论代表人诉讼制度的功能
作者：郭猛
来源：《法制与社会》2013年第14期
摘 要 本文从法社会学中的功能理论出发，探讨我国代表人诉讼制度功能的内涵，理清与价值的关系，在代表人诉讼制度已有功能即扩大司法解决纠纷、提高诉讼效率、平衡当事人之间力量对比功能的基础上提出新时期还应具有的利益调控、激励、行为导向和政策形成功能。 关键词 功能 价值 代表人诉讼制度
作者简介：郭猛，福州大学法学院2011级法律硕士。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-045-02
一、问题的提出
自1991年《民事诉讼法》第54条、第55条设立具有中国特色的代表人诉讼制度以来，理论界和实务界都积极探索代表人诉讼制度的改革，首先这是值得肯定的。但是大多研究者在探讨代表人诉讼制度时仅停留在具体的程序规则设置上，忽视了对代表人诉讼制度功能的研究，这种实用主义的做法在一定程度上造成了舍本逐末的结果，以至于现如今，对其功能的认识仍然存在偏差和误解。有学者把功能和价值等同； 有人介绍到代表人诉讼制度的功能，但又仅停留在“扩大司法解决纠纷、提高诉讼效率、平衡当事人力量对比”这些原有功能上。 大多法律工作者都只注重研究代表人诉讼制度改革的具体路径和程序设计，忽视其功能的内涵和定位。代表人诉讼制度功能的不完善也成了这一制度滞用的原因。本文拟从法社会学中的功能和法律功能理论出发探讨我国代表人诉讼制度，理清功能和价值的关系，对代表人诉讼制度的功能进行深度挖掘，提出代表人诉讼制度应具有的功能，为诉讼程序设置的改革，代表人诉讼制度滞用问题的解决提供思路。
二、代表人诉讼制度功能的内涵
我国代表人诉讼制度是群体诉讼的模式之一，而有学者在探讨群体诉讼的功能时，把功能和价值混同，没有区分功能和价值的内涵。 笔者觉得这种说法欠妥当。价值是指客体满足主体需要的属性，法的价值有公正、自由、秩序、利益、效率等，具体到代表人诉讼制度，其价值基础是公正和效率。 而“功能”一词在不同学科有不同含义，生物学家说：“生命乃是抗拒死亡的各种功能的总和。” 在社会学家眼中，社会事实之所以存在是因为它们具有功能，功能概念在社会学中得到了最为广泛的应用。在法社会学中，法律功能是指法律作为体系或部分，在一定的立法目的指导下，基于其内在的结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系。 可见，价值体现了一种法的取向，说明法“应该是什么”的问题；功能则体现了一种法
的状态，说明法“是什么”的问题。法律功能具有动态的意味，体现于内外部环境相互作用的过程中。同一价值可以通过不同的功能实现，反之，同样的功能也可能实现不同的价值。代表人诉讼制度作为一种具体的法律诉讼制度，它的功能就体现为通过其运行而对社会发生影响的客观能力，其功能应从法律功能内涵中去探讨。因此，笔者认为法律功能是不同于法律价值的，二者属于不同程度的范畴，有不同内涵，不能混同。
三、代表人诉讼制度的已有功能
我国学者也有提到代表人诉讼制度的功能，其认为代表人诉讼制度的功能是扩大司法解决纠纷、提高诉讼效率、平衡当事人之间力量对比。 笔者也赞同这一说法，认为这是代表人诉讼制度的原有功能。
（一）扩大司法解决纠纷
代表人诉讼的最重要特征就是具有关联性或同质性的主体人数众多，如果按照传统的单独诉讼或共同诉讼方式处理，就会面临人数众多以至于不可能让所有当事人都参加诉讼的问题。而代表人诉讼制度通过选出特定诉讼代表人，其他人不亲自参与而法院判决效力扩张的诉讼模式一次性解决所有纠纷，扩大同一诉讼空间的主体容量，成功解决主体人数众多与诉讼空间有限的矛盾。
（二）提高诉讼效率
代表人诉讼制度通过一个诉讼解决具有共同争点的大量诉讼请求，把众多主体纳入同一程序，通过对多数人的共通问题进行一次举证、审理，避免了重复诉讼，节约了当事人资源、减轻了法院负担，提高了诉讼效率。
（三）平衡当事人之间力量对比
传统的单独诉讼或共同诉讼涉及的当事人主要是个人和一般商业组织，双方在经济地位、社会资源占有、诉讼投入等方面不会有很大的差别，但群体纠纷涉及的一方是人数众多的一般居民而另一方是经济实力雄厚的大企业，社会地位显著的社会组织、行使国家公权力的政府机关，显然双方无论是在地位上或经济实力上都相差悬殊。而代表人诉讼使多数当事人联合起来，提高其诉讼能力，增加社会影响力从而缩小双方当事人的力量差异，平衡当事人之间的力量对比。
四、代表人诉讼制度的应有功能
法律是功能性的。 只有懂得哪些是法律的功能时，才能很好地使用它。代表人诉讼制度对社会的影响，在一定程度上取决于其功能发挥的状态和结果。如果不充分挖掘代表人诉讼制度应具有的功能，就无法设置一个功能完善的诉讼程序。功能的明确决定程序的设置，想要改革代表人诉讼制度，前提必然是首先明确代表人诉讼制度的功能。
笔者认为现行的代表人诉讼制度不应该只具备上述三项功能，面对其滞用的现状，应赋予其新的功能，在新功能指导下进行诉讼程序设置，以提高代表人诉讼制度的适用率。笔者从法律功能角度出发联系我国代表人诉讼制度的现状提出新时期代表人诉讼制度应具有的以下功能。
（一）利益调控功能
法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的。法律体现的意志背后是各种利益，“利益支配着我们对于各种行为所下的判断，使我们根据这些行为对于公众有利、有害或者无所谓，把它们看成道德的、罪恶的或可以容许的。”
现行环境下，法院的利益诉求不是追求群体纠纷的正当化解决而是追求稳定保守的社会效果，因此其不愿接触群体纠纷，只注重自身诉讼便利。而当事人想要最大限度得维护权利不受侵犯，具体到诉讼代表人制度上，其关注更多的是诉讼费用的多寡、诉权行使方便与否、群体是否形成。这就造成了当事人和法院的利益诉求不能得到同时满足，而代表人诉讼制度缺乏对二者利益的调控，以至于法院面对群体纠纷案件选择分案处理，导致代表人诉讼制度的原有功能也得不到任何发挥。而美国集团诉讼通过采取一定的法院职权主义和赋予诉讼代表人充分的实体权利处分权，加强监督来调整不同主体间的利益冲突。
（二）激励功能
“激励是什么？就是在人的前面放一块大金坨子，在人的后面放一只老虎。跑得快的人得金坨子，跑得慢的人被老虎吃掉”。 激励，就是调动人的积极性，是主体追求行为目标的愿意程度。法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。
我国代表人诉讼制度适用率低的很大原因跟我国缺少激励机制相关。民事诉讼法规定人民法院作出的判决和裁定的效力扩张到未参加登记的权利人，这就出现一种“搭便车”的现象，即很多受害人不愿首先提起群体诉讼，等其他人提起，自己视情况决定是中途加入还是判决后再起诉，代表人诉讼制度缺乏一种内在动力机制来敦促当事人积极维护权利。正如美国经济学家诺思指出，“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” 有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。 另外，现行代表人诉讼制度中对律师如何处理群体纠纷没有相关规定，不能调动律师参与代表人诉讼的积极性。一个公信力强、冷静灵活、业务水平高的代表人，不仅能为大多数当事人最大限度地争取利益，还可以积极协调好内部关系、协调法院顺利地审理案件。 要达到这种效果就需要律师的介入，而我国又缺乏对律师的激励措施，不能使律师有足够的动力代理群体纠纷案件。而美国集团诉讼中通过“胜诉酬金制”来增加律师的诉讼收益，提高律师代理群体纠纷案件的积极性。
（三）行为导向和政策形成功能
霍布斯说：“法律制定出来并不是为了恐吓人，正如自然界设下堤岸并不是要阻止河水的流动，而是要指导它的流向。”我国代表人诉讼制度作为解决群体纠纷的诉讼模式，其重要目标之一应在于矫正群体社会中的不法行为，寻求特定领域内行为方式、交易规则及相关行为等的变革。德国团体诉讼就通过提请法院判决被告中止或撤回一定行为之诉给其他市场主体确立行为标准，使其在以后的活动中自觉遵照执行，并以此形成相关政策。美国的集团诉讼允许成员向法院申请发布禁令阻止被告获得不正当的财富，其惩罚性赔偿金制度更能对潜在的违法者产生震慑作用，给其他市场主体以警示作用，使其预见到自己行为的后果。谷口安平在谈到集团诉讼时，认为集团诉讼与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法所得的利益并不敢再犯的动机。集团诉讼实质上是动员个人的利益动机来实现一定公共目的或公共政策的手段之一。 而我国的代表人诉讼分类中没有禁令之诉的设置，也缺乏惩罚性赔偿机制，因此其行为导向和政策形成功能存在一种缺失状态。
我国现行代表人诉讼制度存在很多问题，需要不断的改革和完善，而只有先确定功能，才能进行相应的诉讼程序设置，因此笔者提出代表人诉讼制度应具有的功能，为其制度的改革提供理论基础。
注释：
彰武生，杨严炎.群体诉讼的价值与功能.法学评论.2007（5）.
薛永慧.群体纠纷与群体诉讼研究.知识产权出版社.2009年版.第208-209页.
张金泽.从价值理念来看我国代表人诉讼制度的不足.决策与信息.2011（12）.
[法]迪韦尔热.政治社会学.华夏出版社.1987年版.第183页.
付子堂.法律功能论.中国政法大学出版社.1999年版.第35页，第68-69页.
群体诉讼的这一功能最初由我国学者肖建华提出，肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社2002年版.第386页.
[美]波斯纳.法理学问题.中国政法大学出版社.1994年版.第578页.
爱尔维修语；苏宏章.利益论.辽宁大学出版社.1991年版.第9页.
陈惠湘.联想为什么.北京大学出版社.1997年版.
[美]诺思，等.西方世界的兴起.华夏出版社.1999年版.第89页.
王福华.代表人诉讼中的利益诉求.法学.2006（6）.
[日]谷口安平著.王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社.2002年版.第254-255页.
参考文献：
[1]公丕祥.法理学.复旦大学出版社.2008年版.
论代表人诉讼制度的功能
作者：郭猛
来源：《法制与社会》2013年第14期
摘 要 本文从法社会学中的功能理论出发，探讨我国代表人诉讼制度功能的内涵，理清与价值的关系，在代表人诉讼制度已有功能即扩大司法解决纠纷、提高诉讼效率、平衡当事人之间力量对比功能的基础上提出新时期还应具有的利益调控、激励、行为导向和政策形成功能。 关键词 功能 价值 代表人诉讼制度
作者简介：郭猛，福州大学法学院2011级法律硕士。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-045-02
一、问题的提出
自1991年《民事诉讼法》第54条、第55条设立具有中国特色的代表人诉讼制度以来，理论界和实务界都积极探索代表人诉讼制度的改革，首先这是值得肯定的。但是大多研究者在探讨代表人诉讼制度时仅停留在具体的程序规则设置上，忽视了对代表人诉讼制度功能的研究，这种实用主义的做法在一定程度上造成了舍本逐末的结果，以至于现如今，对其功能的认识仍然存在偏差和误解。有学者把功能和价值等同； 有人介绍到代表人诉讼制度的功能，但又仅停留在“扩大司法解决纠纷、提高诉讼效率、平衡当事人力量对比”这些原有功能上。 大多法律工作者都只注重研究代表人诉讼制度改革的具体路径和程序设计，忽视其功能的内涵和定位。代表人诉讼制度功能的不完善也成了这一制度滞用的原因。本文拟从法社会学中的功能和法律功能理论出发探讨我国代表人诉讼制度，理清功能和价值的关系，对代表人诉讼制度的功能进行深度挖掘，提出代表人诉讼制度应具有的功能，为诉讼程序设置的改革，代表人诉讼制度滞用问题的解决提供思路。
二、代表人诉讼制度功能的内涵
我国代表人诉讼制度是群体诉讼的模式之一，而有学者在探讨群体诉讼的功能时，把功能和价值混同，没有区分功能和价值的内涵。 笔者觉得这种说法欠妥当。价值是指客体满足主体需要的属性，法的价值有公正、自由、秩序、利益、效率等，具体到代表人诉讼制度，其价值基础是公正和效率。 而“功能”一词在不同学科有不同含义，生物学家说：“生命乃是抗拒死亡的各种功能的总和。” 在社会学家眼中，社会事实之所以存在是因为它们具有功能，功能概念在社会学中得到了最为广泛的应用。在法社会学中，法律功能是指法律作为体系或部分，在一定的立法目的指导下，基于其内在的结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系。 可见，价值体现了一种法的取向，说明法“应该是什么”的问题；功能则体现了一种法
的状态，说明法“是什么”的问题。法律功能具有动态的意味，体现于内外部环境相互作用的过程中。同一价值可以通过不同的功能实现，反之，同样的功能也可能实现不同的价值。代表人诉讼制度作为一种具体的法律诉讼制度，它的功能就体现为通过其运行而对社会发生影响的客观能力，其功能应从法律功能内涵中去探讨。因此，笔者认为法律功能是不同于法律价值的，二者属于不同程度的范畴，有不同内涵，不能混同。
三、代表人诉讼制度的已有功能
我国学者也有提到代表人诉讼制度的功能，其认为代表人诉讼制度的功能是扩大司法解决纠纷、提高诉讼效率、平衡当事人之间力量对比。 笔者也赞同这一说法，认为这是代表人诉讼制度的原有功能。
（一）扩大司法解决纠纷
代表人诉讼的最重要特征就是具有关联性或同质性的主体人数众多，如果按照传统的单独诉讼或共同诉讼方式处理，就会面临人数众多以至于不可能让所有当事人都参加诉讼的问题。而代表人诉讼制度通过选出特定诉讼代表人，其他人不亲自参与而法院判决效力扩张的诉讼模式一次性解决所有纠纷，扩大同一诉讼空间的主体容量，成功解决主体人数众多与诉讼空间有限的矛盾。
（二）提高诉讼效率
代表人诉讼制度通过一个诉讼解决具有共同争点的大量诉讼请求，把众多主体纳入同一程序，通过对多数人的共通问题进行一次举证、审理，避免了重复诉讼，节约了当事人资源、减轻了法院负担，提高了诉讼效率。
（三）平衡当事人之间力量对比
传统的单独诉讼或共同诉讼涉及的当事人主要是个人和一般商业组织，双方在经济地位、社会资源占有、诉讼投入等方面不会有很大的差别，但群体纠纷涉及的一方是人数众多的一般居民而另一方是经济实力雄厚的大企业，社会地位显著的社会组织、行使国家公权力的政府机关，显然双方无论是在地位上或经济实力上都相差悬殊。而代表人诉讼使多数当事人联合起来，提高其诉讼能力，增加社会影响力从而缩小双方当事人的力量差异，平衡当事人之间的力量对比。
四、代表人诉讼制度的应有功能
法律是功能性的。 只有懂得哪些是法律的功能时，才能很好地使用它。代表人诉讼制度对社会的影响，在一定程度上取决于其功能发挥的状态和结果。如果不充分挖掘代表人诉讼制度应具有的功能，就无法设置一个功能完善的诉讼程序。功能的明确决定程序的设置，想要改革代表人诉讼制度，前提必然是首先明确代表人诉讼制度的功能。
笔者认为现行的代表人诉讼制度不应该只具备上述三项功能，面对其滞用的现状，应赋予其新的功能，在新功能指导下进行诉讼程序设置，以提高代表人诉讼制度的适用率。笔者从法律功能角度出发联系我国代表人诉讼制度的现状提出新时期代表人诉讼制度应具有的以下功能。
（一）利益调控功能
法律对社会的功能主要是通过对利益的调整控制而实现的。法律体现的意志背后是各种利益，“利益支配着我们对于各种行为所下的判断，使我们根据这些行为对于公众有利、有害或者无所谓，把它们看成道德的、罪恶的或可以容许的。”
现行环境下，法院的利益诉求不是追求群体纠纷的正当化解决而是追求稳定保守的社会效果，因此其不愿接触群体纠纷，只注重自身诉讼便利。而当事人想要最大限度得维护权利不受侵犯，具体到诉讼代表人制度上，其关注更多的是诉讼费用的多寡、诉权行使方便与否、群体是否形成。这就造成了当事人和法院的利益诉求不能得到同时满足，而代表人诉讼制度缺乏对二者利益的调控，以至于法院面对群体纠纷案件选择分案处理，导致代表人诉讼制度的原有功能也得不到任何发挥。而美国集团诉讼通过采取一定的法院职权主义和赋予诉讼代表人充分的实体权利处分权，加强监督来调整不同主体间的利益冲突。
（二）激励功能
“激励是什么？就是在人的前面放一块大金坨子，在人的后面放一只老虎。跑得快的人得金坨子，跑得慢的人被老虎吃掉”。 激励，就是调动人的积极性，是主体追求行为目标的愿意程度。法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。
我国代表人诉讼制度适用率低的很大原因跟我国缺少激励机制相关。民事诉讼法规定人民法院作出的判决和裁定的效力扩张到未参加登记的权利人，这就出现一种“搭便车”的现象，即很多受害人不愿首先提起群体诉讼，等其他人提起，自己视情况决定是中途加入还是判决后再起诉，代表人诉讼制度缺乏一种内在动力机制来敦促当事人积极维护权利。正如美国经济学家诺思指出，“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” 有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。 另外，现行代表人诉讼制度中对律师如何处理群体纠纷没有相关规定，不能调动律师参与代表人诉讼的积极性。一个公信力强、冷静灵活、业务水平高的代表人，不仅能为大多数当事人最大限度地争取利益，还可以积极协调好内部关系、协调法院顺利地审理案件。 要达到这种效果就需要律师的介入，而我国又缺乏对律师的激励措施，不能使律师有足够的动力代理群体纠纷案件。而美国集团诉讼中通过“胜诉酬金制”来增加律师的诉讼收益，提高律师代理群体纠纷案件的积极性。
（三）行为导向和政策形成功能
霍布斯说：“法律制定出来并不是为了恐吓人，正如自然界设下堤岸并不是要阻止河水的流动，而是要指导它的流向。”我国代表人诉讼制度作为解决群体纠纷的诉讼模式，其重要目标之一应在于矫正群体社会中的不法行为，寻求特定领域内行为方式、交易规则及相关行为等的变革。德国团体诉讼就通过提请法院判决被告中止或撤回一定行为之诉给其他市场主体确立行为标准，使其在以后的活动中自觉遵照执行，并以此形成相关政策。美国的集团诉讼允许成员向法院申请发布禁令阻止被告获得不正当的财富，其惩罚性赔偿金制度更能对潜在的违法者产生震慑作用，给其他市场主体以警示作用，使其预见到自己行为的后果。谷口安平在谈到集团诉讼时，认为集团诉讼与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法所得的利益并不敢再犯的动机。集团诉讼实质上是动员个人的利益动机来实现一定公共目的或公共政策的手段之一。 而我国的代表人诉讼分类中没有禁令之诉的设置，也缺乏惩罚性赔偿机制，因此其行为导向和政策形成功能存在一种缺失状态。
我国现行代表人诉讼制度存在很多问题，需要不断的改革和完善，而只有先确定功能，才能进行相应的诉讼程序设置，因此笔者提出代表人诉讼制度应具有的功能，为其制度的改革提供理论基础。
注释：
彰武生，杨严炎.群体诉讼的价值与功能.法学评论.2007（5）.
薛永慧.群体纠纷与群体诉讼研究.知识产权出版社.2009年版.第208-209页.
张金泽.从价值理念来看我国代表人诉讼制度的不足.决策与信息.2011（12）.
[法]迪韦尔热.政治社会学.华夏出版社.1987年版.第183页.
付子堂.法律功能论.中国政法大学出版社.1999年版.第35页，第68-69页.
群体诉讼的这一功能最初由我国学者肖建华提出，肖建华.民事诉讼当事人研究.中国政法大学出版社2002年版.第386页.
[美]波斯纳.法理学问题.中国政法大学出版社.1994年版.第578页.
爱尔维修语；苏宏章.利益论.辽宁大学出版社.1991年版.第9页.
陈惠湘.联想为什么.北京大学出版社.1997年版.
[美]诺思，等.西方世界的兴起.华夏出版社.1999年版.第89页.
王福华.代表人诉讼中的利益诉求.法学.2006（6）.
[日]谷口安平著.王亚新，刘荣军译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社.2002年版.第254-255页.
参考文献：
[1]公丕祥.法理学.复旦大学出版社.2008年版.