论文编号：
中国政法大学
本 科 生 毕 业 论 文
代孕亲子身份关系研究
学 号：2011301005 专 业 法学
姓 名：成柯舟 学 院：国际法学院
年 级：2011级 指导教师: 郑小川
完成日期：2015年3月10日 论文成绩：84分
代孕亲子身份关系研究
【摘要】
本文通过比较研究的方法，列举说明代孕亲子身份关系在认定制度上的四种学说，并对英美法系和大陆法系主要国家的相关法律制度进行介绍和评析，总结出当下各国对于代孕亲子身份关系认定的态度和标准。同时，将各种学说和各国制度加以总结并结合本国实际情况，建议我国在当下充分利用收养制度解决代孕亲子关系认定难题，并在充分保障子女最优利益的基础上充分借鉴英国的相关制度，初步建立本国的代孕亲子身份认定制度。
【关键词】 代孕 认定制度 收养制度 亲子身份关系
Research on the relationship between the surrogating
parenting identity
【Abstract 】
By comparing studies and literature research methods, lists of surrogate parenting relationship status identified four institutional theory, and related legal system of common law and civil law introduces major countries and assessment, summed up the moment for all countries surrogate parenting attitudes and identity relationship recognized standards. At the same time, will be summarized various theories and national systems and the actual situation in their own countries, it is recommended to fully utilize our current adoption system in solving problems identified surrogate parent-child relationship, and fully protect the interests of children on the basis of the most relevant system to fully draw on the UK, the initial establishment of national identity recognized surrogate parenting regime.
【Key Words 】 Surrogacy Parent-child relationship status
Accreditation System Adoption system
目录
绪论 .................................................................................................................................................. 4
一．代孕概说 . .................................................................................................................................. 6
（一） 代孕的概念 . ................................................................................................................ 7
（二） 代孕的边缘行为比较 . ................................................................................................ 8
1. 代孕与“借腹生子” . ................................................................................................ 8
2. 代孕与“试管婴儿” . ................................................................................................ 9
二．代孕亲子身份关系认定的学说及评价 . ................................................................................ 10
（一） 代孕亲子身份关系认定的学说 . .............................................................................. 10
1. 分娩说 . ...................................................................................................................... 10
2. 血缘说 . ...................................................................................................................... 11
3. 合同说 . ...................................................................................................................... 12
4. 子女最佳利益说 . ...................................................................................................... 13
（二） 认定标准的参考因素 . .............................................................................................. 15
1. 以子女利益最优为基础 . .......................................................................................... 15
2. 符合代孕生育目的 . .................................................................................................. 16
3. 维护社会公序良俗 . .................................................................................................. 16
（三） 本文认为应采取的认定标准 . .................................................................................. 17
三．两大法系主要国家有关代孕父母子女身份的认定 . ............................................................ 18
（一） 英美法系有关代孕父母子女身份的认定 ............................................................... 18
1．英国 . .......................................................................................................................... 18
2. 美国 . .......................................................................................................................... 19
（二） 大陆法系有关代孕父母子女身份的认定 ............................................................... 20
1. 德国 . .......................................................................................................................... 20
2. 法国 . .......................................................................................................................... 21
（三） 两大法系的比较分析 . .............................................................................................. 22
四．结论——建立我国代孕亲子关系认定制度的建议 . ............................................................ 23
（一） 以子女利益最优原则为立法基础 . .......................................................................... 23
（二） 禁止商业代孕 . .......................................................................................................... 24
（三） 利用收养制度作为解决难题的途径 . ...................................................................... 25
参考文献......................................................................................................................................... 28
绪论
随着辅助生殖技术的发明，“代孕”现象也逐步出现在人们的生活视野中。由于“代孕”现象与中国传统之家庭伦理相悖，且与民法之基本原则的冲突，使得“代孕”在出现之初，便遭到了普遍的反对。我国目前关于“代孕”问题的规范性文件只有卫生部颁发的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》等行政规章，其中都明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。但规范的禁止并不能杜绝“代孕”这一现象。相反，随着我国中产阶级的扩大，“代孕”现象反而存在愈演愈烈之态势——我国“代孕”交易开始走向地下化；非法“代孕”中介不断增加；“代孕作为一种职业形态开始普遍地出现。由此也引发了一系列的法律、道德以及伦理问题。
关于“代孕”法律问题的探论近年来甚嚣尘上，其主要关注的问题集中在：（1）代孕妈妈的合法权益保护问题；（2）代孕合同效力问题；（3）代孕父母子女的亲子身份关系认定问题；（4）代孕子女的继承权问题；（5）代孕子女的抚养监护权等问题。而关于“代孕亲子”的认定无疑是所有问题中最为核心的问题，因为它构成了整个代孕问题在民法领域中之所以存在的基础，是“代孕”法律关系中其他问题的逻辑前提与立论的中心环节。但由于当前的婚姻家庭法对该问题的规范缺位，相应的研究就显得尤为急迫。本文以解决“代孕子女亲子身份关系”为主要研究内容，以《婚姻法》、《收养法》和《民法通则》为主要基点，在前人对“代孕”问题已有研究基础上，将“代孕子亲
子关系”的认定问题进行归纳、学术观点进行总结、并提出初步的解决思路和建议。
一．代孕概说
人类作为诞生在地球上的一种生物，潜意识中充满着繁衍后代、延续物种的渴望，人类社会从母系社会到父系社会并最终走到平等社会，其发展脉络无不受到繁衍利益的支配。在远古的母系族群中，因为生产资料和消费资料的匮乏，使得人类以洞穴、部落的形式为基本生活单位，家庭的概念尚未诞生，于是部落中的女性可以和任意男性进行交配以达到繁衍的最大效果; 在进入家庭为基本单位的宗族社会后，随着生产力的发展，男性和女性之间可以结成一种较为稳定的社会关系，共同劳作、共同繁衍，其伦理的要求是一夫一妻制度，但是由于彻底的一夫一妻将可能造成“绝嗣”的情况出现，在这一时期出现的变通是一妻之外可以取妾，以达成传宗接代的目的①；进入现代社会以来，传统伦理逐渐为现代伦理所取代，整个社会杜绝了“妾制”，但是通过新兴的技术手段来弥补彻底的一夫一妻制度可能造成某些家庭的“绝嗣”情况，这种新兴手段以试管胚胎技术的发展为基础，为不孕不育家庭带来了新的希望。但是随着技术的更加进步，人类已经可以将试管胚胎植入体内，让胎儿在母体内成长最终分娩，通常这样的生殖被称为试管生殖。这种生殖方式可能存在两种情况②，一是不孕不育家庭的妇女进行胚胎植入手术，胎儿在该妇女体内成长分娩；二是由于其他情况，不孕家庭的妇女不能或不愿进行育儿生产活动，并委托她人代替生殖活动，后者就是社会所俗称的“代孕”。 ①
② 蒋云贵, 《中国古代继承制度与代孕立法》，载于《船山学刊》2009年第3期 李娜, 《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学硕士论文，2007年
（一） 代孕的概念
中国传统道德碍于偏执，当“代孕”一词出现时，人们往往联想不堪将之归于淫乱、借腹生子的同义。加之媒体为吸引眼球更夸张的营造各类故事将“代孕”置于道德的否定评判之下，使社会对于“代孕”的认识失之偏颇。
“代孕”是随着社会医疗科技技术的发展，出现的一种旨在后代繁衍的医疗手段。“代孕”法律关系以代孕合同为法律基础，由“代孕母亲”和委托父母构成该法律关系的主体，一般来说“代孕”法律关系的内容为委托父母委托“代孕母亲”接受胚胎植入手术，并要求其在妊娠期间需尽保证胎儿健康成长的义务，在分娩结束后胎儿抚育权由委托父母享有，委托父母需给“代孕母亲”以合理补偿。目前，在“代孕”法律关系中，最为争议的是“代孕母亲”对代孕子女是否享有亲权，该问题的背后会引申出一系列问题——“代孕母亲”对代孕子女是否具有抚养义务、代孕子女对“代孕母亲”是否具有扶养义务、两者之间是否相互具有继承权力等。
“代孕”具体来说可能存在两种情况① ：（1）妊娠代孕，即由委托父母提供精子和卵子，并委托代孕母亲进行整个妊娠过程并分娩，代孕母亲与代孕子女不具有血缘关系；（2）局部代孕，即由委托父亲提供精子，由代孕母亲提供卵子并由代孕母亲进行整个妊娠过程并分娩，代孕母亲与代孕子女具有血缘关系。但对于后一种情况而言，理论界颇有异议，正如美国学者罗伯逊的观点，认为如果代孕者既提供① 刘成明, 《论代孕母亲所生子女的身份确认》, 载于《攀登》2007年第3期
子宫又提供卵子，那么该代孕者并不是作为代理孕母的身份出现在该法律关系中，而是应具有亲生母亲的身份 。
本文认为“代孕”是生殖辅助技术的一种类型，其核心是运用“试管胚胎”以及胚胎植入技术进行的生育方式，无论代孕者是否提供卵子，只要其“代孕”过程是通过无性的生殖辅助技术实现的，那么我们都可以认为受委托女性是具有代理孕母的身份。
（二） 代孕的边缘行为比较
1. 代孕与“借腹生子”
代孕是近十年来才逐渐出现在中国社会的大众视野之中，出于对新事物了解的滞后性，人们对于代孕缺乏了解。加之一些媒体的错误诱导，使得民众认为代孕是与借腹生子的同义。而所谓的借腹生子与中国传统道德观念大为相悖，导致民众在提到代孕时也同样表现出激烈的排斥情感。但实际上，代孕与借腹生子有着质的区别，关键在于判断是否借用无性的生殖辅助技术。
在传统观点看来，借腹生子是由于家庭中女方的身体问题导致的不孕不育，家庭为了延续后嗣，而让男方与另一女性发生性行为进行生育。借腹生子之所以为社会所抨击，原因在于其采用的自然生殖的有性方式于传统道德相悖，是于通奸等行为在内容上有着一致的表象。但是，代孕的核心在于它是运用无性的生殖辅助技术来实现生育的目的，其与有性的借腹生子不可同日而语，社会施于借腹生子的道德抨击不应加于代孕之上，应该以理性客观的态度来正确认识这一新型生
育方式。
2. 代孕与“试管婴儿”
代孕与试管婴儿都是人类运用现代医疗技术手段实现生育目的的医疗方式，都是采取无性的生殖辅助技术。两者的区别在于，试管婴儿通过体外受精和胚胎移植手术，将胚胎植于不孕家庭的女方，不存在涉及家庭外第三人的法律关系。而代孕虽然同样运用体外受精和胚胎移植等技术手段，但是其妊娠过程不是由不孕家庭的女方完成，而是由该家庭委托第三人完成，将会形成一个关于代理生育的双方法律关系。
就涉及的法律关系来看，代孕比试管婴儿要复杂很多，从伦理评价来看，前者比后者更具争议性，代孕问题的复杂性和争议性的焦点正在于其与单纯试管婴儿的核心区别——委托第三人进行妊娠。传统的家庭观念无法认同由家庭外第三人生育具有本家庭血缘的子女，现代的民权道德观念更反对将女性作为生殖工具或者是出卖自己的生育活动，但是由于种种原因，现下社会中代孕的现象渐有愈演愈烈之势。但由于法律规制的缺位，代孕引起了诸多社会矛盾，例如代孕合同纠纷、代孕母亲的代孕子女的相互继承权利、代孕法律关系中的亲权关系等。在代孕所引起的诸多纠葛中最为基础性的是关于代孕父母子女的身份认定问题，通过对该问题的解决，能够为整个代孕法律关系提供理论制度基础，从而缓解或避免因代孕行为而可能导致的社会矛盾。
二．代孕亲子身份关系认定的学说及评价
在传统的生育情况下关于亲子身份关系的认定并不存在难题，子女—生父—生母构成天然的亲子身份认定，但是在代孕情况下由于“生母”并非出于生育目的进行妊娠，且由其分娩的子女与之亦并无血缘关系，那么判断代孕中亲子身份关系就存在了两个分歧：一是由分娩母亲为代孕子女之亲生母亲，二是由血缘母亲为代孕子女之亲生母亲。此外代孕属于双方法律关系，其代孕行为之产生还是由于委托父母与代孕者达成合意——意愿使代孕者进行妊娠、分娩，并让代孕子女归属于委托父母，那么这种合意在亲子身份认定中又应具有何种效力，确属问题探讨之必要。同时，僵硬的制度设计未必能对子女产生最大的保护，在监护人制度中存在通过考量来选取最利于被监护人利益的设计，其目的在于保证被监护人能够充分保证自己的权益且使意愿担当监护人的亲友能够比不愿担当监护人的亲友有被选择的优势地位。因此，在代孕的亲子身份认定中，对子女利益的保护也应在讨论之列。
（一） 代孕亲子身份关系认定的学说
1. 分娩说
自古以来，分娩者为母亲是自然界的真理，同时也是人类道德法则的传统。在家庭法中，婚生子的推定即是建立在此一原则之上，将婚姻存续中的受孕母亲的丈夫推定为子女的亲生父亲，而母亲即是以
分娩作为判断亲生与否的标准。
但代孕情况的复杂性则打破了这一标准，血缘与分娩的分离使得生母的标准判断陷入困局。分娩说坚持以分娩者为母的判断标准，这一学说大多从道德情感的角度来进行论述，持观点者认为分娩是母亲生育行为的核心，如果没有十月怀胎的艰难、没有分娩时的痛苦，如果仅凭血缘关系就来判断子女的归属，在情感上难以接受①。所谓母子一体，正是孩子在母亲身体里逐渐的孕育过程才是生命的真正内涵，才赋予了生命的伟大和母性的光辉。
持否定观点者认为 ，在代孕中如果使用分娩者为母的标准，必然导致血缘母亲与妊娠母亲的利益冲突②。且从代孕者的家庭而言，代孕者的丈夫如果和与自己并无血缘关系的孩子具有了亲子关系，那么对于家庭伦理的维系则会产生颠覆性的灾难，会使得代孕问题变得愈加复杂，亲子身份的认定更加纠缠不清。此外，由于代孕者大多身处贫寒，如果强行推定分娩者为母，必然有损代孕子女的成长利益。
2. 血缘说
血缘是中国传统家庭联系的纽带，也是各个宗族之间相区别的标志，中国的道德观念即认为血亲在一个人的社会关系中占据最为核心的位置。比如中国自古就有“认祖归宗”的传统，即使一个人是由非血亲的养父母抚养长大，但是受到中国道德审美的影响，最大的愿望还是能够回到血亲的家庭。 ①
② 杜伟《代孕的若干法律问题探析》，载于《法制与研究》2008年8月中 曹丽萍《代孕法律问题研究》，湖南大学硕士论文，2012年
血缘说的支持者从中国的传统道德出发，认为坚持血缘说能够符合人伦道德与人之常情。在代孕的情况下则解释为由提供精子与卵子的父母为代孕子女的亲生父母，而且这一学说已为某些地区的代孕立法所采纳 。
血缘说在解决代孕问题的亲子身份关系上有其独到的作用，因为一般而言体外受精所使用的精子、卵子的来源皆出于委托父母，按照血缘说来判断，则代孕子女自然归属于委托父母，这种结果与代孕的目的不谋而合，避免了按照“分娩者为母”所带来的法律难题。但是，单独的血缘说并非解决所有代孕问题的灵丹妙药，对于委托父母一方如果有人精子或卵子病异，只能通过使用她人卵子或精子才能实现体外受精的话，按照血缘说就会使得捐精者或捐卵者成为代孕子女的法律父母，会造成如“分娩者为母”同样的伦理难题。而且按照血缘说，明显会违背精子卵子捐献者的意愿，其目的是为了实现她人的生育而不是成为该子女的父母，这与人工生殖技术的初衷大相径庭。
3. 合同说
合同说也被称为“意思自治说”，即法律尊重当事人之间在代孕关系中的合意内容，包括代孕补偿、代孕子女归属等。合同说最能够体现代孕法律关系发生的目的，因为代孕法律事实之所以发生，是因为委托父母的原始意愿就是通过生殖辅助技术来拥有等同于自己生育的子女，只不过采取无性的、她人妊娠而已。且对于代孕者而言，其本身在代孕之初并不具有生养的目的，仅仅是出于某些原因接受他
人委托，代理进行妊娠而已。从目的考量结果，能够避免制度的机械化处理带来的矛盾。因此，在合同说的理论下，委托父母当然具有与代孕子女间的亲子身份关系，而代孕母只与委托父母之间存在法律关系而已。
但是合同说亦存在着被质疑的危机。合同说立论的基础是民法的意思自治立论，从此理论出发证实当事人间的合意可以对抗法律之规定，并判断委托父母对代孕子女拥有的亲权。但是，民法处分的界限限于公序良俗之内，任何有违公良之行为皆为无效之法律行为，代孕合意的本身尚且负担着违背社会公共秩序的苛责，那么对于子女亲权的处分更加处于违背道德的责难中。反对者们申明怀胎不是一种交易，仅用合同就割断了亲情的归属会使社会变得冷漠，是代孕者沦为生殖工具的自我堕落①。
因此，使用合同说尽管能解决代孕中亲子身份关系判断的难题，但是由于和民法基本原理相抵牾，难以单独成立。必须由相关立法体系加以保证，由公权力的调整中达到当事人合意和社会公良的平衡。
4. 子女最佳利益说
在涉及未成年人的法律中，将未成年人利益作为优先考量是整个法律体系的普遍要求。例如在监护人制度中，为未成年人选取的监护人需要能够比其他人更能够提供利于未成年人成长的环境；在国际私法中，被收养人与收养人出现纠纷，欲解除收养关系时，须采用被收①徐明：“我国代孕行为的法律问题及对策分析”，《长春工业大学学报》，2013年3期
养人原经常居所地国的法律。在一般的家庭法中，立法授予法院以个案审查的权利，综合考量积极因素与消极因素来判断何种环境更利于被保护者，一般积极因素包括监护或者抚养申请人的监护、抚养意愿，经济情况，被监护、抚养人对申请人的感情因素等；而消极因素一般包括申请人是否有不利于被监护、抚养人的恶习等。美国新泽州1985年发生的“婴儿M 案”就是利用子女最佳利益说的经典①，该案的法官虽然否认了代孕合同的效力，但是从最利于代孕婴儿成长利益的角度出发，仍然将婴儿的抚养权利给予了委托父母。
之所以子女最佳利益说能够被普遍使用，是因为子女的抚养监护问题不仅是家庭事务，更是社会公共事务，公权力有必要介入并代替未成年人做出最有利于其成长、生活的选择。而且在代孕问题中，以保护子女利益的角度来进行选择能够避免因合同说带来的不尊重妇女人格的问题，同时也能避免血缘说和分娩说的相互争论。
但是子女最佳利益说也同样存在的不足。如同自由裁量权的共同缺陷，裁量的公正与否依赖于法官本身，特别在法官水平普遍低下的中国，如果仅仅使用子女最佳利益说来裁断子女的亲权归属，势必会诞生相当的不确定因素，而且也会加大法官的审判负担，不利于诉讼效率的提高。但是这并不影响我国将子女最佳利益说作为处理代孕亲子身份争议案件的一个基本考量原则。 ① 刘成明《论代孕母亲所生子女的身份确认》载于《攀登》2007年第3期
（二） 认定标准的参考因素
代孕亲子身份的认定需要综合考量诸多因素，本文从上述的四个学说中总结出三个主要参考因素加以讨论。
1. 以子女利益最优为基础
在认定代孕亲子身份关系中，应将保证子女利益置于基础性地位，对子女利益的考量应处于核心首要位置。在代孕亲子身份关系的认定制度中应紧紧围绕子女利益的保护而展开，这是亲子身份关系认定的必然出发点和落脚点，同时也是现代社会道德伦理的必然追求。子女利益最优原则能够覆盖亲子身份关系认定的整个制度，并且在对具体制度的运用中祈祷补充和指导作用。
在所有制度的设计初始，都应先行具有一定的原则作为制度构建的基石，因为子女利益最优说能够避免其他学说带来的相互争议，并且能够实现其他学说的理论价值，因此将子女利益最优说作为代孕亲子身份认定制度的基础原则符合代孕制度的诉求，能够体现代孕亲子认定制度的制度价值。
其次，代孕亲子身份关系的认定属于家庭法的范畴，家庭法的相关原则同样适用于代孕亲子身份关系。保护子女利益是家庭法永恒不变的真理，不管是收养制度还是监护人制度，都以保护子女利益最优为基本价值诉求。将子女利益最优原则作为代孕亲子身份认定的基础，有利于实现法律体系的统一和完整。
总之，我国代孕立法应以子女利益最优作为基本价值参考，在此
基础上进行相关的制度构建。
2. 符合代孕生育目的
代孕不同于其他有违社会公良的行为，委托父母之所以选择代孕很大程度是因为不孕不育下的一种无奈选择，如果忽视这一情况而径行认定代孕者为子女的法律母亲，那么对于委托父母而言是一种极大的伤害。因为委托父母虽然是通过技术手段实现的受精和妊娠，但是在别人代理生育之时就已经在感情上认定子女为自己的亲生子女，法律若否认这一情感因素，无疑会造成拆散家庭的人伦悲剧的发生。
而且从代孕者的角度而言，其进行代孕的最初原因绝不是为了能够得到这个孩子的抚养、监护权利，那么如果法律忽视这一点，势必对代孕者也会造成不公平的结果。因为抚养一个孩子需要极大的精力和金钱，而代孕者一般都生活窘迫，给代孕者套上一个抚育义务的枷锁无疑会极大的加重代孕者的生活负担，而且这对于代孕子女而言，也同样不利。
所以，亲子身份关系立法在进行诸多因素的考量时，一定需要考虑代孕的发生原因和当事人的意愿，避免出现法不合情的出现。
3. 维护社会公序良俗
代孕虽然是通过无性的生殖辅助技术得以实现，但是通过她人代理妊娠的特点却无法逃脱道德的苛责，特别是在委托父母并无生育疾病的情况下，通过代孕仅为避免妊娠的痛苦，那么这种代孕必然造成
极大的争议，对于代孕亲子身份的认定就存在着难题。而且如果是代孕者提供的卵子，那么在这种情况下，直接从代孕的目的出发来做出认定显然有违社会的道德情感。
因此，在对代孕亲子身份关系进行认定时需要考量代孕的具体情况，尽量避免做出有违社会公良的的认定内容。
（三） 本文认为应采取的认定标准
正如前文所述，代孕的亲子关系认定属于家庭法的范畴，家庭法的核心原则之一是保护弱者，代孕子女作为代孕法律关系中的弱势者，其利益必然需要得到公权力的保护。从这点出发，本文认为对于亲子身份关系认定应采取子女利益最优原则。而且在当前代孕立法缺位的阶段，利用子女利益最优原则能够弥补法律规范的不足，将代孕亲子认定问题从国家立法的需要变成法官个案处理的裁断，在现阶段具有重大意义。
但是单独利用子女利益最优原则在实务中同样会存在难题，其利益认定的衡量结果受到法官个人素养的极大限制，因此还需要采纳有限制的合同说进行判断。在委托父母出于不孕不育的情况下，通过代孕手段实现生育目的的，应该充分考虑代孕合同的内容，给予代孕双方以公平合理的结果。在代孕的其他情况下，多方考量社会道德的接受程度，尽量做出符合传统道德审美的认定结果。
三．两大法系主要国家有关代孕父母子女身份的认定
（一） 英美法系有关代孕父母子女身份的认定
1．英国
英国对于生殖辅助技术的应用在世界上属于领先地位，其立法也走在世界前端。在1985年，一直饱受争议的代孕技术通过颁布《代孕安排法》加以规范，这是世界世界上第一部以规制代孕为内容的法律。但由于对代孕一直有较大争议，所以该法只是一个总则性文件。其内容包括：对代孕的定性、禁止商业代孕、禁止广告宣传①。
《代孕安排法》体现了英国对代孕的消极容忍态度，既不明确反对但也绝不鼓励。该法唯一明确禁止的是将代孕商业化，如果仅是出于情谊或其他原因而进行的代孕，英国政府即承认其代孕的合法化。
但由于《代孕安排法》只是总则性的文件，其具体制度较为不足，为了填补此立法缺陷，英国在1990年颁布了《人工授精与胚胎法》建立了一个较为完善的规范体制。该法是在坚持分娩说的基础上，以授予法官颁布“亲权令”的方式来认定代孕子女的归属问题②。即该法规定在代孕中即使代孕者与代孕子女并无血缘关系，但是只要其具有分娩行为，那么法律默认分娩母亲为代孕子女的法律母亲。即使代孕者与委托父母之间签订有代孕合同也不得对抗这一原则，由于这一原则明显会对委托父母、代孕者、代孕子女都带来不公平的结果。因①
② 王萍《代孕法律的比较考察与技术分析》，载于, 《法制研究》2014年第6期 徐明《我国代孕行为的法律问题及对策分析》，长春工业大学学报，2013年3期
此该法又通过两个具体规定来调节这一原则。一是委托父母在不孕不育的情况下，可以在代孕子女出生六个月内向法院提出亲权令，由法院判决委托父母收养代孕子女。但是申请亲权令需要满足三个条件：
（1）委托父母应为不孕不育家庭；（2）委托父母皆年满18岁；（3）该代孕并非商业代孕。二是在委托父母拒绝申请亲权令，且代孕者难以承担抚养子女的经济时，代孕者可向法院诉求，让法官通过子女最佳利益的原则来认定代孕子女的归属问题。
2. 美国
美国各个州对于代孕具有不同的看法，有的州采用合同说决定代孕子女的归属问题，有的州采用分娩说，而有的州则禁止代孕等。自20世纪中期以来，代孕在美国逐渐兴起，联邦政府为了给予各州以立法参考，于1988年颁布了《统一人工受孕子女法律地位》。该法提供了两种不同的立法类型由各州参考。一是反对代孕合同的效力，二是承认代孕合同的效力。两者的区别主要是在是否承认委托父母为代孕子女的法律父母。
美国在此之后普遍承认了代孕的合法性，于是2002年通过立法形式将之确定下来。2002年修订的《统一亲子法》就采用了合同说和子女最佳利益说相结合的办法①，一方面法院承认代孕合同的效力，同时对于代孕子女的归属问题并不完全取决于代孕合同，而是还需通过法院的听证进行决定。而且即使是在代孕合同无效的情形下，委托① 李娜, 《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学硕士论文，2007年
父母不能依代孕合同取得代孕子女的亲子权利，但是法院通过听证仍然可以给予其该权利。
美国的代孕立法具有承认商业代孕的显著特征，一方面在亲子身份关系的认定上采合同说，尊重当事人的意思自治，委托父母可以凭借代孕合同成为代孕仔女的法律父母。另一方面认可有偿代孕的出现，代孕者可以通过有偿服务的形式进行代孕。从这点出发，美国也只能采用合同说，因为商业模式下，只有合同才能表具各方当事人的意愿，且只有尊重合同内容才能保证商业模式的进行。
（二） 大陆法系有关代孕父母子女身份的认定
1. 德国
德国法律以其法律体系的严谨为最高价值追求，比其他所有的国家更加注重法律在逻辑、伦理上的一贯性。由于代孕问题在出现之时便饱受争议，德国法律无法将之纳入规范体系，否则会和整个法律体系的伦理相抵牾，因此德国索性立法禁止代孕行为，以此保证法律体系的严谨和完善。
1989年修订的《收养中介法》对代孕中介做出明确的禁止表示，严禁任何机构从事代孕的宣传和手术。1991年德国颁布《胚胎保护法》，该法再次申明了禁止代孕原则，同时对非法代孕做出具体的惩罚措施。而且该法强调了代孕子女的法律地位，该法规定代孕子女出生后由分娩母亲为法律母亲，其夫为代孕子女的父亲，而委托父母如果想获得子女的抚养权利则必须通过收养方式进行，德国法通过确认
分娩说出发，用收养模式作为子女的归属认定模式，能够避免纠纷，以确保子女的利益。
2. 法国
作为大陆法系的另一代表，法国同样采取禁止代孕的立法模式。在《法国民法典》第十六条到十九条的规定中，申明为他人利益生育及怀孕的合同均属无效合同的制度价值，代孕者产下子女后仅能自己抚养而不得出让抚养权。
在1989年做出的《生命科学与人权关系》草案中，甚至将代孕入刑，因为代孕合同中转让子嗣的抚养权利是对社会道德的严重抨击和对妇女儿童人格的极大侮辱。1994年颁布的《生命伦理法》直接明文规定了：根据代孕合同替代委托夫妻生育子女的代孕母只能将所生子女视为己有，否则将追究其法律责任①。从中可以看出，法国在认定代孕亲子身份关系中实行严格的分娩说，并禁止代孕合同对亲子关系认定产生影响。
将德国和法国对比来看，虽然德国、法国都实行严格的禁止代孕制度，但是德国考虑到实际情况，认为代孕在现实中是不可避免的。出于保护未成年人的目的，德国在禁止代孕下仍然规定了通过收养将代孕子女归属于委托父母的措施，有利于保证代孕法律关系中各方的利益。反观法国的做法过于绝对化，严格实行分娩说的认定模式使得法律规定和社会现实出现严重脱节，法国的这一做法虽然避免了争议① 李娜, 《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学硕士论文，2007年
但是并不利于实际问题的解决。
（三） 两大法系的比较分析
英美法系和大陆法系的态度和具体法律制度在代孕问题上存在较大差异。英美法系在对待代孕问题上采取了较为包容和开放的态度，对代孕技术操作、代孕合同以及代孕子女保护等问题上都进行了较为完备的规范，英美两国最根本的不同是在对待商业代孕的问题上，英国对于商业化的代孕仍然处于保守的态度，而美国则完全使商业代孕合法化。这使得两国在对待代孕合同以及认定代孕子女的归属的具体制度上也出现一些差异。而大陆法系的代表德法两国出于保持本国法律体系的一贯化的目的，消极否认代孕的合法化，德法两国唯一的不同在于德国在法律制度的严格禁止之下允许实务操作上的变通，可通过收养手段实现代孕的目的，而法国则在实务和制度上都严格禁止代孕的一切行为，对于代孕子女的归属问题实行严格的分娩说。
总的来说英美法系在代孕问题上走在了大陆法系的前面，其原因归结于一点就是因为英美法系和大陆法系的法律传统不同所导致。英美判例法系能够及时根据社会新兴事物做出最符合实际的法律规范，而大陆民法法系桎梏于原有法律体系的逻辑与统一，很难根据新兴事物做出及时反应，每一次大陆民法法系对法律制度的修整都需要经过深思熟虑，否则就会冒着推翻一切原有制度的危险。
应该来说大陆法系的做法并不利于实际问题的解决，代孕的亲子身份认定问题解决的是人的问题，对代孕子女的利益悠悠相关，如果
制度一直保持犹豫不决的状态或者拒绝从实际出发而固执地坚持传统，那么必然不利于代孕子女的成长。正如前文所说，代孕亲子身份认定的问题不仅是一个家庭问题，更是一个社会问题，如果不是从一个解决问题的角度出发去考虑，那么必然受害的是整个社会。
四．结论——建立我国代孕亲子关系认定制度的建议
我国立法目前在代孕问题上尚属缺位，对待代孕问题也是消极否认，正如同大陆法系的传统，中国欲通过立法解决这个问题除了需要面对社会道德审美的审视，更要考虑整个法律体系的统一和连贯。本文认为在不触及现有立法体系的危险线的前提下，可以采用以子女利益最优原则作为认定代孕亲子身份关系的制度基础，同时在禁止商业代孕的规制下，通过收养模式作为解决问题的有效途径。
（一） 以子女利益最优原则为立法基础
代孕亲子关系的认定属于家庭法的范畴，保护弱者是家庭法一以贯之的原则之一。在代孕亲子关系的认定中，涉及到的委托父母、代孕者以及代孕子女三者之间，代孕子女无疑是该法律关系的弱者。因此，将保护代孕子女利益作为代孕亲子关系认定的原则，有利于维护我国家庭法的体系性。
同时，出于道德伦理和实际情况的考虑，无论法律直接规定将代孕子女归属于何者，都将引起社会的争议或是实际需要的抵牾。但是如果从代孕子女利益保护的角度出发，以何种家庭更利于子女成长为
出发点做出亲子关系的认定，那么更能得到于道德公良的认可。对于实际问题的解决也具有重大意义，能够最大程度上避免想拥有且有能力抚养孩子的委托父母得不到孩子的抚养权、不想抚养且没有抚养能力的代孕者却要承担抚养重担的尴尬情况。
在利用子女利益最优原则，具体可以通过考量积极因素和消极因素两方面来进行认定，正如前文所述，积极因素是监护或者抚养申请人的监护、抚养意愿，经济情况，被监护、抚养人对申请人的感情因素等；而消极因素一般包括申请人是否有不利于被监护、抚养人的恶习等。
（二）禁止商业代孕
禁止商业代孕是除了美国之外的大多数国家在代孕立法上的普遍做法，由于商业代孕是代孕者通过处分自己的生育权来获得经济利益的一种商业行为，其行为内容就决定了必然为现代道德与法律所不容。
而且商业代孕应该区别于普通代孕，普通代孕是在委托父母因不孕不育情况下，通过代孕志愿者或者其他途径的非营利目的的代孕人员进行代孕行为，这种代孕行为一般是委托父母在万般无奈下的最后手段。而对比于商业代孕，一般委托父母都具有生育能力，只是出于不想忍受妊娠艰难和分娩痛苦而通过付费手段由代孕人员进行生育行为，这种商业代孕明显具有将代孕者视为生殖工具的不法态度，为常理所难以接受。
而且，就对子女利益的角度来说，普通代孕是不孕不育夫妻的最后生育手段，通过代孕行为得到的子女对于委托父母而言并无任何心理上的差异。而在商业代孕中，由于委托父母具有生育能力，如果委托父母通过自身生育出另一个子女，那么在心里上必然偏重于自身生育的子女，不利于代孕子女的成长，同时这对我国的计划生育政策也会提出挑战。
因此，对于国家应该严厉打击、取缔非法商业代孕行为，而对于普通代孕行为则可以保持较为包容的态度，在保证子女利益最优的原则下，正确认定代孕亲子关系。
（三） 利用收养制度作为解决难题的途径
在中国拒绝承认代孕合法性的当下，单独建立代孕亲子关系认定的法律体系尚需时日。但是由于目前代孕行为在国内愈演愈烈，没有相应的对应机制亦并不符合现实需求。中国可以通过现有法律体系，并借鉴英美法系和大陆法系的相关方法，对代孕亲子关系的认定做出合理规制。
在英美法系中，美国的做法过于激进，其承认商业代孕并利用当事人意思自治作为代孕亲子关系认定的标准的做法在国内实难接受。但是英国则较为缓和许多，有限的承认代孕有利于现实问题的解决，同时也避免了来自传统道德的抨击。我国可以参照英国的做法，在代孕子女出生之后，以分娩说先确定代孕者为代孕子女的法律母亲，同时委托父母有权利向法院申请“亲权令”，由法院裁定是否由委托父
母收养代孕子女；另一方面如果委托父母拒绝申请“亲权令”，那么代孕者有权向法院告诉，由法院在子女最优利益的原则下，判定代孕子女的归属。
对于大陆法系而言，法国过于保守的态度完全忽视了现实实际情况的需要，其做法并不可采。而德国在禁止之下仍然留有余地的做法则较为符合情况相同的中国，德国虽然禁止代孕行为，但是在代孕子女出生后，出于保护目的，允许委托父母通过收养方式取得对代孕子女的抚养、监护权利。应该说这种方式对于既要保护法律体系严谨性又要出于解决现实难题的的大陆法系国家而言，在当下实乃最佳方案。这种方式避免了在法律上的理论冲突，又通过已完备成熟的收养制度来决定代孕亲子关系，给代孕者、委托父母双方都留有缓冲的余地。 同时如果使用收养制度，那么委托父母必然需要满足收养条件，而收养条件的苛刻性正好也是普通代孕中委托父母的应有条件，我国也不需要再对代孕委托父母的做出更多的要求，有利于节省立法资源，同时也能达成用收养制度规制代孕问题的目的。
在利用收养制度解决问题的具体操作上，我国法律可以采纳分娩说作为代孕子女亲子关系的设判，即以代孕母和代孕母的配偶为代孕子女的法律父母。同时，在符合收养条件的情形下，允许委托父母收养代孕子女，从而取得代孕子女的抚养监护权利。通过这种制度设定能够在实现代孕目的的同时也能够避免法律对伦理道德的过度逾越，对代孕亲子身份关系的解决具有现实意义。但是，此种方案在中国当下亦有无法解决的难题，如果委托父母一旦反悔拒绝收养代孕子女，
代孕者难以诉之以违约或是侵权，因此，中国在未来的制度设计上需要采取类似英国对代孕者提供保护的机制，使之能够通过诉讼实现对其利益的保护。
综合以上，建议我国在保证代孕子女利益而基础上利用收养制度解决当下的代孕亲子关系认定难题，同时在以后的代孕立法中可以参考英国的相关做法，保证代孕法律关系中中各方当事人的权益。
作者签名：
参考文献
1. 李志强：“代孕生育的民法调整”，山西师大学报，2011年5月
2. 杜伟：“代孕的若干法律问题探析”，法制与研究，2008年8月中
3. 蒋云贵：“中国古代继承制度与代孕立法”，船山学刊，2009年第3期
4. 王萍：“代孕法律的比较考察与技术分析”，法制研究，2014年第6期
5. 刘成明：“论代孕母亲所生子女的身份确认”，攀登，2007年第3期
6. 徐明：“我国代孕行为的法律问题及对策分析”，长春工业大学学报，2013年3期
7. 张燕玲：“人工生殖法律问题研究”，山东大学博士论文，2006年
8. 汪丽清：“论有限代孕的法律规制”，中国卫生事业管理，2014年第9期
9. 李娜：“我国代孕之亲子关系研究”，中央民族大学硕士论文，2007年
10. 田丰：“代孕”法律问题研究”，河南大学硕士论文，2012年
11. 曹丽萍“代孕法律问题研究”，湖南大学硕士论文，2012年
论文编号：
中国政法大学
本 科 生 毕 业 论 文
代孕亲子身份关系研究
学 号：2011301005 专 业 法学
姓 名：成柯舟 学 院：国际法学院
年 级：2011级 指导教师: 郑小川
完成日期：2015年3月10日 论文成绩：84分
代孕亲子身份关系研究
【摘要】
本文通过比较研究的方法，列举说明代孕亲子身份关系在认定制度上的四种学说，并对英美法系和大陆法系主要国家的相关法律制度进行介绍和评析，总结出当下各国对于代孕亲子身份关系认定的态度和标准。同时，将各种学说和各国制度加以总结并结合本国实际情况，建议我国在当下充分利用收养制度解决代孕亲子关系认定难题，并在充分保障子女最优利益的基础上充分借鉴英国的相关制度，初步建立本国的代孕亲子身份认定制度。
【关键词】 代孕 认定制度 收养制度 亲子身份关系
Research on the relationship between the surrogating
parenting identity
【Abstract 】
By comparing studies and literature research methods, lists of surrogate parenting relationship status identified four institutional theory, and related legal system of common law and civil law introduces major countries and assessment, summed up the moment for all countries surrogate parenting attitudes and identity relationship recognized standards. At the same time, will be summarized various theories and national systems and the actual situation in their own countries, it is recommended to fully utilize our current adoption system in solving problems identified surrogate parent-child relationship, and fully protect the interests of children on the basis of the most relevant system to fully draw on the UK, the initial establishment of national identity recognized surrogate parenting regime.
【Key Words 】 Surrogacy Parent-child relationship status
Accreditation System Adoption system
目录
绪论 .................................................................................................................................................. 4
一．代孕概说 . .................................................................................................................................. 6
（一） 代孕的概念 . ................................................................................................................ 7
（二） 代孕的边缘行为比较 . ................................................................................................ 8
1. 代孕与“借腹生子” . ................................................................................................ 8
2. 代孕与“试管婴儿” . ................................................................................................ 9
二．代孕亲子身份关系认定的学说及评价 . ................................................................................ 10
（一） 代孕亲子身份关系认定的学说 . .............................................................................. 10
1. 分娩说 . ...................................................................................................................... 10
2. 血缘说 . ...................................................................................................................... 11
3. 合同说 . ...................................................................................................................... 12
4. 子女最佳利益说 . ...................................................................................................... 13
（二） 认定标准的参考因素 . .............................................................................................. 15
1. 以子女利益最优为基础 . .......................................................................................... 15
2. 符合代孕生育目的 . .................................................................................................. 16
3. 维护社会公序良俗 . .................................................................................................. 16
（三） 本文认为应采取的认定标准 . .................................................................................. 17
三．两大法系主要国家有关代孕父母子女身份的认定 . ............................................................ 18
（一） 英美法系有关代孕父母子女身份的认定 ............................................................... 18
1．英国 . .......................................................................................................................... 18
2. 美国 . .......................................................................................................................... 19
（二） 大陆法系有关代孕父母子女身份的认定 ............................................................... 20
1. 德国 . .......................................................................................................................... 20
2. 法国 . .......................................................................................................................... 21
（三） 两大法系的比较分析 . .............................................................................................. 22
四．结论——建立我国代孕亲子关系认定制度的建议 . ............................................................ 23
（一） 以子女利益最优原则为立法基础 . .......................................................................... 23
（二） 禁止商业代孕 . .......................................................................................................... 24
（三） 利用收养制度作为解决难题的途径 . ...................................................................... 25
参考文献......................................................................................................................................... 28
绪论
随着辅助生殖技术的发明，“代孕”现象也逐步出现在人们的生活视野中。由于“代孕”现象与中国传统之家庭伦理相悖，且与民法之基本原则的冲突，使得“代孕”在出现之初，便遭到了普遍的反对。我国目前关于“代孕”问题的规范性文件只有卫生部颁发的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》等行政规章，其中都明令禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕手术。但规范的禁止并不能杜绝“代孕”这一现象。相反，随着我国中产阶级的扩大，“代孕”现象反而存在愈演愈烈之态势——我国“代孕”交易开始走向地下化；非法“代孕”中介不断增加；“代孕作为一种职业形态开始普遍地出现。由此也引发了一系列的法律、道德以及伦理问题。
关于“代孕”法律问题的探论近年来甚嚣尘上，其主要关注的问题集中在：（1）代孕妈妈的合法权益保护问题；（2）代孕合同效力问题；（3）代孕父母子女的亲子身份关系认定问题；（4）代孕子女的继承权问题；（5）代孕子女的抚养监护权等问题。而关于“代孕亲子”的认定无疑是所有问题中最为核心的问题，因为它构成了整个代孕问题在民法领域中之所以存在的基础，是“代孕”法律关系中其他问题的逻辑前提与立论的中心环节。但由于当前的婚姻家庭法对该问题的规范缺位，相应的研究就显得尤为急迫。本文以解决“代孕子女亲子身份关系”为主要研究内容，以《婚姻法》、《收养法》和《民法通则》为主要基点，在前人对“代孕”问题已有研究基础上，将“代孕子亲
子关系”的认定问题进行归纳、学术观点进行总结、并提出初步的解决思路和建议。
一．代孕概说
人类作为诞生在地球上的一种生物，潜意识中充满着繁衍后代、延续物种的渴望，人类社会从母系社会到父系社会并最终走到平等社会，其发展脉络无不受到繁衍利益的支配。在远古的母系族群中，因为生产资料和消费资料的匮乏，使得人类以洞穴、部落的形式为基本生活单位，家庭的概念尚未诞生，于是部落中的女性可以和任意男性进行交配以达到繁衍的最大效果; 在进入家庭为基本单位的宗族社会后，随着生产力的发展，男性和女性之间可以结成一种较为稳定的社会关系，共同劳作、共同繁衍，其伦理的要求是一夫一妻制度，但是由于彻底的一夫一妻将可能造成“绝嗣”的情况出现，在这一时期出现的变通是一妻之外可以取妾，以达成传宗接代的目的①；进入现代社会以来，传统伦理逐渐为现代伦理所取代，整个社会杜绝了“妾制”，但是通过新兴的技术手段来弥补彻底的一夫一妻制度可能造成某些家庭的“绝嗣”情况，这种新兴手段以试管胚胎技术的发展为基础，为不孕不育家庭带来了新的希望。但是随着技术的更加进步，人类已经可以将试管胚胎植入体内，让胎儿在母体内成长最终分娩，通常这样的生殖被称为试管生殖。这种生殖方式可能存在两种情况②，一是不孕不育家庭的妇女进行胚胎植入手术，胎儿在该妇女体内成长分娩；二是由于其他情况，不孕家庭的妇女不能或不愿进行育儿生产活动，并委托她人代替生殖活动，后者就是社会所俗称的“代孕”。 ①
② 蒋云贵, 《中国古代继承制度与代孕立法》，载于《船山学刊》2009年第3期 李娜, 《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学硕士论文，2007年
（一） 代孕的概念
中国传统道德碍于偏执，当“代孕”一词出现时，人们往往联想不堪将之归于淫乱、借腹生子的同义。加之媒体为吸引眼球更夸张的营造各类故事将“代孕”置于道德的否定评判之下，使社会对于“代孕”的认识失之偏颇。
“代孕”是随着社会医疗科技技术的发展，出现的一种旨在后代繁衍的医疗手段。“代孕”法律关系以代孕合同为法律基础，由“代孕母亲”和委托父母构成该法律关系的主体，一般来说“代孕”法律关系的内容为委托父母委托“代孕母亲”接受胚胎植入手术，并要求其在妊娠期间需尽保证胎儿健康成长的义务，在分娩结束后胎儿抚育权由委托父母享有，委托父母需给“代孕母亲”以合理补偿。目前，在“代孕”法律关系中，最为争议的是“代孕母亲”对代孕子女是否享有亲权，该问题的背后会引申出一系列问题——“代孕母亲”对代孕子女是否具有抚养义务、代孕子女对“代孕母亲”是否具有扶养义务、两者之间是否相互具有继承权力等。
“代孕”具体来说可能存在两种情况① ：（1）妊娠代孕，即由委托父母提供精子和卵子，并委托代孕母亲进行整个妊娠过程并分娩，代孕母亲与代孕子女不具有血缘关系；（2）局部代孕，即由委托父亲提供精子，由代孕母亲提供卵子并由代孕母亲进行整个妊娠过程并分娩，代孕母亲与代孕子女具有血缘关系。但对于后一种情况而言，理论界颇有异议，正如美国学者罗伯逊的观点，认为如果代孕者既提供① 刘成明, 《论代孕母亲所生子女的身份确认》, 载于《攀登》2007年第3期
子宫又提供卵子，那么该代孕者并不是作为代理孕母的身份出现在该法律关系中，而是应具有亲生母亲的身份 。
本文认为“代孕”是生殖辅助技术的一种类型，其核心是运用“试管胚胎”以及胚胎植入技术进行的生育方式，无论代孕者是否提供卵子，只要其“代孕”过程是通过无性的生殖辅助技术实现的，那么我们都可以认为受委托女性是具有代理孕母的身份。
（二） 代孕的边缘行为比较
1. 代孕与“借腹生子”
代孕是近十年来才逐渐出现在中国社会的大众视野之中，出于对新事物了解的滞后性，人们对于代孕缺乏了解。加之一些媒体的错误诱导，使得民众认为代孕是与借腹生子的同义。而所谓的借腹生子与中国传统道德观念大为相悖，导致民众在提到代孕时也同样表现出激烈的排斥情感。但实际上，代孕与借腹生子有着质的区别，关键在于判断是否借用无性的生殖辅助技术。
在传统观点看来，借腹生子是由于家庭中女方的身体问题导致的不孕不育，家庭为了延续后嗣，而让男方与另一女性发生性行为进行生育。借腹生子之所以为社会所抨击，原因在于其采用的自然生殖的有性方式于传统道德相悖，是于通奸等行为在内容上有着一致的表象。但是，代孕的核心在于它是运用无性的生殖辅助技术来实现生育的目的，其与有性的借腹生子不可同日而语，社会施于借腹生子的道德抨击不应加于代孕之上，应该以理性客观的态度来正确认识这一新型生
育方式。
2. 代孕与“试管婴儿”
代孕与试管婴儿都是人类运用现代医疗技术手段实现生育目的的医疗方式，都是采取无性的生殖辅助技术。两者的区别在于，试管婴儿通过体外受精和胚胎移植手术，将胚胎植于不孕家庭的女方，不存在涉及家庭外第三人的法律关系。而代孕虽然同样运用体外受精和胚胎移植等技术手段，但是其妊娠过程不是由不孕家庭的女方完成，而是由该家庭委托第三人完成，将会形成一个关于代理生育的双方法律关系。
就涉及的法律关系来看，代孕比试管婴儿要复杂很多，从伦理评价来看，前者比后者更具争议性，代孕问题的复杂性和争议性的焦点正在于其与单纯试管婴儿的核心区别——委托第三人进行妊娠。传统的家庭观念无法认同由家庭外第三人生育具有本家庭血缘的子女，现代的民权道德观念更反对将女性作为生殖工具或者是出卖自己的生育活动，但是由于种种原因，现下社会中代孕的现象渐有愈演愈烈之势。但由于法律规制的缺位，代孕引起了诸多社会矛盾，例如代孕合同纠纷、代孕母亲的代孕子女的相互继承权利、代孕法律关系中的亲权关系等。在代孕所引起的诸多纠葛中最为基础性的是关于代孕父母子女的身份认定问题，通过对该问题的解决，能够为整个代孕法律关系提供理论制度基础，从而缓解或避免因代孕行为而可能导致的社会矛盾。
二．代孕亲子身份关系认定的学说及评价
在传统的生育情况下关于亲子身份关系的认定并不存在难题，子女—生父—生母构成天然的亲子身份认定，但是在代孕情况下由于“生母”并非出于生育目的进行妊娠，且由其分娩的子女与之亦并无血缘关系，那么判断代孕中亲子身份关系就存在了两个分歧：一是由分娩母亲为代孕子女之亲生母亲，二是由血缘母亲为代孕子女之亲生母亲。此外代孕属于双方法律关系，其代孕行为之产生还是由于委托父母与代孕者达成合意——意愿使代孕者进行妊娠、分娩，并让代孕子女归属于委托父母，那么这种合意在亲子身份认定中又应具有何种效力，确属问题探讨之必要。同时，僵硬的制度设计未必能对子女产生最大的保护，在监护人制度中存在通过考量来选取最利于被监护人利益的设计，其目的在于保证被监护人能够充分保证自己的权益且使意愿担当监护人的亲友能够比不愿担当监护人的亲友有被选择的优势地位。因此，在代孕的亲子身份认定中，对子女利益的保护也应在讨论之列。
（一） 代孕亲子身份关系认定的学说
1. 分娩说
自古以来，分娩者为母亲是自然界的真理，同时也是人类道德法则的传统。在家庭法中，婚生子的推定即是建立在此一原则之上，将婚姻存续中的受孕母亲的丈夫推定为子女的亲生父亲，而母亲即是以
分娩作为判断亲生与否的标准。
但代孕情况的复杂性则打破了这一标准，血缘与分娩的分离使得生母的标准判断陷入困局。分娩说坚持以分娩者为母的判断标准，这一学说大多从道德情感的角度来进行论述，持观点者认为分娩是母亲生育行为的核心，如果没有十月怀胎的艰难、没有分娩时的痛苦，如果仅凭血缘关系就来判断子女的归属，在情感上难以接受①。所谓母子一体，正是孩子在母亲身体里逐渐的孕育过程才是生命的真正内涵，才赋予了生命的伟大和母性的光辉。
持否定观点者认为 ，在代孕中如果使用分娩者为母的标准，必然导致血缘母亲与妊娠母亲的利益冲突②。且从代孕者的家庭而言，代孕者的丈夫如果和与自己并无血缘关系的孩子具有了亲子关系，那么对于家庭伦理的维系则会产生颠覆性的灾难，会使得代孕问题变得愈加复杂，亲子身份的认定更加纠缠不清。此外，由于代孕者大多身处贫寒，如果强行推定分娩者为母，必然有损代孕子女的成长利益。
2. 血缘说
血缘是中国传统家庭联系的纽带，也是各个宗族之间相区别的标志，中国的道德观念即认为血亲在一个人的社会关系中占据最为核心的位置。比如中国自古就有“认祖归宗”的传统，即使一个人是由非血亲的养父母抚养长大，但是受到中国道德审美的影响，最大的愿望还是能够回到血亲的家庭。 ①
② 杜伟《代孕的若干法律问题探析》，载于《法制与研究》2008年8月中 曹丽萍《代孕法律问题研究》，湖南大学硕士论文，2012年
血缘说的支持者从中国的传统道德出发，认为坚持血缘说能够符合人伦道德与人之常情。在代孕的情况下则解释为由提供精子与卵子的父母为代孕子女的亲生父母，而且这一学说已为某些地区的代孕立法所采纳 。
血缘说在解决代孕问题的亲子身份关系上有其独到的作用，因为一般而言体外受精所使用的精子、卵子的来源皆出于委托父母，按照血缘说来判断，则代孕子女自然归属于委托父母，这种结果与代孕的目的不谋而合，避免了按照“分娩者为母”所带来的法律难题。但是，单独的血缘说并非解决所有代孕问题的灵丹妙药，对于委托父母一方如果有人精子或卵子病异，只能通过使用她人卵子或精子才能实现体外受精的话，按照血缘说就会使得捐精者或捐卵者成为代孕子女的法律父母，会造成如“分娩者为母”同样的伦理难题。而且按照血缘说，明显会违背精子卵子捐献者的意愿，其目的是为了实现她人的生育而不是成为该子女的父母，这与人工生殖技术的初衷大相径庭。
3. 合同说
合同说也被称为“意思自治说”，即法律尊重当事人之间在代孕关系中的合意内容，包括代孕补偿、代孕子女归属等。合同说最能够体现代孕法律关系发生的目的，因为代孕法律事实之所以发生，是因为委托父母的原始意愿就是通过生殖辅助技术来拥有等同于自己生育的子女，只不过采取无性的、她人妊娠而已。且对于代孕者而言，其本身在代孕之初并不具有生养的目的，仅仅是出于某些原因接受他
人委托，代理进行妊娠而已。从目的考量结果，能够避免制度的机械化处理带来的矛盾。因此，在合同说的理论下，委托父母当然具有与代孕子女间的亲子身份关系，而代孕母只与委托父母之间存在法律关系而已。
但是合同说亦存在着被质疑的危机。合同说立论的基础是民法的意思自治立论，从此理论出发证实当事人间的合意可以对抗法律之规定，并判断委托父母对代孕子女拥有的亲权。但是，民法处分的界限限于公序良俗之内，任何有违公良之行为皆为无效之法律行为，代孕合意的本身尚且负担着违背社会公共秩序的苛责，那么对于子女亲权的处分更加处于违背道德的责难中。反对者们申明怀胎不是一种交易，仅用合同就割断了亲情的归属会使社会变得冷漠，是代孕者沦为生殖工具的自我堕落①。
因此，使用合同说尽管能解决代孕中亲子身份关系判断的难题，但是由于和民法基本原理相抵牾，难以单独成立。必须由相关立法体系加以保证，由公权力的调整中达到当事人合意和社会公良的平衡。
4. 子女最佳利益说
在涉及未成年人的法律中，将未成年人利益作为优先考量是整个法律体系的普遍要求。例如在监护人制度中，为未成年人选取的监护人需要能够比其他人更能够提供利于未成年人成长的环境；在国际私法中，被收养人与收养人出现纠纷，欲解除收养关系时，须采用被收①徐明：“我国代孕行为的法律问题及对策分析”，《长春工业大学学报》，2013年3期
养人原经常居所地国的法律。在一般的家庭法中，立法授予法院以个案审查的权利，综合考量积极因素与消极因素来判断何种环境更利于被保护者，一般积极因素包括监护或者抚养申请人的监护、抚养意愿，经济情况，被监护、抚养人对申请人的感情因素等；而消极因素一般包括申请人是否有不利于被监护、抚养人的恶习等。美国新泽州1985年发生的“婴儿M 案”就是利用子女最佳利益说的经典①，该案的法官虽然否认了代孕合同的效力，但是从最利于代孕婴儿成长利益的角度出发，仍然将婴儿的抚养权利给予了委托父母。
之所以子女最佳利益说能够被普遍使用，是因为子女的抚养监护问题不仅是家庭事务，更是社会公共事务，公权力有必要介入并代替未成年人做出最有利于其成长、生活的选择。而且在代孕问题中，以保护子女利益的角度来进行选择能够避免因合同说带来的不尊重妇女人格的问题，同时也能避免血缘说和分娩说的相互争论。
但是子女最佳利益说也同样存在的不足。如同自由裁量权的共同缺陷，裁量的公正与否依赖于法官本身，特别在法官水平普遍低下的中国，如果仅仅使用子女最佳利益说来裁断子女的亲权归属，势必会诞生相当的不确定因素，而且也会加大法官的审判负担，不利于诉讼效率的提高。但是这并不影响我国将子女最佳利益说作为处理代孕亲子身份争议案件的一个基本考量原则。 ① 刘成明《论代孕母亲所生子女的身份确认》载于《攀登》2007年第3期
（二） 认定标准的参考因素
代孕亲子身份的认定需要综合考量诸多因素，本文从上述的四个学说中总结出三个主要参考因素加以讨论。
1. 以子女利益最优为基础
在认定代孕亲子身份关系中，应将保证子女利益置于基础性地位，对子女利益的考量应处于核心首要位置。在代孕亲子身份关系的认定制度中应紧紧围绕子女利益的保护而展开，这是亲子身份关系认定的必然出发点和落脚点，同时也是现代社会道德伦理的必然追求。子女利益最优原则能够覆盖亲子身份关系认定的整个制度，并且在对具体制度的运用中祈祷补充和指导作用。
在所有制度的设计初始，都应先行具有一定的原则作为制度构建的基石，因为子女利益最优说能够避免其他学说带来的相互争议，并且能够实现其他学说的理论价值，因此将子女利益最优说作为代孕亲子身份认定制度的基础原则符合代孕制度的诉求，能够体现代孕亲子认定制度的制度价值。
其次，代孕亲子身份关系的认定属于家庭法的范畴，家庭法的相关原则同样适用于代孕亲子身份关系。保护子女利益是家庭法永恒不变的真理，不管是收养制度还是监护人制度，都以保护子女利益最优为基本价值诉求。将子女利益最优原则作为代孕亲子身份认定的基础，有利于实现法律体系的统一和完整。
总之，我国代孕立法应以子女利益最优作为基本价值参考，在此
基础上进行相关的制度构建。
2. 符合代孕生育目的
代孕不同于其他有违社会公良的行为，委托父母之所以选择代孕很大程度是因为不孕不育下的一种无奈选择，如果忽视这一情况而径行认定代孕者为子女的法律母亲，那么对于委托父母而言是一种极大的伤害。因为委托父母虽然是通过技术手段实现的受精和妊娠，但是在别人代理生育之时就已经在感情上认定子女为自己的亲生子女，法律若否认这一情感因素，无疑会造成拆散家庭的人伦悲剧的发生。
而且从代孕者的角度而言，其进行代孕的最初原因绝不是为了能够得到这个孩子的抚养、监护权利，那么如果法律忽视这一点，势必对代孕者也会造成不公平的结果。因为抚养一个孩子需要极大的精力和金钱，而代孕者一般都生活窘迫，给代孕者套上一个抚育义务的枷锁无疑会极大的加重代孕者的生活负担，而且这对于代孕子女而言，也同样不利。
所以，亲子身份关系立法在进行诸多因素的考量时，一定需要考虑代孕的发生原因和当事人的意愿，避免出现法不合情的出现。
3. 维护社会公序良俗
代孕虽然是通过无性的生殖辅助技术得以实现，但是通过她人代理妊娠的特点却无法逃脱道德的苛责，特别是在委托父母并无生育疾病的情况下，通过代孕仅为避免妊娠的痛苦，那么这种代孕必然造成
极大的争议，对于代孕亲子身份的认定就存在着难题。而且如果是代孕者提供的卵子，那么在这种情况下，直接从代孕的目的出发来做出认定显然有违社会的道德情感。
因此，在对代孕亲子身份关系进行认定时需要考量代孕的具体情况，尽量避免做出有违社会公良的的认定内容。
（三） 本文认为应采取的认定标准
正如前文所述，代孕的亲子关系认定属于家庭法的范畴，家庭法的核心原则之一是保护弱者，代孕子女作为代孕法律关系中的弱势者，其利益必然需要得到公权力的保护。从这点出发，本文认为对于亲子身份关系认定应采取子女利益最优原则。而且在当前代孕立法缺位的阶段，利用子女利益最优原则能够弥补法律规范的不足，将代孕亲子认定问题从国家立法的需要变成法官个案处理的裁断，在现阶段具有重大意义。
但是单独利用子女利益最优原则在实务中同样会存在难题，其利益认定的衡量结果受到法官个人素养的极大限制，因此还需要采纳有限制的合同说进行判断。在委托父母出于不孕不育的情况下，通过代孕手段实现生育目的的，应该充分考虑代孕合同的内容，给予代孕双方以公平合理的结果。在代孕的其他情况下，多方考量社会道德的接受程度，尽量做出符合传统道德审美的认定结果。
三．两大法系主要国家有关代孕父母子女身份的认定
（一） 英美法系有关代孕父母子女身份的认定
1．英国
英国对于生殖辅助技术的应用在世界上属于领先地位，其立法也走在世界前端。在1985年，一直饱受争议的代孕技术通过颁布《代孕安排法》加以规范，这是世界世界上第一部以规制代孕为内容的法律。但由于对代孕一直有较大争议，所以该法只是一个总则性文件。其内容包括：对代孕的定性、禁止商业代孕、禁止广告宣传①。
《代孕安排法》体现了英国对代孕的消极容忍态度，既不明确反对但也绝不鼓励。该法唯一明确禁止的是将代孕商业化，如果仅是出于情谊或其他原因而进行的代孕，英国政府即承认其代孕的合法化。
但由于《代孕安排法》只是总则性的文件，其具体制度较为不足，为了填补此立法缺陷，英国在1990年颁布了《人工授精与胚胎法》建立了一个较为完善的规范体制。该法是在坚持分娩说的基础上，以授予法官颁布“亲权令”的方式来认定代孕子女的归属问题②。即该法规定在代孕中即使代孕者与代孕子女并无血缘关系，但是只要其具有分娩行为，那么法律默认分娩母亲为代孕子女的法律母亲。即使代孕者与委托父母之间签订有代孕合同也不得对抗这一原则，由于这一原则明显会对委托父母、代孕者、代孕子女都带来不公平的结果。因①
② 王萍《代孕法律的比较考察与技术分析》，载于, 《法制研究》2014年第6期 徐明《我国代孕行为的法律问题及对策分析》，长春工业大学学报，2013年3期
此该法又通过两个具体规定来调节这一原则。一是委托父母在不孕不育的情况下，可以在代孕子女出生六个月内向法院提出亲权令，由法院判决委托父母收养代孕子女。但是申请亲权令需要满足三个条件：
（1）委托父母应为不孕不育家庭；（2）委托父母皆年满18岁；（3）该代孕并非商业代孕。二是在委托父母拒绝申请亲权令，且代孕者难以承担抚养子女的经济时，代孕者可向法院诉求，让法官通过子女最佳利益的原则来认定代孕子女的归属问题。
2. 美国
美国各个州对于代孕具有不同的看法，有的州采用合同说决定代孕子女的归属问题，有的州采用分娩说，而有的州则禁止代孕等。自20世纪中期以来，代孕在美国逐渐兴起，联邦政府为了给予各州以立法参考，于1988年颁布了《统一人工受孕子女法律地位》。该法提供了两种不同的立法类型由各州参考。一是反对代孕合同的效力，二是承认代孕合同的效力。两者的区别主要是在是否承认委托父母为代孕子女的法律父母。
美国在此之后普遍承认了代孕的合法性，于是2002年通过立法形式将之确定下来。2002年修订的《统一亲子法》就采用了合同说和子女最佳利益说相结合的办法①，一方面法院承认代孕合同的效力，同时对于代孕子女的归属问题并不完全取决于代孕合同，而是还需通过法院的听证进行决定。而且即使是在代孕合同无效的情形下，委托① 李娜, 《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学硕士论文，2007年
父母不能依代孕合同取得代孕子女的亲子权利，但是法院通过听证仍然可以给予其该权利。
美国的代孕立法具有承认商业代孕的显著特征，一方面在亲子身份关系的认定上采合同说，尊重当事人的意思自治，委托父母可以凭借代孕合同成为代孕仔女的法律父母。另一方面认可有偿代孕的出现，代孕者可以通过有偿服务的形式进行代孕。从这点出发，美国也只能采用合同说，因为商业模式下，只有合同才能表具各方当事人的意愿，且只有尊重合同内容才能保证商业模式的进行。
（二） 大陆法系有关代孕父母子女身份的认定
1. 德国
德国法律以其法律体系的严谨为最高价值追求，比其他所有的国家更加注重法律在逻辑、伦理上的一贯性。由于代孕问题在出现之时便饱受争议，德国法律无法将之纳入规范体系，否则会和整个法律体系的伦理相抵牾，因此德国索性立法禁止代孕行为，以此保证法律体系的严谨和完善。
1989年修订的《收养中介法》对代孕中介做出明确的禁止表示，严禁任何机构从事代孕的宣传和手术。1991年德国颁布《胚胎保护法》，该法再次申明了禁止代孕原则，同时对非法代孕做出具体的惩罚措施。而且该法强调了代孕子女的法律地位，该法规定代孕子女出生后由分娩母亲为法律母亲，其夫为代孕子女的父亲，而委托父母如果想获得子女的抚养权利则必须通过收养方式进行，德国法通过确认
分娩说出发，用收养模式作为子女的归属认定模式，能够避免纠纷，以确保子女的利益。
2. 法国
作为大陆法系的另一代表，法国同样采取禁止代孕的立法模式。在《法国民法典》第十六条到十九条的规定中，申明为他人利益生育及怀孕的合同均属无效合同的制度价值，代孕者产下子女后仅能自己抚养而不得出让抚养权。
在1989年做出的《生命科学与人权关系》草案中，甚至将代孕入刑，因为代孕合同中转让子嗣的抚养权利是对社会道德的严重抨击和对妇女儿童人格的极大侮辱。1994年颁布的《生命伦理法》直接明文规定了：根据代孕合同替代委托夫妻生育子女的代孕母只能将所生子女视为己有，否则将追究其法律责任①。从中可以看出，法国在认定代孕亲子身份关系中实行严格的分娩说，并禁止代孕合同对亲子关系认定产生影响。
将德国和法国对比来看，虽然德国、法国都实行严格的禁止代孕制度，但是德国考虑到实际情况，认为代孕在现实中是不可避免的。出于保护未成年人的目的，德国在禁止代孕下仍然规定了通过收养将代孕子女归属于委托父母的措施，有利于保证代孕法律关系中各方的利益。反观法国的做法过于绝对化，严格实行分娩说的认定模式使得法律规定和社会现实出现严重脱节，法国的这一做法虽然避免了争议① 李娜, 《我国代孕之亲子关系研究》，中央民族大学硕士论文，2007年
但是并不利于实际问题的解决。
（三） 两大法系的比较分析
英美法系和大陆法系的态度和具体法律制度在代孕问题上存在较大差异。英美法系在对待代孕问题上采取了较为包容和开放的态度，对代孕技术操作、代孕合同以及代孕子女保护等问题上都进行了较为完备的规范，英美两国最根本的不同是在对待商业代孕的问题上，英国对于商业化的代孕仍然处于保守的态度，而美国则完全使商业代孕合法化。这使得两国在对待代孕合同以及认定代孕子女的归属的具体制度上也出现一些差异。而大陆法系的代表德法两国出于保持本国法律体系的一贯化的目的，消极否认代孕的合法化，德法两国唯一的不同在于德国在法律制度的严格禁止之下允许实务操作上的变通，可通过收养手段实现代孕的目的，而法国则在实务和制度上都严格禁止代孕的一切行为，对于代孕子女的归属问题实行严格的分娩说。
总的来说英美法系在代孕问题上走在了大陆法系的前面，其原因归结于一点就是因为英美法系和大陆法系的法律传统不同所导致。英美判例法系能够及时根据社会新兴事物做出最符合实际的法律规范，而大陆民法法系桎梏于原有法律体系的逻辑与统一，很难根据新兴事物做出及时反应，每一次大陆民法法系对法律制度的修整都需要经过深思熟虑，否则就会冒着推翻一切原有制度的危险。
应该来说大陆法系的做法并不利于实际问题的解决，代孕的亲子身份认定问题解决的是人的问题，对代孕子女的利益悠悠相关，如果
制度一直保持犹豫不决的状态或者拒绝从实际出发而固执地坚持传统，那么必然不利于代孕子女的成长。正如前文所说，代孕亲子身份认定的问题不仅是一个家庭问题，更是一个社会问题，如果不是从一个解决问题的角度出发去考虑，那么必然受害的是整个社会。
四．结论——建立我国代孕亲子关系认定制度的建议
我国立法目前在代孕问题上尚属缺位，对待代孕问题也是消极否认，正如同大陆法系的传统，中国欲通过立法解决这个问题除了需要面对社会道德审美的审视，更要考虑整个法律体系的统一和连贯。本文认为在不触及现有立法体系的危险线的前提下，可以采用以子女利益最优原则作为认定代孕亲子身份关系的制度基础，同时在禁止商业代孕的规制下，通过收养模式作为解决问题的有效途径。
（一） 以子女利益最优原则为立法基础
代孕亲子关系的认定属于家庭法的范畴，保护弱者是家庭法一以贯之的原则之一。在代孕亲子关系的认定中，涉及到的委托父母、代孕者以及代孕子女三者之间，代孕子女无疑是该法律关系的弱者。因此，将保护代孕子女利益作为代孕亲子关系认定的原则，有利于维护我国家庭法的体系性。
同时，出于道德伦理和实际情况的考虑，无论法律直接规定将代孕子女归属于何者，都将引起社会的争议或是实际需要的抵牾。但是如果从代孕子女利益保护的角度出发，以何种家庭更利于子女成长为
出发点做出亲子关系的认定，那么更能得到于道德公良的认可。对于实际问题的解决也具有重大意义，能够最大程度上避免想拥有且有能力抚养孩子的委托父母得不到孩子的抚养权、不想抚养且没有抚养能力的代孕者却要承担抚养重担的尴尬情况。
在利用子女利益最优原则，具体可以通过考量积极因素和消极因素两方面来进行认定，正如前文所述，积极因素是监护或者抚养申请人的监护、抚养意愿，经济情况，被监护、抚养人对申请人的感情因素等；而消极因素一般包括申请人是否有不利于被监护、抚养人的恶习等。
（二）禁止商业代孕
禁止商业代孕是除了美国之外的大多数国家在代孕立法上的普遍做法，由于商业代孕是代孕者通过处分自己的生育权来获得经济利益的一种商业行为，其行为内容就决定了必然为现代道德与法律所不容。
而且商业代孕应该区别于普通代孕，普通代孕是在委托父母因不孕不育情况下，通过代孕志愿者或者其他途径的非营利目的的代孕人员进行代孕行为，这种代孕行为一般是委托父母在万般无奈下的最后手段。而对比于商业代孕，一般委托父母都具有生育能力，只是出于不想忍受妊娠艰难和分娩痛苦而通过付费手段由代孕人员进行生育行为，这种商业代孕明显具有将代孕者视为生殖工具的不法态度，为常理所难以接受。
而且，就对子女利益的角度来说，普通代孕是不孕不育夫妻的最后生育手段，通过代孕行为得到的子女对于委托父母而言并无任何心理上的差异。而在商业代孕中，由于委托父母具有生育能力，如果委托父母通过自身生育出另一个子女，那么在心里上必然偏重于自身生育的子女，不利于代孕子女的成长，同时这对我国的计划生育政策也会提出挑战。
因此，对于国家应该严厉打击、取缔非法商业代孕行为，而对于普通代孕行为则可以保持较为包容的态度，在保证子女利益最优的原则下，正确认定代孕亲子关系。
（三） 利用收养制度作为解决难题的途径
在中国拒绝承认代孕合法性的当下，单独建立代孕亲子关系认定的法律体系尚需时日。但是由于目前代孕行为在国内愈演愈烈，没有相应的对应机制亦并不符合现实需求。中国可以通过现有法律体系，并借鉴英美法系和大陆法系的相关方法，对代孕亲子关系的认定做出合理规制。
在英美法系中，美国的做法过于激进，其承认商业代孕并利用当事人意思自治作为代孕亲子关系认定的标准的做法在国内实难接受。但是英国则较为缓和许多，有限的承认代孕有利于现实问题的解决，同时也避免了来自传统道德的抨击。我国可以参照英国的做法，在代孕子女出生之后，以分娩说先确定代孕者为代孕子女的法律母亲，同时委托父母有权利向法院申请“亲权令”，由法院裁定是否由委托父
母收养代孕子女；另一方面如果委托父母拒绝申请“亲权令”，那么代孕者有权向法院告诉，由法院在子女最优利益的原则下，判定代孕子女的归属。
对于大陆法系而言，法国过于保守的态度完全忽视了现实实际情况的需要，其做法并不可采。而德国在禁止之下仍然留有余地的做法则较为符合情况相同的中国，德国虽然禁止代孕行为，但是在代孕子女出生后，出于保护目的，允许委托父母通过收养方式取得对代孕子女的抚养、监护权利。应该说这种方式对于既要保护法律体系严谨性又要出于解决现实难题的的大陆法系国家而言，在当下实乃最佳方案。这种方式避免了在法律上的理论冲突，又通过已完备成熟的收养制度来决定代孕亲子关系，给代孕者、委托父母双方都留有缓冲的余地。 同时如果使用收养制度，那么委托父母必然需要满足收养条件，而收养条件的苛刻性正好也是普通代孕中委托父母的应有条件，我国也不需要再对代孕委托父母的做出更多的要求，有利于节省立法资源，同时也能达成用收养制度规制代孕问题的目的。
在利用收养制度解决问题的具体操作上，我国法律可以采纳分娩说作为代孕子女亲子关系的设判，即以代孕母和代孕母的配偶为代孕子女的法律父母。同时，在符合收养条件的情形下，允许委托父母收养代孕子女，从而取得代孕子女的抚养监护权利。通过这种制度设定能够在实现代孕目的的同时也能够避免法律对伦理道德的过度逾越，对代孕亲子身份关系的解决具有现实意义。但是，此种方案在中国当下亦有无法解决的难题，如果委托父母一旦反悔拒绝收养代孕子女，
代孕者难以诉之以违约或是侵权，因此，中国在未来的制度设计上需要采取类似英国对代孕者提供保护的机制，使之能够通过诉讼实现对其利益的保护。
综合以上，建议我国在保证代孕子女利益而基础上利用收养制度解决当下的代孕亲子关系认定难题，同时在以后的代孕立法中可以参考英国的相关做法，保证代孕法律关系中中各方当事人的权益。
作者签名：
参考文献
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