华为前高管、牛电科技创始人李某某涉嫌内幕交易一案，引起刑法实务界的关注。无讼阅读就有文章对该案被告人李某某无罪辩护的空间进行了探讨（具体文章请见文末相关阅读）。今天向大家推荐的这篇文章，是一位从业多年的资深刑辩律师与一位高校刑法学教师以及一位刚刚入行的兼职律师之间的谈话记录。三位讲者有着三种不同的身份和各自独特的经历，但共同密切关注着刑事领域的热点问题。让我们来看一看，三位的思维碰撞究竟会擦出怎样的智慧火花吧！
文/曾彦 陈冉 王逸然
本文原载于知乎，由作者授权无讼阅读发布
讨论嘉宾：
曾彦，法学博士、博士后，北京市律师协会刑法专业委员会副主任，入行多年的“老”刑辩律师
陈冉，法学博士，北京某高校刑法学教师，兼职律师
王逸然，刚加入刑辩行业的新手律师
案情介绍：
2015年6月3日，被告人李某某因涉嫌内幕交易罪被深圳市公安局刑事拘留。检方指控称：李某某在2014年4月，通过其妹夫和母亲的股票交易账户，满仓武汉华中数控股份有限公司（300161.SZ，以下简称“华中数控”），成交额达到1148万余元，实际获利508万。他还让其妹妹同期购买该华中数控，成交金额在499万余元，实际获利236万余元。
根据公开媒体报道显示的开庭信息，2014年2月17日，华中数控邀请珠海市运泰利自动化设备有限公司负责人到武汉商谈双方并购重组事宜，双方参会人员签订了保密协议。华中数控于2014年5月27日起停牌，2014年9月11日复牌。经证监会认定，内幕信息敏感期为2014年2月17日至5月26日。而李某某及其亲属的交易行为，发生在这一敏感期内。
检察机关认为，李某某与李晓某系大学校友，两人也曾在华为公司共事。在华中数控并购重组的内幕信息敏感期内，李某某与华中数控总裁李晓某多次联络、接触，得到内幕信息后从事内幕交易。
不过根据庭审现场人士透露，李某某在庭上辩称自己与李晓某的私交一般，且从未从李晓某处获取内幕消息。他买卖华中数控股票，与自己一贯的投资风格相符合，且从未暗示妹妹买入这只股票（案情资料参见：起底李一男：身家10亿深陷508万内幕交易一文）。
法条索引
刑法第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
本期讨论问题：
1、本案中李某某及近亲属是否符合内幕交易罪的主体要件？
2、如何界定内幕信息？如何认识证监会认定函的证据资格，以及认定函中关于内幕信息敏感期的证明力?
3、内幕交易行为应当如何认定？
4、对于内幕交易罪，行为人利用内幕信息与实际获利之间是否必须存在因果关系？
曾彦：今天我们讨论的是一个司法实践中可能不太经常会用到，但却深受法律专业人士和普通老百姓关注的罪名——内幕交易罪。法律专业人士之所以关注，是因为内幕交易罪不仅涉及刑法，还涉及公司法、证券法等民商事法律，值得探讨的问题也很多；老百姓之所以会关注，是因为内幕交易行为通常发生在普通民众经常会参与的股票交易活动中。从刑法规定和司法解释来看，要讨论内幕交易罪，我们首先需要对犯罪主体问题进行研究。从媒体公开的案情来看，本案涉及李某某本人、李某某的母亲、妹妹和妹夫等人。那么第一个问题是：李某某及其母亲、妹妹、妹夫是否都能成为内幕交易的犯罪主体呢？
王逸然：李某某使用了他母亲、妹夫的账号进行股票交易，如果他母亲、妹夫完全不知情的话，应当不成立犯罪吧？
陈冉:这涉及到两个问题，首先，我们需要从实体法也就是刑法的规定出发，分析这几个人是否符合内幕交易罪关于犯罪主体的要件。其次，我们还需要考虑你提到的证据问题，即如果李某某的母亲、妹夫能够证明自己不知道账号被利用，当然不构成犯罪。如果其母亲、妹夫能够证明虽然知道李某某使用其账号进行股票交易，但并不知道李某某从事的是内幕交易行为，亦不构成犯罪。如果其母亲、妹夫明知李某某从事的是内幕交易行为，还将账号出借给李某某使用，那就可能成立内幕交易罪的共犯了。
曾彦：我建议，由于这个案件还处在诉讼过程中，我们应当以目前各大媒体已经公开的案情为基础，根据我们对内幕交易罪的认识和理解，结合相关实践判例来对相关问题展开探讨，不对案情做假设性的分析，以免影响司法公正。当然，对于案情本身已经暴露出的问题我们还是可以讨论的。让我们先来看一下内幕交易罪主体的法律规定。
王逸然：根据刑法第180条以及2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）的规定，本案的主体可以是证券、期货交易内幕信息的知情人员，也可以是非法获取证券交易内幕信息的人员。简单来说，即为“知情人”与“非法获取人”。
曾彦：好的，由于本案涉及股票交易中的内幕交易行为，对期货交易主体我们暂不作讨论。从《解释》第一条的规定来看，知情人是指我国《证券法》74条规定的人员，即主要包括证券发行人公司的高管；持有发行人公司5%以上股份的股东、高管、实际控制人等；发行人控股的公司及高管，以及由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员。而非法获取人，则主要包括三种类型：一是指通过窃取、骗取、套取、窃听等非法手段获取内幕消息的人；二是知情人的近亲属或关系密切人员；三是在内幕信息敏感期内，与知情人联络、接触的人。
陈冉：也就是说，在这个案件中，如果公诉机关指控属实的话，李某某应当不属于知情人，而是非法获取人。因为从公开的案情来看，他并不是并购、被并购公司或其控股公司的股东、高管、实际控制人，也与并购或被并购公司不存在职务关系，他是在内幕信息敏感期内，与知情人，也就是他的同学进行联络、接触的人。
曾彦：是的，本案中李某某显然不属于知情人。但值得注意的是，在商业运作中，也存在一些比较特殊的情况，使虽然不在并购或被并购公司任职的人员也有可能成为知情人。
陈冉：你倒是提醒了我。我曾经看到过一个台湾地区的并购案例，里面提到并购公司甲在产生并购乙公司的意图后，出于考察乙公司实力及保持股价稳定的考虑，并没有直接与乙公司进行谈判，而是先委托另一家丙公司先与乙公司进行接触。最终甲公司与乙公司达成了并购重组的方案。这是不是你所说的特殊情况？
曾彦：对，就如同这种情况。如果丙公司是受到甲公司的委托从事谈判，虽然它最终并不是并购重组的当事双方，但由于前期参与了谈判，使丙公司具有获取内幕信息的可能，丙公司就属于知情人，而不是非法获取人。
王逸然：为什么我们要讨论是否是知情人还是非法获取人呢？两者不都是构成内幕交易罪的犯罪主体吗？
陈冉：你说的很对，但是你看看《解释》的规定，两者在近亲属能否构成犯罪的标准上是截然不同的，所以我们必须严格区分。
曾彦：是的，就近亲属是否能够构内幕交易罪而言，《解释》对于知情人和非法获取人的规定确实是不相同的。《解释》第二条明确规定知情人的近亲属是非法获取人，可以构成内幕交易罪，但并未规定非法获取人的近亲属是否能够成立犯罪。
王逸然：法无明文规定不为罪。本案中，公诉机关指控李某某让其妹妹购买该华中数控并实际获利，如果李某某不是知情人，这是否意味着，即使李某某的妹妹是从李某某那里获悉了内幕信息并从事了股票交易行为，也不成立内幕交易罪呢？
陈冉：从罪刑法定的角度来看，可以这么理解。但要注意一种特殊情况，即如果其妹妹不是自己购买，而是帮助李某某购买的话，就属于帮助犯的范畴，可能会涉及到共同犯罪的问题。
王逸然：这也让我突然想到了一个观点，如果把知情人A比作是内幕消息起始点的话，A把内幕信息告诉了其近亲属B，B属于第一手获取消息人，我国法律规定可以构成犯罪；如果A把内幕信息告诉了非法获取人C，C也属于第一手获取消息人，法律规定也可以构成犯罪；但如果C再把内幕消息告诉了其近亲属D，由于经过了A-C-D的过程，D就属于第二手消息获取人，我国法律就不认为是犯罪了。
陈冉：你的观点有一定道理。通常我们把接受内幕信息的人称为信息受领人。对于第几级受领人应当受到刑事处罚，各个国家和地区的刑法规定似乎并不相同。例如，台湾地区的法律倾向于规制第一手的信息受领者，对第二手的信息受领者不作刑事处罚。从我国司法实践中的判例来看，对于第二手的信息受领者，只要接受了内幕信息并从事了内幕交易行为，通常都会认定构成内幕信息罪。比如，2011年发生在江苏无锡的一个实际案例中，知情人杜某某将内幕信息告诉了其妻刘某，刘某又将内幕信息告诉了赵某等三人。最终法院认定赵某等三人均构成内幕交易罪。
王逸然：但在平时的生活中，我们经常会听到电视炒股类节目中的分析师们推荐购买某只股票的理由是因为某公司具有并购、重组等重大利好消息。如果不限制信息受领人的入罪范围，将所有听了分析师的话去购买股票的人都认定构成内幕交易罪，那打击面确实有点大了呀~
曾彦：的确如此。这也是为什么虽然目前法律并没有明文规定应当追究到第几级受领人的刑事责任，但司法实践中通常只追究到第二级受领人，而不会无限追究下去的原因。
王逸然：我还有一个问题。如果行为人并不是经他人告知获悉了内幕信息，而是自己“偶尔看到“或者“偶然听到”，是否会成立内幕交易罪呢？比如，某人在餐厅吃饭过程中偶然听到旁桌某公司的高管在讨论该公司并购事宜，然后立即购买了股票并获利，这种情形是否构成内幕交易罪呢？
陈冉：从目前实际发生的判例来看，司法机关对这种情形倾向于是认定构成犯罪的。比如，在2013年发生在江苏的另一个案件中，A公司员工高某到该公司董事长办公室汇报工作，恰好董事长不在，高某在该办公室查找资料的过程中，偶然看到了A公司欲与其他公司进行资产收购的电子邮件打印件，后高某大量买入A公司股票并获利。法院认定高某成立内幕交易罪。但我个人认为，案例所显示的这种情形应当属于第三种“与知情人接触的人”。而所谓“接触”，也可以从积极和消极两方面，案例中显示的明显是积极接触的情况，而曾老师提到的在饭店“偶然听到”我认为是公共场所的消极接触，不作为犯罪处理更合适。
王逸然：两位老师，看来关于内幕交易的主体认定还是有蛮多问题值得分析和探讨的。我试着对上面讨论的话题作一个归纳：目前司法实践中处罚的内幕交易罪主体包括三大类，一类是知情人本人，以及从血缘、身份上与其具有天然联系的人，包括其近亲属或密切关系人；另一类是非法受领人，主要包括手段上的非法获取人（窃取、骗取、套取、窃听），以及法律评价上的非法获取人（内幕信息敏感期内，与知情人联络、接触的人）；第三类是偶然获取人，即偶然获取内幕信息并从事内幕交易的人。
陈冉：你归纳得很不错！接下来我们讨论内幕交易罪中的另一个关键问题——“内幕信息的认定”。
曾彦：内幕信息的认定，包括内幕信息敏感期的认定，以及证监会对敏感期的起止时间所出具的认定函的证据资格和证据效力，都是目前司法实践中认定的重点和难点。
陈冉：嗯，对于内幕信息的界定，我们学理上一般采取以下四个标准：重大性、非公开性、相关性、确定性。但对于第四个确定性的提法，我本人是持否定观点的，因为内幕信息本身就可能是不确定的。而且我国司法审判也并没有采纳“确定性”标准，所以这个特征并不科学，但对于重大信息来说又不能是虚空的，因此一些判例法国家倾向于在判例中标明“明确而具体”。我国台湾地区在最近一次的证券法修改过程中，也采用了这种标准，将重大信息的界定标准归纳为明确而有具体内容。当然，判断了明确而具体就是敏感期形成的起点。
曾彦：明确而具体，这个表述很贴切。我们再来看看什么叫“内幕信息敏感期”和敏感期的形成时间。根据《解释》第五条的规定，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。“公开”好理解，以前的司法实践中通常以公司股票停牌并发布公告作为信息公开的认定标准，但2014年以后，各地实践中也出现了以“复牌日“作为信息公开认定标准的判决。对于何时是内幕信息形成则存在很大争议，《解释》对此的表述是：影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
王逸然：什么叫动议？是指想法吗？《解释》当中的行为逻辑有点奇怪啊！动议、筹划、决策、执行，这四个词之间是递进关系吗，还是属于列举呢？我觉得《解释》对内幕消息形成的规定太模糊了。
陈冉：关于内幕信息的敏感期应当从何时开始计算，一直是司法实践中备受争议的问题。《解释》的规定十分不明确且过分抽象，动议、决策、筹划、执行是不同的阶段，实践中难以操作。我认为，应当以双方之间有具体而明确的意向达成之时为内幕信息的形成时间。
曾彦：从《解释》的规定来看，既然出现了一系列行为的递进，应当也是要具体情况具体分析的立法意图。司法实践中，对于敏感期起始点认定的标准各不相同，有的判决以双方达到初步意向作为认定标准，有的判决以公司管理层形成拟投资的决议作为认定标准，还有的以双方展开具有实际性的商谈作为认定标准。本案中，认定敏感期的起始点为“邀请日”，即2月17日。
陈冉：曾老师说的这个特别关键，因为内幕信息的形成时间在实践中确实难以制定具体的认定标准。据我了解，在美国的一些内幕交易判例中，对内幕信息起始时间的认定都是具有弹性的，需要根据具体情况具体认定，比如在Basicv.Levinson案件中，预备性协商就没有作为重大信息形成的起点。而在台湾地区的并购案件审判中，一般也是根据实地查核之后的日期作为形成日，在实地查核前并购决定变化风险还是巨大的，难以认定为内幕信息形成。
王逸然：我明白了！下一个问题是：我国刑事诉讼法对刑事案件的证据种类进行了明文规定，分为八大类。本案中，经证监会认定，内幕信息敏感期为2014年2月17日至5月26日。那么证监会的认定函属于什么证据类型呢？此外，本案中公诉机关指控敏感期开始时间的依据只有证监会的认定函，那么认定函是否能够成为法院最终认定案件事实的依据呢？
曾彦：实际上你刚才说的是两个问题：一个是证据资格问题，另一个是证据效力问题。首先，我们来看证据资格问题。关于证监会对内幕交易敏感期形成时间的认定是否属于法定的证据类型，司法实践中一直存在很大争议。我记得在黄光裕涉嫌内幕交易一案中，辩护律师就曾经对证监会出具认定函的证据资质提出了异议。而司法实践中通常将证监会出具的认定函归入到物证、书证的类型中。我的观点是，证监会是依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行的法定机构，因此，无论从主体身份还是监管职责来看，证监会就内幕交易中存在的专业性问题出具相关的认定意见和结论都是符合证据形式要件的。
王逸然：既然证监会的认定函具备证据资格，法院审理时是否一定会采纳并作为定案的依据呢？
曾彦：这就涉及到证据效力的问题了。即使证监会的认定函符合我国刑事诉讼法规定的证据种类要求，我仍然认为，从证据认定的审慎严谨及维护被告人合法权益的角度考虑，对于证监会所作出的内幕交易敏感期的认定结论，应当赋予法官根据案件客观事实的自由裁量权，以及被告人对于认定结论的异议申请权。正如被告人对于法医鉴定报告可以提出异议，并向法庭申请重新鉴定一样。
王逸然：对于本案我还有第三个问题，如果李某某确实从李晓涛处非法获得了华中数控要并购重组的内幕信息，符合主体身份要件，根据《解释》的规定，他要构成内幕交易行为，还必须符合“交易行为异常”这一条件。虽然《解释》第三条对何为“交易行为异常”进行了列举式的规定，但我还是想听一听两位老师对此的理解。
曾彦：你在分析内幕交易行为的客观属性时，还遗漏了一个要件。根据《解释》的规定，在李某某确实从李晓涛处获得内幕信息的前提下，要构成内幕交易行为，他必须同时符合交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源这两个条件，这两个条件必须同时满足。
陈冉：是的，就交易行为异常的判定标准而言，我认为是否“异常”应当与李某某以前的投资行为相比较，比如与以前的交易习惯相比是否发生改变，与以前的交易金额相比是否有很大资金量的变化等。
曾彦：即使李某某的行为符合“交易行为明显异常”，要构成内幕交易行为，还要求这种交易异常“无正当理由”或“没有正当信息来源”。也就是说，如果李某某此前一直在研究华中数控的股票，并在知悉了其并购重组的信息前就已经决定要买入股票，并进行了股票交易，则属于有正当理由，不构成内幕交易行为；还有前面已经提到的，如果他是在股票分析师的推荐下购买了华中数控的股票，而不是依据获得的内幕信息购买的股票，则属于有正当信息来源，也不构成内幕交易行为。
陈冉：我们有一个问题没有讨论。在认定内幕交易罪的过程中，我们是否要考虑利用内幕信息与实际获利之间存在因果关系？
王逸然：根据《解释》第六条的规定，行为人从事内幕交易的成交金额超过50万元，或者实际获利超过15万元，均符合追诉标准。这是否意味着，只要从事内幕交易金额超过50万元，即使最后亏损了，也要构成内幕交易罪呢？
陈冉：是的，如果行为人从事内幕交易金额超过50万元，无论是否获利，实际是获利了还是亏损了，都成立内幕交易罪。比如，2014年浙江绍兴的一个案例中，被告人韩某获取内幕信息后从事了股票交易，交易金额为900多万元，但由于公司重组未成功，导致最后亏损300万元，法院认定韩某构成内幕交易罪。
王逸然：那如果成交金额没有超过50万元，但实际获利超过15万元，这种情况下是否一定构成内幕交易罪呢？是否需要利用内幕信息与实际获利之间是否存在刑法上的因果关系？
曾彦：从《解释》第六条的规定来看，似乎只要从事内幕交易获利超过15万元就符合追诉标准，但司法实践中，在成交金额不够50万元，但实际获利超过15万元的前提下，我们在认定犯罪是否成立的过程中，仍然要考察行为人利用内幕交易信息与获利结果之间是否具有刑法上的因果关系，如果存在因果关系，则构成犯罪；如果没有因果关系，不能仅对《解释》第六条作出机械的理解，而认为只要获利超过15万元就构成犯罪。具体而言，实践中存在“多因一果”和“因果关系中断”两种情况，我们应当区别对待。
王逸然：多因一果，因果关系中断？能详细解释一下吗？
曾彦：多因一果，是指在行为人知悉并购重组的内幕消息后买入股票，在重组中又有其他原因与并购重组同时推动了股价的上涨，则行为人利用内幕信息与最终获利之间为“多因一果”的关系，此时行为人当然成立内幕交易罪，而且犯罪数额应当以最终实际获利的金额或账面金额计算；因果关系中断，则是指行为人虽然利用了内幕信息进行交易，但由于种种客观原因并未导致股票价格上涨，比如重组失败。但过了一段时间后，因其他原因导致股价上涨。则虽然行为人最后仍然实际获利，但由于他的获利与利用内幕信息之间并不存在刑法上的因果关系，构成因果关系中断，不能构成内幕交易罪。
王逸然：我喜欢案例讨论课，好像又回到了学校一样~
曾彦：从事刑事辩护，必须不断学习，看一下我们的刑法修正案和司法解释的出台速度，我们必须迅速理解、消化，才能在办案过程中应对社会生活中不断出现的复杂情况。
陈冉：案例讨论我们在课堂上也做过，但理论与实践之间仍然存在很大差距。真正遇到案件时，我们还是应当将刑法理论、实践经验与案例资料结合起来分析讨论。真的希望能够运用自己的专业知识和办案经验帮助更多的人。
王逸然：陈老师又讲大道理了……
以上讨论的事实基础为媒体公开报道和能够查询到的案例资料，如与真实案情有所出入，以真实案情为准。我们的讨论观点只是基于个人对法律的理解和认识，不当之处在所难免，欢迎大家批评指正，并与我们进行交流互动。
实习编辑/雷彬
华为前高管、牛电科技创始人李某某涉嫌内幕交易一案，引起刑法实务界的关注。无讼阅读就有文章对该案被告人李某某无罪辩护的空间进行了探讨（具体文章请见文末相关阅读）。今天向大家推荐的这篇文章，是一位从业多年的资深刑辩律师与一位高校刑法学教师以及一位刚刚入行的兼职律师之间的谈话记录。三位讲者有着三种不同的身份和各自独特的经历，但共同密切关注着刑事领域的热点问题。让我们来看一看，三位的思维碰撞究竟会擦出怎样的智慧火花吧！
文/曾彦 陈冉 王逸然
本文原载于知乎，由作者授权无讼阅读发布
讨论嘉宾：
曾彦，法学博士、博士后，北京市律师协会刑法专业委员会副主任，入行多年的“老”刑辩律师
陈冉，法学博士，北京某高校刑法学教师，兼职律师
王逸然，刚加入刑辩行业的新手律师
案情介绍：
2015年6月3日，被告人李某某因涉嫌内幕交易罪被深圳市公安局刑事拘留。检方指控称：李某某在2014年4月，通过其妹夫和母亲的股票交易账户，满仓武汉华中数控股份有限公司（300161.SZ，以下简称“华中数控”），成交额达到1148万余元，实际获利508万。他还让其妹妹同期购买该华中数控，成交金额在499万余元，实际获利236万余元。
根据公开媒体报道显示的开庭信息，2014年2月17日，华中数控邀请珠海市运泰利自动化设备有限公司负责人到武汉商谈双方并购重组事宜，双方参会人员签订了保密协议。华中数控于2014年5月27日起停牌，2014年9月11日复牌。经证监会认定，内幕信息敏感期为2014年2月17日至5月26日。而李某某及其亲属的交易行为，发生在这一敏感期内。
检察机关认为，李某某与李晓某系大学校友，两人也曾在华为公司共事。在华中数控并购重组的内幕信息敏感期内，李某某与华中数控总裁李晓某多次联络、接触，得到内幕信息后从事内幕交易。
不过根据庭审现场人士透露，李某某在庭上辩称自己与李晓某的私交一般，且从未从李晓某处获取内幕消息。他买卖华中数控股票，与自己一贯的投资风格相符合，且从未暗示妹妹买入这只股票（案情资料参见：起底李一男：身家10亿深陷508万内幕交易一文）。
法条索引
刑法第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
本期讨论问题：
1、本案中李某某及近亲属是否符合内幕交易罪的主体要件？
2、如何界定内幕信息？如何认识证监会认定函的证据资格，以及认定函中关于内幕信息敏感期的证明力?
3、内幕交易行为应当如何认定？
4、对于内幕交易罪，行为人利用内幕信息与实际获利之间是否必须存在因果关系？
曾彦：今天我们讨论的是一个司法实践中可能不太经常会用到，但却深受法律专业人士和普通老百姓关注的罪名——内幕交易罪。法律专业人士之所以关注，是因为内幕交易罪不仅涉及刑法，还涉及公司法、证券法等民商事法律，值得探讨的问题也很多；老百姓之所以会关注，是因为内幕交易行为通常发生在普通民众经常会参与的股票交易活动中。从刑法规定和司法解释来看，要讨论内幕交易罪，我们首先需要对犯罪主体问题进行研究。从媒体公开的案情来看，本案涉及李某某本人、李某某的母亲、妹妹和妹夫等人。那么第一个问题是：李某某及其母亲、妹妹、妹夫是否都能成为内幕交易的犯罪主体呢？
王逸然：李某某使用了他母亲、妹夫的账号进行股票交易，如果他母亲、妹夫完全不知情的话，应当不成立犯罪吧？
陈冉:这涉及到两个问题，首先，我们需要从实体法也就是刑法的规定出发，分析这几个人是否符合内幕交易罪关于犯罪主体的要件。其次，我们还需要考虑你提到的证据问题，即如果李某某的母亲、妹夫能够证明自己不知道账号被利用，当然不构成犯罪。如果其母亲、妹夫能够证明虽然知道李某某使用其账号进行股票交易，但并不知道李某某从事的是内幕交易行为，亦不构成犯罪。如果其母亲、妹夫明知李某某从事的是内幕交易行为，还将账号出借给李某某使用，那就可能成立内幕交易罪的共犯了。
曾彦：我建议，由于这个案件还处在诉讼过程中，我们应当以目前各大媒体已经公开的案情为基础，根据我们对内幕交易罪的认识和理解，结合相关实践判例来对相关问题展开探讨，不对案情做假设性的分析，以免影响司法公正。当然，对于案情本身已经暴露出的问题我们还是可以讨论的。让我们先来看一下内幕交易罪主体的法律规定。
王逸然：根据刑法第180条以及2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）的规定，本案的主体可以是证券、期货交易内幕信息的知情人员，也可以是非法获取证券交易内幕信息的人员。简单来说，即为“知情人”与“非法获取人”。
曾彦：好的，由于本案涉及股票交易中的内幕交易行为，对期货交易主体我们暂不作讨论。从《解释》第一条的规定来看，知情人是指我国《证券法》74条规定的人员，即主要包括证券发行人公司的高管；持有发行人公司5%以上股份的股东、高管、实际控制人等；发行人控股的公司及高管，以及由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员。而非法获取人，则主要包括三种类型：一是指通过窃取、骗取、套取、窃听等非法手段获取内幕消息的人；二是知情人的近亲属或关系密切人员；三是在内幕信息敏感期内，与知情人联络、接触的人。
陈冉：也就是说，在这个案件中，如果公诉机关指控属实的话，李某某应当不属于知情人，而是非法获取人。因为从公开的案情来看，他并不是并购、被并购公司或其控股公司的股东、高管、实际控制人，也与并购或被并购公司不存在职务关系，他是在内幕信息敏感期内，与知情人，也就是他的同学进行联络、接触的人。
曾彦：是的，本案中李某某显然不属于知情人。但值得注意的是，在商业运作中，也存在一些比较特殊的情况，使虽然不在并购或被并购公司任职的人员也有可能成为知情人。
陈冉：你倒是提醒了我。我曾经看到过一个台湾地区的并购案例，里面提到并购公司甲在产生并购乙公司的意图后，出于考察乙公司实力及保持股价稳定的考虑，并没有直接与乙公司进行谈判，而是先委托另一家丙公司先与乙公司进行接触。最终甲公司与乙公司达成了并购重组的方案。这是不是你所说的特殊情况？
曾彦：对，就如同这种情况。如果丙公司是受到甲公司的委托从事谈判，虽然它最终并不是并购重组的当事双方，但由于前期参与了谈判，使丙公司具有获取内幕信息的可能，丙公司就属于知情人，而不是非法获取人。
王逸然：为什么我们要讨论是否是知情人还是非法获取人呢？两者不都是构成内幕交易罪的犯罪主体吗？
陈冉：你说的很对，但是你看看《解释》的规定，两者在近亲属能否构成犯罪的标准上是截然不同的，所以我们必须严格区分。
曾彦：是的，就近亲属是否能够构内幕交易罪而言，《解释》对于知情人和非法获取人的规定确实是不相同的。《解释》第二条明确规定知情人的近亲属是非法获取人，可以构成内幕交易罪，但并未规定非法获取人的近亲属是否能够成立犯罪。
王逸然：法无明文规定不为罪。本案中，公诉机关指控李某某让其妹妹购买该华中数控并实际获利，如果李某某不是知情人，这是否意味着，即使李某某的妹妹是从李某某那里获悉了内幕信息并从事了股票交易行为，也不成立内幕交易罪呢？
陈冉：从罪刑法定的角度来看，可以这么理解。但要注意一种特殊情况，即如果其妹妹不是自己购买，而是帮助李某某购买的话，就属于帮助犯的范畴，可能会涉及到共同犯罪的问题。
王逸然：这也让我突然想到了一个观点，如果把知情人A比作是内幕消息起始点的话，A把内幕信息告诉了其近亲属B，B属于第一手获取消息人，我国法律规定可以构成犯罪；如果A把内幕信息告诉了非法获取人C，C也属于第一手获取消息人，法律规定也可以构成犯罪；但如果C再把内幕消息告诉了其近亲属D，由于经过了A-C-D的过程，D就属于第二手消息获取人，我国法律就不认为是犯罪了。
陈冉：你的观点有一定道理。通常我们把接受内幕信息的人称为信息受领人。对于第几级受领人应当受到刑事处罚，各个国家和地区的刑法规定似乎并不相同。例如，台湾地区的法律倾向于规制第一手的信息受领者，对第二手的信息受领者不作刑事处罚。从我国司法实践中的判例来看，对于第二手的信息受领者，只要接受了内幕信息并从事了内幕交易行为，通常都会认定构成内幕信息罪。比如，2011年发生在江苏无锡的一个实际案例中，知情人杜某某将内幕信息告诉了其妻刘某，刘某又将内幕信息告诉了赵某等三人。最终法院认定赵某等三人均构成内幕交易罪。
王逸然：但在平时的生活中，我们经常会听到电视炒股类节目中的分析师们推荐购买某只股票的理由是因为某公司具有并购、重组等重大利好消息。如果不限制信息受领人的入罪范围，将所有听了分析师的话去购买股票的人都认定构成内幕交易罪，那打击面确实有点大了呀~
曾彦：的确如此。这也是为什么虽然目前法律并没有明文规定应当追究到第几级受领人的刑事责任，但司法实践中通常只追究到第二级受领人，而不会无限追究下去的原因。
王逸然：我还有一个问题。如果行为人并不是经他人告知获悉了内幕信息，而是自己“偶尔看到“或者“偶然听到”，是否会成立内幕交易罪呢？比如，某人在餐厅吃饭过程中偶然听到旁桌某公司的高管在讨论该公司并购事宜，然后立即购买了股票并获利，这种情形是否构成内幕交易罪呢？
陈冉：从目前实际发生的判例来看，司法机关对这种情形倾向于是认定构成犯罪的。比如，在2013年发生在江苏的另一个案件中，A公司员工高某到该公司董事长办公室汇报工作，恰好董事长不在，高某在该办公室查找资料的过程中，偶然看到了A公司欲与其他公司进行资产收购的电子邮件打印件，后高某大量买入A公司股票并获利。法院认定高某成立内幕交易罪。但我个人认为，案例所显示的这种情形应当属于第三种“与知情人接触的人”。而所谓“接触”，也可以从积极和消极两方面，案例中显示的明显是积极接触的情况，而曾老师提到的在饭店“偶然听到”我认为是公共场所的消极接触，不作为犯罪处理更合适。
王逸然：两位老师，看来关于内幕交易的主体认定还是有蛮多问题值得分析和探讨的。我试着对上面讨论的话题作一个归纳：目前司法实践中处罚的内幕交易罪主体包括三大类，一类是知情人本人，以及从血缘、身份上与其具有天然联系的人，包括其近亲属或密切关系人；另一类是非法受领人，主要包括手段上的非法获取人（窃取、骗取、套取、窃听），以及法律评价上的非法获取人（内幕信息敏感期内，与知情人联络、接触的人）；第三类是偶然获取人，即偶然获取内幕信息并从事内幕交易的人。
陈冉：你归纳得很不错！接下来我们讨论内幕交易罪中的另一个关键问题——“内幕信息的认定”。
曾彦：内幕信息的认定，包括内幕信息敏感期的认定，以及证监会对敏感期的起止时间所出具的认定函的证据资格和证据效力，都是目前司法实践中认定的重点和难点。
陈冉：嗯，对于内幕信息的界定，我们学理上一般采取以下四个标准：重大性、非公开性、相关性、确定性。但对于第四个确定性的提法，我本人是持否定观点的，因为内幕信息本身就可能是不确定的。而且我国司法审判也并没有采纳“确定性”标准，所以这个特征并不科学，但对于重大信息来说又不能是虚空的，因此一些判例法国家倾向于在判例中标明“明确而具体”。我国台湾地区在最近一次的证券法修改过程中，也采用了这种标准，将重大信息的界定标准归纳为明确而有具体内容。当然，判断了明确而具体就是敏感期形成的起点。
曾彦：明确而具体，这个表述很贴切。我们再来看看什么叫“内幕信息敏感期”和敏感期的形成时间。根据《解释》第五条的规定，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。“公开”好理解，以前的司法实践中通常以公司股票停牌并发布公告作为信息公开的认定标准，但2014年以后，各地实践中也出现了以“复牌日“作为信息公开认定标准的判决。对于何时是内幕信息形成则存在很大争议，《解释》对此的表述是：影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
王逸然：什么叫动议？是指想法吗？《解释》当中的行为逻辑有点奇怪啊！动议、筹划、决策、执行，这四个词之间是递进关系吗，还是属于列举呢？我觉得《解释》对内幕消息形成的规定太模糊了。
陈冉：关于内幕信息的敏感期应当从何时开始计算，一直是司法实践中备受争议的问题。《解释》的规定十分不明确且过分抽象，动议、决策、筹划、执行是不同的阶段，实践中难以操作。我认为，应当以双方之间有具体而明确的意向达成之时为内幕信息的形成时间。
曾彦：从《解释》的规定来看，既然出现了一系列行为的递进，应当也是要具体情况具体分析的立法意图。司法实践中，对于敏感期起始点认定的标准各不相同，有的判决以双方达到初步意向作为认定标准，有的判决以公司管理层形成拟投资的决议作为认定标准，还有的以双方展开具有实际性的商谈作为认定标准。本案中，认定敏感期的起始点为“邀请日”，即2月17日。
陈冉：曾老师说的这个特别关键，因为内幕信息的形成时间在实践中确实难以制定具体的认定标准。据我了解，在美国的一些内幕交易判例中，对内幕信息起始时间的认定都是具有弹性的，需要根据具体情况具体认定，比如在Basicv.Levinson案件中，预备性协商就没有作为重大信息形成的起点。而在台湾地区的并购案件审判中，一般也是根据实地查核之后的日期作为形成日，在实地查核前并购决定变化风险还是巨大的，难以认定为内幕信息形成。
王逸然：我明白了！下一个问题是：我国刑事诉讼法对刑事案件的证据种类进行了明文规定，分为八大类。本案中，经证监会认定，内幕信息敏感期为2014年2月17日至5月26日。那么证监会的认定函属于什么证据类型呢？此外，本案中公诉机关指控敏感期开始时间的依据只有证监会的认定函，那么认定函是否能够成为法院最终认定案件事实的依据呢？
曾彦：实际上你刚才说的是两个问题：一个是证据资格问题，另一个是证据效力问题。首先，我们来看证据资格问题。关于证监会对内幕交易敏感期形成时间的认定是否属于法定的证据类型，司法实践中一直存在很大争议。我记得在黄光裕涉嫌内幕交易一案中，辩护律师就曾经对证监会出具认定函的证据资质提出了异议。而司法实践中通常将证监会出具的认定函归入到物证、书证的类型中。我的观点是，证监会是依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行的法定机构，因此，无论从主体身份还是监管职责来看，证监会就内幕交易中存在的专业性问题出具相关的认定意见和结论都是符合证据形式要件的。
王逸然：既然证监会的认定函具备证据资格，法院审理时是否一定会采纳并作为定案的依据呢？
曾彦：这就涉及到证据效力的问题了。即使证监会的认定函符合我国刑事诉讼法规定的证据种类要求，我仍然认为，从证据认定的审慎严谨及维护被告人合法权益的角度考虑，对于证监会所作出的内幕交易敏感期的认定结论，应当赋予法官根据案件客观事实的自由裁量权，以及被告人对于认定结论的异议申请权。正如被告人对于法医鉴定报告可以提出异议，并向法庭申请重新鉴定一样。
王逸然：对于本案我还有第三个问题，如果李某某确实从李晓涛处非法获得了华中数控要并购重组的内幕信息，符合主体身份要件，根据《解释》的规定，他要构成内幕交易行为，还必须符合“交易行为异常”这一条件。虽然《解释》第三条对何为“交易行为异常”进行了列举式的规定，但我还是想听一听两位老师对此的理解。
曾彦：你在分析内幕交易行为的客观属性时，还遗漏了一个要件。根据《解释》的规定，在李某某确实从李晓涛处获得内幕信息的前提下，要构成内幕交易行为，他必须同时符合交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源这两个条件，这两个条件必须同时满足。
陈冉：是的，就交易行为异常的判定标准而言，我认为是否“异常”应当与李某某以前的投资行为相比较，比如与以前的交易习惯相比是否发生改变，与以前的交易金额相比是否有很大资金量的变化等。
曾彦：即使李某某的行为符合“交易行为明显异常”，要构成内幕交易行为，还要求这种交易异常“无正当理由”或“没有正当信息来源”。也就是说，如果李某某此前一直在研究华中数控的股票，并在知悉了其并购重组的信息前就已经决定要买入股票，并进行了股票交易，则属于有正当理由，不构成内幕交易行为；还有前面已经提到的，如果他是在股票分析师的推荐下购买了华中数控的股票，而不是依据获得的内幕信息购买的股票，则属于有正当信息来源，也不构成内幕交易行为。
陈冉：我们有一个问题没有讨论。在认定内幕交易罪的过程中，我们是否要考虑利用内幕信息与实际获利之间存在因果关系？
王逸然：根据《解释》第六条的规定，行为人从事内幕交易的成交金额超过50万元，或者实际获利超过15万元，均符合追诉标准。这是否意味着，只要从事内幕交易金额超过50万元，即使最后亏损了，也要构成内幕交易罪呢？
陈冉：是的，如果行为人从事内幕交易金额超过50万元，无论是否获利，实际是获利了还是亏损了，都成立内幕交易罪。比如，2014年浙江绍兴的一个案例中，被告人韩某获取内幕信息后从事了股票交易，交易金额为900多万元，但由于公司重组未成功，导致最后亏损300万元，法院认定韩某构成内幕交易罪。
王逸然：那如果成交金额没有超过50万元，但实际获利超过15万元，这种情况下是否一定构成内幕交易罪呢？是否需要利用内幕信息与实际获利之间是否存在刑法上的因果关系？
曾彦：从《解释》第六条的规定来看，似乎只要从事内幕交易获利超过15万元就符合追诉标准，但司法实践中，在成交金额不够50万元，但实际获利超过15万元的前提下，我们在认定犯罪是否成立的过程中，仍然要考察行为人利用内幕交易信息与获利结果之间是否具有刑法上的因果关系，如果存在因果关系，则构成犯罪；如果没有因果关系，不能仅对《解释》第六条作出机械的理解，而认为只要获利超过15万元就构成犯罪。具体而言，实践中存在“多因一果”和“因果关系中断”两种情况，我们应当区别对待。
王逸然：多因一果，因果关系中断？能详细解释一下吗？
曾彦：多因一果，是指在行为人知悉并购重组的内幕消息后买入股票，在重组中又有其他原因与并购重组同时推动了股价的上涨，则行为人利用内幕信息与最终获利之间为“多因一果”的关系，此时行为人当然成立内幕交易罪，而且犯罪数额应当以最终实际获利的金额或账面金额计算；因果关系中断，则是指行为人虽然利用了内幕信息进行交易，但由于种种客观原因并未导致股票价格上涨，比如重组失败。但过了一段时间后，因其他原因导致股价上涨。则虽然行为人最后仍然实际获利，但由于他的获利与利用内幕信息之间并不存在刑法上的因果关系，构成因果关系中断，不能构成内幕交易罪。
王逸然：我喜欢案例讨论课，好像又回到了学校一样~
曾彦：从事刑事辩护，必须不断学习，看一下我们的刑法修正案和司法解释的出台速度，我们必须迅速理解、消化，才能在办案过程中应对社会生活中不断出现的复杂情况。
陈冉：案例讨论我们在课堂上也做过，但理论与实践之间仍然存在很大差距。真正遇到案件时，我们还是应当将刑法理论、实践经验与案例资料结合起来分析讨论。真的希望能够运用自己的专业知识和办案经验帮助更多的人。
王逸然：陈老师又讲大道理了……
以上讨论的事实基础为媒体公开报道和能够查询到的案例资料，如与真实案情有所出入，以真实案情为准。我们的讨论观点只是基于个人对法律的理解和认识，不当之处在所难免，欢迎大家批评指正，并与我们进行交流互动。
实习编辑/雷彬