读梁慧星教授关于民法总则草案的解读、评论和修改建议有感
梁慧星教授充分肯定了民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面的提高，同时对其中稍显不足之处提出了中肯的意见，但笔者对此中罗列并不敢完全苟同。下面笔者就其中冲突法相关两点阐述与梁教授不同的看法。
一、地域效力条款是否有在总则中的存在必要性
《民法总则（草案）》第12条：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，中华人民共和国法律另有规定的除外。”
《民法通则》第8条第一款规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
梁慧星教授认为，国际私法相关学者否认地域效力原则在总则中存在必要性的原因是，在涉外民事关系法律适用法或民法典中涉外民事关系法律适用独立编中既然必然有法律适用的规定，则总则中不应再提及。梁教授认为这是逻辑关系的错误。
首先，民法通则第8条或者总则中该条款属于地域效力的原则性规定，而涉外民事关系法律适用法或涉外民事关系法律适用一编中该条款属于地域效力的特别规定，二者不是总则和分则关系，通则第8条（或总则12条）的“但书”条款，正是”法律另有规定”的情形。
笔者认为关于梁教授对但书条款的认知无误，涉外民事关系法律适用中的地域效力条款确实是总则或通则中此条规定的但书，但是但书条款是对已经存在的通则第8条再表达上存在不合理情形的另行规定，是对已经生效法律的纠正方式，并不是该瑕疵存在的理由。笔者认为通则第8条的表述确实存在问题，后述。该条款有没有存在必要性的判断，绝不是
根据但书条款反推而来。
其次，梁教授认为2010年颁布的、以《民法通则》第八章为基础制定的涉外民事关系法律适用法，其第2条规定“：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”这就明确了涉外民事关系法律适用法与《民法通则》第 8 条的关系是一般与特别的关系。
笔者认为这种仅仅就逻辑上来讲，这种逻辑关系不能成立。国际私法与民法典不是一般法和特别法的关系。
再者，梁教授认为凡涉外民事关系，应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律（可能是外国法、中国法、国际公约），涉外民事关系之外的民事关系，则应当适用中国法。
笔者认为，在我国，不包含涉外因素的民事关系，本来就应该使用中国法，这是主权原则的体现，也是地域效力原则真正着力的地方；而有涉外因素介入的民事法律关系，理应由接受冲突法规范的指引确定准据法，在中华人民共和国领域内发生的涉外民事关系，不可能一概地适用中华人民共和国法律。如该条款表述就是绝对属地主义的表达，这在国际上冲突法规范的发展史上，哪怕是最早期的实体法方法也不至于此。而总则或通则中该条款实际上也没有想要在解决中华人民共和国领域内的涉外民事关系时强制适用中国法，只是在表述上从诉讼法和冲突法角度来看，确实不正确。
综上，笔者认为在已有《涉外民事关系法律适用法》的情况下，这种地域适用范围规范已经没有必要。并且在民法总则和现行通则中，该地域效力条款的表述存在问题，一是绝对属地主义倾向的表达，造成落后的法律现状，二是即使是从地域条款的角度解析，也是不确定的、模糊性的法条，无法就其中“在中华人民共和国领域内的”进行解释，发生在、起诉在还是履行在？本来没有存在的必要性，且法条表达如此模糊，因此笔者认为不应对民法典的地域适用范围作出规定，而应当由国际私法立法来专门规范。
二、如何处理国际条约和国际惯例在国内法中的适用
民法总则（草案）遗漏了关于中国缔结或者参加的条约的规定，实际上也就是国际条约在国内适用的效力问题。现行《民法通则》第 142 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”。
梁教授认为，该条款性质上属于实体法，而不属于冲突规范。它出现在通则第八章涉外民事关系法律适用中仅仅是因为其含有涉外因素，涉外民事关系法律适用法的起草人同样没有将其列入该法中，足以证明它并非冲突法。
笔者认为该条款确实不属于冲突规范，这一点的认知已不存疑。冲突法规范是指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称，由范围和系属（包括连结点）构成，是法律适用规范。《民法通则》第142条根本没有涉外民事关系，既无范围，也就无系属公式，当然不是冲突规范。但是其属于实体法还是程序法，笔者对此抱有疑惑。实体法(Substantive Law) 是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，程序法（Procedure Law）是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。该条款并没有实际上涉及权利义务关系的规定，而是指明当国内法和条约冲突时的适用顺位，比较接近程序法的范围。
关于制定民法总则时如何处理现行民法通则关于国际条约和国际惯例的规定，梁教授认为有两种方案选择：一是现行民法通则的该规定不变，前面增加表述适用对象为文句，放在民法总则第一章末尾作为第13条，这样坚持了该规则不属于冲突规范的立场；二是民法总则不作相应规定，该条款留待将来编纂民法典时，纳入涉外民事关系法律适用法编的第一章“一般规定”中，这样是着眼于适用对象是涉外民事关系的角度。总则草案未作规定显然是采
用了第二种方案。
梁教授认为采纳第二种方案，会出现一种情形，那就是在民法总则生效后，民法典尚未编纂完成并生效之前的这段期间，在已经缔结国参加的国际条约和国内法规定不同的情形下是否仍以国际条约优先以及国际惯例的适用条件等，都将处于不确定的状态，并将引起国内外各界对此的猜疑，未避免这种适用上的无法可依状态，以及避免“猜疑”损害中国作为一个负责任的大国的声誉和形象，应该在总则草案改采第一种方案。
对此笔者有不同意见。法条空白确实会导致一系列适用上的问题，但是这种担忧事实上并不存在。就国际条约和国内法规定冲突时国际条约的效力问题或者说适用问题来说，其实在我国《民事诉讼法》第23章一般原则中已有同样的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”民事诉讼法的特殊管辖条款已经就国际条约和国内法的规定有冲突时的适用作出了明确的规定，因此民法总则对此不作规定是可以的，并不会真的实际上造成白条空白现象的出现。
综上，笔者认为国际条约和国内法规定不同时优先使用国际条约的规定既然在民事诉讼法已有明确规定，基于其很难说属于实体法的原因，不将其列入民法总则比较合适。而该规定中事实上含有涉外因素，将来的民法典中在涉外民事关系法律适用法编中将其列入是可以的，但是要补充国际惯例适用条件的条款。
但是民事诉讼法并未规定在国内法和国际条约对某问题都无规定的情形下，是否适用国际惯例，现行民法通则规定可以适用。笔者认为可以适用国际惯例的条款是我国法律对一种选择可能性的认可，在民法典编纂生效之前，可以在涉外民事关系法律适用法中或者民事诉讼法相关条款中加以补充。若补充该条款，在没有相关规定时，根据梁教授前述民法法源三个层次：法律规定、习惯、法理，以及总则草案第10 条“处理民事纠纷，应当依照法律规
定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。“根据国际私法的法律渊源：国内立法，国内判例（习惯法），国际条约，国际惯例。已经可以认为，在涉外民事关系案件中，国际条约和国内法都无规定的情形下，可以适用国际惯例和司法判例，是有解决争议的途径的。
读梁慧星教授关于民法总则草案的解读、评论和修改建议有感
梁慧星教授充分肯定了民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面的提高，同时对其中稍显不足之处提出了中肯的意见，但笔者对此中罗列并不敢完全苟同。下面笔者就其中冲突法相关两点阐述与梁教授不同的看法。
一、地域效力条款是否有在总则中的存在必要性
《民法总则（草案）》第12条：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，中华人民共和国法律另有规定的除外。”
《民法通则》第8条第一款规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
梁慧星教授认为，国际私法相关学者否认地域效力原则在总则中存在必要性的原因是，在涉外民事关系法律适用法或民法典中涉外民事关系法律适用独立编中既然必然有法律适用的规定，则总则中不应再提及。梁教授认为这是逻辑关系的错误。
首先，民法通则第8条或者总则中该条款属于地域效力的原则性规定，而涉外民事关系法律适用法或涉外民事关系法律适用一编中该条款属于地域效力的特别规定，二者不是总则和分则关系，通则第8条（或总则12条）的“但书”条款，正是”法律另有规定”的情形。
笔者认为关于梁教授对但书条款的认知无误，涉外民事关系法律适用中的地域效力条款确实是总则或通则中此条规定的但书，但是但书条款是对已经存在的通则第8条再表达上存在不合理情形的另行规定，是对已经生效法律的纠正方式，并不是该瑕疵存在的理由。笔者认为通则第8条的表述确实存在问题，后述。该条款有没有存在必要性的判断，绝不是
根据但书条款反推而来。
其次，梁教授认为2010年颁布的、以《民法通则》第八章为基础制定的涉外民事关系法律适用法，其第2条规定“：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”这就明确了涉外民事关系法律适用法与《民法通则》第 8 条的关系是一般与特别的关系。
笔者认为这种仅仅就逻辑上来讲，这种逻辑关系不能成立。国际私法与民法典不是一般法和特别法的关系。
再者，梁教授认为凡涉外民事关系，应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律（可能是外国法、中国法、国际公约），涉外民事关系之外的民事关系，则应当适用中国法。
笔者认为，在我国，不包含涉外因素的民事关系，本来就应该使用中国法，这是主权原则的体现，也是地域效力原则真正着力的地方；而有涉外因素介入的民事法律关系，理应由接受冲突法规范的指引确定准据法，在中华人民共和国领域内发生的涉外民事关系，不可能一概地适用中华人民共和国法律。如该条款表述就是绝对属地主义的表达，这在国际上冲突法规范的发展史上，哪怕是最早期的实体法方法也不至于此。而总则或通则中该条款实际上也没有想要在解决中华人民共和国领域内的涉外民事关系时强制适用中国法，只是在表述上从诉讼法和冲突法角度来看，确实不正确。
综上，笔者认为在已有《涉外民事关系法律适用法》的情况下，这种地域适用范围规范已经没有必要。并且在民法总则和现行通则中，该地域效力条款的表述存在问题，一是绝对属地主义倾向的表达，造成落后的法律现状，二是即使是从地域条款的角度解析，也是不确定的、模糊性的法条，无法就其中“在中华人民共和国领域内的”进行解释，发生在、起诉在还是履行在？本来没有存在的必要性，且法条表达如此模糊，因此笔者认为不应对民法典的地域适用范围作出规定，而应当由国际私法立法来专门规范。
二、如何处理国际条约和国际惯例在国内法中的适用
民法总则（草案）遗漏了关于中国缔结或者参加的条约的规定，实际上也就是国际条约在国内适用的效力问题。现行《民法通则》第 142 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”。
梁教授认为，该条款性质上属于实体法，而不属于冲突规范。它出现在通则第八章涉外民事关系法律适用中仅仅是因为其含有涉外因素，涉外民事关系法律适用法的起草人同样没有将其列入该法中，足以证明它并非冲突法。
笔者认为该条款确实不属于冲突规范，这一点的认知已不存疑。冲突法规范是指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称，由范围和系属（包括连结点）构成，是法律适用规范。《民法通则》第142条根本没有涉外民事关系，既无范围，也就无系属公式，当然不是冲突规范。但是其属于实体法还是程序法，笔者对此抱有疑惑。实体法(Substantive Law) 是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，程序法（Procedure Law）是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。该条款并没有实际上涉及权利义务关系的规定，而是指明当国内法和条约冲突时的适用顺位，比较接近程序法的范围。
关于制定民法总则时如何处理现行民法通则关于国际条约和国际惯例的规定，梁教授认为有两种方案选择：一是现行民法通则的该规定不变，前面增加表述适用对象为文句，放在民法总则第一章末尾作为第13条，这样坚持了该规则不属于冲突规范的立场；二是民法总则不作相应规定，该条款留待将来编纂民法典时，纳入涉外民事关系法律适用法编的第一章“一般规定”中，这样是着眼于适用对象是涉外民事关系的角度。总则草案未作规定显然是采
用了第二种方案。
梁教授认为采纳第二种方案，会出现一种情形，那就是在民法总则生效后，民法典尚未编纂完成并生效之前的这段期间，在已经缔结国参加的国际条约和国内法规定不同的情形下是否仍以国际条约优先以及国际惯例的适用条件等，都将处于不确定的状态，并将引起国内外各界对此的猜疑，未避免这种适用上的无法可依状态，以及避免“猜疑”损害中国作为一个负责任的大国的声誉和形象，应该在总则草案改采第一种方案。
对此笔者有不同意见。法条空白确实会导致一系列适用上的问题，但是这种担忧事实上并不存在。就国际条约和国内法规定冲突时国际条约的效力问题或者说适用问题来说，其实在我国《民事诉讼法》第23章一般原则中已有同样的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”民事诉讼法的特殊管辖条款已经就国际条约和国内法的规定有冲突时的适用作出了明确的规定，因此民法总则对此不作规定是可以的，并不会真的实际上造成白条空白现象的出现。
综上，笔者认为国际条约和国内法规定不同时优先使用国际条约的规定既然在民事诉讼法已有明确规定，基于其很难说属于实体法的原因，不将其列入民法总则比较合适。而该规定中事实上含有涉外因素，将来的民法典中在涉外民事关系法律适用法编中将其列入是可以的，但是要补充国际惯例适用条件的条款。
但是民事诉讼法并未规定在国内法和国际条约对某问题都无规定的情形下，是否适用国际惯例，现行民法通则规定可以适用。笔者认为可以适用国际惯例的条款是我国法律对一种选择可能性的认可，在民法典编纂生效之前，可以在涉外民事关系法律适用法中或者民事诉讼法相关条款中加以补充。若补充该条款，在没有相关规定时，根据梁教授前述民法法源三个层次：法律规定、习惯、法理，以及总则草案第10 条“处理民事纠纷，应当依照法律规
定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。“根据国际私法的法律渊源：国内立法，国内判例（习惯法），国际条约，国际惯例。已经可以认为，在涉外民事关系案件中，国际条约和国内法都无规定的情形下，可以适用国际惯例和司法判例，是有解决争议的途径的。