政
。
,、
虽
然 随 着现 代 行政的 发 展 侵 害 政行 的 领域 越 来越小 但 是公 共 利 益与私 人利 益 的矛 盾在 任 时候何
,
,
都
是终始存 在 的 而 公当 共 利 与 私 人益利 益发 矛 盾生使 得 牲 私 人利 益 牺 为 成 要 必时 害侵行 政 就不 可
避免。
,
,
,
但 任是 何侵害行 都必政须奉 法 行保 留原则 而律且 影在响到 对 相人 基权 益 时本 还 必须有 会议法
。
,
,保的留
这 在一点 上 现 代 行政 法 的上法律 保 留传 与统行政 的法 法律保留可 以 说是一 致
的、
所。不 同 是
的 现行 代 法政上 的 法律保留 更 加强调法 律应 对当 害行侵政 的 对象 内容 程 序 以 及 相 应的法 律后 等 作果出 明 确 规定 以 使的得 侵 害政 不 行 仅 以 预 见 而且 可可以 衡
,量
、,
,、
,
。
③
,
长
以期 来内行部 政因 其 对 行是政机 关 包( 括其他行 政 主 体 中文其 他地 方 也
同 自)身 人员 的 事 项
或进
行 组 管理织 调 与 节活 动 的而被 视 为无 须 议由 会 加法以 调整 并 被 除排在司 法审查 外之,
,
。
其
重 要理
,
由是
部行内政不 对外部 行 相政对人 产 生影 故 应 当响由行 政机 关 自行 调 节这 就是所 谓 的特别 权 力 系
关,
论
理。
这
特种别 权力关 系 理论 在德 国等 大法陆系 国 盛家 行了 很 时间长 但随 着民主 政 治的发展 二次第
,
,
世界 大 战后 尤以 其 2 是 世纪 7 0 年0 代 以 后特别权 力 关 理 系论 受 到越 来 激 越烈的 挑战
为,
“ ,,
。
1
97
2
,
德 国宪年
法
法 院在一 个 关 于 刑 执行罚的 决判中 终于突 破 了长期 占 有 重要 地位 特 别权 的力 关系 理论 联 邦 法 院认基本 权 利可以适 用 于刑 罚 执行 只能 通 过或 者根据 正式法律 加 以限 制此 抛因弃 了 为作 正 根 当据
的 ”
。
特 权别 力关
系
这一 判 决不久 在又教 领育域产 生 了 相应 的 效
,
果, “
基 本法规定 的 治 法国家 原则 和议 会 民
。”
主原
则 要求 法 立 关 机行自作 出 有 关 教育领 域 重 要的决定 而 不 能 放 给任 教 行 政 机育
“
关
在内 行部 政
问”,
题上 别权特力 关 系 论理 被破突 更 加的显 著的 标 还志 在 这 于种认 识 得 以实 和 证 化强基 权 利 本 不需 要
:仅
体实法保 也障需要 相 应的 组 织和程序形 式 予 以 保障 (通 组 过织和 程序 的 基本权 利保护
)
,因此
“
,法律
保 留不 仅 适用 于国家 和 人个 之间 的实 法体律 关 系 而 且 适 还 于 行用政 织 组 行 政和程 序
,
。
行政 关 机的任
① ②③
[ 」德平 纳 德 德 国 普通 行 《政法 》中 国 法政 大学出 版社
,
,
:
,
1哭心 年 版
,9
页 4第。
。
正因 为 此 行 政 如 法立在 有 些 国家 又 被称 授为权立 法 或 委任 法立
当然
这不 并 说 是在浸 害 行政 领 域 存不在 行政 自 由 量裁 而 是 对说侵 行害 政法 律要 尽可 能 地 予以 明 规 定确
将量 下在面 专 门讨
论。
。关于 法保留 与 自 由律裁
中法学
国, ,,,
( X抖
2年第。
”
5期
务 和构结 行 政 体 主的 立设 政 行关机 的管 辖权 基本 权 利的行政 程 的序 模式 都必 须由法律确 定
,
①
,随着
别 特 权力关 理 系 论 的逐 渐退 消在内 行 政部 适用 法律 保留 原 问 则上题 纷争的 经已 越 来越小 越来越 多 内部 的行政 为被行纳 法人律保 留原则 的 适用范围 则历 来是 纷 争 不断,
、。 。
是在 但给行 政付是否 适用 法 律 保留 的 问题上
“ ”
,
德国有 的 行 政法 学 者
认为服 行务政 不 要必 遵 严循 的 法格 保 留
。律
在没 明有 法
确律
规 的定情况 行下政 机关也 以 可为服 行务政
②
,但
也 有 学 认者为 国 资家金的 分 配是 为 确 了保实 特现、
,
、
定的 社会 经 和济 文化政 治 的 目标因 此 必须 由 具体规定 其 分配 赋予 公 民 应 相 主 权 观 利 的具有约 束 力
和 可 预 测 性 的法 予 以 确 律
,定,
在。 给行付政 方面 实 际上 也 存 两 在 不种合法 的情 况即 该给 付的 不给 付
, 。 ,
,
不
该 付给的 却 付 给事实上 拒绝提 供 国家给 付 给公民 造成 的 侵害可 并 不 亚 能于 对财产 和自 的由 侵
害
。例
如拒 不 提供 补 贴可 使 能经济 业 破企产 拒 不 提助供学 金 可 导 能致学 生辍 学 ,
“
此 相 与应对 自由和 财
由于 大 多 数给 付 行 领
政
的侵产害 ( 要 求 营者 经在 经 其设营 施上 安某装种 防 护 置装要 求学 遵 守生命 令 规 的 定)具 有 完 相全 的同 义
意 。
”此
因,
“
关于 律法 留保 是否以 及 在 何 种范 围内包 括 给付 行 政存 在 争议,
,
。 ”
。域受
到 法 调律 整这 种 争 议在 大很 程度 上 失去 了 意义,
,
③,
我认们为 既 然 府 动支财 源政 行为的 具侵 有益 质性既 然 一 对部分 人 的给 付 味着意 另一对 部人 的分不
给 付或 少者给 付既 然给 在付 政行 上存在该 给付 而不 给 付 不或该 给 付给 付却 之可 能 则 给付行 政必
须
受, 法律 保原 留则的 配
支 ,,
。必但 须注 意 的是
,
, “
,法
保 留律 只对 正 常案件是 要 必 即的以 社 经 济会和 文化
。
`
’
,
、
为 的目给 以付及在 大 较人 群 或的 者 较 时长期 配分 付
给对 突然出 现 的 非常 情 况 自然 灾 如害 特 别 是
。
,、
经 济 危机 不 需要( 事先 )规 定 授 否 权则 不 可即 能提 供必 要的 即 救济时
这
可 以 为 认一 是种 特别行 政 ,
限权
— 随
着 现 代行政 发的展 行 政 行 的方为式 发 生了重 大 的变 化,
、
与即 时侵害 类似 权 利的
”
④
。,
这 不
仅 表 在现从 侵 行 害政 给付 行 政到“
”
而且还 表 为现 行合政 同行 政导指 大等量 新型 政 行 行为 的 现 如出 的下题
:
。
问
样这在 法 律保 留问 题上 又 必 然产生 出
。法律
保 留 中 的法律 否 一是定是 为 法 行?
,“
组
织 甚 法 至宪 能否 成法 为 律法保留 中 的 法 律?”
,
,
这
个 问 题用 湾台 地区 学者 的 话来 说是 就法律 保 留 保 留 之 密
度“
”
们我 为 关于认法 律 留 保中的 保 留度密应 作具 体的 析 对 于分侵 害行 政
而 言行 机关政 不得 组以织
法更 不 以得宪 上法关 于行 政 机 关 的职 权范 围之规 定 为正 当理由 而 采取 应 相的行 动 必 须有 行为 法 的 ,
据 而 且 侵害依 严越重 保留 密应度当 越精确并 越要 遵 守国会保 留
,
,
,
,。
对
于 给付 行政 而言 一 般情况 下 行
。
,
机关政 不也得 以组织 更 不法得 以 法 上宪关 于 行 政 关机 的职 范权围 之 规 定为 正理当由 采 而 相取 的行应动 必 须有 行 法为 的依据而 且 给付越 保 留大 密 度 应当 越 精确并越 要遵守 国会保
,留
,
,这
样才 能促 使 行
政 体依 法主行政 为并司 机法 关对 政行 为行 的 法司审查提 供 有 力的 律 法据依从 而加更全 面 地保障 相对人 的 合法权益
。 对行 政指 导于而 言 保其留 的 密 度不 能就 一 强 调概行 为 的 法依据只要 不超 越组 织法甚 至 宪 法 上 关
于行 政 机 关 的职 范 围权 之 规 定 政行机关 的 导指就 有 足够 的正 当 理由
。,
,,
⑤
”
“
第二” 次世界 大后 随 着福 战利 国 思 家想 的盛 行
,,
,
,
“合
作 伴 式伙 国家 观 日念取渐 代权 威性 国 家
“
观”
。念 国
行 家之方政 式也日 由益以 高权行政 为手 段向 平 以等商协 主 要 方式 为的平 行等政 转变
行
政 合
同或称行 政 契约即 是这 种 新型 行政方式 之 一,
。
于对 政 合 同行而言 由 于行政合 同 的 特殊性 及 以 行 合
政,
同领域
的 越越广来 法泛律 又不可 能 行对 机 关政可以 行以政 合 方同 达式成行 政 目的的 情形 出 作具体
①而 ②③ ⑤④
:
参 〔德 见 〕 特 穆哈 特 毛尔 雷行《 法政学 总 论 》 高家 伟译 法律 出 社版,
·
,
2
刃以
年
版 第
1,
5
一
1 81
页
。
7
页 参 见 陈 新 民《行 政 学法 总论 修 订 六 版 第》5 :
,
,
。
同 ①
,第 ,
1
2
1一
1 23。
页
。
1页 同① 第1 3
关 于
行政 导 的指法 律 控制题问请 参见杨 海 坤 黄 学贤 《 中国 行程政 序 法典
化:
、
37
2一
3
75
页
—
。
从 较比法 度 的角研 究 》 律 法版出
社
,(1 琐〕 版年
,
48第
一一一一一一一一一一一一一上一些里壑竺
塾, ,,
_
又 明确 的
定 规 因此如 果 法 律 规定 某一 项事 可不以 以 政 行 合同 的式 方 达成 行则政 关机 必须 严格 守 遵否 则该 合无同 效
“
” ,
。
,反 则 可之 以 以行 政 合 同的方 式 设立 变 更者 或消灭 公 法 关系
。
,
、
这 即
是著 名 的 政行,
“
契
容约许性 理论 的 具体 用运”
,
行
政契 约容 许 性 理 论认 为 从 行政契 约 起的 以 源 及行 政
契约 功 的特能来性 讲 除了 法对律 约缔权,
,
,
有特 别定规 或者 依 法 关系 公的性 质 不得 结行 政契缔 约 外 者一 只般要 有 宪法 或组织 法 上 的 限权 依据
, ,
并且 行在政机 关 管辖 的事务 范 围内 在 能 有效 达 行政成目 的而 不又 与 法 律 相抵触 的 况 下 应 允许情缔
结
政 契约行
,。
在 行 政契 约制度 以中 政 行约 契容 性 许 论理 来 一统规 范 行政 契约订 权定 以弥补 组织 法
上 。,
,
“
”
,
对
行政 约契权规 定 欠的 缺 保持 行政 契约 固有 的 能 灵够活 地 适 应各种 非 常 态案 件需 要 的 特性
,
①
。
当应
承 认 种对行政 这 机关 定行订政契约 权 的规 范 式 模是 符 现代合行 政 契 理 约论及 践实发 展 趋势 的
三
法律 保 原留 则 与 行 政 由 自量裁从某
种意义 上 说来行政 的 发 过展 程 就 是 自 由裁 权 不量断 扩 大过 的程
, ,,,
。
、因
为 根 变 据 化 各的种
。 ”
“情
况 认行 承机 关 政专门 识 和知经 验 有 时对实 现法 的律 的目来 说 却是必 要 的
②
正 是
从这 一 意 义 来上
说
“,
现
统代治 要 求尽 可 能 多 尽且 可 能 泛 的 广由裁量自权 , 。
,,
。
”
③
然
而 代 现 法 原 则治 要求 政 行必 须严格 遵
,
守法 律并 以 法 律为其 最 终的 依
归
那么 行 政 的自由 量 与裁 法 律 保之留 间 是 存否在矛 呢盾? 如 果 以 经。
典 意义上 的法 保律 观来考 察 留其间 的矛 盾 不 是 言而喻 的
,
,
但 现代行政 法 的发 展通过 以 下 方 面使行
政
的 。由 自裁 量与 法保律 留间 之既保 持了 和 谐同 又时 给 了予合理 的 力
张
,一 是通 不过 定 确的 律法 念 使概
,。
,
行政权 获得行 使的 前提 合和理 的 空间 是二通过 严 格的程 序行使 政权 的 体具运 行 规范化
,
、在
现 代行 中 政无 是论侵害行 政还是 给 付行政 法律 都不 可 能对 所 有 政行 设定 一唯 的法 律 后 果 如
不可能 对所 有 政违 行 行 法给为予 罚 款额 拘 数的留 间时 完等 全数 字 化;同样 也 不 能可对所 有给付 行 政
精确化均 字化数
。、
在
许 多 情况 下 只 能 出相给应 的 形 情 而权授 行政 机 关 或者 决 定 是 否 取采有 关 行 为 或
者
。、
自
行选择 某结种 果
者 前的 定如规 … …在情 况下 行机 关 政 可 采以取 … 措…
施 ,,
,
“
、”
在, 该种 情 形 下 行 政
机
。关可 以 决 定 做或 者 做 不 行即 政 机关 有 权决 定是 否 为作 这就 所是 的 决 定 裁 谓
…量 …情 况 下行政 机 关 应当… 其具 …措体 施可 以是 …
…
,
后
者 规 定如的在 ,
“
…
…或…者…
,
”
,该在种情 下 形政行机 关 应 作当,
有关 出行 为这一 点是 羁 束 但的 于至 决 定取采何 种措施 就由 行 机 关 政由自裁量 了 即 如作 何为 行 由
政关机决 定 这就是 所 谓 的选择裁 量
,。
,
有
一 点必 注须意 的 是 无 论 决 定是裁 量还 选 是 择裁量 行 政 机关 的
, 。
, 量 裁 行为 都 必符须合 法 律 定规 目的的和 裁量的 围范 否则 行政机 关 行的为 就构 成法违
,
次 即其使在
裁
,
量的范 围 内行政机 关 的 行为 要 合理也 公 正自 裁由量 不绝 是 味意着 行政机 或 者关其工 作 员 人 的 意任解 释而 只能 解理 为必 须作出 符 合 法 律 定规 之价 标 值准 的 合目的 义合务 的 裁 量
,、
现 。法代治 要 求行政 在 任
、“
何时都候 不能无 在 法律 的 状 态下运
的 自 由裁量行权 乃 是 院法拒 绝所
,的。
。
尽
对 管理公合正 的标准很 严难 格确定但 是 专断 权 和 无力 拘
, 束 ”。
,
们它编织了 一 个 限制性 原 则 网状 结的构 要 求法 定 力权 应 合理 意善
④
,
且 仅而为正 当 目的 行使 并与 授权法 精 及 神容内 一 致相 国 行政法 中 与 法合性 原 则 处 于同 一 阶位 的基 本 原
则
。
正 因为如此 比 原 则例 经 已越来 成越为各
,、
,
⑤
、
第三 随 着 代现 行政 程序 法治 的 日益 健 行全
,政。
权 的行使 尤其 是自由 裁 量 的权 行使 必 须格 遵 守公 开严说 明理 由 证听等 代现 程 规序则 严 格 当正 的
程
规序 则使立法 机 关 的 意图得以 在政 机行 关行使 自由 裁 权时 量 致不被 背违,
而
正 这 现是 法 律代保 原 留
。
则
的重要 表 现现 代 法 保 律留 则 使原得 依 行 政法 从 纯 的粹形 式 意 发 义 展为形 式 意 与义 实质 意 并义
重
⑤ ④③ ①②
参
见 余 凌云《 政行契 约 论 》 国 中 民 大学 人版出 社
:
,仪2幻年 版
,
第 51
,
一
6巧
页
。 井室力 主 编 《 日 现本代 行政 法 吴》 微 译中 政法国大学 出版 社1卯 年 版5 2第6 页 〔 日」:
, ,
,。
【英 韦 德 《行政 」 法》 徐炳 等 中译国 大 百 科 全 书出 社 版卯17 版 年第 页5,
,
:
。
6 页
同③第 5 ,
。 ) l第 1年期 ( 参 见 拙 文 行《政 法 中 的 例比原 》则载《法 律 科 学》2 X
:,
中 国
法 学
、
Z
J科
年
第5
四 期法 律保 留 原 与 当则前中 的行国政 法 治谁都不 应否认 前 中国 当行的政 法治 建设 所 取 得的重 大 成 这就些 重 大 成就 表现 立 在法 法执司法
以及 人 们 法治观 的念
等各个 方面
、
,
、
。、
法 律
保 留原 则 日的益 重视 和有 效实施 则 是其 重 要 现体之 而 这 一突
、
,
地 表出 现在《 宪 法 》行《 政处 罚法 》 《 立法 》 《行法政 许可 法 》等 法律 范 规中
、、 、
、。
《宪
》第 法6 2规定 全 条
,国,
。6 规条定 全 国 人 代 民人民代 表 大会 修 宪法改制 定 和修改刑 事 事民国 机构 家 其他和 基本的 法 ; 律 7
第
表 大会常务委 员 制会 和 修改定除 应 由全当 国 民人 表 代会大 制 的法 律 定以外 的 其 法他律 ,
、 、
、根据宪 的这法 两 规条 定 修改宪 法制 定和 修改 刑事民 事 国家机 和构 他其基 法 本律以 及基 本 律法以 外的 其他 法律是
属 于 严 格 意 义 上 的 律法 保 留事项 。
《行政
罚 法》处
,
第
9条规
定 法律 可设 以 定各 种行政处 限罚制 身 自
。 人
。
,,
的 行由处 政 罚只能 法 由律设定
,
。
0
条 规定 行 政 法 规 以 可设定 除 限 制 人身 自由 以 外 的行 处政罚 第 1
、
第
n,
条规 地 定方性 法规 可 以设 定 除 限人 制身 由自吊销企 业 业 营执 照以 外 的 行 政处
罚 、、。
、
,2
条 规 第
1定国 务 院部委规章 可 以 在法律 行 法政规 规 定给予的行 政 处罚 的 行 为 类种 和 幅度的 范 围内作 出 体具
定规 尚未 制 定律法 政 行规 法 国 的务院 部委 规 章 违对 反政 行管 理秩 的序 行 可 为 设以 定警 告或 者一
,。 ,,
定
数量 罚款 的 政处 行罚罚 款的 限 由 额国务 院规定
、3 条 定规 自省治区 直辖市 人政民府 和 省 自 1第、
。 、
,,
、
、
、
治 区人 政 民 府所在地 的 人 民市政府 以 及 经国 务批 准院的 较 大 市的 人 民政府 制 定 规 章的 可以 在 律法
法规 定 规 的给予 政处 罚 行的行为 种 和 幅类 的 范 度围内 作 出具体 规 对定 反 行违政 管 理 序 秩 行的 为 可 以 定设一 定 数额 罚 的款 政行处罚
民代表 大 会 务 委常 员 规会定
。 ,, 。
尚
未制 定 法律 法 规的 上述 规 章
、
、
罚款 的限额 由 省 自治区 直辖 人市
,
4条 进 则一 步 调强除 上 述规 定以外 的 其他任 规 何范性 文 件 得不设定 第 1
,
行
处 罚政
。
上从述规 定 可 见 《行 政 处 法 》罚 根 据现代行 法 中政 法 律 的保留 则 对原 政 处罚 行的设 定作 了,
, 。
,
非
明 确常 而又具体 的 规 定其 限中 制人身 自由 于 由涉其及 公 民最到 基本的 权 故 只 利能行实 绝 保对 留或 国会称保 留其处 他 罚 根则据不 同的情 形 作相 了对保 留 的规
定 ,
,
如 说果《 政处行 法罚 》
只是对 政 行 罚处这 一 特定行 政行 为的设定根 据 法 律保 原 留作 了 比 较则 明 确的
规
定 从而有效 杜绝 了 行政 处 混罚乱 的 源头 那 么《 法 立 法》则 一 次 以 法 律的第形 式对法律 保 原留 则作了
全 面完 具 整体明确 的规
、 定 、、。
《立
法法 》
8第
条规定 下 列 事 项 能只制 定律 法 家国 权 主的 项 事 ; 级各 人
民
:、 、 、
,
、
代表大 会 人 政民府 人 民 法 院 和 人 检察民院 的 生 产织 和组 职 ; 民权族区 域 自制 度 特治别行 政 区制
度、、
基 层 群 众治 制度 ;自犯 和 刑罚 ;罪 对公 民政 治权 利 的剥 夺 限人制 自由身强 制的 措和施 处 ;罚对 非 国 有财 产征的 收 ;民事 基 本度制; 基本 济经制度 以及 财 产 税收 海 关 融 金和外 的资 基 本 制 度 诉 ; 和 讼 裁 仲
制
度 、 ; 须必由 全 国 人民代 大 表会 其 及常务 委员会 制定 法 律 其的他事
项 ,,、
。
,第
9规 条定 法本
,第
8
条 定 的事规
项 尚未, 制 法 律 的定全 国 人民代表 大会 及其 务常 委 会员有权 作 出决 定授 国权务 院 可 以 据根实 际 要需
对其 中的部分 项事 先 制行定政 法规 但是 有关犯 罪和 罚 对公 刑民 政 权利 的 治剥 夺和限制 身人自由 强
制措的 和 处施罚 司 制法 度事等项 外
除,
、
。可
见 《立 法 法》 第 条8第 9 条 对 法 保律留 则 原以 及 其中 绝的 对
、
。
, 保 留和 相 对保 的 规定留是 分 具十 明确 的
体、
1
更条 进 一 是 而为 且了确保 律保法 留 则原的 更 实施好第 0
。,
步规 定
授 决定权 当明 应确权授 的目 的 范
力围。 ,
授被 机关 应权 当严格 按 照 权 目授和的范 行围 使 该 项权。
,
被,授 机 关不 得 权将该 权力 授 给其转 他机
关
,期长 以来在 行政 许 可领域由 于 缺 乏 法保 律留原 的则有 效约 束 造成各级 各类 行 政 关 机 滥许 可设这种 状 成况 为腐败的 要重 头源 极并其严重 地阻 碍 我 了 市 国经场 济进的一 步 发展 ,
。 ,
为 有 效 了防止 和
消7
除 现实活生 中长期 存在 的 政行许可 事 项 定设太 多太滥的 现象 理合配 置各 社 会种 资 源特 别 是 照 按场市经
济 取的 向协调 政府 市与之场 的 间 关系经 过 多 努年 力终 于 式 正出台 并 于
,X2 (拜
年
月,
1
实 日施的 行(
政 可 法许》也 在 法律保 留方面 迈 了出可喜 的 一步
,
其 重要。 表现就 是 在 行政 许可 事项 以 及 定设主 体上
,
较比地 好彻贯了 法律 留 原保
, 则
、
,
。
2 条对
可 以 设 行定政 许 可的事项 作 了 明 确的规定 由 于现 实生
活 该法 第1
。2 条
在其最 后 作了 一 兜 个 条底 款的 的中行政 可 许千差 万别 了为 在可 许 问题 避 上 挂一 漏免万 该法第 1
规
定即 律 行法 政法 规可 以设定 行政 可许的 他事 其
50
项这样 《行 政 许 可 》 法作为行 政 许 领 域 可的 本基
政 法 行中法 律的 留原保研则究
法
除 了对 政行许可 的 项事 作 了五个 面方 的具 体定规 还 将外许 可 事 项 授 给其权他法 律 以及国 务 院的行政 规
法
。,
,
必 须但注 意 的 也 是仅仅 是 权授给其他 法 律及 以 务国 的行政院法 规其 任何他 范性 文 件规 不是
。,
,
,
可
以 定设 行 许 政可的 他 事 项其的
上就述 法 范定 围的内 可许 项 也事不 是 何 规范任 性文 件 都可 随 以 便设定 的 否 则 不 也完 能全消 行除
许政 的可 乱现 象混、
。
1 条 作 一 个了特 规别定 外 还在 4第 条 第 巧1 条可对以 《 行 政 可许法 》 除 了 在第 3 。
,
、设定 行政 许 的 可 不效同 力的 范规 性文 件及 权 限 其作出 明确 的定
规4 条第 巧条 规定 外的 他其规 范 性文 件 律一不 得 设定 行政 许 可 1
,
条7进一 步 强调除 本法 第 在并第 1
“
。
”这样 《 行 政许可 法 》不 在行仅政 许 可
,
的 事项而 且 行在 许 政可 设的 定主 上体都 了严格有 的规
, , 定,,
,
。
可
见 行《政 许可 法 》在贯 彻 代现行 政法 的
。
法
,
律 保留 原则 确 保行政许 可 的法 制 统一 性 治 根行 许 政 弊端 的根可 等源方 面 实 具确 有 要重 的 义 意 以可 预 随着见《行 许可政 法 》的实 施 其实 践 义也 将意愈益显 现
,,
但 是 由 于长期 以来 国我政行法学 对 界法律保 留原 则 的 重视 不 在 够行政 法 的实践 中 也能很好 地
未贯彻 法 保 留原律则 成 现 造 生活 实中 大量 的 政 行 相对 人的 人身 财 产 等 合法 权益 得 不 到有 效 维护 至
甚 、
,
受, 到 不有应 的侵害
,
。其 表现 主 有要 三 个 方面 第一 是至 今为 止在 行 政 征 收 行政 补 偿 行政 强 制等 域
领。
,
、
、
还没 有严 的法 格律规定
如前 目反应 普遍强 烈房 的屋 拆迁及 其补 偿一 这及涉到相 人对 本财 基产 利权的 。
行
为还 是以行 政 关 机自制己定 的 规则为则准; 二第 是 关规有范公 然违 法反律保 留 原
则 ) ; 第留三 是 付给 政行 本 上基 还 不受 法律 保原 则留 的约
束,
。如
期 以来成
,
长为
理论 和 实 践热点之 的 劳 动教 养制 度显 违 然 背 了法 律保 原则 留 (而 是且违 了背 法律 保 中 留的绝 保对如有 些 方地 政府
为 了吸 外 引 资 随意 很 动
,
地辄
奖重以金 或很者 恰 不 当 提 供额地 的外物质 条 件类 似 的情 形不 要 绝 对 说 保原留 即则 使 码起的 相 对
留原保 则没 有都 得 到 现
体
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〔 者作 单位 苏 州 大 法学 学院 〕
: (责
编任 吴
辑雷)
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政法行的法中保律原则研究留
黄 贤
学内
提容要
法 律
保留原则 是 法依行 政 原 则的重要 容 但内 律保 留法 则与 原 期长 来被 以 认 为 同 样是 依法
,
,
政行原 则 之一 的 法优律 原位存则在 显 著的 差 异 法 保律留 原 则 更 能体 现依 法政的行 质本 求要 因而 构成 依 行法 的政特有 原则
。
法律保 原留 自近则代 产 生以来 其 本身 也 生 发了 重 大 变的 化在 法 律 范的围 上从 议 法 会发、
、
,
“”
展 到
包既括 议 会也法 括行政包立 法; 保在留 事 项 的从上 侵 行害政 发 展到 包 括 侵 行 政 内部 害 行 政给付 行 政 在
内
所的 行 政 有 ;在保 密留 度 上从纯 粹的行 法为 发展 到 既行有 为 法也有 织组 法
量裁行 为 同 受发样展 了 的 法 保律留 原 则 支
配然 存 诸在 弊多
端
。。
构
成 现 行 代 政 要 特重征 的自
,由
。
我国 行 现行政 治法实 践中 法律保 留原 则 渐逐 得到重 视 但 是 仍
关
键词
政法
行 律法保留原
则研究
随着 代行近政 法 的产 生依 法 政原 则行 而 从法 律保 留原 开 则始 出现 一 直 指 并导着 行政 行
为
,,
但。是
,
自 代 以近 行来 行为政从 而 政行法 学有 了并 正发 在生着巨 大 变的化,
,。
那
作么 行为政 行 为 之重 要指 的
导,
法保 留律 原则经 历 并了 要将发 哪生 些变化 ? 该呢 题问 探讨无 论的 对是 国 我 速飞发 展的 政行 法 治实
还践 对 是我 日益国 完 善的 行政 学法 均 具有 重 要意 义
、
。一
律法保 留 原则 与依 行法 政
依法 行是 政法治条件 对 下政行行 为 最 的基本 要求 法而 律 位优 和 律保 留法则 又 是依 法 行 政 则原的
两 最个为 重要 的 柱支性原 这一 则 点 已经为 许 国 多 家和地 区 所 确认
, ,。
,
①所法 律谓 优 位 简地单 讲 就是
,指,
,
一切 行 行 为政均 不 得 与 法律抵触行 机 政 关 能采不 取 法 律 与 相抵触的 任何措 施法 律与 何行政任行 为相
都比处 于最 高位 阶
由。 法于律 优位 原则并 不要 求所有 行 行政为 都 必 须有 确明 法的律 依 据 只 要需不
,违 。,
现 有法律背 规定 即可所 以 法律 优位原 则 又 称 被之 为消 依 极法 政行原则
,,
法 律优 位原 则 的 目的 于 防
,在
止 行政机 关 施 行实 行政 时为违背 法 而要律达 这 到 目的一 先 首必须 格确严立 法 规 范 之间 的 等 级 也即 法 规 范之间 位的阶 ; 其次法 律 范 本规 必 身具须 体 明确切 忌内容 的空
,洞
。
这 是 就法律 优
位 原 的 两则个 基。
本前
提。
由
于法 律优 原位则 的 根本目 的就 是要 禁止 违 法 行的 政行 为所 以法 律 优 位 则原 无论 就 其行 为
,, ,
,
,不
得 违法的 内 容是 还其无条 件适 用 地 于 所 行 有 政 行的为要 求 都 易容为人 们理所解
所谓法律 保留 则原简 单地 讲 就 指行政 行 是为 必 须有法律 的据 依 也 行即 政 机关 只 有在法 律有 明 确规定 的 情 况 下 能才 作 积出极 的 行政 行 为否 则构成 就 违法
“,
。
法 律
保 留 原 则其适 依 用 围 具 体范 可又 为
分
、
”,
侵害保
留说
”
,、
“
全
面 保 留
说,
”
、
重 “要 项 事 留 说保
”
“。
”
“、
机
关 功能说
“ ”
“
权力 行政 留 保说
”
等。
所 侵谓害 保 留
“
,
说简 单地 讲就是 指 行 政机在关作 出 侵 害 相 对人 权或者利课 予 对相人义 务 等不 利行 政行 为或 负称 行政 担的情形 下 必须 有法 律的根
据
”而
对 相对 人的给 付 政 行则不 需 要 有法 律的 根 属据于 行 政自 由
①
参见 王 扬名《法 国 政 法行 》 中国 政 法大 学 出 社
版
:
,
1 899
年版 第l
%,
19一8
,
页
。
:胡 建 森《 比 较 政行法 一加 国 政 法 评述行 》法 出律 版
,社
l卯8
年1版 第 肠9 页 第3
,、
9
一
3
功
页
。翁
岳生 《 法治 国 家之行 政 与司 》法台 湾 月 旦出 社 股 份 有 版公限 司 l 1卯年 版 第
:,
22 一 25
加页
。
4
5中
法学
国2
科
以年
5第
裁量期 的 围
范
“。
①
谓所 全 保 留面 说简单地 讲 是 指就所 有 行 政 为行 都 必 须 法 有律的 根 据 不行管 政 为行
。
是,
,侵害
行政
”
,
还
给是 行 政付 (或 称授益 行 政) 都须必 法以律为 依 据
,
所重 要谓 项事保 说留 又 称为质本
,性
,
保 说 或者留 本 事项 质 保 留 是说 指不 干 仅 人涉民 自由 权 利 行的 领政域 应 用法 适保律 留原则 且而 给在付
政 领 行域中 凡涉 及 民人基 权本利 的 实 与现行使 以 及涉及 共公利 尤益 是其 影响 共同生 活 的 重 基要本 决定
,”
,“
当应 法有 律 的明 规确 定
,
。
关机功 能说 为 所认 谓 重要事项 有 时显 得 空洞 而无 内容 因此 在具 体情
“
”。
,
,
,
形中还 必 须有具 体 的标 准 进 并 一 认 为步这 具 个体 标 的 就准 符是合功 能之 关机结 构
, ,:, 、 、,
对 关 功机 能
说,
的最
好 解释是 国德联 邦 院 法 指 出曾的对 国家 之 决 而 定言 不 仅以最 度 高 的 民主合 法 性 为 依据尤 其
要尽求可 能 正 确也就说 是依 照机关 的组织 编制 功能与
程 序式 方 等 考虑由具备 最 优条件 的 机 来 关作
出 家决 国
。
定
②所 谓
权力行 政保 说 留 单简地 讲就 指 是无论是 付行给 政还 侵 害行是 政凡是 权 力行政
。
,,
都,需 要有 法 律据依
③
,
,
虽 然
法律 优 原位则 和法律 保 留 原 则作 为依 法行政 原 则的 两个 基 要本 不 求 为仅们人所 一 理般 而
解且 为各
国 ( 区地) 的 法律 所 确明 定规但 际实 更上能 现体依 行 政本法 要质 求 的 是 律 保 法留原则
,
,
因为 。
法
律位 优原则 只 是极消 地要求 行政机关 的行 政行 不 为 得法与律相 冲 当突 律法 对某个事 项 未具 体作 规
时 定法 律位优 原则 则无能 力为,
,
。
这种 任何 行 为均 不 得 违 反法律 的 则规在 法 治家 除国了 政机行关 应 当遵
。,
守 外其 他 任主何体 如例 民 事主 体 也 都应 奉 当行
从
个 这意义 上来说 法 律位原 优不则 仅是 依 行法政的
,
,
基 本
则 而 且也 是原其 部他门法 的基 本 原则 ,
,
,
。
如
说果 法律 优位原 则 只是 要 求 行政 机关与 公 民平等 守法
。,
的
基 本准 那则么 法律 保留 原 则则是 行对政 机 关守 法的 具有 本质性 的殊 要 求特 而 因构成 依法行 政
特的 基有本原则
。 法 律 留保 则 原使行政 权受 到 法 律 的 效控 有制 使并 行 得政 的 权运 行具有 可见预性
,
。但
是法 律保 原留 则 与 律优位 法原则 相比 无论 在容内的 丰富性 还 上 是在 求要的 复 杂 性上 更都 值加 得讨
探 二律 保法 原留 则 的经 典涵 义及 发其展
9世 的纪干 涉行 政 从起 源上 来 法 说保律留原 则起 于 源1,
、
“
”
9,世 纪 作 为 宪政 工具 而发展 起 来 的是 1 ,
一 项
要 重则
。原
其
最 的初意或义称 经 意典 义是指 政机 关行如果 要 对 人 私的财产 和 自由 进行 预 必干 须,
得。 到议 会所制 定的法 律的 明 授确 权否 就构则 成违
法“
, ”,
这 时 的法
律保 留 有两 明 显个 的 特征 第 一 由于
: , ,
,
, 这时 政的 奉府行管得 最少 的 政府 就 最是好 的 政 之府理 念 法依行 政就 是要 将 政 行 权置于 立 法权 的严 控 制之 格下所 以 就 律法保 留原则 的中 律而 法 就 言是指 议会制 的法定律 就是也 说 是指狭 义 上的法 这 时的法 律律保 留 称国会 保 留或绝对 保 留“
第 。二 就 律法保 之 留 事项 言 而由 于 这 的时 政 主 府要 是充
,
, 当,
,
警
局察。
”、
“
邮
政局之 角 色 其 职能 主 要是 从外 部保 障 经 自由 竞争济 的自律 行运 秩序 且 这而 为
种保 障
“ ”
。”
市, 民社会 自律 运行秩 序 的 政 也行 被议 以会 法 限律定 在必 要 的 小最 的 限 度 以尽内 可能减 少对市 社 民会的 害 所侵以 这 法 律时保 留 事项之 内从容上 来说是 侵 害 保 留
, ,
,当 由于然 时 的当 政行 以是秩 序行政 “
”
,。
,
、规制行 政为主 的 所 从 某种以 意义 上 来 说当时 的法律保 留 实上 就质 全是 保 面
留
具上有 述两 个明 显 征 特经的 典意义 上的法 律 保 原 则 是 留与经 上 济处 自由于竞 争 从而政治上 要
对行政 求 权予以 无 以复加 之严格 限 制 的自由 法治 国时 代对 行政 权的要 相求适 应 的
,,
,
。 世 0纪特 是别第 二2
次世
界 大战以 后 随 着 自 由 竞争时 代的 结 束 行政 之 膨胀 化 的权 特征 日益 明 显 付 行给政 的领 域越来 越
呈 扩大 的势趋而 司 且 审法 查的范也 越益 围扩
,大 。
行 政权的不 断 扩张 使得 法 律对 行 政 的控制 在原 有 的
基 上础 又 有了 新 的 由
理。
这
样 行政对权 予 法以 律制 统 经的 意典 义上的 法 律保 留 则原 然 遇 必现到 代行政
①
但 政 行机 关 在 作 给出付行 政 行为 时还 要是受法 律 优 位则 原支 配
:的,
“
,”
。
②
参
见陈清 《秀法行政与依 律 的法 适 》用 翁岳 载生 ( 行政 法 》 中 法 制 国出 版社:
,
, ,
2 犯
仪
年版 1第 0
, ,5
,
一
1
8
3页
,
。
③
随着 行 行为方式 政变的 现 化行政 出 现代 了一些 与政 处 行 等罚 统行传 为不同 的新方 式 如行政指 导 由等 这于 些 新 行的为 能不基 于
行政
主 体的 方意单志 而作 出 故 些学者称 有为之行非权政 行 为或 力者非力行 权
贤 政《行 政导 比较 研指究 》载 《中国 学法》 望为1年 第3 期
, :。
。但是 笔 不 赞者 这成种 点
观。
见参杨 海坤 黄 学
、
46
行政
法 的 中法 律保留原 研 则究
挑 战的
。
这 种 挑战 核 心 是 法 的律 在 能多大 范 的 围 以及在 何 等 度程 上对 行政 进 统 制
,
行。
先首法 保 律留原则 中的 法 律 再 不仅指 会议 所制定 狭的义 上的 法 律 而 是 括包行 机政关 行的政 立 法 内的在 义广上 的 律 法也 就 说是不 一 再概用 适 会国 留保或称绝 对 留保
,
、“
”
,
,
。
人 进20 世纪 尤其 是 第二 世
次界 大 以战后 行 政 权的 膨 胀 化术技化 之特 征使 得 原 有立 机法器 运 的转迟 缓 与 飞 速 发展 的行 管政理 实 践 间之 可 避不 免 地发生 矛了盾 而 解 决这一 矛 盾 出的路就 是 行政 机 关通过 议 会 授的 权获得 了 相 应的立 法
,权 此 即
所谓的行 立 法政
地。 ”
,。
这
行样政 机关 来原的 只 能依 议照 会 所立之 法行 的事机械 依的 行法政 就发 展 。
,
为
也能 依 据 自 的己 立 法行政
①
在
现 代社 会 不 承认行 政 立法 就 味 着意 把当事 置人 于 权利 无 护 的 境保,
“那么 这 是 不与法律保 留原则矛 吗盾 ?其实 现 行政代法 治 解这决 矛 一 的 出 盾 路 第是一 法律
:保, ,
,
,
留 原 要 求 则 些某 事 只 项能议会由法律规 定 任 何 政 机行关 绝对 可不 涉及即 国 保 留会 者或称 之 绝对为 保留 这 是 法 律 保 留 核的 心; 第 二 某些 可 由以 特定 行政 关 机 立法 事 项 的先事也 必须有 会议 的 权授即相
,,
对 保, 留 ;② 第三 法对 律 未尚 作 出规定 又而不 属于 法 律保 的留事项 行 政 机 关对 其作 了规 定时一 旦
了有法 律 规 的 则 必定 立须即 对 政 立行法 进 废 立 行改 求以 得 与法 律的 致
一 ,、
,、
,
,
,
。
通过 这些 途 使 径 得政 行
,立
、
始法 处 终 议于会的 监控 之 下
,
,
。
因
此行 政立法 为 行的 质性虽 然 有别 于具体行 政 行 为 但 是 归 到根底 仍
然。
,
是
政行行 为 不而是 立 法 为行
也正 因为 如 此 现代 各 国一 都 强般 调在 影 响 公到民 法 人 其或 他 织 的
组,,
,
基 权 利本时 必 须由议 会 制 定的 律法 予规 定 以政 机行关 在任 情 何 下况 都不能染 指并 将 这 规一则 通
过宪法或者 其 宪法他性 律 法予 确以 认
,。
其 次法 律保留 原 则 的 适用 范 围也 不 仅停 留仅在 侵 行 政害领 域 而 要 大扩 到内部 行 政 付行给 政等 行 领域政
。
,、
虽
然 随 着现 代 行政的 发 展 侵 害 政行 的 领域 越 来越小 但 是公 共 利 益与私 人利 益 的矛 盾在 任 时候何
,
,
都
是终始存 在 的 而 公当 共 利 与 私 人益利 益发 矛 盾生使 得 牲 私 人利 益 牺 为 成 要 必时 害侵行 政 就不 可
避免。
,
,
,
但 任是 何侵害行 都必政须奉 法 行保 留原则 而律且 影在响到 对 相人 基权 益 时本 还 必须有 会议法
。
,
,保的留
这 在一点 上 现 代 行政 法 的上法律 保 留传 与统行政 的法 法律保留可 以 说是一 致
的、
所。不 同 是
的 现行 代 法政上 的 法律保留 更 加强调法 律应 对当 害行侵政 的 对象 内容 程 序 以 及 相 应的法 律后 等 作果出 明 确 规定 以 使的得 侵 害政 不 行 仅 以 预 见 而且 可可以 衡
,量
、,
,、
,
。
③
,
长
以期 来内行部 政因 其 对 行是政机 关 包( 括其他行 政 主 体 中文其 他地 方 也
同 自)身 人员 的 事 项
或进
行 组 管理织 调 与 节活 动 的而被 视 为无 须 议由 会 加法以 调整 并 被 除排在司 法审查 外之,
,
。
其
重 要理
,
由是
部行内政不 对外部 行 相政对人 产 生影 故 应 当响由行 政机 关 自行 调 节这 就是所 谓 的特别 权 力 系
关,
论
理。
这
特种别 权力关 系 理论 在德 国等 大法陆系 国 盛家 行了 很 时间长 但随 着民主 政 治的发展 二次第
,
,
世界 大 战后 尤以 其 2 是 世纪 7 0 年0 代 以 后特别权 力 关 理 系论 受 到越 来 激 越烈的 挑战
为,
“ ,,
。
1
97
2
,
德 国宪年
法
法 院在一 个 关 于 刑 执行罚的 决判中 终于突 破 了长期 占 有 重要 地位 特 别权 的力 关系 理论 联 邦 法 院认基本 权 利可以适 用 于刑 罚 执行 只能 通 过或 者根据 正式法律 加 以限 制此 抛因弃 了 为作 正 根 当据
的 ”
。
特 权别 力关
系
这一 判 决不久 在又教 领育域产 生 了 相应 的 效
,
果, “
基 本法规定 的 治 法国家 原则 和议 会 民
。”
主原
则 要求 法 立 关 机行自作 出 有 关 教育领 域 重 要的决定 而 不 能 放 给任 教 行 政 机育
“
关
在内 行部 政
问”,
题上 别权特力 关 系 论理 被破突 更 加的显 著的 标 还志 在 这 于种认 识 得 以实 和 证 化强基 权 利 本 不需 要
:仅
体实法保 也障需要 相 应的 组 织和程序形 式 予 以 保障 (通 组 过织和 程序 的 基本权 利保护
)
,因此
“
,法律
保 留不 仅 适用 于国家 和 人个 之间 的实 法体律 关 系 而 且 适 还 于 行用政 织 组 行 政和程 序
,
。
行政 关 机的任
① ②③
[ 」德平 纳 德 德 国 普通 行 《政法 》中 国 法政 大学出 版社
,
,
:
,
1哭心 年 版
,9
页 4第。
。
正因 为 此 行 政 如 法立在 有 些 国家 又 被称 授为权立 法 或 委任 法立
当然
这不 并 说 是在浸 害 行政 领 域 存不在 行政 自 由 量裁 而 是 对说侵 行害 政法 律要 尽可 能 地 予以 明 规 定确
将量 下在面 专 门讨
论。
。关于 法保留 与 自 由律裁
中法学
国, ,,,
( X抖
2年第。
”
5期
务 和构结 行 政 体 主的 立设 政 行关机 的管 辖权 基本 权 利的行政 程 的序 模式 都必 须由法律确 定
,
①
,随着
别 特 权力关 理 系 论 的逐 渐退 消在内 行 政部 适用 法律 保留 原 问 则上题 纷争的 经已 越 来越小 越来越 多 内部 的行政 为被行纳 法人律保 留原则 的 适用范围 则历 来是 纷 争 不断,
、。 。
是在 但给行 政付是否 适用 法 律 保留 的 问题上
“ ”
,
德国有 的 行 政法 学 者
认为服 行务政 不 要必 遵 严循 的 法格 保 留
。律
在没 明有 法
确律
规 的定情况 行下政 机关也 以 可为服 行务政
②
,但
也 有 学 认者为 国 资家金的 分 配是 为 确 了保实 特现、
,
、
定的 社会 经 和济 文化政 治 的 目标因 此 必须 由 具体规定 其 分配 赋予 公 民 应 相 主 权 观 利 的具有约 束 力
和 可 预 测 性 的法 予 以 确 律
,定,
在。 给行付政 方面 实 际上 也 存 两 在 不种合法 的情 况即 该给 付的 不给 付
, 。 ,
,
不
该 付给的 却 付 给事实上 拒绝提 供 国家给 付 给公民 造成 的 侵害可 并 不 亚 能于 对财产 和自 的由 侵
害
。例
如拒 不 提供 补 贴可 使 能经济 业 破企产 拒 不 提助供学 金 可 导 能致学 生辍 学 ,
“
此 相 与应对 自由和 财
由于 大 多 数给 付 行 领
政
的侵产害 ( 要 求 营者 经在 经 其设营 施上 安某装种 防 护 置装要 求学 遵 守生命 令 规 的 定)具 有 完 相全 的同 义
意 。
”此
因,
“
关于 律法 留保 是否以 及 在 何 种范 围内包 括 给付 行 政存 在 争议,
,
。 ”
。域受
到 法 调律 整这 种 争 议在 大很 程度 上 失去 了 意义,
,
③,
我认们为 既 然 府 动支财 源政 行为的 具侵 有益 质性既 然 一 对部分 人 的给 付 味着意 另一对 部人 的分不
给 付或 少者给 付既 然给 在付 政行 上存在该 给付 而不 给 付 不或该 给 付给 付却 之可 能 则 给付行 政必
须
受, 法律 保原 留则的 配
支 ,,
。必但 须注 意 的是
,
, “
,法
保 留律 只对 正 常案件是 要 必 即的以 社 经 济会和 文化
。
`
’
,
、
为 的目给 以付及在 大 较人 群 或的 者 较 时长期 配分 付
给对 突然出 现 的 非常 情 况 自然 灾 如害 特 别 是
。
,、
经 济 危机 不 需要( 事先 )规 定 授 否 权则 不 可即 能提 供必 要的 即 救济时
这
可 以 为 认一 是种 特别行 政 ,
限权
— 随
着 现 代行政 发的展 行 政 行 的方为式 发 生了重 大 的变 化,
、
与即 时侵害 类似 权 利的
”
④
。,
这 不
仅 表 在现从 侵 行 害政 给付 行 政到“
”
而且还 表 为现 行合政 同行 政导指 大等量 新型 政 行 行为 的 现 如出 的下题
:
。
问
样这在 法 律保 留问 题上 又 必 然产生 出
。法律
保 留 中 的法律 否 一是定是 为 法 行?
,“
组
织 甚 法 至宪 能否 成法 为 律法保留 中 的 法 律?”
,
,
这
个 问 题用 湾台 地区 学者 的 话来 说是 就法律 保 留 保 留 之 密
度“
”
们我 为 关于认法 律 留 保中的 保 留度密应 作具 体的 析 对 于分侵 害行 政
而 言行 机关政 不得 组以织
法更 不 以得宪 上法关 于行 政 机 关 的职 权范 围之规 定 为正 当理由 而 采取 应 相的行 动 必 须有 行为 法 的 ,
据 而 且 侵害依 严越重 保留 密应度当 越精确并 越要 遵 守国会保 留
,
,
,
,。
对
于 给付 行政 而言 一 般情况 下 行
。
,
机关政 不也得 以组织 更 不法得 以 法 上宪关 于 行 政 关机 的职 范权围 之 规 定为 正理当由 采 而 相取 的行应动 必 须有 行 法为 的依据而 且 给付越 保 留大 密 度 应当 越 精确并越 要遵守 国会保
,留
,
,这
样才 能促 使 行
政 体依 法主行政 为并司 机法 关对 政行 为行 的 法司审查提 供 有 力的 律 法据依从 而加更全 面 地保障 相对人 的 合法权益
。 对行 政指 导于而 言 保其留 的 密 度不 能就 一 强 调概行 为 的 法依据只要 不超 越组 织法甚 至 宪 法 上 关
于行 政 机 关 的职 范 围权 之 规 定 政行机关 的 导指就 有 足够 的正 当 理由
。,
,,
⑤
”
“
第二” 次世界 大后 随 着福 战利 国 思 家想 的盛 行
,,
,
,
“合
作 伴 式伙 国家 观 日念取渐 代权 威性 国 家
“
观”
。念 国
行 家之方政 式也日 由益以 高权行政 为手 段向 平 以等商协 主 要 方式 为的平 行等政 转变
行
政 合
同或称行 政 契约即 是这 种 新型 行政方式 之 一,
。
于对 政 合 同行而言 由 于行政合 同 的 特殊性 及 以 行 合
政,
同领域
的 越越广来 法泛律 又不可 能 行对 机 关政可以 行以政 合 方同 达式成行 政 目的的 情形 出 作具体
①而 ②③ ⑤④
:
参 〔德 见 〕 特 穆哈 特 毛尔 雷行《 法政学 总 论 》 高家 伟译 法律 出 社版,
·
,
2
刃以
年
版 第
1,
5
一
1 81
页
。
7
页 参 见 陈 新 民《行 政 学法 总论 修 订 六 版 第》5 :
,
,
。
同 ①
,第 ,
1
2
1一
1 23。
页
。
1页 同① 第1 3
关 于
行政 导 的指法 律 控制题问请 参见杨 海 坤 黄 学贤 《 中国 行程政 序 法典
化:
、
37
2一
3
75
页
—
。
从 较比法 度 的角研 究 》 律 法版出
社
,(1 琐〕 版年
,
48第
一一一一一一一一一一一一一上一些里壑竺
塾, ,,
_
又 明确 的
定 规 因此如 果 法 律 规定 某一 项事 可不以 以 政 行 合同 的式 方 达成 行则政 关机 必须 严格 守 遵否 则该 合无同 效
“
” ,
。
,反 则 可之 以 以行 政 合 同的方 式 设立 变 更者 或消灭 公 法 关系
。
,
、
这 即
是著 名 的 政行,
“
契
容约许性 理论 的 具体 用运”
,
行
政契 约容 许 性 理 论认 为 从 行政契 约 起的 以 源 及行 政
契约 功 的特能来性 讲 除了 法对律 约缔权,
,
,
有特 别定规 或者 依 法 关系 公的性 质 不得 结行 政契缔 约 外 者一 只般要 有 宪法 或组织 法 上 的 限权 依据
, ,
并且 行在政机 关 管辖 的事务 范 围内 在 能 有效 达 行政成目 的而 不又 与 法 律 相抵触 的 况 下 应 允许情缔
结
政 契约行
,。
在 行 政契 约制度 以中 政 行约 契容 性 许 论理 来 一统规 范 行政 契约订 权定 以弥补 组织 法
上 。,
,
“
”
,
对
行政 约契权规 定 欠的 缺 保持 行政 契约 固有 的 能 灵够活 地 适 应各种 非 常 态案 件需 要 的 特性
,
①
。
当应
承 认 种对行政 这 机关 定行订政契约 权 的规 范 式 模是 符 现代合行 政 契 理 约论及 践实发 展 趋势 的
三
法律 保 原留 则 与 行 政 由 自量裁从某
种意义 上 说来行政 的 发 过展 程 就 是 自 由裁 权 不量断 扩 大过 的程
, ,,,
。
、因
为 根 变 据 化 各的种
。 ”
“情
况 认行 承机 关 政专门 识 和知经 验 有 时对实 现法 的律 的目来 说 却是必 要 的
②
正 是
从这 一 意 义 来上
说
“,
现
统代治 要 求尽 可 能 多 尽且 可 能 泛 的 广由裁量自权 , 。
,,
。
”
③
然
而 代 现 法 原 则治 要求 政 行必 须严格 遵
,
守法 律并 以 法 律为其 最 终的 依
归
那么 行 政 的自由 量 与裁 法 律 保之留 间 是 存否在矛 呢盾? 如 果 以 经。
典 意义上 的法 保律 观来考 察 留其间 的矛 盾 不 是 言而喻 的
,
,
但 现代行政 法 的发 展通过 以 下 方 面使行
政
的 。由 自裁 量与 法保律 留间 之既保 持了 和 谐同 又时 给 了予合理 的 力
张
,一 是通 不过 定 确的 律法 念 使概
,。
,
行政权 获得行 使的 前提 合和理 的 空间 是二通过 严 格的程 序行使 政权 的 体具运 行 规范化
,
、在
现 代行 中 政无 是论侵害行 政还是 给 付行政 法律 都不 可 能对 所 有 政行 设定 一唯 的法 律 后 果 如
不可能 对所 有 政违 行 行 法给为予 罚 款额 拘 数的留 间时 完等 全数 字 化;同样 也 不 能可对所 有给付 行 政
精确化均 字化数
。、
在
许 多 情况 下 只 能 出相给应 的 形 情 而权授 行政 机 关 或者 决 定 是 否 取采有 关 行 为 或
者
。、
自
行选择 某结种 果
者 前的 定如规 … …在情 况下 行机 关 政 可 采以取 … 措…
施 ,,
,
“
、”
在, 该种 情 形 下 行 政
机
。关可 以 决 定 做或 者 做 不 行即 政 机关 有 权决 定是 否 为作 这就 所是 的 决 定 裁 谓
…量 …情 况 下行政 机 关 应当… 其具 …措体 施可 以是 …
…
,
后
者 规 定如的在 ,
“
…
…或…者…
,
”
,该在种情 下 形政行机 关 应 作当,
有关 出行 为这一 点是 羁 束 但的 于至 决 定取采何 种措施 就由 行 机 关 政由自裁量 了 即 如作 何为 行 由
政关机决 定 这就是 所 谓 的选择裁 量
,。
,
有
一 点必 注须意 的 是 无 论 决 定是裁 量还 选 是 择裁量 行 政 机关 的
, 。
, 量 裁 行为 都 必符须合 法 律 定规 目的的和 裁量的 围范 否则 行政机 关 行的为 就构 成法违
,
次 即其使在
裁
,
量的范 围 内行政机 关 的 行为 要 合理也 公 正自 裁由量 不绝 是 味意着 行政机 或 者关其工 作 员 人 的 意任解 释而 只能 解理 为必 须作出 符 合 法 律 定规 之价 标 值准 的 合目的 义合务 的 裁 量
,、
现 。法代治 要 求行政 在 任
、“
何时都候 不能无 在 法律 的 状 态下运
的 自 由裁量行权 乃 是 院法拒 绝所
,的。
。
尽
对 管理公合正 的标准很 严难 格确定但 是 专断 权 和 无力 拘
, 束 ”。
,
们它编织了 一 个 限制性 原 则 网状 结的构 要 求法 定 力权 应 合理 意善
④
,
且 仅而为正 当 目的 行使 并与 授权法 精 及 神容内 一 致相 国 行政法 中 与 法合性 原 则 处 于同 一 阶位 的基 本 原
则
。
正 因为如此 比 原 则例 经 已越来 成越为各
,、
,
⑤
、
第三 随 着 代现 行政 程序 法治 的 日益 健 行全
,政。
权 的行使 尤其 是自由 裁 量 的权 行使 必 须格 遵 守公 开严说 明理 由 证听等 代现 程 规序则 严 格 当正 的
程
规序 则使立法 机 关 的 意图得以 在政 机行 关行使 自由 裁 权时 量 致不被 背违,
而
正 这 现是 法 律代保 原 留
。
则
的重要 表 现现 代 法 保 律留 则 使原得 依 行 政法 从 纯 的粹形 式 意 发 义 展为形 式 意 与义 实质 意 并义
重
⑤ ④③ ①②
参
见 余 凌云《 政行契 约 论 》 国 中 民 大学 人版出 社
:
,仪2幻年 版
,
第 51
,
一
6巧
页
。 井室力 主 编 《 日 现本代 行政 法 吴》 微 译中 政法国大学 出版 社1卯 年 版5 2第6 页 〔 日」:
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【英 韦 德 《行政 」 法》 徐炳 等 中译国 大 百 科 全 书出 社 版卯17 版 年第 页5,
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6 页
同③第 5 ,
。 ) l第 1年期 ( 参 见 拙 文 行《政 法 中 的 例比原 》则载《法 律 科 学》2 X
:,
中 国
法 学
、
Z
J科
年
第5
四 期法 律保 留 原 与 当则前中 的行国政 法 治谁都不 应否认 前 中国 当行的政 法治 建设 所 取 得的重 大 成 这就些 重 大 成就 表现 立 在法 法执司法
以及 人 们 法治观 的念
等各个 方面
、
,
、
。、
法 律
保 留原 则 日的益 重视 和有 效实施 则 是其 重 要 现体之 而 这 一突
、
,
地 表出 现在《 宪 法 》行《 政处 罚法 》 《 立法 》 《行法政 许可 法 》等 法律 范 规中
、、 、
、。
《宪
》第 法6 2规定 全 条
,国,
。6 规条定 全 国 人 代 民人民代 表 大会 修 宪法改制 定 和修改刑 事 事民国 机构 家 其他和 基本的 法 ; 律 7
第
表 大会常务委 员 制会 和 修改定除 应 由全当 国 民人 表 代会大 制 的法 律 定以外 的 其 法他律 ,
、 、
、根据宪 的这法 两 规条 定 修改宪 法制 定和 修改 刑事民 事 国家机 和构 他其基 法 本律以 及基 本 律法以 外的 其他 法律是
属 于 严 格 意 义 上 的 律法 保 留事项 。
《行政
罚 法》处
,
第
9条规
定 法律 可设 以 定各 种行政处 限罚制 身 自
。 人
。
,,
的 行由处 政 罚只能 法 由律设定
,
。
0
条 规定 行 政 法 规 以 可设定 除 限 制 人身 自由 以 外 的行 处政罚 第 1
、
第
n,
条规 地 定方性 法规 可 以设 定 除 限人 制身 由自吊销企 业 业 营执 照以 外 的 行 政处
罚 、、。
、
,2
条 规 第
1定国 务 院部委规章 可 以 在法律 行 法政规 规 定给予的行 政 处罚 的 行 为 类种 和 幅度的 范 围内作 出 体具
定规 尚未 制 定律法 政 行规 法 国 的务院 部委 规 章 违对 反政 行管 理秩 的序 行 可 为 设以 定警 告或 者一
,。 ,,
定
数量 罚款 的 政处 行罚罚 款的 限 由 额国务 院规定
、3 条 定规 自省治区 直辖市 人政民府 和 省 自 1第、
。 、
,,
、
、
、
治 区人 政 民 府所在地 的 人 民市政府 以 及 经国 务批 准院的 较 大 市的 人 民政府 制 定 规 章的 可以 在 律法
法规 定 规 的给予 政处 罚 行的行为 种 和 幅类 的 范 度围内 作 出具体 规 对定 反 行违政 管 理 序 秩 行的 为 可 以 定设一 定 数额 罚 的款 政行处罚
民代表 大 会 务 委常 员 规会定
。 ,, 。
尚
未制 定 法律 法 规的 上述 规 章
、
、
罚款 的限额 由 省 自治区 直辖 人市
,
4条 进 则一 步 调强除 上 述规 定以外 的 其他任 规 何范性 文 件 得不设定 第 1
,
行
处 罚政
。
上从述规 定 可 见 《行 政 处 法 》罚 根 据现代行 法 中政 法 律 的保留 则 对原 政 处罚 行的设 定作 了,
, 。
,
非
明 确常 而又具体 的 规 定其 限中 制人身 自由 于 由涉其及 公 民最到 基本的 权 故 只 利能行实 绝 保对 留或 国会称保 留其处 他 罚 根则据不 同的情 形 作相 了对保 留 的规
定 ,
,
如 说果《 政处行 法罚 》
只是对 政 行 罚处这 一 特定行 政行 为的设定根 据 法 律保 原 留作 了 比 较则 明 确的
规
定 从而有效 杜绝 了 行政 处 混罚乱 的 源头 那 么《 法 立 法》则 一 次 以 法 律的第形 式对法律 保 原留 则作了
全 面完 具 整体明确 的规
、 定 、、。
《立
法法 》
8第
条规定 下 列 事 项 能只制 定律 法 家国 权 主的 项 事 ; 级各 人
民
:、 、 、
,
、
代表大 会 人 政民府 人 民 法 院 和 人 检察民院 的 生 产织 和组 职 ; 民权族区 域 自制 度 特治别行 政 区制
度、、
基 层 群 众治 制度 ;自犯 和 刑罚 ;罪 对公 民政 治权 利 的剥 夺 限人制 自由身强 制的 措和施 处 ;罚对 非 国 有财 产征的 收 ;民事 基 本度制; 基本 济经制度 以及 财 产 税收 海 关 融 金和外 的资 基 本 制 度 诉 ; 和 讼 裁 仲
制
度 、 ; 须必由 全 国 人民代 大 表会 其 及常务 委员会 制定 法 律 其的他事
项 ,,、
。
,第
9规 条定 法本
,第
8
条 定 的事规
项 尚未, 制 法 律 的定全 国 人民代表 大会 及其 务常 委 会员有权 作 出决 定授 国权务 院 可 以 据根实 际 要需
对其 中的部分 项事 先 制行定政 法规 但是 有关犯 罪和 罚 对公 刑民 政 权利 的 治剥 夺和限制 身人自由 强
制措的 和 处施罚 司 制法 度事等项 外
除,
、
。可
见 《立 法 法》 第 条8第 9 条 对 法 保律留 则 原以 及 其中 绝的 对
、
。
, 保 留和 相 对保 的 规定留是 分 具十 明确 的
体、
1
更条 进 一 是 而为 且了确保 律保法 留 则原的 更 实施好第 0
。,
步规 定
授 决定权 当明 应确权授 的目 的 范
力围。 ,
授被 机关 应权 当严格 按 照 权 目授和的范 行围 使 该 项权。
,
被,授 机 关不 得 权将该 权力 授 给其转 他机
关
,期长 以来在 行政 许 可领域由 于 缺 乏 法保 律留原 的则有 效约 束 造成各级 各类 行 政 关 机 滥许 可设这种 状 成况 为腐败的 要重 头源 极并其严重 地阻 碍 我 了 市 国经场 济进的一 步 发展 ,
。 ,
为 有 效 了防止 和
消7
除 现实活生 中长期 存在 的 政行许可 事 项 定设太 多太滥的 现象 理合配 置各 社 会种 资 源特 别 是 照 按场市经
济 取的 向协调 政府 市与之场 的 间 关系经 过 多 努年 力终 于 式 正出台 并 于
,X2 (拜
年
月,
1
实 日施的 行(
政 可 法许》也 在 法律保 留方面 迈 了出可喜 的 一步
,
其 重要。 表现就 是 在 行政 许可 事项 以 及 定设主 体上
,
较比地 好彻贯了 法律 留 原保
, 则
、
,
。
2 条对
可 以 设 行定政 许 可的事项 作 了 明 确的规定 由 于现 实生
活 该法 第1
。2 条
在其最 后 作了 一 兜 个 条底 款的 的中行政 可 许千差 万别 了为 在可 许 问题 避 上 挂一 漏免万 该法第 1
规
定即 律 行法 政法 规可 以设定 行政 可许的 他事 其
50
项这样 《行 政 许 可 》 法作为行 政 许 领 域 可的 本基
政 法 行中法 律的 留原保研则究
法
除 了对 政行许可 的 项事 作 了五个 面方 的具 体定规 还 将外许 可 事 项 授 给其权他法 律 以及国 务 院的行政 规
法
。,
,
必 须但注 意 的 也 是仅仅 是 权授给其他 法 律及 以 务国 的行政院法 规其 任何他 范性 文 件规 不是
。,
,
,
可
以 定设 行 许 政可的 他 事 项其的
上就述 法 范定 围的内 可许 项 也事不 是 何 规范任 性文 件 都可 随 以 便设定 的 否 则 不 也完 能全消 行除
许政 的可 乱现 象混、
。
1 条 作 一 个了特 规别定 外 还在 4第 条 第 巧1 条可对以 《 行 政 可许法 》 除 了 在第 3 。
,
、设定 行政 许 的 可 不效同 力的 范规 性文 件及 权 限 其作出 明确 的定
规4 条第 巧条 规定 外的 他其规 范 性文 件 律一不 得 设定 行政 许 可 1
,
条7进一 步 强调除 本法 第 在并第 1
“
。
”这样 《 行 政许可 法 》不 在行仅政 许 可
,
的 事项而 且 行在 许 政可 设的 定主 上体都 了严格有 的规
, , 定,,
,
。
可
见 行《政 许可 法 》在贯 彻 代现行 政法 的
。
法
,
律 保留 原则 确 保行政许 可 的法 制 统一 性 治 根行 许 政 弊端 的根可 等源方 面 实 具确 有 要重 的 义 意 以可 预 随着见《行 许可政 法 》的实 施 其实 践 义也 将意愈益显 现
,,
但 是 由 于长期 以来 国我政行法学 对 界法律保 留原 则 的 重视 不 在 够行政 法 的实践 中 也能很好 地
未贯彻 法 保 留原律则 成 现 造 生活 实中 大量 的 政 行 相对 人的 人身 财 产 等 合法 权益 得 不 到有 效 维护 至
甚 、
,
受, 到 不有应 的侵害
,
。其 表现 主 有要 三 个 方面 第一 是至 今为 止在 行 政 征 收 行政 补 偿 行政 强 制等 域
领。
,
、
、
还没 有严 的法 格律规定
如前 目反应 普遍强 烈房 的屋 拆迁及 其补 偿一 这及涉到相 人对 本财 基产 利权的 。
行
为还 是以行 政 关 机自制己定 的 规则为则准; 二第 是 关规有范公 然违 法反律保 留 原
则 ) ; 第留三 是 付给 政行 本 上基 还 不受 法律 保原 则留 的约
束,
。如
期 以来成
,
长为
理论 和 实 践热点之 的 劳 动教 养制 度显 违 然 背 了法 律保 原则 留 (而 是且违 了背 法律 保 中 留的绝 保对如有 些 方地 政府
为 了吸 外 引 资 随意 很 动
,
地辄
奖重以金 或很者 恰 不 当 提 供额地 的外物质 条 件类 似 的情 形不 要 绝 对 说 保原留 即则 使 码起的 相 对
留原保 则没 有都 得 到 现
体
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