A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering
互联网上的言论表达自由
(作者保留本文完整的著作权，以任何方式部分或全部利用本文之内容、观点、资料，无论是否以营利为目 的，需要得到作者书面授权同意。)
一、互联网安全方面的法律问题
互联网的飞速发展，使得在互联网上的交易日益增多，用户在享受互联网的方便快捷的同时，也降低了交易 成本。与采用传统的交易方式一样，用户很注重交易的安全，因为由于电子交易的无纸化，当事人没有类似合同 书这样的证明文件来作为证据， 电子记录是否准确、 电子签名是否真实等等这些问题都是用户在从事电子交易的 时候所担心的问题。除电子合同交易问题外，网络违法犯罪问题也是用户所关注的，“黑客”、病毒袭击、网络 色情、网上侵权、诈骗等等都是互联网进一步发展必须要面对的问题。关于互联网安全方面的法律问题主要表现 在这些方面：
(一)系统安全问题。系统安全问题主要关注的是系统的实体安全和运行安全。系统实体安全是指网络设备、 设施免遭地震、水灾、有害气体或其他环境事故(如电磁感染)等的破坏以及被盗、被毁等人为破坏。显而易见， 网络系统实体安全主要是对网络硬件安全的保护。 [1] 运行安全主要是指防止非法侵入系统或者是病毒对系统 运行的冲击，还包括防止非正常中断计算机网络或通讯服务，造成网络或通讯系统不能正常运行。 [2]
(二)信息安全问题。信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻击以及信息的安全、及时、准确传输等问题。 信息不被修改主要是用户个人储存的信息和通过网络途径传输的信息不被修改的问题，这在电子交易中尤为重 要， 因为当事人的信息是否准确地传输到达到相对方决定着交易的成败。 信息泄漏主要是用户的个人信息不被网 络服务商非法泄漏的问题， 软件公司生成的网管软件使得网络管理员享有极大的权利， 可以方便地对用户的各种 使用情况进行详细的监测;此外，木马程序、软件或硬件产品所带的后门程序都可以对于用户在网上的所作所为
了如指掌。 [3]信息被攻击主要是指感染计算机病毒或是被他人运用其他网络技术进行攻击的问题。 信息的安全、 快速、准确的传输是电子商务发展的生命，没有了安全、快速、准确，互联网的快捷、成本低的优势将荡然无存， 电子商务的发展将受到严重阻碍。
(三)计算机病毒问题。计算机病毒不仅可能对于系统运行、信息传输造成破坏性影响，严重的还能对于计算 机硬件造成损害，甚至于造成局域网的瘫痪。各种新型病
毒及其变种不断增加，互联网又为病毒的传输提供了最 好的媒介。 今年一月份的出现的“蠕虫王”病毒， 曾在全球造成上亿美元的损失。 [4]而最近的“冲击波”病毒， 则专门针对微软公司的“Windows2000/xp”，导致系统频繁自动关机或是无法启动;截止 2003 年 8 月 19 日，已 经造成了四十多万台电脑中毒。 [5]计算机病毒对于国家机关、金融系统等的安全也构成极大的威胁，病毒自产 生之日起就是网络运营商解决网络安全问题必须面对的难题。
(四)“黑客”(Hacker)问题。 “黑客”泛指对计算机信息系统进行非授权访问的人员。 [6]提起“黑客”的 危害，网站经营者深有体会。“黑客”们本身对于网络的了解很深、计算机技术也十分高超，一旦准备入侵某个 网站，一般该网站难逃厄运。“黑客”们入侵网站的目的不一，有的只是为了显示自己技术高超(这类“黑客” 一般会选择类似美国国防部、雅虎等这样的硬骨头来啃)、有的则是为了实施犯罪活动。
(五)互联网与国家安全(略)
二、互联网上的言论表达自由
在互联网时代，用户开始使用电子邮件(E-mail)、论坛(forum)、电子布告版(BBS)、聊天室等工具来发表自 己的言论。由于互联网的“虚拟性”，人们在网上使用的大多是假名，所注册的个人信息也大多不是真实的。因 此，很多网络使用者开始在网上发表一些政治性言论、开始在网上与陌生人进行交流等等。由此我们看到，一方 面互联网有利于公民言论自由的更好实施， 公民可以在网上为国家的方针政策献计献策， 也可以对于国家机关和 行政人员的行为进行更好的监督;另一方面可能会产生一些新的问题：例如在网上发布反动信息、发布侵害他人 人格权的言论等等。
对于互联网这种新生的事物，我们在享受它所带来的种种便利时，千万不能忽视它的负面效应。就言论自由 而言，《宪法》第 51 条规定：公民在行使言论自由的权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公 民的合法的权利和自由。言论表述自由至少受到两方面的限制：(1)国家的限制，即来自公权的限制，通常包括 有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等;(2)民事主体享有的某些民事权利的限制(即来自私权的 限制)，主要包括名誉权、隐私权和肖像权，言论自由不得损害包括公民人格权在内的合法民事权利。 [7]但由 于网络空间的人机分离性， 对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事人我们很难追查， 所以同时
应该赋予网络服务商一般审查义务， 一旦发现或是经人通知， 应该立即采取措施删除该信息或禁止该信息被第三 者访问
。至于他人利用互联网来实施侵害公民人格权的问题，我们将在本节第五个问题里专门进行论述。
三、互联网上的犯罪控制
(一)计算机犯罪的概念、特点及分类
目前类似计算机犯罪的名称有好几个，如电脑犯罪、网络犯罪、信息犯罪等等 [8];对于计算机犯罪的内涵 概括差别更大。但是国内大多数学者都将这类犯罪称为计算机犯罪，计算机犯罪并不是一个独立的罪名，而是指 一类犯罪， 就如同“经济犯罪”、 “性犯罪”、 “青少年犯罪”一样， 这里我们也采用“计算机犯罪”这一名称。 对于计算机犯罪的概念， 有学者认为： “行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象实施的严重危害社会 的行为”。 [9] [4]也有学者认为，刑法上计算机犯罪的概念应为：“行为人依计算机的特点而故意或过失地利 用计算机为工具实施危害社会的行为， 或以暴力毁坏他人正在依计算机特点使用中的计算机及其设备， 依法应受 刑罚处罚的行为”， 同时该学者认为计算机犯罪的客观方面包括“以计算机为犯罪工具的行为”和“以计算机为 犯罪对象的行为”。 [10]笔者同意将计算机犯罪进行分类，但是上述定义中的“以暴力毁坏”这一限制似乎没 有必要，笔者以为，计算机犯罪实际上是指：行为人借助计算机技术手段、利用计算机本身的特点所实施的侵害 国家或他人合法权益，或者是针对计算机信息系统本身所实施的依法应受刑法处罚的行为。
行为人利用计算机实施犯罪有以下几个特点：(1)犯罪手段的智能化。与传统的犯罪形式相比较，行为人所 使用的更多的是知识和技术，而不是暴力与凶残。 [11]像上文所述的计算机“黑客”，他们的技术甚至于比专 业的计算机工程师还要高。正是由于犯罪手段的智能化，使得对于这种犯罪的追查变得困难。(2)犯罪主体的低 龄化。从实施犯罪行为的主体年龄分布来看，以中青年居多，并有低龄化趋势。据统计，在美国计算机犯罪者的 年龄区段为 18 至 46 岁，平均为 25 岁;我国的计算机犯罪者，平均年龄也是 25 岁。 [12]像上文中所述的“冲击 波”病毒的编写者，据报载也只有 18 岁。(3)危害后果的严重性。由于在互联网上信息传播面大，一旦当事人实 施了该行为， 可能给受害人造成很多的间接损失或无形损失。 还有就是在互联网上针对大额的交易或金融机构所 实施的犯罪，其数额十分巨大，造成的经济损失远远超过一般普通型犯罪。再者在互联网上传输病毒可能造成很 多的局域网瘫痪或是数百万的计算机设备损害。(4)犯罪侦察的困难性。这主要是因为，首先，犯罪主体的手段 技术高超、作案手段隐
蔽、逃避犯罪的能力很强;其次，电子证据的采集和认定很困难;最后，互联网的无国界性 也可能导致跨国犯罪的产生，无法实施有效的侦察，这对于打击犯罪也很不利。
对于计算机的犯罪的类型，主要包括：(1)利用计算机来实施的犯罪，这主要包括：A、利用互联网危害国家 安全和社会稳定的犯罪行为;B、 利用互联网实施的破坏社会主要市场经济和社会管理秩序的犯罪， 例如网上销售 伪劣产品、侵害他人商业信誉、做虚假宣传、侵害金融秩序等等;C、利用计算机来实施侵害他人的人身权利或合
法财产权利的行为，例如网上盗窃、诈骗、敲诈勒索、侮辱诽谤他人等等。(2)针对计算机实施的犯罪，例如非 法侵入他人的计算机系统、破坏计算机信息系统、在互联网上传输计算机病毒等等。
(二)计算机犯罪对我国法律的冲击及可能对策
计算机犯罪对于我国现行刑法的冲击较大： 一是对于我国刑事法律的冲击。 我国刑法对于计算机犯罪的规定 不够， 是否应该增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得讨论;在互联网环境下由于犯罪手段发生了很多的变化， 是否应该对于传统的认定犯罪的方式方法进行相应的调整。 二是对于我国刑法司法实践的冲击， 主要是如何确定 跨国计算机犯罪的管辖问题、如何来分析传统型犯罪的计算机化现象、如何认定互联网上的共同犯罪问题、证据 收集和认定问题等等。
我国刑法目前并没有对于计算机犯罪做出明确规定， 《刑法》中只规定了 3 条与计算机有关的犯罪行为，即 第 285、286 条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”，第 287 条规定的“利用计 算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。
另外，为了与刑法相配套，我国还先后制定了一系列的法规和规章，重要的有：2002 年的《计算机软件保 护条例》、1994 年的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、1996 年的《中华人民共和国计算机信 息网络国际联网管理暂行规定》、1997 年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》以及 2000 年的《计 算机病毒防治管理办法》等。
针对计算机犯罪的新特点和我国目前的法律法规状况，笔者认为：一是要加强防治计算机犯罪的国际合作， 因为涉及管辖、犯罪认定等问题需要国家间的协商和合作;二是要完善充实我国刑法、行政法规中处罚计算机犯 罪的相关规定;三是应该考虑制定专门的立法，实际上目前世界上关于计算机犯罪的立法已很多，如美国佛罗里 达州于 1978 年通过了第一个计算机犯罪法，至 1987
年，美国已有 47 个州完成了有关立法;1984 年，美国通过 了《非法使用电脑设备、电脑诈骗及滥用法》。英国、日本、俄罗斯、法国等国家都制定了专门的计算机立法。 [13]最后应该加强刑法理论关于计算机犯罪的研究，为将来修改旧法、制定新法、司法实践提供理论指导。
四、电子商务的主要法律问题
伴随着现代网络技术的进一步发展，我们逐步进入了以 IT 产业为基石的新经济时代，电子商务的浪潮正在 席卷全球。可以预言，电子商务将成为现代经济和商业活动中不可缺少的一种重要交易形式，其发展前景将十分 广阔。但同时我们也注意到，电子商务对传统交易方式的替代将引发一些新的法律问题。从技术层面上讲，电子 商务是商事交易中一种媒体的改变，即以电子信息方式代替了传统的书面形式。电子商务的最大优点在于：降低 了交易成本，提高了交易效率。但由于电子交易的无纸化，使得人们对交易的风险负担和证据制度产生了担忧;
同时我们也看到电子信息的接收、电子签名、电子认证等新问题的出现，对传统的商事交易法律制度的影响十分 巨大。电子商务的发展对传统法律制度的挑战主要表现在：
(一)对合同法的影响
在合同法领域，电子合同的出现将对现行合同法的规定产生巨大冲击。所谓电子合同，学者认为是指当事人 利用网络采用电子数据交换(Electronic Data Interchange， EDI)、 即 电子邮件(E-mail)等方式订立的合同。 [14] 那么电子合同将带来哪些新的法律问题呢?
1.电子合同的形式问题
电子合同到底是不是书面形式呢?由于 EDI 和 E-mail 是以电子数据的形式表现出来的，电子数据的易消失 性和易变动性使得它和一般的书面形式有较大的不同。 如果不把电子合同作为书面形式的话， 那么电子合同的证 据效力将会大大降低，这将直接影响客户对电子合同的信赖，将会阻碍电子商务的进一步发展。正是出于这样的 考虑，《合同法》第 11 条对传统的书面形式做了扩充，规定书面形式包括合同书、信笺和数据电文(包括电报、 传真、电子数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，这样的规定无疑对于电子商务的发展起到了积 极的促进作用。
2.关于电子签名
传统的书面手工签名能够起到一种证据作用， 但电子签名的安全性较之传统的签名要低得多， 电子签名更容 易被模仿和伪造;而且，目前并没有一种电子签名能够得到使用者的普遍接受，这也使得对电子签名的规制问题 变得更为困难。 我们一方面需要求助于技术的进步以解决电子签名的模仿和伪造问题， 另一方面需要从立法角度 来对电子签名的法律效力
问题进行规定。虽然《合同法》第 33 条为电子合同提供了一种认证方法(在合同成立之 前签订确认书的方法)，但是合同法及相关的法律法规并没有具体规定电子合同中的电子签名的形式和法律效力 等问题。
3、电子合同的成立时间问题
我国合同法规定合同自承诺生效时成立， 关于承诺的生效时间我们采用的是大陆法系的到达主义。 对于电子 合同的承诺问题规定在《合同法》第 16 条第 2 款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数 据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任 何系统的首次时间，视为到达时间。”然而该规定未进一步指明数据电文的范围，更没有指明计算机系统的范围 (关于“任何系统”的提法更是模糊)， 而且该条规定没有对因为机器故障问题没有收到该数据电文的情况做出规 定。
4、关于要约和承诺
电子数据的传输速度极快， 往往在几秒钟的时间里就到达了对方的计算机系统中， 因此要约和承诺的撤回一 般是不可能的。关于要约的撤销问题，学者意见并未达成一致。一种意见认为运用电子手段订立合同可以撤销要 约， 只要要约人能在受要约人发出承诺通知之前送达撤销通知就行。 另一种观点认为在运用电子技术订立合同过 程中，订约过程完全自动化，因此要约的撤销是不现实的。我们认为，在受要约人发出承诺通知之前发出撤销通 知并不是完全没有可能，为了更好的保障要约人的利益，可以在一定条件下允许要约人撤销要约。
在要约承诺过程中，如果出现机器故障，导致数据到达后与发出时不一致，当事人能否以计算机自动化处理 出现错误提起抗辩?在采用电子数据传输合同内容的时候， 如何探求当事人的真意?如何防止合同内容在采用数据 电文或邮件的形式传递时被人为篡改?
(二)电子商务中网络服务商的责任问题
网络服务商也称之为网络服务提供商，是 Internet Service Provider 的意译，有时简称 ISP。关于网络服 务商承担责任的范围以及归责原则问题暂时没有法律规定， 对相关问题的法学讨论也十分的简单， 这样对于相关 问题的法律规制就变得更为困难。 学者应该就网络服务商承担民事责任的情形和承担责任的归责原则做出具体的 规定，这样才能更好的保护用户的合法权益不受侵害。
五、互联网与人格权的保护
互联网的发展对人格权的保护提出了新的挑战，利用网络侵害个人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人 格权问题日渐突出。如何在网络时代更好地保护人格权等问题将是立法者面临的崭新课题。
(
一)名誉权
互联网的飞速发展，使得人们不再仅仅满足于在网上搜集信息，人们开始在网上发布自己的思想观点，甚至 有人在网上散布攻击他人的言论、极端的政治思想等等，因此网络不再是一片净土，如果不受法律的规制，网络 可能成为个别人侵犯他人权益的一个新工具。 我国近年来已经多次出现利用网络侵害他人名誉权的案件， 典型的 有恒升笔记本电脑公司诉王洪案、张静诉俞凌风网络侵权案件等等。网络虽然是虚幻的空间，但是在网上和在现 实生活中一样，任何人不得侵犯他人的合法权益，否则就要承担相应的法律责任。利用网络手段侵害他人名誉权 只是一个新的法律现象， 我国原有保护名誉权的法律法规仍然是适用的。 网络环境也是我们法治国家空间的一部 分，在这样的空间中不能允许侵害他人名誉权的行为存在，法律要求侵害他人权利者承担相应的民事责任。互联 网的发展不仅给我们带来物质文明，也包括精神文明，网络的健康持续发展离不开法律的约束。
(二)互联网的发展与隐私权保护
隐私就是私人生活秘密，它是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受非法收集、刺探和公开 等。 [15]有关隐私权的具体内容学界概括不一，具体到网络上的隐私权，有学者认为主要包括：隐私不被窥视 的权利、 不被侵入的权利(主要体现在用户的个人信箱、 网上账户、 信用纪录的安全保密上)、 不被干扰的权利(主 要体现在用户使用信箱、 交流信息以及从事交易活动的安全保密上)、 不被非法收集利用的权利(主要体现在用户 的个人特征、个人资料等不得在非经许可的状态下被利用上)。 [16]另外有学者认为网络隐私权是指：公民在网 上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格 权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。 [17]
互联网上侵犯个人隐私权的形式和方法很多，主要情形有：通过网络公布他人的隐私、监视他人的电子邮件 获知他人的隐私、滥用网民的个人资料、向网民发送垃圾邮件、利用网络技术获知他人的隐私并利用等等。有学 者认为，网上侵害个人隐私权的形式主要有：Cookies 文件的滥用、监视软件的滥用、滥用识别软件、黑客送你 “特洛伊木马”、“食肉者”的威胁、第三方泄露或共享等。 [18]网络侵权行为的形式多样性以及技术专业性 使得对网上侵犯隐私权的行为的规制变得较为困难， 这也要求我们建立健全的网上个人资料保护制度。 这其实仍 然涉及到一个基本矛盾，即互联网产业
利益和个人隐私权利的平衡问题，不同的国家有着不同的政策倾向。一种 是偏重采用行业自律的方法，如美国;另一种是偏重采用法律规制方法，如欧盟。我们国家目前没有专门保护网 络个人资料的法律， 关于网络经营者的责任以及个人的责任问题也没有明确规定， 这使得在出现类似的案例时法 院显得束手无策，这极不利于保护网民的隐私权，也不利于规范互联网上的行为。
我国目前因为对隐私权的概念、隐私权的完整内容并未有一致意见，相关的学术研究和立法更是滞后。在这 样的现实情况下，我们认为一方面要在民法典中明确隐私权的地位及概念，确立完整的隐私权体系，另一方面要 通过相关的立法建立完整的个人信息保护制度， 规定相关侵权人的民事责任， 如强制性地要求网站提供隐私保护 通告;规定网民有权选择他们的个人信息如何被使用;互联网上的个人信息有条件的使用收集， 并不得侵害他人的 隐私权;网站应该有足够的技术保证网民的个人信息的安全，等等。总之关于网络隐私权的保护问题需要更多的 探讨和关注。
六、互联网上的著作权保护
(一)网络传输行为的性质
也就是说著作权人在网上传输作品的行为性质如何?虽然对于在网络上传输作品是权利人的一项专有权这一 点上学界基本达成了共识，但是关于网络传输行为到底是发行、复制还是其他却存在较大的争议。一种观点认为
在网上传输作品是一种公共传播行为，而不是发行行为;另外一种观点则认为是发行行为，但是认定为发行行为 却与“发行权一次用尽原则”相冲突。看来对于网络传输行为的准确定性仍需探讨。
(二)链接与侵权责任
链接是互联网上的一项基础技术， 它使网民在最大程度上共享网络资源。 那么法律有没有必要调整或者是如 何调整这项技术呢?网络经营者可不可以在网站中提供链接，使得网民可以通过链接阅览他人享有著作权的作品 呢?关于这个问题的法律规制实际上要求法院必须在两种利益之间做出权衡：是偏重保护著作权人的利益还是要 促进公共利益、鼓励互联网的发展?目前我国的法律没有明文规定链接违法，但是在刘京胜诉搜狐一案中，法院 虽然认定链接本身不构成侵权，但是如果权利人提出异议，那么网站就必须采取措施停止侵权，否则就构成了侵 权。
(三)利用互联网侵犯著作权的行为
这类行为的表现方式主要有：未经著作权人的同意，擅自从网上下载著作权人的作品并进行营利的行为;未 经权利人许可，擅自将著作权人的作品传输上网的行为;擅自将他人的网页进行营利使用的行为等等。著作权人 在法定期限内对其
作品享有著作财产权， 任何未尽许可擅自使用的行为都是违法的， 都应该承担相应的侵权责任。 不论是传统的复制、 发行、 出租行为还是新型的下载、 上传作品的行为， 只要未经权利人的许可就是侵权行为(当 然，合理使用行为、法定许可的情况除外)，就应该承担相应的侵权责任。
七、互联网上侵权的法律调整
(一)调整网上侵权行为的法律模式选择
如何调整网上侵权问题， 是一个崭新的法律课题。 无论是经典的大陆法系民法典还是近年来颁布的一些新民 法典均未对此做出规定， 没有任何经验可资借鉴。 一些国家的法律涉及到网上侵权的法律规则也多散见于特别法 中。 国内学者和立法机关提出的民法典·侵权行为法草案对这一问题的解决设计了两种方案： 一是在民法典中规 定专门的条文调整网上侵权， 或者将网上侵权当作一种特殊侵权行为处理， 或者对网上侵权的责任主体做出特别 规定。二是不承认网上侵权作为特殊侵权行为，也不对网上侵权的责任主体做出特别规定，而认为网上侵权的调 整并不需要在民法典中加以规定。
王利明教授领导的课题组提出的民法典侵权行为法草案对网上侵权行为的调整采取了第一种模式， 将网上侵 权当作特殊侵权行为。在这一思路的指导下课题组设计了以下条文 [19]：
第一百六十条 【概念】
网络侵权，指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。
前款所称网络， 指以有线或者无线方式向公众提供信息， 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些信 息的载体。
第一百六十一条 【网络侵权的责任】
网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从事侵害他人权利、法益的，应当承担 民事责任。法律有特别规定的，依照其规定。
第一百六十二条 【网络侵权的责任】
网络经营者非法收集、披露、传播消费者的隐私，应当承担侵权责任。
第一百六十三条 【连带责任】
网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与其他行 为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。
提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出警告，但仍不采 取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应当与该网络用户承担连带责任。
第一百六十四条 【拒绝提供网络证据】
提供内容服务的网络服务提供者， 对权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权 责任，无正当理由拒绝提供的，推定其有过错，承担相应的民事责任。
全国人大法工委 2002 年 1
2 月向九届全国人大常委会第三十一次会议提交的《中华人民共和国民法(草案)》 第九编侵权责任第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”用两个条文规定了网上侵权的责任问题：
第六十三条 网站经营者明知用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取措施删除侵 权内容等措施消除后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。
第六十四条 权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝 提供的，应当承担相应的侵权责任。
梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》 [20]没有对互联网上的侵权做出专门规定。需要指出的 是，各国民法典包括 20 世纪 90 年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权做出规定。
(二)以特别法为主的调整模式与充分利用现有法律资源
在未来的民法典中对互联网上的侵权尤其是对网络经营者的注意义务和侵权责任做出原则性规定， 对于建构 互联网上侵权法律制度的体系也许具有指导性意义， 但是完善有关的侵权法律制度保护民事主体的合法权益和追 究加害人的民事责任，主要还有赖于各种特别立法。这是因为：(1)互联网技术正在不断发展，互联网对人类社 会的深刻、广泛影响还没有充分显现出来，而民法典的各种规范通常要求具有相对稳定性，调整互联网上侵权的 法律规则难以保持这样的稳定性。(2)调整互联网上侵权责任的法律规范通常与促进与规范互联网健康发展的其 他法律规范交织在一起，利用特别的立法方法可以更为灵活、便利地保护民事主体在互联网上的各种权益。
需要指出的是， 互联网上的侵权诚然需要新的法律规范进行调整， 但是这并不意味着已有的侵权法规范完全 不适用于互联网上的侵权案件。相反，我们认为现有的侵权法规范包括民法通则和其他法律中的有关规定、最高 人民法院的司法解释等， 大多是适用于互联网上的侵权纠纷的。 我们在建构互联网上的侵权法律制度时应当充分 利用已有的法律资源。
八、互联网法治的综合构想
互联网自产生以来发展十分迅速，截至 2003 年 7 月，我国的互联网用户已达 6800 万人， [21]现在，人们 通过互联网可以进行电子交易、查询资料、网上购物、远程教学、订购机票等等活动，互联网已经成为了我们生 活中不可缺少的一部分。正是由于互联网对于国家经济的发展、人们生活质量的提高有如此重要的作用，所以对 于互联网的规制才显得重要。但由于互联网是一个新生事物、具有很多不同于传统传输工具的特点，互联网空间 对于传统的法律规则体系
产生了极大的冲击， 传统的法律规则不能直接的适用于网络空间， 这使得对于互联网的 法律规制变得紧迫。因此建构互联网法治，对于促进国家经济发展、保护用户的合法权益、保证电子商务的进一 步发展起着重要的作用。
构建互联网法治首先需要考虑的问题是选择怎样的立法模式。保守论者认为目前我国的互联网发展刚刚起 步，各方面的条件并不成熟，没有必要也没有能力制定新的法律。激进论者认为网络空间是一个与传统的物理空 间不相同的新空间， 传统的社会法律规则在网络空间完全不适用， 需要针对网络空间的新特点制定全新的规则(如 “网络法”等概念)。目前，国内大多数学者倾向于在原有的法律法规基础上针对网络空间的特点加以改进，等 到条件成熟以后再制定专门的立法;这种观点可称之为“改良派”，这种观点实际上是一种折衷论。
目前一些国际组织纷纷制定一些法律规则来应对互联网空间的法律问题。 影响较大的有： 联合国国际贸易法 委员会(United Nations Commission on International Trade Law)1996 年制定的《电子商务示范法》;国际商 会(International Chamber of Commerce)1997 年颁布的《国际数字保证交易一般惯例》(General Usage in International Digitally Ensured Commerce);世界知识产权组织 1999 年公布了《关于网络域名程序的最后报 告》、国际互联网域名系统最高管理机构 ICANN 公布的《统一域名争议解决政策》及《统一域名争议解决政策实 施规则》。这些国际规则为各国制定相关立法提供了很好的借鉴。
我国目前并没有规制互联网的统一法律， 有关的一些法律法规在各自领域内对于一些问题做出了回应。 近年 来我国制定了《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、 《反不正当竞争法》等一系列与信息活动有密切关系的法律，新《刑法》及相关的一些法律法规也加入了制裁计 算机犯罪的条款，这些为我国信息化建设奠定了基础。 [22]我国也很注重信息立法，1996 年颁布了《中华人民 共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》 1997 年颁布了 、 《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》 、 2000 年通过了《计算机病毒防治管理办法》，所有这些都为我国处理相关国际联网问题提供了依据。
可以看出，目前我国关于电子商务的法律规范仍不完善，我们可供采用的方式是：对现有关于规制互联网法 律进行修改，待条件成熟再制定专门的立法。无论目前采用哪种方式构建互联网法治，其基本的理念都在于：一 是对于交易的促进;二是对于互联网用户合法权益的保护。促进交易
发展方面的立法应该包括：电子商务法、域 名注册、网络监管、软件保护、信息安全、网上税费管理以及证券交易管理等等;而保护用户合法权益的法规主 要包括关于保护著作权、人身权、以及财产权的法律法规，主要借助一些民法和刑法的规定。
注释:
[1] 参见孙昌军、郑远民、易志斌著：《网络安全法》，湖南大学出版社 2002 年版，第 15 页。
[2] 参见孙昌军、郑远民、易志斌著：《网络安全法》，湖南大学出版社 2002 年版，第 16 页
[3] 汪毅：《关于建立电子商务安全体系的研究》，载李步云主编：《网络经济与法律论坛》(第一卷)，中 国检察出版社 2002 年版，第 474 页。
[4] http://www.chinabyte.com/homepage/[***********]/20030813/1721043.shtml。
[5] http://www.sina.com.cn 2003 年 08 月 19 日 18:53。
[6] 参见 1997 年公安部发布的《计算机信息系统安全专用产品分类原则》第 3 条、第 6 条。
[7] 参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 92—93 页。
[8] 参见齐爱民、刘颖主编：《网络法研究》，法律出版社 2003 年版，第 5-6 页。
[9] 参见刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 53 页。
[10] 参见杨春洗、秦秀春 ：《刑法上计算机犯罪概念之提出》， 载《法学论坛》2000 年第 3 期。
[11] 参见陈兴实、付东阳：《计算机、计算机犯罪、计算机犯罪对策》，中国检察出版社 1998 年版，第 24 页。
[12] 参见《公安大学学报》，2000 年第 2 期，第 44 页。
[13] 参见杨春洗、秦秀春 ：《刑法上计算机犯罪概念之提出》， 载《法学论坛》2000 年第 3 期。
[14] 参见王利明主编：《电子商务法研究》，中国法制出版社 2003 年版，第 77 页。
[15] 参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社 1997 年版，第 17 页。
[16] 参见郭卫华、金朝武等：《网络上的法律问题及其对策》，法律出版社 2001 年版，第 176 页。
[17] 参见李德成：《网络隐私权保护制度初探》，中国方正出版社 2001 年版，第 30 页。
[18] 参见李德成：《网络隐私权保护制度初探》，中国方正出版社 2001 年版，第 35-40 页。
[19] 该课题组提供的文本前后有修改， 此处引用的文本发表于杨立新教授主编的 《民商法前沿》 2002 年 1-2 期合刊，吉林人民出版社 2002 年版。
[20] 法律出版社已经于 2003 年 5 月公开出版了该建议稿。
[21] 可参见 CNNIC2003 年的调查报告，网址是： www.cnnic.net.cn。
[22]参见齐爱民、刘颖主编：《网络法研究》，法律出版社 2003 年版，第 39 页。
出处:本文节选自《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社 2003 年 11 月版
A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering
互联网上的言论表达自由
(作者保留本文完整的著作权，以任何方式部分或全部利用本文之内容、观点、资料，无论是否以营利为目 的，需要得到作者书面授权同意。)
一、互联网安全方面的法律问题
互联网的飞速发展，使得在互联网上的交易日益增多，用户在享受互联网的方便快捷的同时，也降低了交易 成本。与采用传统的交易方式一样，用户很注重交易的安全，因为由于电子交易的无纸化，当事人没有类似合同 书这样的证明文件来作为证据， 电子记录是否准确、 电子签名是否真实等等这些问题都是用户在从事电子交易的 时候所担心的问题。除电子合同交易问题外，网络违法犯罪问题也是用户所关注的，“黑客”、病毒袭击、网络 色情、网上侵权、诈骗等等都是互联网进一步发展必须要面对的问题。关于互联网安全方面的法律问题主要表现 在这些方面：
(一)系统安全问题。系统安全问题主要关注的是系统的实体安全和运行安全。系统实体安全是指网络设备、 设施免遭地震、水灾、有害气体或其他环境事故(如电磁感染)等的破坏以及被盗、被毁等人为破坏。显而易见， 网络系统实体安全主要是对网络硬件安全的保护。 [1] 运行安全主要是指防止非法侵入系统或者是病毒对系统 运行的冲击，还包括防止非正常中断计算机网络或通讯服务，造成网络或通讯系统不能正常运行。 [2]
(二)信息安全问题。信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻击以及信息的安全、及时、准确传输等问题。 信息不被修改主要是用户个人储存的信息和通过网络途径传输的信息不被修改的问题，这在电子交易中尤为重 要， 因为当事人的信息是否准确地传输到达到相对方决定着交易的成败。 信息泄漏主要是用户的个人信息不被网 络服务商非法泄漏的问题， 软件公司生成的网管软件使得网络管理员享有极大的权利， 可以方便地对用户的各种 使用情况进行详细的监测;此外，木马程序、软件或硬件产品所带的后门程序都可以对于用户在网上的所作所为
了如指掌。 [3]信息被攻击主要是指感染计算机病毒或是被他人运用其他网络技术进行攻击的问题。 信息的安全、 快速、准确的传输是电子商务发展的生命，没有了安全、快速、准确，互联网的快捷、成本低的优势将荡然无存， 电子商务的发展将受到严重阻碍。
(三)计算机病毒问题。计算机病毒不仅可能对于系统运行、信息传输造成破坏性影响，严重的还能对于计算 机硬件造成损害，甚至于造成局域网的瘫痪。各种新型病
毒及其变种不断增加，互联网又为病毒的传输提供了最 好的媒介。 今年一月份的出现的“蠕虫王”病毒， 曾在全球造成上亿美元的损失。 [4]而最近的“冲击波”病毒， 则专门针对微软公司的“Windows2000/xp”，导致系统频繁自动关机或是无法启动;截止 2003 年 8 月 19 日，已 经造成了四十多万台电脑中毒。 [5]计算机病毒对于国家机关、金融系统等的安全也构成极大的威胁，病毒自产 生之日起就是网络运营商解决网络安全问题必须面对的难题。
(四)“黑客”(Hacker)问题。 “黑客”泛指对计算机信息系统进行非授权访问的人员。 [6]提起“黑客”的 危害，网站经营者深有体会。“黑客”们本身对于网络的了解很深、计算机技术也十分高超，一旦准备入侵某个 网站，一般该网站难逃厄运。“黑客”们入侵网站的目的不一，有的只是为了显示自己技术高超(这类“黑客” 一般会选择类似美国国防部、雅虎等这样的硬骨头来啃)、有的则是为了实施犯罪活动。
(五)互联网与国家安全(略)
二、互联网上的言论表达自由
在互联网时代，用户开始使用电子邮件(E-mail)、论坛(forum)、电子布告版(BBS)、聊天室等工具来发表自 己的言论。由于互联网的“虚拟性”，人们在网上使用的大多是假名，所注册的个人信息也大多不是真实的。因 此，很多网络使用者开始在网上发表一些政治性言论、开始在网上与陌生人进行交流等等。由此我们看到，一方 面互联网有利于公民言论自由的更好实施， 公民可以在网上为国家的方针政策献计献策， 也可以对于国家机关和 行政人员的行为进行更好的监督;另一方面可能会产生一些新的问题：例如在网上发布反动信息、发布侵害他人 人格权的言论等等。
对于互联网这种新生的事物，我们在享受它所带来的种种便利时，千万不能忽视它的负面效应。就言论自由 而言，《宪法》第 51 条规定：公民在行使言论自由的权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公 民的合法的权利和自由。言论表述自由至少受到两方面的限制：(1)国家的限制，即来自公权的限制，通常包括 有关国家安全的法律、国家保密法律、新闻检查法律等;(2)民事主体享有的某些民事权利的限制(即来自私权的 限制)，主要包括名誉权、隐私权和肖像权，言论自由不得损害包括公民人格权在内的合法民事权利。 [7]但由 于网络空间的人机分离性， 对于在网上发布危害国家安全和侵害公民人格权益的当事人我们很难追查， 所以同时
应该赋予网络服务商一般审查义务， 一旦发现或是经人通知， 应该立即采取措施删除该信息或禁止该信息被第三 者访问
。至于他人利用互联网来实施侵害公民人格权的问题，我们将在本节第五个问题里专门进行论述。
三、互联网上的犯罪控制
(一)计算机犯罪的概念、特点及分类
目前类似计算机犯罪的名称有好几个，如电脑犯罪、网络犯罪、信息犯罪等等 [8];对于计算机犯罪的内涵 概括差别更大。但是国内大多数学者都将这类犯罪称为计算机犯罪，计算机犯罪并不是一个独立的罪名，而是指 一类犯罪， 就如同“经济犯罪”、 “性犯罪”、 “青少年犯罪”一样， 这里我们也采用“计算机犯罪”这一名称。 对于计算机犯罪的概念， 有学者认为： “行为人以计算机为工具或以计算机资产为攻击对象实施的严重危害社会 的行为”。 [9] [4]也有学者认为，刑法上计算机犯罪的概念应为：“行为人依计算机的特点而故意或过失地利 用计算机为工具实施危害社会的行为， 或以暴力毁坏他人正在依计算机特点使用中的计算机及其设备， 依法应受 刑罚处罚的行为”， 同时该学者认为计算机犯罪的客观方面包括“以计算机为犯罪工具的行为”和“以计算机为 犯罪对象的行为”。 [10]笔者同意将计算机犯罪进行分类，但是上述定义中的“以暴力毁坏”这一限制似乎没 有必要，笔者以为，计算机犯罪实际上是指：行为人借助计算机技术手段、利用计算机本身的特点所实施的侵害 国家或他人合法权益，或者是针对计算机信息系统本身所实施的依法应受刑法处罚的行为。
行为人利用计算机实施犯罪有以下几个特点：(1)犯罪手段的智能化。与传统的犯罪形式相比较，行为人所 使用的更多的是知识和技术，而不是暴力与凶残。 [11]像上文所述的计算机“黑客”，他们的技术甚至于比专 业的计算机工程师还要高。正是由于犯罪手段的智能化，使得对于这种犯罪的追查变得困难。(2)犯罪主体的低 龄化。从实施犯罪行为的主体年龄分布来看，以中青年居多，并有低龄化趋势。据统计，在美国计算机犯罪者的 年龄区段为 18 至 46 岁，平均为 25 岁;我国的计算机犯罪者，平均年龄也是 25 岁。 [12]像上文中所述的“冲击 波”病毒的编写者，据报载也只有 18 岁。(3)危害后果的严重性。由于在互联网上信息传播面大，一旦当事人实 施了该行为， 可能给受害人造成很多的间接损失或无形损失。 还有就是在互联网上针对大额的交易或金融机构所 实施的犯罪，其数额十分巨大，造成的经济损失远远超过一般普通型犯罪。再者在互联网上传输病毒可能造成很 多的局域网瘫痪或是数百万的计算机设备损害。(4)犯罪侦察的困难性。这主要是因为，首先，犯罪主体的手段 技术高超、作案手段隐
蔽、逃避犯罪的能力很强;其次，电子证据的采集和认定很困难;最后，互联网的无国界性 也可能导致跨国犯罪的产生，无法实施有效的侦察，这对于打击犯罪也很不利。
对于计算机的犯罪的类型，主要包括：(1)利用计算机来实施的犯罪，这主要包括：A、利用互联网危害国家 安全和社会稳定的犯罪行为;B、 利用互联网实施的破坏社会主要市场经济和社会管理秩序的犯罪， 例如网上销售 伪劣产品、侵害他人商业信誉、做虚假宣传、侵害金融秩序等等;C、利用计算机来实施侵害他人的人身权利或合
法财产权利的行为，例如网上盗窃、诈骗、敲诈勒索、侮辱诽谤他人等等。(2)针对计算机实施的犯罪，例如非 法侵入他人的计算机系统、破坏计算机信息系统、在互联网上传输计算机病毒等等。
(二)计算机犯罪对我国法律的冲击及可能对策
计算机犯罪对于我国现行刑法的冲击较大： 一是对于我国刑事法律的冲击。 我国刑法对于计算机犯罪的规定 不够， 是否应该增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得讨论;在互联网环境下由于犯罪手段发生了很多的变化， 是否应该对于传统的认定犯罪的方式方法进行相应的调整。 二是对于我国刑法司法实践的冲击， 主要是如何确定 跨国计算机犯罪的管辖问题、如何来分析传统型犯罪的计算机化现象、如何认定互联网上的共同犯罪问题、证据 收集和认定问题等等。
我国刑法目前并没有对于计算机犯罪做出明确规定， 《刑法》中只规定了 3 条与计算机有关的犯罪行为，即 第 285、286 条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”，第 287 条规定的“利用计 算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”。
另外，为了与刑法相配套，我国还先后制定了一系列的法规和规章，重要的有：2002 年的《计算机软件保 护条例》、1994 年的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、1996 年的《中华人民共和国计算机信 息网络国际联网管理暂行规定》、1997 年的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》以及 2000 年的《计 算机病毒防治管理办法》等。
针对计算机犯罪的新特点和我国目前的法律法规状况，笔者认为：一是要加强防治计算机犯罪的国际合作， 因为涉及管辖、犯罪认定等问题需要国家间的协商和合作;二是要完善充实我国刑法、行政法规中处罚计算机犯 罪的相关规定;三是应该考虑制定专门的立法，实际上目前世界上关于计算机犯罪的立法已很多，如美国佛罗里 达州于 1978 年通过了第一个计算机犯罪法，至 1987
年，美国已有 47 个州完成了有关立法;1984 年，美国通过 了《非法使用电脑设备、电脑诈骗及滥用法》。英国、日本、俄罗斯、法国等国家都制定了专门的计算机立法。 [13]最后应该加强刑法理论关于计算机犯罪的研究，为将来修改旧法、制定新法、司法实践提供理论指导。
四、电子商务的主要法律问题
伴随着现代网络技术的进一步发展，我们逐步进入了以 IT 产业为基石的新经济时代，电子商务的浪潮正在 席卷全球。可以预言，电子商务将成为现代经济和商业活动中不可缺少的一种重要交易形式，其发展前景将十分 广阔。但同时我们也注意到，电子商务对传统交易方式的替代将引发一些新的法律问题。从技术层面上讲，电子 商务是商事交易中一种媒体的改变，即以电子信息方式代替了传统的书面形式。电子商务的最大优点在于：降低 了交易成本，提高了交易效率。但由于电子交易的无纸化，使得人们对交易的风险负担和证据制度产生了担忧;
同时我们也看到电子信息的接收、电子签名、电子认证等新问题的出现，对传统的商事交易法律制度的影响十分 巨大。电子商务的发展对传统法律制度的挑战主要表现在：
(一)对合同法的影响
在合同法领域，电子合同的出现将对现行合同法的规定产生巨大冲击。所谓电子合同，学者认为是指当事人 利用网络采用电子数据交换(Electronic Data Interchange， EDI)、 即 电子邮件(E-mail)等方式订立的合同。 [14] 那么电子合同将带来哪些新的法律问题呢?
1.电子合同的形式问题
电子合同到底是不是书面形式呢?由于 EDI 和 E-mail 是以电子数据的形式表现出来的，电子数据的易消失 性和易变动性使得它和一般的书面形式有较大的不同。 如果不把电子合同作为书面形式的话， 那么电子合同的证 据效力将会大大降低，这将直接影响客户对电子合同的信赖，将会阻碍电子商务的进一步发展。正是出于这样的 考虑，《合同法》第 11 条对传统的书面形式做了扩充，规定书面形式包括合同书、信笺和数据电文(包括电报、 传真、电子数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，这样的规定无疑对于电子商务的发展起到了积 极的促进作用。
2.关于电子签名
传统的书面手工签名能够起到一种证据作用， 但电子签名的安全性较之传统的签名要低得多， 电子签名更容 易被模仿和伪造;而且，目前并没有一种电子签名能够得到使用者的普遍接受，这也使得对电子签名的规制问题 变得更为困难。 我们一方面需要求助于技术的进步以解决电子签名的模仿和伪造问题， 另一方面需要从立法角度 来对电子签名的法律效力
问题进行规定。虽然《合同法》第 33 条为电子合同提供了一种认证方法(在合同成立之 前签订确认书的方法)，但是合同法及相关的法律法规并没有具体规定电子合同中的电子签名的形式和法律效力 等问题。
3、电子合同的成立时间问题
我国合同法规定合同自承诺生效时成立， 关于承诺的生效时间我们采用的是大陆法系的到达主义。 对于电子 合同的承诺问题规定在《合同法》第 16 条第 2 款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数 据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任 何系统的首次时间，视为到达时间。”然而该规定未进一步指明数据电文的范围，更没有指明计算机系统的范围 (关于“任何系统”的提法更是模糊)， 而且该条规定没有对因为机器故障问题没有收到该数据电文的情况做出规 定。
4、关于要约和承诺
电子数据的传输速度极快， 往往在几秒钟的时间里就到达了对方的计算机系统中， 因此要约和承诺的撤回一 般是不可能的。关于要约的撤销问题，学者意见并未达成一致。一种意见认为运用电子手段订立合同可以撤销要 约， 只要要约人能在受要约人发出承诺通知之前送达撤销通知就行。 另一种观点认为在运用电子技术订立合同过 程中，订约过程完全自动化，因此要约的撤销是不现实的。我们认为，在受要约人发出承诺通知之前发出撤销通 知并不是完全没有可能，为了更好的保障要约人的利益，可以在一定条件下允许要约人撤销要约。
在要约承诺过程中，如果出现机器故障，导致数据到达后与发出时不一致，当事人能否以计算机自动化处理 出现错误提起抗辩?在采用电子数据传输合同内容的时候， 如何探求当事人的真意?如何防止合同内容在采用数据 电文或邮件的形式传递时被人为篡改?
(二)电子商务中网络服务商的责任问题
网络服务商也称之为网络服务提供商，是 Internet Service Provider 的意译，有时简称 ISP。关于网络服 务商承担责任的范围以及归责原则问题暂时没有法律规定， 对相关问题的法学讨论也十分的简单， 这样对于相关 问题的法律规制就变得更为困难。 学者应该就网络服务商承担民事责任的情形和承担责任的归责原则做出具体的 规定，这样才能更好的保护用户的合法权益不受侵害。
五、互联网与人格权的保护
互联网的发展对人格权的保护提出了新的挑战，利用网络侵害个人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人 格权问题日渐突出。如何在网络时代更好地保护人格权等问题将是立法者面临的崭新课题。
(
一)名誉权
互联网的飞速发展，使得人们不再仅仅满足于在网上搜集信息，人们开始在网上发布自己的思想观点，甚至 有人在网上散布攻击他人的言论、极端的政治思想等等，因此网络不再是一片净土，如果不受法律的规制，网络 可能成为个别人侵犯他人权益的一个新工具。 我国近年来已经多次出现利用网络侵害他人名誉权的案件， 典型的 有恒升笔记本电脑公司诉王洪案、张静诉俞凌风网络侵权案件等等。网络虽然是虚幻的空间，但是在网上和在现 实生活中一样，任何人不得侵犯他人的合法权益，否则就要承担相应的法律责任。利用网络手段侵害他人名誉权 只是一个新的法律现象， 我国原有保护名誉权的法律法规仍然是适用的。 网络环境也是我们法治国家空间的一部 分，在这样的空间中不能允许侵害他人名誉权的行为存在，法律要求侵害他人权利者承担相应的民事责任。互联 网的发展不仅给我们带来物质文明，也包括精神文明，网络的健康持续发展离不开法律的约束。
(二)互联网的发展与隐私权保护
隐私就是私人生活秘密，它是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受非法收集、刺探和公开 等。 [15]有关隐私权的具体内容学界概括不一，具体到网络上的隐私权，有学者认为主要包括：隐私不被窥视 的权利、 不被侵入的权利(主要体现在用户的个人信箱、 网上账户、 信用纪录的安全保密上)、 不被干扰的权利(主 要体现在用户使用信箱、 交流信息以及从事交易活动的安全保密上)、 不被非法收集利用的权利(主要体现在用户 的个人特征、个人资料等不得在非经许可的状态下被利用上)。 [16]另外有学者认为网络隐私权是指：公民在网 上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格 权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。 [17]
互联网上侵犯个人隐私权的形式和方法很多，主要情形有：通过网络公布他人的隐私、监视他人的电子邮件 获知他人的隐私、滥用网民的个人资料、向网民发送垃圾邮件、利用网络技术获知他人的隐私并利用等等。有学 者认为，网上侵害个人隐私权的形式主要有：Cookies 文件的滥用、监视软件的滥用、滥用识别软件、黑客送你 “特洛伊木马”、“食肉者”的威胁、第三方泄露或共享等。 [18]网络侵权行为的形式多样性以及技术专业性 使得对网上侵犯隐私权的行为的规制变得较为困难， 这也要求我们建立健全的网上个人资料保护制度。 这其实仍 然涉及到一个基本矛盾，即互联网产业
利益和个人隐私权利的平衡问题，不同的国家有着不同的政策倾向。一种 是偏重采用行业自律的方法，如美国;另一种是偏重采用法律规制方法，如欧盟。我们国家目前没有专门保护网 络个人资料的法律， 关于网络经营者的责任以及个人的责任问题也没有明确规定， 这使得在出现类似的案例时法 院显得束手无策，这极不利于保护网民的隐私权，也不利于规范互联网上的行为。
我国目前因为对隐私权的概念、隐私权的完整内容并未有一致意见，相关的学术研究和立法更是滞后。在这 样的现实情况下，我们认为一方面要在民法典中明确隐私权的地位及概念，确立完整的隐私权体系，另一方面要 通过相关的立法建立完整的个人信息保护制度， 规定相关侵权人的民事责任， 如强制性地要求网站提供隐私保护 通告;规定网民有权选择他们的个人信息如何被使用;互联网上的个人信息有条件的使用收集， 并不得侵害他人的 隐私权;网站应该有足够的技术保证网民的个人信息的安全，等等。总之关于网络隐私权的保护问题需要更多的 探讨和关注。
六、互联网上的著作权保护
(一)网络传输行为的性质
也就是说著作权人在网上传输作品的行为性质如何?虽然对于在网络上传输作品是权利人的一项专有权这一 点上学界基本达成了共识，但是关于网络传输行为到底是发行、复制还是其他却存在较大的争议。一种观点认为
在网上传输作品是一种公共传播行为，而不是发行行为;另外一种观点则认为是发行行为，但是认定为发行行为 却与“发行权一次用尽原则”相冲突。看来对于网络传输行为的准确定性仍需探讨。
(二)链接与侵权责任
链接是互联网上的一项基础技术， 它使网民在最大程度上共享网络资源。 那么法律有没有必要调整或者是如 何调整这项技术呢?网络经营者可不可以在网站中提供链接，使得网民可以通过链接阅览他人享有著作权的作品 呢?关于这个问题的法律规制实际上要求法院必须在两种利益之间做出权衡：是偏重保护著作权人的利益还是要 促进公共利益、鼓励互联网的发展?目前我国的法律没有明文规定链接违法，但是在刘京胜诉搜狐一案中，法院 虽然认定链接本身不构成侵权，但是如果权利人提出异议，那么网站就必须采取措施停止侵权，否则就构成了侵 权。
(三)利用互联网侵犯著作权的行为
这类行为的表现方式主要有：未经著作权人的同意，擅自从网上下载著作权人的作品并进行营利的行为;未 经权利人许可，擅自将著作权人的作品传输上网的行为;擅自将他人的网页进行营利使用的行为等等。著作权人 在法定期限内对其
作品享有著作财产权， 任何未尽许可擅自使用的行为都是违法的， 都应该承担相应的侵权责任。 不论是传统的复制、 发行、 出租行为还是新型的下载、 上传作品的行为， 只要未经权利人的许可就是侵权行为(当 然，合理使用行为、法定许可的情况除外)，就应该承担相应的侵权责任。
七、互联网上侵权的法律调整
(一)调整网上侵权行为的法律模式选择
如何调整网上侵权问题， 是一个崭新的法律课题。 无论是经典的大陆法系民法典还是近年来颁布的一些新民 法典均未对此做出规定， 没有任何经验可资借鉴。 一些国家的法律涉及到网上侵权的法律规则也多散见于特别法 中。 国内学者和立法机关提出的民法典·侵权行为法草案对这一问题的解决设计了两种方案： 一是在民法典中规 定专门的条文调整网上侵权， 或者将网上侵权当作一种特殊侵权行为处理， 或者对网上侵权的责任主体做出特别 规定。二是不承认网上侵权作为特殊侵权行为，也不对网上侵权的责任主体做出特别规定，而认为网上侵权的调 整并不需要在民法典中加以规定。
王利明教授领导的课题组提出的民法典侵权行为法草案对网上侵权行为的调整采取了第一种模式， 将网上侵 权当作特殊侵权行为。在这一思路的指导下课题组设计了以下条文 [19]：
第一百六十条 【概念】
网络侵权，指通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。
前款所称网络， 指以有线或者无线方式向公众提供信息， 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些信 息的载体。
第一百六十一条 【网络侵权的责任】
网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从事侵害他人权利、法益的，应当承担 民事责任。法律有特别规定的，依照其规定。
第一百六十二条 【网络侵权的责任】
网络经营者非法收集、披露、传播消费者的隐私，应当承担侵权责任。
第一百六十三条 【连带责任】
网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与其他行 为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。
提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出警告，但仍不采 取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应当与该网络用户承担连带责任。
第一百六十四条 【拒绝提供网络证据】
提供内容服务的网络服务提供者， 对权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权 责任，无正当理由拒绝提供的，推定其有过错，承担相应的民事责任。
全国人大法工委 2002 年 1
2 月向九届全国人大常委会第三十一次会议提交的《中华人民共和国民法(草案)》 第九编侵权责任第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”用两个条文规定了网上侵权的责任问题：
第六十三条 网站经营者明知用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取措施删除侵 权内容等措施消除后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。
第六十四条 权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝 提供的，应当承担相应的侵权责任。
梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》 [20]没有对互联网上的侵权做出专门规定。需要指出的 是，各国民法典包括 20 世纪 90 年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权做出规定。
(二)以特别法为主的调整模式与充分利用现有法律资源
在未来的民法典中对互联网上的侵权尤其是对网络经营者的注意义务和侵权责任做出原则性规定， 对于建构 互联网上侵权法律制度的体系也许具有指导性意义， 但是完善有关的侵权法律制度保护民事主体的合法权益和追 究加害人的民事责任，主要还有赖于各种特别立法。这是因为：(1)互联网技术正在不断发展，互联网对人类社 会的深刻、广泛影响还没有充分显现出来，而民法典的各种规范通常要求具有相对稳定性，调整互联网上侵权的 法律规则难以保持这样的稳定性。(2)调整互联网上侵权责任的法律规范通常与促进与规范互联网健康发展的其 他法律规范交织在一起，利用特别的立法方法可以更为灵活、便利地保护民事主体在互联网上的各种权益。
需要指出的是， 互联网上的侵权诚然需要新的法律规范进行调整， 但是这并不意味着已有的侵权法规范完全 不适用于互联网上的侵权案件。相反，我们认为现有的侵权法规范包括民法通则和其他法律中的有关规定、最高 人民法院的司法解释等， 大多是适用于互联网上的侵权纠纷的。 我们在建构互联网上的侵权法律制度时应当充分 利用已有的法律资源。
八、互联网法治的综合构想
互联网自产生以来发展十分迅速，截至 2003 年 7 月，我国的互联网用户已达 6800 万人， [21]现在，人们 通过互联网可以进行电子交易、查询资料、网上购物、远程教学、订购机票等等活动，互联网已经成为了我们生 活中不可缺少的一部分。正是由于互联网对于国家经济的发展、人们生活质量的提高有如此重要的作用，所以对 于互联网的规制才显得重要。但由于互联网是一个新生事物、具有很多不同于传统传输工具的特点，互联网空间 对于传统的法律规则体系
产生了极大的冲击， 传统的法律规则不能直接的适用于网络空间， 这使得对于互联网的 法律规制变得紧迫。因此建构互联网法治，对于促进国家经济发展、保护用户的合法权益、保证电子商务的进一 步发展起着重要的作用。
构建互联网法治首先需要考虑的问题是选择怎样的立法模式。保守论者认为目前我国的互联网发展刚刚起 步，各方面的条件并不成熟，没有必要也没有能力制定新的法律。激进论者认为网络空间是一个与传统的物理空 间不相同的新空间， 传统的社会法律规则在网络空间完全不适用， 需要针对网络空间的新特点制定全新的规则(如 “网络法”等概念)。目前，国内大多数学者倾向于在原有的法律法规基础上针对网络空间的特点加以改进，等 到条件成熟以后再制定专门的立法;这种观点可称之为“改良派”，这种观点实际上是一种折衷论。
目前一些国际组织纷纷制定一些法律规则来应对互联网空间的法律问题。 影响较大的有： 联合国国际贸易法 委员会(United Nations Commission on International Trade Law)1996 年制定的《电子商务示范法》;国际商 会(International Chamber of Commerce)1997 年颁布的《国际数字保证交易一般惯例》(General Usage in International Digitally Ensured Commerce);世界知识产权组织 1999 年公布了《关于网络域名程序的最后报 告》、国际互联网域名系统最高管理机构 ICANN 公布的《统一域名争议解决政策》及《统一域名争议解决政策实 施规则》。这些国际规则为各国制定相关立法提供了很好的借鉴。
我国目前并没有规制互联网的统一法律， 有关的一些法律法规在各自领域内对于一些问题做出了回应。 近年 来我国制定了《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、 《反不正当竞争法》等一系列与信息活动有密切关系的法律，新《刑法》及相关的一些法律法规也加入了制裁计 算机犯罪的条款，这些为我国信息化建设奠定了基础。 [22]我国也很注重信息立法，1996 年颁布了《中华人民 共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》 1997 年颁布了 、 《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》 、 2000 年通过了《计算机病毒防治管理办法》，所有这些都为我国处理相关国际联网问题提供了依据。
可以看出，目前我国关于电子商务的法律规范仍不完善，我们可供采用的方式是：对现有关于规制互联网法 律进行修改，待条件成熟再制定专门的立法。无论目前采用哪种方式构建互联网法治，其基本的理念都在于：一 是对于交易的促进;二是对于互联网用户合法权益的保护。促进交易
发展方面的立法应该包括：电子商务法、域 名注册、网络监管、软件保护、信息安全、网上税费管理以及证券交易管理等等;而保护用户合法权益的法规主 要包括关于保护著作权、人身权、以及财产权的法律法规，主要借助一些民法和刑法的规定。
注释:
[1] 参见孙昌军、郑远民、易志斌著：《网络安全法》，湖南大学出版社 2002 年版，第 15 页。
[2] 参见孙昌军、郑远民、易志斌著：《网络安全法》，湖南大学出版社 2002 年版，第 16 页
[3] 汪毅：《关于建立电子商务安全体系的研究》，载李步云主编：《网络经济与法律论坛》(第一卷)，中 国检察出版社 2002 年版，第 474 页。
[4] http://www.chinabyte.com/homepage/[***********]/20030813/1721043.shtml。
[5] http://www.sina.com.cn 2003 年 08 月 19 日 18:53。
[6] 参见 1997 年公安部发布的《计算机信息系统安全专用产品分类原则》第 3 条、第 6 条。
[7] 参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 92—93 页。
[8] 参见齐爱民、刘颖主编：《网络法研究》，法律出版社 2003 年版，第 5-6 页。
[9] 参见刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 53 页。
[10] 参见杨春洗、秦秀春 ：《刑法上计算机犯罪概念之提出》， 载《法学论坛》2000 年第 3 期。
[11] 参见陈兴实、付东阳：《计算机、计算机犯罪、计算机犯罪对策》，中国检察出版社 1998 年版，第 24 页。
[12] 参见《公安大学学报》，2000 年第 2 期，第 44 页。
[13] 参见杨春洗、秦秀春 ：《刑法上计算机犯罪概念之提出》， 载《法学论坛》2000 年第 3 期。
[14] 参见王利明主编：《电子商务法研究》，中国法制出版社 2003 年版，第 77 页。
[15] 参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社 1997 年版，第 17 页。
[16] 参见郭卫华、金朝武等：《网络上的法律问题及其对策》，法律出版社 2001 年版，第 176 页。
[17] 参见李德成：《网络隐私权保护制度初探》，中国方正出版社 2001 年版，第 30 页。
[18] 参见李德成：《网络隐私权保护制度初探》，中国方正出版社 2001 年版，第 35-40 页。
[19] 该课题组提供的文本前后有修改， 此处引用的文本发表于杨立新教授主编的 《民商法前沿》 2002 年 1-2 期合刊，吉林人民出版社 2002 年版。
[20] 法律出版社已经于 2003 年 5 月公开出版了该建议稿。
[21] 可参见 CNNIC2003 年的调查报告，网址是： www.cnnic.net.cn。
[22]参见齐爱民、刘颖主编：《网络法研究》，法律出版社 2003 年版，第 39 页。
出处:本文节选自《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社 2003 年 11 月版