编者按:集体建设用地流转一直是备受各界关注的话题,但理论上有许多问题尚未厘清｡本文对集体建设用地使用权流转的含义､主体､客体及收益分配等重要问题进行了较为深入的分析和思考,认为集体建设用地使用权流转应是建设用地使用权在土地使用者之间的转移,流转的主体应是土地的使用者而非土地的所有者,流转的客体应是存量建设用地而非规划建设用地,土地使用权流转收益分配关系的主体应是土地所有者､使用者和国家,而非各级地方政府｡一些观点对现时集体建设用地流转的讨论不无启发｡作者指出当前流转中存在的一些实际问题,很值得关注｡ 流转的含义不应扩大理解 目前,关于集体土地使用权流转的含义,人们的认识和理解存在较大差异,有相当多的人在研究集体土地流转问题时未区分建设用地和农业用地,对集体土地使用权流转的客体和主体都作了扩大的理解｡一种观点认为集体土地使用权流转包括首次流转和再次流转｡前者是集体土地所有者与建设用地使用者之间的土地使用权流转关系?熏后者是土地使用者相互之间的土地使用权流转关系｡另一种观点认为集体土地使用权流转仅指集体建设用地使用权在土地使用者之间的转移｡严格意义上讲,土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地使用者之间的转移,不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权“首次流转”｡更不应该将流转的客体扩大到农用地｡ 虽然“首次流转“和“再次流转”都可以实现土地有偿使用,但两者间有着重要的区别:(1)“首次流转”实质上是土地使用权与土地所有权的初次分离｡在我国现行土地制度下,这种分离与建设用地使用权的取得实质上属于同一过程｡因此,集体建设用地使用权与所有权分离的前提是政府依法审批｡而“再次流转”仅限于建设用地使用权的流转,一般不涉及农地的转用问题和规划的变更｡以所谓的“首次流转”获得建设用地使用权的做法,实质上是规避政府审批的非法占地行为｡(2)“首次流转”通常是增加建设用地的供给总量,而不是提高现有存量建设用地的利用率｡而“再次流转”是对存量建设用地使用权的重新分配,其结果是使目前利用效率较低的土地资源得到更加充分､合理的利用,并不会增加新的建设用地｡ 流转的客体应为现实的建设用地而非规划建设用地 集体建设用地,包括现实的已经被土地使用者合法取得建设用地使用权的土地和已被土地利用总体规划和乡(镇)村建设规划确定为建设用地的土地｡由我国土地使用制度改革的目标所决定,作为集体土地建设用地使用权流转客体的应该是前者而不是后者｡目前不少试点地区都将后者列入集体建设用地使用权流转的范围｡这是一个不容忽视的问题｡虽然在规划用途上两者都属于建设用地,但两者间有着重要区别:前者一般是土地使用权主体明确的､现实的建设用地｡后者通常是土地使用权主体尚未确定的､可能的建设用地｡如果将后者作为集体建设用地使用权流转的对象,以流转的方式来取得建设用地使用权,至少存在以下几个问题: 首先是违反现行法律规定｡我国《土地管理法》明确规定:“在土地利用总体规划确定的城市和村庄､集镇建设用地规模范围内,为实施规划而将农地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准｡在已批准的农地转用范围内,具体建设项目用地可以由市､县人民政府批准｡”其表明土地利用总体规划确定的村庄､集镇建设用地,要变为现实的建设用地,还需要经有批准权的人民政府按土地利用年度计划分批次批准｡而将规划建设用地使用权作为流转的客体,实质上是规避建设用地的审批,为扩大建设用地规模创造条件｡ 其次是耕地保护将更加艰难｡如果将规划建设用地作为流转对象､纳入流转范围,大量非法用地行为便会名正言顺地得以实施,在目前有关法律制度不完善的情况下,其结果必然是加快农地向非农业建设用地转化的速度,耕地保护将遇到更大的挑战｡实践中,已有相当数量的农业用地以“流转”的名义提前变成了建设用地｡近年来,随着农业产业化经营的兴起和农村劳动力转移的推进,土地使用权流转从幕后走向前台,并且速度明显加快,但存在不少违背农民意愿､损害农民利益的问题｡ 流转的主体应为土地的使用者而非所有者 在现行土地制度下,集体建设用地使用权与所有权一般都处于分离状态,土地使用权的享有者通常是土地使用者｡因此,能够作为集体建设用地使用权流转主体的应该是土地使用权人和意向土地使用者而不应该是土地所有者｡实践中,不少地方将集体建设用地使用权流转主体扩大到土地所有权人,并以规范性文件规定“农民集体所有建设用地的所有权人或使用权人经批准可以采用转让､租赁､抵押或作价入股等形式进行流转”｡这种将集体土地所有者作为建设用地使用权流转主体的作法,无疑扩大了流转主体的范围,客观上为违法占用集体土地的行为提供了依据和条件,很可能导致集体土地进入市场的失控,其结果会比国有土地使用权出让更难以控制｡ 首先,目前我国集体土地所有权主体是抽象的､法律上的权利主体,由其作为土地使用权流转的主体客观上难以操作,只能由村委会或集体经济组织代为流转行为,在目前对土地经营管理者缺乏必要监督机制的情况下,土地所有者在土地使用权流转中享有的权益缺乏必要的保证｡ 其次,虽然集体建设用地的所有者是农民集体,但在我国现行土地制度下,集体建设用地使用权的取得和变更,从来就不是由土地所有者来决定的｡由集体土地所有者作为建设用地使用权流转的主体,实际上是为某些地方政府或其派出的公司控制和操作土地流转创造条件｡事实证明,这种“流转”多数是在基层政府的操作下进行的,其到底在多大程度上体现了土地所有权人的意志,又在哪些方面促进了土地的合理利用,以及是否按市场规则进行,都难以考察和监督｡ 流转收益分配关系的主体应以土地权利人为主 集体建设用地使用权流转产生的收益包括转让收益和土地增值收益｡这笔收益如何分配是集体土地使用权流转制度建设中的核心问题｡理论上讲,集体建设用地使用者将土地使用权再让渡给他人,客观上为提高土地使用效率创造了条件,同时也从中获得了土地收益,转让者自然是转让收益分配的参加者｡土地所有者(农民集体)在其土地所有权与使用权分离之后,并未丧失土地所有权,也当然享有土地转让收益分配的参与权,并据此获得应得的收益｡因此,集体土地流转收益分配关系的参加者,主要是土地的所有者和土地使用者｡同时,由土地的自然属性所决定,土地增值收益的形成,主要是社会经济发展和周边环境改善的结果,应以税的形式归属于全体社会成员｡就此而言,国家也应成为土地流转收益分配的参与者｡因此,在集体土地使用权流转中,土地收益分配关系的主体,应是土地所有者､使用者和国家｡但从一些地方的试点方案来看,不少地方都将各级政府作为集体土地流转收益分配的主要参与者｡如有的地方要求“收取的土地流转收益及土地增值收益,在土地所有者与镇､区､市人民政府之间按2∶5∶2∶1比例进行分配”等｡作为试点中的一种探索是可以理解的,但是作为未来制度建设的模式是不可取的｡ 首先,土地使用权流转是一种交易行为,参与这种交易关系的主体只能是土地的权利人,地方政府既不是土地的所有者又非土地的使用者,其没有理由参加土地流转收益的分配｡即使像有些人所讲的那样政府作为投资者使土地增了值,也是其职责使然,而不应成为参与土地使用权流转收益分配的理由｡否则,就会将两种性质完全不同的关系混淆在一起,使集体土地使用权流转变为地方政府获取土地收益的途径和源泉｡实质上是对集体土地权利人合法权益的剥夺或侵犯｡ 其次,各级政府参与集体土地使用权流转收益的分配,很可能导致土地供给失控并扰乱正常的市场秩序｡据有关调查资料,目前集体土地使用权流转基本上是基层政府在操纵的｡在这种土地使用权流转中,政府所处的地位和所扮演的角色就决定了政府既是集体土地使用权流转的主导者,又是土地使用权流转的受益者,流转的土地越多,其收益越大｡经济利益会驱动地方政府以土地使用权流转为借口,将农地转为非农建设用地,其后果可能是我们始料不及的｡ 再次,政府作为土地流转收益分配的主体参与土地流转收益分配,不仅侵害了土地权利人的合法权益,还会影响集体土地资源市场配置机制的形成,最终影响集体土地使用制度改革目标的实现｡因此,土地使用权流转收益分配制度的设计一开始就应建立在公平､合理的基础上,并按市场规则运行｡
编者按:集体建设用地流转一直是备受各界关注的话题,但理论上有许多问题尚未厘清｡本文对集体建设用地使用权流转的含义､主体､客体及收益分配等重要问题进行了较为深入的分析和思考,认为集体建设用地使用权流转应是建设用地使用权在土地使用者之间的转移,流转的主体应是土地的使用者而非土地的所有者,流转的客体应是存量建设用地而非规划建设用地,土地使用权流转收益分配关系的主体应是土地所有者､使用者和国家,而非各级地方政府｡一些观点对现时集体建设用地流转的讨论不无启发｡作者指出当前流转中存在的一些实际问题,很值得关注｡ 流转的含义不应扩大理解 目前,关于集体土地使用权流转的含义,人们的认识和理解存在较大差异,有相当多的人在研究集体土地流转问题时未区分建设用地和农业用地,对集体土地使用权流转的客体和主体都作了扩大的理解｡一种观点认为集体土地使用权流转包括首次流转和再次流转｡前者是集体土地所有者与建设用地使用者之间的土地使用权流转关系?熏后者是土地使用者相互之间的土地使用权流转关系｡另一种观点认为集体土地使用权流转仅指集体建设用地使用权在土地使用者之间的转移｡严格意义上讲,土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地使用者之间的转移,不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权“首次流转”｡更不应该将流转的客体扩大到农用地｡ 虽然“首次流转“和“再次流转”都可以实现土地有偿使用,但两者间有着重要的区别:(1)“首次流转”实质上是土地使用权与土地所有权的初次分离｡在我国现行土地制度下,这种分离与建设用地使用权的取得实质上属于同一过程｡因此,集体建设用地使用权与所有权分离的前提是政府依法审批｡而“再次流转”仅限于建设用地使用权的流转,一般不涉及农地的转用问题和规划的变更｡以所谓的“首次流转”获得建设用地使用权的做法,实质上是规避政府审批的非法占地行为｡(2)“首次流转”通常是增加建设用地的供给总量,而不是提高现有存量建设用地的利用率｡而“再次流转”是对存量建设用地使用权的重新分配,其结果是使目前利用效率较低的土地资源得到更加充分､合理的利用,并不会增加新的建设用地｡ 流转的客体应为现实的建设用地而非规划建设用地 集体建设用地,包括现实的已经被土地使用者合法取得建设用地使用权的土地和已被土地利用总体规划和乡(镇)村建设规划确定为建设用地的土地｡由我国土地使用制度改革的目标所决定,作为集体土地建设用地使用权流转客体的应该是前者而不是后者｡目前不少试点地区都将后者列入集体建设用地使用权流转的范围｡这是一个不容忽视的问题｡虽然在规划用途上两者都属于建设用地,但两者间有着重要区别:前者一般是土地使用权主体明确的､现实的建设用地｡后者通常是土地使用权主体尚未确定的､可能的建设用地｡如果将后者作为集体建设用地使用权流转的对象,以流转的方式来取得建设用地使用权,至少存在以下几个问题: 首先是违反现行法律规定｡我国《土地管理法》明确规定:“在土地利用总体规划确定的城市和村庄､集镇建设用地规模范围内,为实施规划而将农地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准｡在已批准的农地转用范围内,具体建设项目用地可以由市､县人民政府批准｡”其表明土地利用总体规划确定的村庄､集镇建设用地,要变为现实的建设用地,还需要经有批准权的人民政府按土地利用年度计划分批次批准｡而将规划建设用地使用权作为流转的客体,实质上是规避建设用地的审批,为扩大建设用地规模创造条件｡ 其次是耕地保护将更加艰难｡如果将规划建设用地作为流转对象､纳入流转范围,大量非法用地行为便会名正言顺地得以实施,在目前有关法律制度不完善的情况下,其结果必然是加快农地向非农业建设用地转化的速度,耕地保护将遇到更大的挑战｡实践中,已有相当数量的农业用地以“流转”的名义提前变成了建设用地｡近年来,随着农业产业化经营的兴起和农村劳动力转移的推进,土地使用权流转从幕后走向前台,并且速度明显加快,但存在不少违背农民意愿､损害农民利益的问题｡ 流转的主体应为土地的使用者而非所有者 在现行土地制度下,集体建设用地使用权与所有权一般都处于分离状态,土地使用权的享有者通常是土地使用者｡因此,能够作为集体建设用地使用权流转主体的应该是土地使用权人和意向土地使用者而不应该是土地所有者｡实践中,不少地方将集体建设用地使用权流转主体扩大到土地所有权人,并以规范性文件规定“农民集体所有建设用地的所有权人或使用权人经批准可以采用转让､租赁､抵押或作价入股等形式进行流转”｡这种将集体土地所有者作为建设用地使用权流转主体的作法,无疑扩大了流转主体的范围,客观上为违法占用集体土地的行为提供了依据和条件,很可能导致集体土地进入市场的失控,其结果会比国有土地使用权出让更难以控制｡ 首先,目前我国集体土地所有权主体是抽象的､法律上的权利主体,由其作为土地使用权流转的主体客观上难以操作,只能由村委会或集体经济组织代为流转行为,在目前对土地经营管理者缺乏必要监督机制的情况下,土地所有者在土地使用权流转中享有的权益缺乏必要的保证｡ 其次,虽然集体建设用地的所有者是农民集体,但在我国现行土地制度下,集体建设用地使用权的取得和变更,从来就不是由土地所有者来决定的｡由集体土地所有者作为建设用地使用权流转的主体,实际上是为某些地方政府或其派出的公司控制和操作土地流转创造条件｡事实证明,这种“流转”多数是在基层政府的操作下进行的,其到底在多大程度上体现了土地所有权人的意志,又在哪些方面促进了土地的合理利用,以及是否按市场规则进行,都难以考察和监督｡ 流转收益分配关系的主体应以土地权利人为主 集体建设用地使用权流转产生的收益包括转让收益和土地增值收益｡这笔收益如何分配是集体土地使用权流转制度建设中的核心问题｡理论上讲,集体建设用地使用者将土地使用权再让渡给他人,客观上为提高土地使用效率创造了条件,同时也从中获得了土地收益,转让者自然是转让收益分配的参加者｡土地所有者(农民集体)在其土地所有权与使用权分离之后,并未丧失土地所有权,也当然享有土地转让收益分配的参与权,并据此获得应得的收益｡因此,集体土地流转收益分配关系的参加者,主要是土地的所有者和土地使用者｡同时,由土地的自然属性所决定,土地增值收益的形成,主要是社会经济发展和周边环境改善的结果,应以税的形式归属于全体社会成员｡就此而言,国家也应成为土地流转收益分配的参与者｡因此,在集体土地使用权流转中,土地收益分配关系的主体,应是土地所有者､使用者和国家｡但从一些地方的试点方案来看,不少地方都将各级政府作为集体土地流转收益分配的主要参与者｡如有的地方要求“收取的土地流转收益及土地增值收益,在土地所有者与镇､区､市人民政府之间按2∶5∶2∶1比例进行分配”等｡作为试点中的一种探索是可以理解的,但是作为未来制度建设的模式是不可取的｡ 首先,土地使用权流转是一种交易行为,参与这种交易关系的主体只能是土地的权利人,地方政府既不是土地的所有者又非土地的使用者,其没有理由参加土地流转收益的分配｡即使像有些人所讲的那样政府作为投资者使土地增了值,也是其职责使然,而不应成为参与土地使用权流转收益分配的理由｡否则,就会将两种性质完全不同的关系混淆在一起,使集体土地使用权流转变为地方政府获取土地收益的途径和源泉｡实质上是对集体土地权利人合法权益的剥夺或侵犯｡ 其次,各级政府参与集体土地使用权流转收益的分配,很可能导致土地供给失控并扰乱正常的市场秩序｡据有关调查资料,目前集体土地使用权流转基本上是基层政府在操纵的｡在这种土地使用权流转中,政府所处的地位和所扮演的角色就决定了政府既是集体土地使用权流转的主导者,又是土地使用权流转的受益者,流转的土地越多,其收益越大｡经济利益会驱动地方政府以土地使用权流转为借口,将农地转为非农建设用地,其后果可能是我们始料不及的｡ 再次,政府作为土地流转收益分配的主体参与土地流转收益分配,不仅侵害了土地权利人的合法权益,还会影响集体土地资源市场配置机制的形成,最终影响集体土地使用制度改革目标的实现｡因此,土地使用权流转收益分配制度的设计一开始就应建立在公平､合理的基础上,并按市场规则运行｡