（本文发表于《理论界》2016年第3期，此为作者原稿）
作为法律概念的受教育权：属性分析与局限性审视
李东澍①
（华东师范大学社会发展学院，上海闵行200241）
摘要：受教育权作为法律概念，在实在法上表现为一项重要的公民基本权利，探究其属性与局限性的意义不言而喻。一方面，通过分析可知“受教育”可以同时作为宪法权利与法律义务并存；受教育权兼具消极自由权、积极自由权以及机会平等权之特性。另一方面，通过审视可知受教育权概念存在一定的模糊性，并且其与学习权概念联系运用可以更好地涵摄人类教育活动。
关键词：受教育权消极自由权积极自由权机会平等权学习权
The Right to education serving as a legal concept:
Its Attributes Analyzing And Its Limitations Examining
LI Dong-shu
（School of Social Development, East China Normal University, Shanghai 200241, China ）Abstract ：The right to education which serves as a legal concept, shows up as an important basic right of citizens in the aspect of the positive law. It goes without saying that it is of profound significance to explore the attributes and limitations of the right to education. On the one hand, through analyzing we can know that “get an education”can coexist as a constitutional right and a legal obligation .The right to education has all the features of the right of being free from, the right of being free to do and the right of equal opportunities at the same time. On the other hand, through examining, we can know that the concept of “theright to education”has its fuzziness, and if being used together with the right to learn, can better subsume human education activities.
Keywords ：the right to education, the right of being free from, the right of being free ①李东澍（1986-），男，山东金乡人，华东师范大学社会发展学院社会学专业（法律社会学方向）博士研究生，贵州中创联律师事务所实习律师。主要研究方向：法律社会学，公法学。
to do, the right of equal opportunities, the right to learn
一、问题的提出
教育是实现人类人格发展与完善的活动，诚如卢梭所云：“我们生来都是软弱的，所以我们需要力量；我们生来都是一无所有的，所以需要帮助；我们生来都是愚昧的，所以需要判断的能力。我们在出生的时候所没有的东西，我们在长大后所需要的东西，全都要由教育赐予我们。”[1]7换言之，教育通过知识技能训练和道德伦理教化两种方式来实现公民个体的生存发展、国家综合国力的不断增强与社会秩序的持续稳定。是故，受教育权（right to education ）在现代宪法中以公民基本权利的形式存在，此点意味着一方面公民享有通过上学等方式接受教育之权利，另一方面国家负有为公民提供教育资源与教育机会之义务。
众所周知，概念是对事物本质属性的集中表达。因此，对“受教育权”这一法律概念本身进行探究的重要意义不言而喻。需要指出的是，“法律概念”与“法学概念”不同——法律概念必须以实在法为基础，因此，笔者在本文中将受教育权作为宪法上的公民基本权利来探讨，而不作为人与生俱来的人权来研究。①
二、受教育权概念在实在法上的体现
受教育权作为一项公民基本权利，在我国实在法上集中体现于下述条文中：我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”
《教育法》第9条规定：“公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”同法第18条规定：“国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。”
2001年全国人大常委会批准的《经济、社会与文化权利国际公约》第13条第1款规定：“本公约缔约各国承认，人人有受教育的权利。它们同意，教育应鼓励人的个性和尊严的充分发展，加强对人权和基本自由的尊重，并应使所有的①诚然，受教育权堪称一项与生俱来的人权。然而，尽管基本权利来源于人权的权利体系，但是两者在性质上是不同的。基本权利是实在法上的权利，而人权则是为自然权利。进言之，基本权利是宪法上具体保障的权利，受时间与空间限制。基本权利与人权的区别实际上体现了政治国家与市民社会的区别。
人能有效地参加自由社会，促进各民族之间和各种族、各人种或宗教团体之间的了解、容忍和友谊。”为充分实现这一权利，第2款进而规定：“初等教育应属义务性质并一律免费。”
三、受教育权概念的属性分析
（一）权利抑或义务
如前所述，在我国实在法上，“受教育”既是公民的法定权利又是公民的法定义务。基于此，在理论界及实务界形成了两种分歧认识：
一则，“受教育”应是公民的一项基本权利而非义务——毕竟，其起点和终点都是确认、实现公民的自由和利益。根据法理，权利和义务是互为界限的，那么，一个权利对同一主体而言不可能同时既是权利又是义务，反之亦然。因此，“受教育权”和“受教育义务”两者只能成立其一，基于“受教育”承载的是个人自由和利益，只能够得出它是一项权利而非义务的结论。
另一则，“受教育”作为公民基本权利的同时也的确可以作为一项法定义务而存在，但其应当是法律义务而非宪法义务。易言之，“受教育”可以作为公民义务，但其不宜规定在宪法中，而更适宜在《教育法》和《义务教育法》等下位法中出现。因为宪法是授权性的，“各国宪法仅对公民提供基本权利之保障、对政府施加尊重权利之义务，而一般不对公民施加义务。中国宪法在这一点上是例外，但即使如此，宪法义务也和一般法律规定不同，对违反义务的行为不提供任何具体的制裁。总的来说，宪法首先是一部保障权利的‘法’——这是宪法和普
[2]25通法律之间最大的区别”。宪法的“主要目的不是为了规定个人义务——因为
那是普通法律的事情，而正是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是‘控制法律的法律’”[2]25。一言以蔽之，宪法的宗旨在于确保立法者所制定的法律具备起码的理性与目的，其独特任务是将法律义务保持在公民基本权利所允许的范围之内；同时，宪法如果纯粹规定公民义务，也会因其笼统性从而难以实施。[2]25-26
笔者基本赞同第二种观点，试进一步分析如下。
1. “受教育”同时作为权利与义务
“受教育”既作为一项公民的基本权利又作为一项义务是可以成立的。不过，基于现代法治“权利本位”的要求，其主要体现出的应当是权利属性。需要指出
的是，“受教育权”并不能直接等价于“受教育义务”，因为“受教育”本身就不能直接等同于“受教育权”或者“受教育义务”。事实上，主张“受教育权”和“受教育义务”共同发端于“受教育”才是成立的。①
相较而言，权利具有能动性，义务具有受动性；而“受教育”也包含了主动接受和被动接受两个层面，恰好分别诠释了“受教育是公民的权利（暗含国家提供保障的义务是其实现路径）”与“受教育也是公民的义务”两个命题，印证了相应宪法与法律规定的合理性。进言之，“受教育”可以通过语境划分的方法分别解构为能动的“受教育权”和受动的“受教育的义务”。
2. “受教育”同时作为宪法权利与法律义务
一方面，国家不是从来就有的、其存在也并非天经地义的，哲学家诺锡克即指出：国家的唯一目的就是保护个人的权利。[3]329基于现代宪法“人民主权”的要求，个人权利是公共权力的起点和终点，国家的最终目的在于提供公共服务以保障、实现人民的权益。因此，宪法的要旨是建立服务型的有限政府，规制公共权力并引导其合理行使，力求实现公共权力和私人权利间的正和博弈。在这一层面上而言，针对“受教育”这一问题，宪法扮演的首要角色理应是明确公民“受教育”的基本权利，同时赋予国家相应的职责。是故，“受教育”首先应当作为公民的宪法权利来对待。
另一方面，必须承认的是，与服兵役、纳税等义务一样，作为义务而言的“受教育”对维系国家这一社会共同体的持续运行不可或缺，在宪法中首先将其明确为一项公民基本权利，其次又将其明确为一项义务并未违背“权利本位”、“人民主权”的要求。然而，由于公民通常不能构成违宪的主体，宪法对于拒绝履行“受教育”义务的公民也缺乏制裁措施，因此“受教育”更应当作为公民的法律义务而非宪法义务存在。
（二）消极自由权抑或积极自由权
权利通常意味着法律范围内的自由，即在法律允许或者未予以禁止的前提下，行为人按照个人意志行使或放弃权利而不受到外来的干预。在此意义上，“权利”与“自由”常作为同义词混用，为行文方便，笔者将此种情况称之为“自由权”。英国思想家伯林将“自由”划分为两个方面：1. 消极自由（be free from ），①换言之，“受教育”产生了“受教育权”和“受教育义务”。在此层面上，“受教育”既可以是权利，也可以是义务。此种表达或较“受教育权既是权利也是义务”更为适当。
指不受他人的干预和限制，即“免于……的自由”；2. 积极自由（be free to do ），指自己依靠自己、自己决定自己。[4]41基于此，我们可以认为受教育权是一项消极自由权与积极自由权的复合：
1. 作为消极自由权而言，公民享有不受来自各类国家机关、社会团体、企事业单位、个人的阻碍而接受教育的权利。
2. 作为积极自由权而言，公民被赋予从事教育这种具有个人价值与社会价值的生存发展活动的能力。此种能力意味着公民可以向相关义务主体提出请求，索要物质、安全或其他帮助；国家完成教育行政给付任务的义务直接与之相対。可见，与消极自由权相反，积极自由权所针对的并非国家的侵犯行为而是其不作为。
（三）机会平等权抑或结果平等权
法律的平等保护是现代宪法的一项重要制度要求，平等权在我国《宪法》中以第33条第2款为最直接的体现：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这意味着在实践中任何实体性权利都会存在法律平等保护的问题。平等从一定层面可以划分为机会平等与结果平等，前者仅仅要求不同个体获得平等的机会去尝试实现自己的目标，后者则要求不同个体都最终获得所要实现的目标。这就意味着，机会平等通常建立在资源稀缺与竞争的基础上，结果平等通常建立在资源充分与不存在竞争的基础上。
需要思考的问题是，在平等语境下的受教育权，应当作为机会平等权还是结果平等权存在？分别从应然角度、实然角度予以考察，我们都可以发现受教育权是机会平等权而并非结果平等权。
1. 实然角度
我国《教育法》第9条第2款规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”同法第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等受教育机会。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。”一方面，这一条文意味着无论属于义务教育阶段还是其他教育阶段，教育都应当对全体公民开放，公民个体只要达到了相应标准即有权利接受该种程度的教育；另一方面，这一条文所确立的教育平等原则显然是机会平等而并非结果平等。
2. 应然角度
在教育领域中，“结果平等”的要求是不切实际的——最起码，公民个体的天赋差异和努力程度就是宪法、法律无法调控的。因此，每个人受教育的结果只能是不同的，只要结果的不同是源于个体的天赋差异或者努力差异而非机会的不平等即无可非议。
著名的罗尔斯正义原则指出：（1）每个人都应当拥有平等的权利；（2）社会、经济的不平等应当如此安排：1）合理地期望它对每个人都有利；2）地位和职务对所有人开放；同时，尤其要注意照顾受惠最少者。[5]56-57参照这一理念，笔者认为作为机会平等权的受教育权包含了如下要求：
首先，教育是开放的，教育资源必须合理分配。任何差别对待和非均衡的分配都必须基于正当理由，并被期待它对每个人至少是多数人有利的。
其次，入学门槛的设置应相对统一而不含歧视。理论上，同一区域内的招考应采用统一考试方式并根据同一标准进行，不同区域间的考试难度差值和招生录取数额应符合适当比例，以此调控地域歧视和地方保护主义现象。
最后，下述两种情形将作为“例外”且必须仅作为“例外”。一则，对外部环境劣势所造成的特殊弱势群体（如“老、少、边、穷”）政府可予以必要支持，除注重对幅度的裁量外，还应考虑时限性和阶段性，防止造成该群体事实上对其他群体的优越地位，或者滋生该群体消极受助的惰性。二则，对有特殊天赋、才能的个体可予以制度化的特别照顾，但其着眼点在于“人尽其才、物尽其用”，即是对常规教学、考试、招生录取的一种补充而非替代，不得因此造成其他受教育者群体的受教育机会损失或教育资源匮乏。
四、受教育权概念的局限性审视
（一）受教育权概念本身的模糊性
尽管受教育权在实在法上的诸多条文有所体现，但是受教育权作为一个法律概念却具有较大的模糊性：一方面，教育作为一项宏大的人类灵魂工程，在阶段、体制、领域、方式等方面均可以进行多种划分——首先，从阶段上而言，可将教育划分为学前教育、义务教育、高中教育、高等教育、职业教育、终身教育；其次，从体制上而言，可将教育划分为公立教育与私立教育；再次，从领域上而言，可将教育划分为人文学科教育、社
会科学教育、自然科学教育、艺术体育教育，或者划分为“民用”教育与军警教育等；最后，从方式上而言，可将教育划分为课堂教育与课外教育，或者划分为普通教育（针对身心健全者）与特殊教育（针对身心障碍者）等。另一方面，涉及教育的问题既由宪法、专门的法律法规予以规定，又散见于各种非专门的法律法规之中。
无疑，我们需要思考的问题是，受教育权作为一个法律概念，其涵摄范围应当有多大？相较而言，社会生活是无限的、法律规范是有限的——假如我们将所有的教育问题都与受教育权相联系，并且都要求进行宪法与法律的保护，这无疑是不堪设想的；同时，我们却又不得不承认，随着社会的发展变迁，会一直不断产生新的教育问题并且会带来新的立法。
基于此，如果我们仅仅将受教育权局限于宪法层面，仅仅作为公民的基本权利来对待是否适宜？我们必须承认，宪法作为最高位阶的基本法律，其条文理应是高度概括性的、规定的问题应当是全局性与根本性的。是故，笔者认为解决这一问题的出路在于认清受教育权可以同时既作为宪法层面的公民基本权利，又作为一般法律中的公民普通权利来对待：
一则，特定权利作为宪法上的公民基本权利与其同时作为其他一般法律中的公民普通权利并不矛盾。例如，宪法将人身权利作为公民基本权利而加以规定，而民事法律与刑事法律又依据宪法的规定进一步对公民的人身权利加以细化与保障，非但没有冲击到人身权利作为公民基本权利的地位，反而将其权利体系构建得更为完整、保障得更为有力。
二则，基于前述，我们可以从受教育权的保护方式与途径角度出发，认为受教育权概念有宪法意义、行政法意义、民法意义之分。宪法意义上的受教育权着眼于公民与国家的关系，实质是基本权利义务关系，应当通过合宪性监督的方式保护；行政法意义上的受教育权着眼于公民与作为行政主体的教育行政机关、教育机构的关系，实质是行政管理关系，应当通过行政复议、行政诉讼等方式保护；民法意义上的受教育权表现为不受其他平等主体对于人身权、财产权或其他民事权利的侵害。[6]60
（二）来自学习权概念的挑战
1. 学习权概念及其理论的可取之处
1985年联合国教科文组织在法国巴黎举行了第四届国际成人教育会议，通过了《学习权宣言》。该宣言首次提出了“学习权”概念，并且认为学习权是“一种读与写的权利，持续的疑问与深入思考的权利，有阅读自己本身的世界而编纂其历史的权利，以及获得一切教育方法的能力”[7]7。同时，“学习权”被认为具有以下鲜明特征：（1）主体性，学习是求知者的自主活动；（2）终身性，贯穿个体生命各个阶段；（3）广泛性，泛指与学习活动相关的广泛权利的总和；（4）参与性，学习者才是学习活动的主导，教育应该以学习者为本位；（5）保障性，现代社会中由于教育的公共性和国家化，任何人任何时段学习权的有效行使均离不开来自社会和国家的物质帮助。[8]56
进一步而言，学习权理论被认为是基于以下背景产生的：
（1）学习型社会的到来。美国教育家赫钦斯（Hutchins ）在其1968年出版的《学习社会》一书中最早提出学习型社会的思想。伴随着全球化、信息化的迅猛发展，当今世界已进入科技文化日新月异的“知识爆炸”时代，时时学习、处处学习、终身学习已经成为人们无法避免的生活状态。
（2）教育民主化的推行。早在1919年教育家陶行知便指出：“今日的学生就是将来的公民，将来所需要的公民，即今日所应当养成的学生。专制国所需要的公民，是要他们有被统治的习惯，共和国所需要的公民，是要他们有共同自治的能力……我们既要能自治的公民，又要能自治的学生，就不得不问问究竟如何可以养成这般公民学生……养成服从的人民，必须用专制的方法，养成共和的人民，必须用自治的方法”[9]20-22。
（3）国民教育权理论的提出。国民教育权理论建立在人民主权原则基础上，认为公民作为教育权利主体，对于为何学、学什么、怎样学、何处学这样的根本问题理应由教师/学校、学生/监护人双方共同参与决定；而国家则致力于建构教育体制、提供教育设施设备、改善教育环境。通过此种“社会——国家”二元结构模式，有望避免教育的行政化和泛政治化。
鉴于此，部分学者认为“受教育权”这一法律概念以及其所依托的教育理念对于教育活动的表述有失偏颇；相较而言，“学习”才是人类与生俱来的自然权利，而“受教育”无非只是学习的手段，故此，“学习权”是对“受教育权”的深化发展。其中，公法学者倪洪涛教授的观点较有代表性，其观点可概括如下：
第一，受教育权概念淡化了学习权作为一项自由权的固有属性。学习权强调的是学习的主动性与主体性，而受教育权却暗含学习的被动性和学习者的被动地位。在这样一种知识强制内化的过程中，本应是助成性外力的教授者的作用和权威极易被夸大，进而被抬高为一种权利或权力，演化成为学习的主导性和决定性力量。
第二，受教育权理论不利于创新精神的培育。受教育权理论在自主问题上限制了学生的自由选择空间和自主判断余地，从而使创新性思维失去了得以发展的主观决定因素。而学习权范式则既尊重学生的自主性，又强调学生的自律性，在思想自治和道德自律之间极大地激发了学生的开拓精神和探索勇气。
第三，受教育权理论不利于学习者平等观念的养成和人性尊严的确立。该理论范式使学习活动置于受教者力量、地位等过分悬殊的框架内，并且通过教授者的道德优势地位不断地强化着这种不平等机制建构的正当性。如是，独立性文化泯灭，服从性文化风长。[8]65-67
2. “学习权与受教育权”方为更完整的表述
笔者认为“学习权”说具有深远的启示，但并不赞同采用学习权概念对受教育权概念进行替代。相反，一方面基于“教育”和“学习”二者所指示范畴的密不可分性，另一方面基于教育学与社会学共识，笔者主张使用“学习与受教育的权利”或者“学习权与受教育权”来对相关活动进行表述更为妥当，而非简单对立的“从优择一”：
第一，教育是在一定社会背景下进行的促使个体社会化与社会个性化的实践活动，而学习是个体对自我意识和自我超越的实现，两者并非一致。因此，美国社会学家波普诺指出：“学习（learning ）是一项终生的社会和个人经历，它将改变一个人的知识、态度和行为。没有一个社会会让这样的经历任其发展。教育（education ）就是一个社会指导许多这样的学习经历的正式设置。”[10]454
第二，虽然在一定程度上而言，教育确实是为学习服务并使之日趋完备的手段；但是归根结底，学习也不是最终目的——最终目的应当是实现人的知识技能积累与道德伦理提升，从而让人得以掌握自然与社会规律，适应并改造环境以获得更好的生存发展。
第三，从人类知识和经验积累过程来看，教育活动中既充满“主动”、“直接”
的情况，也不乏“被动”、“间接”的情况——既然每个人都是从无知到有知的，则相应个体的成长历程都必然既是他自身主动实践获取、检验真知，又是他作为无知者接受有知者信息传递这两者的有机结合。被动、间接是一种事实，本身并无不妥，因此“受教育”主要反映的是一种客观状态和客观需求。如果单一使用“受教育权”可能起到片面强调求知者的被动性、消极适应性和隐含知识强制内化的作用，则单一使用“学习权”可能起到片面夸大求知者的主体性、能动性的效果。无疑，使用“学习和接受教育的权利”表述更符合人类求知、实践活动的本来面貌，也更能反映现代社会教学活动以“学生”为本位，强调教学相长的价值取向。
第四，“受教育权”作为公民的基本权利并不会弱化宪法和法律的权利本位色彩或者强化国家的威权色彩，相反能够对一些“学习权”可能存在的理论困境起到诠释作用——既然“学习”的“主动”色彩如此强烈，则学习势必只能作为一种权利而非义务，这显然是经不起推敲的。特别是对于义务教育（compulsory education ，亦即强制教育）阶段中作为受教育者的公民而言，其并不具备选择“学习”与否的自由，无权通过意思表示行为放弃入学。
五、结语
综上所述，作为法律概念的受教育权在宪法上表现为一项重要的公民基本权利，其在属性上兼具消极自由权、积极自由权与机会平等权之特性。进一步而言，受教育权概念本身具有一定的模糊性，需要根据社会发展而不断深化对其认识；同时，受教育权概念需要与学习权概念结合使用才能克服自身局限性从而更加全面、精准地涵摄人类教育活动。
参考文献：
[1]【法】卢梭. 爱弥儿（上卷）[M].李平沤, 译. 北京：商务印书馆,1978：7.
[2]张千帆. 宪法学导论——原理与应用（第二版）[M].北京：法律出版社,2008：25,25,25-26.
[3]张乃根. 西方法哲学史纲（第四版）[M].北京：中国政法大学出版社,2008：329.
[4]【英】以赛亚·柏林. 自由论[M].胡传胜, 译. 南京：译林出版社,2003：41.
[5]【美】约翰·罗尔斯. 正义论[M].何怀宏, 何包钢, 廖申白, 译. 北京：中国社会科学出版社,1988：56-57.
[6]徐继敏. 受教育权辨析[G]//郑贤君. 公民受教育权的法律保护：60. 北京：人民法院出版社,2004.
[7]高家伟. 教育行政法[M].北京：北京大学出版社,2007：7.
[8]倪洪涛. 大学生学习权及其救济研究[M].北京：法律出版社,2010:56,65-67.
[9]陶行知. 中国教育改造[M].上海：东方出版社,1996:20-22.
[10]【美】戴维·波普诺. 社会学（第十一版）》[M].李强等, 译. 北京：中国人民大学出版社,2007：454.
作者简介：
李东澍（1986-），男，山东金乡人。现为华东师范大学社会发展学院社会学专业（法律社会学方向）博士研究生，贵州中创联律师事务所实习律师。主要研究方向：法律社会学，公法学。
联系地址：上海市闵行区吴泾镇东川路500号华东师范大学法商北楼5楼社会发展学院，邮编200241；电子邮箱[email protected]；联系电话[1**********]。
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（本文发表于《理论界》2016年第3期，此为作者原稿）
作为法律概念的受教育权：属性分析与局限性审视
李东澍①
（华东师范大学社会发展学院，上海闵行200241）
摘要：受教育权作为法律概念，在实在法上表现为一项重要的公民基本权利，探究其属性与局限性的意义不言而喻。一方面，通过分析可知“受教育”可以同时作为宪法权利与法律义务并存；受教育权兼具消极自由权、积极自由权以及机会平等权之特性。另一方面，通过审视可知受教育权概念存在一定的模糊性，并且其与学习权概念联系运用可以更好地涵摄人类教育活动。
关键词：受教育权消极自由权积极自由权机会平等权学习权
The Right to education serving as a legal concept:
Its Attributes Analyzing And Its Limitations Examining
LI Dong-shu
（School of Social Development, East China Normal University, Shanghai 200241, China ）Abstract ：The right to education which serves as a legal concept, shows up as an important basic right of citizens in the aspect of the positive law. It goes without saying that it is of profound significance to explore the attributes and limitations of the right to education. On the one hand, through analyzing we can know that “get an education”can coexist as a constitutional right and a legal obligation .The right to education has all the features of the right of being free from, the right of being free to do and the right of equal opportunities at the same time. On the other hand, through examining, we can know that the concept of “theright to education”has its fuzziness, and if being used together with the right to learn, can better subsume human education activities.
Keywords ：the right to education, the right of being free from, the right of being free ①李东澍（1986-），男，山东金乡人，华东师范大学社会发展学院社会学专业（法律社会学方向）博士研究生，贵州中创联律师事务所实习律师。主要研究方向：法律社会学，公法学。
to do, the right of equal opportunities, the right to learn
一、问题的提出
教育是实现人类人格发展与完善的活动，诚如卢梭所云：“我们生来都是软弱的，所以我们需要力量；我们生来都是一无所有的，所以需要帮助；我们生来都是愚昧的，所以需要判断的能力。我们在出生的时候所没有的东西，我们在长大后所需要的东西，全都要由教育赐予我们。”[1]7换言之，教育通过知识技能训练和道德伦理教化两种方式来实现公民个体的生存发展、国家综合国力的不断增强与社会秩序的持续稳定。是故，受教育权（right to education ）在现代宪法中以公民基本权利的形式存在，此点意味着一方面公民享有通过上学等方式接受教育之权利，另一方面国家负有为公民提供教育资源与教育机会之义务。
众所周知，概念是对事物本质属性的集中表达。因此，对“受教育权”这一法律概念本身进行探究的重要意义不言而喻。需要指出的是，“法律概念”与“法学概念”不同——法律概念必须以实在法为基础，因此，笔者在本文中将受教育权作为宪法上的公民基本权利来探讨，而不作为人与生俱来的人权来研究。①
二、受教育权概念在实在法上的体现
受教育权作为一项公民基本权利，在我国实在法上集中体现于下述条文中：我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”
《教育法》第9条规定：“公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”同法第18条规定：“国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。”
2001年全国人大常委会批准的《经济、社会与文化权利国际公约》第13条第1款规定：“本公约缔约各国承认，人人有受教育的权利。它们同意，教育应鼓励人的个性和尊严的充分发展，加强对人权和基本自由的尊重，并应使所有的①诚然，受教育权堪称一项与生俱来的人权。然而，尽管基本权利来源于人权的权利体系，但是两者在性质上是不同的。基本权利是实在法上的权利，而人权则是为自然权利。进言之，基本权利是宪法上具体保障的权利，受时间与空间限制。基本权利与人权的区别实际上体现了政治国家与市民社会的区别。
人能有效地参加自由社会，促进各民族之间和各种族、各人种或宗教团体之间的了解、容忍和友谊。”为充分实现这一权利，第2款进而规定：“初等教育应属义务性质并一律免费。”
三、受教育权概念的属性分析
（一）权利抑或义务
如前所述，在我国实在法上，“受教育”既是公民的法定权利又是公民的法定义务。基于此，在理论界及实务界形成了两种分歧认识：
一则，“受教育”应是公民的一项基本权利而非义务——毕竟，其起点和终点都是确认、实现公民的自由和利益。根据法理，权利和义务是互为界限的，那么，一个权利对同一主体而言不可能同时既是权利又是义务，反之亦然。因此，“受教育权”和“受教育义务”两者只能成立其一，基于“受教育”承载的是个人自由和利益，只能够得出它是一项权利而非义务的结论。
另一则，“受教育”作为公民基本权利的同时也的确可以作为一项法定义务而存在，但其应当是法律义务而非宪法义务。易言之，“受教育”可以作为公民义务，但其不宜规定在宪法中，而更适宜在《教育法》和《义务教育法》等下位法中出现。因为宪法是授权性的，“各国宪法仅对公民提供基本权利之保障、对政府施加尊重权利之义务，而一般不对公民施加义务。中国宪法在这一点上是例外，但即使如此，宪法义务也和一般法律规定不同，对违反义务的行为不提供任何具体的制裁。总的来说，宪法首先是一部保障权利的‘法’——这是宪法和普
[2]25通法律之间最大的区别”。宪法的“主要目的不是为了规定个人义务——因为
那是普通法律的事情，而正是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是‘控制法律的法律’”[2]25。一言以蔽之，宪法的宗旨在于确保立法者所制定的法律具备起码的理性与目的，其独特任务是将法律义务保持在公民基本权利所允许的范围之内；同时，宪法如果纯粹规定公民义务，也会因其笼统性从而难以实施。[2]25-26
笔者基本赞同第二种观点，试进一步分析如下。
1. “受教育”同时作为权利与义务
“受教育”既作为一项公民的基本权利又作为一项义务是可以成立的。不过，基于现代法治“权利本位”的要求，其主要体现出的应当是权利属性。需要指出
的是，“受教育权”并不能直接等价于“受教育义务”，因为“受教育”本身就不能直接等同于“受教育权”或者“受教育义务”。事实上，主张“受教育权”和“受教育义务”共同发端于“受教育”才是成立的。①
相较而言，权利具有能动性，义务具有受动性；而“受教育”也包含了主动接受和被动接受两个层面，恰好分别诠释了“受教育是公民的权利（暗含国家提供保障的义务是其实现路径）”与“受教育也是公民的义务”两个命题，印证了相应宪法与法律规定的合理性。进言之，“受教育”可以通过语境划分的方法分别解构为能动的“受教育权”和受动的“受教育的义务”。
2. “受教育”同时作为宪法权利与法律义务
一方面，国家不是从来就有的、其存在也并非天经地义的，哲学家诺锡克即指出：国家的唯一目的就是保护个人的权利。[3]329基于现代宪法“人民主权”的要求，个人权利是公共权力的起点和终点，国家的最终目的在于提供公共服务以保障、实现人民的权益。因此，宪法的要旨是建立服务型的有限政府，规制公共权力并引导其合理行使，力求实现公共权力和私人权利间的正和博弈。在这一层面上而言，针对“受教育”这一问题，宪法扮演的首要角色理应是明确公民“受教育”的基本权利，同时赋予国家相应的职责。是故，“受教育”首先应当作为公民的宪法权利来对待。
另一方面，必须承认的是，与服兵役、纳税等义务一样，作为义务而言的“受教育”对维系国家这一社会共同体的持续运行不可或缺，在宪法中首先将其明确为一项公民基本权利，其次又将其明确为一项义务并未违背“权利本位”、“人民主权”的要求。然而，由于公民通常不能构成违宪的主体，宪法对于拒绝履行“受教育”义务的公民也缺乏制裁措施，因此“受教育”更应当作为公民的法律义务而非宪法义务存在。
（二）消极自由权抑或积极自由权
权利通常意味着法律范围内的自由，即在法律允许或者未予以禁止的前提下，行为人按照个人意志行使或放弃权利而不受到外来的干预。在此意义上，“权利”与“自由”常作为同义词混用，为行文方便，笔者将此种情况称之为“自由权”。英国思想家伯林将“自由”划分为两个方面：1. 消极自由（be free from ），①换言之，“受教育”产生了“受教育权”和“受教育义务”。在此层面上，“受教育”既可以是权利，也可以是义务。此种表达或较“受教育权既是权利也是义务”更为适当。
指不受他人的干预和限制，即“免于……的自由”；2. 积极自由（be free to do ），指自己依靠自己、自己决定自己。[4]41基于此，我们可以认为受教育权是一项消极自由权与积极自由权的复合：
1. 作为消极自由权而言，公民享有不受来自各类国家机关、社会团体、企事业单位、个人的阻碍而接受教育的权利。
2. 作为积极自由权而言，公民被赋予从事教育这种具有个人价值与社会价值的生存发展活动的能力。此种能力意味着公民可以向相关义务主体提出请求，索要物质、安全或其他帮助；国家完成教育行政给付任务的义务直接与之相対。可见，与消极自由权相反，积极自由权所针对的并非国家的侵犯行为而是其不作为。
（三）机会平等权抑或结果平等权
法律的平等保护是现代宪法的一项重要制度要求，平等权在我国《宪法》中以第33条第2款为最直接的体现：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这意味着在实践中任何实体性权利都会存在法律平等保护的问题。平等从一定层面可以划分为机会平等与结果平等，前者仅仅要求不同个体获得平等的机会去尝试实现自己的目标，后者则要求不同个体都最终获得所要实现的目标。这就意味着，机会平等通常建立在资源稀缺与竞争的基础上，结果平等通常建立在资源充分与不存在竞争的基础上。
需要思考的问题是，在平等语境下的受教育权，应当作为机会平等权还是结果平等权存在？分别从应然角度、实然角度予以考察，我们都可以发现受教育权是机会平等权而并非结果平等权。
1. 实然角度
我国《教育法》第9条第2款规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”同法第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等受教育机会。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。”一方面，这一条文意味着无论属于义务教育阶段还是其他教育阶段，教育都应当对全体公民开放，公民个体只要达到了相应标准即有权利接受该种程度的教育；另一方面，这一条文所确立的教育平等原则显然是机会平等而并非结果平等。
2. 应然角度
在教育领域中，“结果平等”的要求是不切实际的——最起码，公民个体的天赋差异和努力程度就是宪法、法律无法调控的。因此，每个人受教育的结果只能是不同的，只要结果的不同是源于个体的天赋差异或者努力差异而非机会的不平等即无可非议。
著名的罗尔斯正义原则指出：（1）每个人都应当拥有平等的权利；（2）社会、经济的不平等应当如此安排：1）合理地期望它对每个人都有利；2）地位和职务对所有人开放；同时，尤其要注意照顾受惠最少者。[5]56-57参照这一理念，笔者认为作为机会平等权的受教育权包含了如下要求：
首先，教育是开放的，教育资源必须合理分配。任何差别对待和非均衡的分配都必须基于正当理由，并被期待它对每个人至少是多数人有利的。
其次，入学门槛的设置应相对统一而不含歧视。理论上，同一区域内的招考应采用统一考试方式并根据同一标准进行，不同区域间的考试难度差值和招生录取数额应符合适当比例，以此调控地域歧视和地方保护主义现象。
最后，下述两种情形将作为“例外”且必须仅作为“例外”。一则，对外部环境劣势所造成的特殊弱势群体（如“老、少、边、穷”）政府可予以必要支持，除注重对幅度的裁量外，还应考虑时限性和阶段性，防止造成该群体事实上对其他群体的优越地位，或者滋生该群体消极受助的惰性。二则，对有特殊天赋、才能的个体可予以制度化的特别照顾，但其着眼点在于“人尽其才、物尽其用”，即是对常规教学、考试、招生录取的一种补充而非替代，不得因此造成其他受教育者群体的受教育机会损失或教育资源匮乏。
四、受教育权概念的局限性审视
（一）受教育权概念本身的模糊性
尽管受教育权在实在法上的诸多条文有所体现，但是受教育权作为一个法律概念却具有较大的模糊性：一方面，教育作为一项宏大的人类灵魂工程，在阶段、体制、领域、方式等方面均可以进行多种划分——首先，从阶段上而言，可将教育划分为学前教育、义务教育、高中教育、高等教育、职业教育、终身教育；其次，从体制上而言，可将教育划分为公立教育与私立教育；再次，从领域上而言，可将教育划分为人文学科教育、社
会科学教育、自然科学教育、艺术体育教育，或者划分为“民用”教育与军警教育等；最后，从方式上而言，可将教育划分为课堂教育与课外教育，或者划分为普通教育（针对身心健全者）与特殊教育（针对身心障碍者）等。另一方面，涉及教育的问题既由宪法、专门的法律法规予以规定，又散见于各种非专门的法律法规之中。
无疑，我们需要思考的问题是，受教育权作为一个法律概念，其涵摄范围应当有多大？相较而言，社会生活是无限的、法律规范是有限的——假如我们将所有的教育问题都与受教育权相联系，并且都要求进行宪法与法律的保护，这无疑是不堪设想的；同时，我们却又不得不承认，随着社会的发展变迁，会一直不断产生新的教育问题并且会带来新的立法。
基于此，如果我们仅仅将受教育权局限于宪法层面，仅仅作为公民的基本权利来对待是否适宜？我们必须承认，宪法作为最高位阶的基本法律，其条文理应是高度概括性的、规定的问题应当是全局性与根本性的。是故，笔者认为解决这一问题的出路在于认清受教育权可以同时既作为宪法层面的公民基本权利，又作为一般法律中的公民普通权利来对待：
一则，特定权利作为宪法上的公民基本权利与其同时作为其他一般法律中的公民普通权利并不矛盾。例如，宪法将人身权利作为公民基本权利而加以规定，而民事法律与刑事法律又依据宪法的规定进一步对公民的人身权利加以细化与保障，非但没有冲击到人身权利作为公民基本权利的地位，反而将其权利体系构建得更为完整、保障得更为有力。
二则，基于前述，我们可以从受教育权的保护方式与途径角度出发，认为受教育权概念有宪法意义、行政法意义、民法意义之分。宪法意义上的受教育权着眼于公民与国家的关系，实质是基本权利义务关系，应当通过合宪性监督的方式保护；行政法意义上的受教育权着眼于公民与作为行政主体的教育行政机关、教育机构的关系，实质是行政管理关系，应当通过行政复议、行政诉讼等方式保护；民法意义上的受教育权表现为不受其他平等主体对于人身权、财产权或其他民事权利的侵害。[6]60
（二）来自学习权概念的挑战
1. 学习权概念及其理论的可取之处
1985年联合国教科文组织在法国巴黎举行了第四届国际成人教育会议，通过了《学习权宣言》。该宣言首次提出了“学习权”概念，并且认为学习权是“一种读与写的权利，持续的疑问与深入思考的权利，有阅读自己本身的世界而编纂其历史的权利，以及获得一切教育方法的能力”[7]7。同时，“学习权”被认为具有以下鲜明特征：（1）主体性，学习是求知者的自主活动；（2）终身性，贯穿个体生命各个阶段；（3）广泛性，泛指与学习活动相关的广泛权利的总和；（4）参与性，学习者才是学习活动的主导，教育应该以学习者为本位；（5）保障性，现代社会中由于教育的公共性和国家化，任何人任何时段学习权的有效行使均离不开来自社会和国家的物质帮助。[8]56
进一步而言，学习权理论被认为是基于以下背景产生的：
（1）学习型社会的到来。美国教育家赫钦斯（Hutchins ）在其1968年出版的《学习社会》一书中最早提出学习型社会的思想。伴随着全球化、信息化的迅猛发展，当今世界已进入科技文化日新月异的“知识爆炸”时代，时时学习、处处学习、终身学习已经成为人们无法避免的生活状态。
（2）教育民主化的推行。早在1919年教育家陶行知便指出：“今日的学生就是将来的公民，将来所需要的公民，即今日所应当养成的学生。专制国所需要的公民，是要他们有被统治的习惯，共和国所需要的公民，是要他们有共同自治的能力……我们既要能自治的公民，又要能自治的学生，就不得不问问究竟如何可以养成这般公民学生……养成服从的人民，必须用专制的方法，养成共和的人民，必须用自治的方法”[9]20-22。
（3）国民教育权理论的提出。国民教育权理论建立在人民主权原则基础上，认为公民作为教育权利主体，对于为何学、学什么、怎样学、何处学这样的根本问题理应由教师/学校、学生/监护人双方共同参与决定；而国家则致力于建构教育体制、提供教育设施设备、改善教育环境。通过此种“社会——国家”二元结构模式，有望避免教育的行政化和泛政治化。
鉴于此，部分学者认为“受教育权”这一法律概念以及其所依托的教育理念对于教育活动的表述有失偏颇；相较而言，“学习”才是人类与生俱来的自然权利，而“受教育”无非只是学习的手段，故此，“学习权”是对“受教育权”的深化发展。其中，公法学者倪洪涛教授的观点较有代表性，其观点可概括如下：
第一，受教育权概念淡化了学习权作为一项自由权的固有属性。学习权强调的是学习的主动性与主体性，而受教育权却暗含学习的被动性和学习者的被动地位。在这样一种知识强制内化的过程中，本应是助成性外力的教授者的作用和权威极易被夸大，进而被抬高为一种权利或权力，演化成为学习的主导性和决定性力量。
第二，受教育权理论不利于创新精神的培育。受教育权理论在自主问题上限制了学生的自由选择空间和自主判断余地，从而使创新性思维失去了得以发展的主观决定因素。而学习权范式则既尊重学生的自主性，又强调学生的自律性，在思想自治和道德自律之间极大地激发了学生的开拓精神和探索勇气。
第三，受教育权理论不利于学习者平等观念的养成和人性尊严的确立。该理论范式使学习活动置于受教者力量、地位等过分悬殊的框架内，并且通过教授者的道德优势地位不断地强化着这种不平等机制建构的正当性。如是，独立性文化泯灭，服从性文化风长。[8]65-67
2. “学习权与受教育权”方为更完整的表述
笔者认为“学习权”说具有深远的启示，但并不赞同采用学习权概念对受教育权概念进行替代。相反，一方面基于“教育”和“学习”二者所指示范畴的密不可分性，另一方面基于教育学与社会学共识，笔者主张使用“学习与受教育的权利”或者“学习权与受教育权”来对相关活动进行表述更为妥当，而非简单对立的“从优择一”：
第一，教育是在一定社会背景下进行的促使个体社会化与社会个性化的实践活动，而学习是个体对自我意识和自我超越的实现，两者并非一致。因此，美国社会学家波普诺指出：“学习（learning ）是一项终生的社会和个人经历，它将改变一个人的知识、态度和行为。没有一个社会会让这样的经历任其发展。教育（education ）就是一个社会指导许多这样的学习经历的正式设置。”[10]454
第二，虽然在一定程度上而言，教育确实是为学习服务并使之日趋完备的手段；但是归根结底，学习也不是最终目的——最终目的应当是实现人的知识技能积累与道德伦理提升，从而让人得以掌握自然与社会规律，适应并改造环境以获得更好的生存发展。
第三，从人类知识和经验积累过程来看，教育活动中既充满“主动”、“直接”
的情况，也不乏“被动”、“间接”的情况——既然每个人都是从无知到有知的，则相应个体的成长历程都必然既是他自身主动实践获取、检验真知，又是他作为无知者接受有知者信息传递这两者的有机结合。被动、间接是一种事实，本身并无不妥，因此“受教育”主要反映的是一种客观状态和客观需求。如果单一使用“受教育权”可能起到片面强调求知者的被动性、消极适应性和隐含知识强制内化的作用，则单一使用“学习权”可能起到片面夸大求知者的主体性、能动性的效果。无疑，使用“学习和接受教育的权利”表述更符合人类求知、实践活动的本来面貌，也更能反映现代社会教学活动以“学生”为本位，强调教学相长的价值取向。
第四，“受教育权”作为公民的基本权利并不会弱化宪法和法律的权利本位色彩或者强化国家的威权色彩，相反能够对一些“学习权”可能存在的理论困境起到诠释作用——既然“学习”的“主动”色彩如此强烈，则学习势必只能作为一种权利而非义务，这显然是经不起推敲的。特别是对于义务教育（compulsory education ，亦即强制教育）阶段中作为受教育者的公民而言，其并不具备选择“学习”与否的自由，无权通过意思表示行为放弃入学。
五、结语
综上所述，作为法律概念的受教育权在宪法上表现为一项重要的公民基本权利，其在属性上兼具消极自由权、积极自由权与机会平等权之特性。进一步而言，受教育权概念本身具有一定的模糊性，需要根据社会发展而不断深化对其认识；同时，受教育权概念需要与学习权概念结合使用才能克服自身局限性从而更加全面、精准地涵摄人类教育活动。
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作者简介：
李东澍（1986-），男，山东金乡人。现为华东师范大学社会发展学院社会学专业（法律社会学方向）博士研究生，贵州中创联律师事务所实习律师。主要研究方向：法律社会学，公法学。
联系地址：上海市闵行区吴泾镇东川路500号华东师范大学法商北楼5楼社会发展学院，邮编200241；电子邮箱[email protected]；联系电话[1**********]。
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