第24卷第5期2010年10月
北京教育学院学报
JOURNAL OF BEIJING INSTTTUTE OF EDUCATION
Vol.24No.5Oct.2010
公司股东除名法律问题研究*
朱培安**
张玲玲
（中国人民大学法学院，北京100872）
摘要：妥善处理公司内部冲突是公司法的一项基本功能。股东除名制度作为一项司法解散的替代制度，对于解决公司内部冲突，维护公司作为一种实体的持续存在具有不可替代的作
用，因此受到国外很多国家的青睐，已成为解决公司股东内部冲突的一项必不可少的制度。然而，我国现行公司法却没有对该制度进行规定，当股东无正当理由不履行自己对公司的义务，严重损害了公司的利益及公司其他大多数股东的利益时，其他股东除了要求其履行义务，承担损害赔偿责任外，并没有其他有效的救济途径。当公司出现僵局时，往往通过解散公司的方式来解决，这对希望公司继续存续的股东来说，显然不是最好的选择，也不能实现公司设立的初衷，更是对资源的一种浪费，因此，确立股东除名制度就成为现实的需要。回应此需要，本文从理论上的可行性和现实中的必要性对股东除名制度进行了分析，并提出了构建我国公司股东除名制度的设想，以期对未来公司立法有所助益。关键词：股东除名；除名条件；除名程序；司法救济中图分类号：文献标识码：文章编号：··D92229191A 1008-228X(2010)05-0070-06
名程序、除名后果以及被除名股东的司法救济的
引言
近年来由公司股东除名引发的问题屡见不鲜，但是我国的公司法对此却没有规定，导致司法实践对此类问题的处理缺乏统一的标准，严重影响了司法的权威。鉴于此，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三) 》(征求意见稿) 第二十三条、第二十四条中首次规定了股东除名制度。征求意见稿将股东除名制度的适用限于有限责任公司，而且仅仅适用于虚假出资或者抽逃出资的股东，对此，笔者认为，这大大限制了公司股东除名制度的适用范围，远不能适应司法实践的需要。首先，股份有限公司同样有适用股东除名制度的必要；其次，除了虚假出资或抽逃出资外，尚有其他严重违反股东义务的行为，比如违反竞业禁止的行为，对于此类行为不予规制，必然导致该规定的规范功能大打折扣。除此之外，征求意见稿也欠缺对于除
规定。鉴于此，笔者认为，该规定仍有很大的完善空间。
一、构建公司股东除名制度的可行性
与必要性分析
（一）构建公司股东除名制度理论上的可行性
由于我国现行的《公司法》没有对股东的除名作出明确的规定，对于公司是否可以将股东除名，理论界存在肯定说与否定说两种观点。
肯定说认为，股东权是社员权。股东作为社团的成员，当出现严重违反义务的行为时，公司作为社团自然可以将其除名。
否定说认为，公司不能将其股东除名，按照其理由，可分为三种。第一种认为，股东权是债权。既然是债权，公司作为债务人是不能取消债权人资格的，因此，公司不能对其股东除名；第二
*收稿日期：2010－07－13
朱培安（1986－），男，山东潍坊市人，中国人民大学法学院民商法硕士研究生。**作者简介：
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朱培安张玲玲：公司股东除名法律问题研究
种认为，股东权是物权，在这种情况下，即使股东严重违反义务的行为损害了公司的利益，公司及其股东也只能行使请求权，而不能直接行使对其财产上的处分权；第三种认为，只有具有人合性的有限责任公司才能对违反义务的股东行使除名权。股份有限公司具有资合性，股东并不参与公司的经营管理，不存在损害公司利益的行为，因而不存在被取消股东资格的问题。
通过前述争论，我们可以看出，肯定说与否定说的第一、二种观点分歧的关键在于对股权性质的认定。然而，问题在于，上述争论对于股权性质的认定，无论是肯定说坚持的社员权说，还是否定说坚持的债权说和物权说，都存在不可克服的缺陷，而且都不是当前理论界的通说。这样，研究者讨论前提的确定以及结论的得出就过于随心所欲，实际上就是讨论者根据自己的偏好建立理论，这样得出的结论既无法与其他学者进行有效的学术交流，也无助于推动商法学研究的进展。因此，笔者认为，对于一个争议问题的讨论，应该建立在一个最低限度的共识之上，这样大家才有一个可以平等讨论的平台，才能在一个语境内探讨问题，得出的结论才更具说服力。
以上述导向为基础，笔者决定从公司为典型的社团法人这一学界早已达成的共识作为本文讨论的出发点。社团法人（简称社团），乃人的组织体而享有人格者［1］178，由此可见，社员乃社团法人成立与存在之基础。而且，为了维持社团的纪律和秩序，社团对作为其基础的社员常常依据社团章程作一定的制裁，严重的甚至可以开除。德国著名学者拉伦茨也认为，社团作为一个社会群体，必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应，且这种处罚不是刑事罚，而是纪律罚，需要在章程中事先作出规定，且需遵守程序法必要的前提，如果无规定则需要具备重大事由。这种学说得到了大量司法判决和学术著作的支持。［2］笔者也赞成这种学说，毕竟一个社团要想长远发展必须有自己的规则，否则意见纷呈而又没有规则的话势必“因之而不能维持，又遑论其发展耶”
［3］
论：作为社团法人典型代表的公司（包括股份有限公司和有限责任公司）在不违反私法自治的范围内当然也存在社员罚，社团可以基于社团章程的规定，对其社员予以除名，这正是公司行使私法自治权的一种具体表现。
对于否定说的第三种观点，笔者以为，简单地以人合与资合的划分为基础，而拒绝承认资合公司适用股东除名制度的可能，并没有充分且正当的理由。我们知道，所谓人合公司与资合公司的划分，只是大陆法系国家的公司法理论为了说明各种类型公司的法律特征，而以公司的信用基础作为标准，对各种类型的公司形式所作的大体分类。因此，人合与资合的区分仅仅具有理论意义，具有一定的相对性。实务中，则要看企业的具体情况。譬如，股份有限公司应该是资合公司，但是如果其股东人数较少，股东兼任董事或者高级管理人员，其人合性就很强。而有限责任公司如果人数众多，所有权与经营管理权分离得比较彻底，则显现出完全的资合公司状态。
［4］
综上所述，笔者认为，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都有适用股东除名制度的理论上的可行性。
（二）构建公司股东除名制度的现实必要性由于我国公司法并没有对股东除名制度作出规定，这导致了股东严重违反义务导致公司经营出现僵局时，尽职股东除了要求其履行义务，承担损害赔偿责任外，并没有其他有效的救济途径。因此，最终的结果往往是解散公司或尽职股东的愤然离去。这对尽职股东来说，显然是不公平的，而且解散公司也是对资源的一种严重浪费。
除此之外，司法机关在处理此类问题时，也陷入了困境。比如，人民法院对于已登记为股东但不履行出资的，能否直接否定其股东身份，看法极不一致。有直接否定股东资格的判例和意见，也有肯定股东资格的判例和意见。东除名制度很有必要。
最后，构建股东除名制度对于实现立法的均衡、防止控股股东滥用股东除名权也具有重要的意义。
［5］
这显然
是对司法权威的极大损害，因此，在我国建立股
。社团章程所以得制定此类制裁措施，系基于
法律所赋予的社团自治权限，社员因入社，依其法律行为上的同意，而受其拘束［1］192。这些处罚结果归根到底仍然是社员意思自治的反映，符合私法自治的原则。这就揭示了社员罚存在的法律基础及其正当性。由此，我们可以得出这样一个结
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该“正当理由”进行实质的司法审查。
二、股东除名制度的具体构建
（一）除名事由的类型化区分
公司股东除名将会产生股东丧失股东资格，退出公司的重大后果，如果该制度规定不当，将会成为大股东欺压小股东的工具。因此，除名必须有正当的事由。
笔者认为，可以将除名的事由进行类型化，区分为三种：第一，法律明确规定的除名事由；第二，章程明确规定的除名事由；第三，法律和章程都未做明确规定，但是股东（大）会根据实际情况确定的除名事由。具体来说，由于公司股东除名制度关系社员利益至巨，而且更是涉及公司的运营以及社会的经济秩序，所以公司法必须对其进行规制。但是由于立法者的有限理性和无限丰富的社会生活之间的矛盾，公司法不可能对除名事由作出完全的规定，这就需要公司章程进行补充，这也是公司自治的体现。在章程对除名事由也未作规定时，作为公司最高权力机关的股东（大）会认为有正当事由时，也可对股东作出除名决议。
上面只是确立了除名事由的三个来源，那么，在具体确立除名事由时，应当坚持什么原则呢？笔者认为，应该坚持区分原则，即对不同来源的除名事由坚持不同的标准。首先，对于由公司法规定的除名事由来说，应当坚持“重大性”标准。具体来说，只有股东具有重大事由的时候，公司才能将其除名。那么何为“重大”呢？笔者认为，可以将被除名股东的违反义务的行为严重威胁公司的生存作为“重大性”的判断标准，如不履行出资义务或抽逃出资、违反竞业禁止规定等行为。正因为除名的事由是关系到公司生存的重大问题, 所以决定了公司法应对其给予最重的处罚措施。其次，对于由章程规定的除名事由来说，笔者认为应该坚持公司章程自治原则，股东可以对除名事由作出相对宽泛的规定，不以“重大性”为限，当然，此种宽泛以不违反诚实信用原则为前提，即不得超越公司自治的界限；第三，对于公司法和公司章程均未规定，但是股东（大）会决定进行除名时，笔者认为应当坚持“正当性”标准，即公司应具体说明开除的正当理由，使法院得为控制。
［1］192
（二）除名程序的几个重点问题探讨在完整的股东除名制度中，除了对股东除名事由作出规范之外，也应当对股东除名程序作出相应的规范，股东的除名程序是股东除名制度的一个重要组成部分。
股东除名作为公司不得已的手段，笔者认为，在出现公司僵局时如果能够借助其他较为和缓的途径解决的，就不应当首先适用股东除名制度。例如，在出现公司股东未按照出资协议缴纳出资的情况下，应当首先给予其一定的宽限期，宽限期满后，该股东仍未履行出资义务或者明确表示不会履行出资义务时，才可适用股东除名制度，而非股东一出现未出资情况就对其除名。
除此以外，笔者认为，在具体适用除名制度时，有以下几个问题值得讨论：
1．股东除名权的归属与行使
公司法将除名权赋予哪个主体享有，是公司股东除名制度的基础性问题。笔者认为从除名权的规范功能分析，可以得出除名权应当归属于公司的结论。因为除名权的规范功能在于保护公司和其他股东的共同利益免受个别股东的不利影响和危害，使公司可以在消除来自于股东方面的障碍和不利影响的情况下更好地经营，从而实现股东通过公司所欲实现的共同目的。公司作为实现股东共同利益的组织载体和独立于股东个人的法人实体，担负着实现股东共同利益的职能，因此，公司应当享有为实现股东共同利益的一切权利和权能。除名权作为一种保护公司和股东利益的有效措施，理应归属于公司。
［6］
另外，还需要注意的是，股东除名权的归属与除名权的行使是两个层面的问题，前者是确定权利主体，而后者是确定该权利如何行使，即股东除名权应当由哪个公司机关，按照何种程序行使除名权的问题。那么，在确定公司享有股东除名权的前提之下，到底是由股东（大）会还是董事会行使该项权利呢？笔者认为，股东除名应当由股东（大）会行使，而不应当是董事会。因为股东除名关涉到全体公司股东的利益，属于公司中的重大事项，因此，为慎重起见，应由股东（大）会作出决定，这样也可以避免控制董事会的股东滥用权利。
——股东多2．股东（大）会除名决议的作出—数决抑或资本多数决
此处的“控制”，笔者认为从限制大股
东排挤小股东方面考虑，应当理解为法院可以对
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朱培安张玲玲：公司股东除名法律问题研究
关于股东（大）会作出除名决议到底采取股东多数决还是资本多数决，笔者认为，那种简单基于有限责任公司的人合性和股份有限公司的资合性，认为有限责任公司应当采取股东多数决、股份有限责任应当资本多数决的观点是存在问题的。首先，对于有限责任公司来说，虽然人合性是其主要品性，但是不考虑其资合性，将公司的人合性神话，将会产生小股东排挤大股东的现象。例如，A 、B 、C 、D 、E 、F 为有限责任公司G 的股东，其中A 股东占70%的出资，其余五人总共占有其余30%的出资。在经营一段时间后，公司最大的股东A 决定扩大生产规模，新设一个工厂，但是小股东们并不同意，大股东与小股东之间产生了激烈的冲突，在这种情况下，如果允许五个小股东根据股东多数决将大股东A 除名，实际上是限制了A 的表决权，这就使公司法关于股东会会议由股东按照出资比例行使表决权的规定成为空文。其次，对于股份有限公司来说，如果仅仅基于其资合性，而对股东除名决议采取资本多数决，毫无疑问，这将会产生大股东排挤小股东的现象。那么应当如何解决这些问题呢？笔者认为，可以借鉴我国《物权法》第七十六条关于业主决定建筑区划内重大事项的表决权的规定。在该条中，我们可以看到，业主对于决定重大事项的表决权的行使采取了两个因素结合的方式，即同时考虑业主专有部分占建筑物总面积的比例和业主占总人口的比例。具体到股东（大）会股东除名表决权的行使，笔者认为应该同时考虑股东多数决和资本多数决。但是考虑到有限责任公司与股份有限公司的人合性与资合性程度，有限责任公司应该以股东多数决为基础，同时考虑资本因素；相反，股份有限公司应该以资本多数决为基础，同时考虑股东人数因素。
上面只是确立了有限责任公司和股份有限公司的股东（大）会作出股东除名决议应该考虑的两个因素及其偏重，至于两个因素在两类不同的公司具体各占多大比例，笔者认为，在有限责任公司中，作出股东除名决定需经公司留存股东人数的三分之二以上同意，并且该同意人数的出资比例应该占全部出资的50%以上。与之相对应，在股份有限公司中，作出股东除名决议则需持有公司三分之二以上股份的非被除名股东作出，并且这些股东的人数应该达到出席股东（大）会的股东的50%以上。在此需要注意两点：第
一，在公司股东除名表决程序中要严格遵守表决权回避制度，即“当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股权行使表决权，或代理其他股东行使表决权的制度”。
［7］
第二，对于股份有限公
司除名决议来说，被除名股东不但要遵守表决权回避制度，而且其所拥有的表决权数也不应该记入为计算特定多数的总表决权之内，即上述三分之二以上的股份是以除了被除名股东以外的其他股东所持的股份数作为基数的。
当然，上述比例只是公司法对股东（大）会作出股东除名决议所规定的最低限度，因此允许公司章程作出比此更为严格的要求。
3．股东除名决议的生效
当股东（大）会通过除名决议之后，该除名决议何时生效呢？笔者认为，对此可以借鉴我国《合伙企业法》第四十九条第二款的规定。我国《合伙企业法》第四十九条第二款规定“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。”因此，公司在股东（大）会作出除名决议以后，应该把该除名决议以书面形式在合理期限内通知被除名股东。考虑到被除名股东一般不会签收该决议，笔者认为，该除名决议应当以挂号信送达。信件送达之后，该除名决议生效。
当然，也有学者对此持不同意见，认为股东除名决议的生效应采“延缓条件说”，即股东只有在公司对其支付出资的清算价款后才实际丧失资格。
［6］
对此种观点，笔者不敢苟同。首先，股东
除名制度的规范目的在于将损害公司和其他股东的利益的股东尽快清理出去，以维护公司的持续性存在与正常运作，但是“延缓条件说”却将对股东的除名建立在股东实际收取出资的合理价值之上，而对股东的出资作出合理的评估需要一定的时间，这显然不利于尽快将危害公司和其他股东利益的股东除名，与股东除名制度设立的初衷有悖。其次，如果采“延缓生效说”，那么被除名股东在除名决议生效后至收取出资价值之前，仍然享有股东的资格，此时的股东应当享有何种权利，履行何种义务，是否应当相应地限制，也是一个很难解决的问题。
（三）股东除名的后果分析
1．股东资格的丧失
股东除名决议生效后，被除名的股东丧失股
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东资格，其基于股东资格所享有的权利如表决权、管理公司的权利、分红的权利等也一并消除。然而，需要注意的一点是，股东资格的丧失并不意味着因其违反股东义务的行为所产生的损害赔偿义务也消失了，公司或者其他股东仍然有权请求该股东进行赔偿。
八条、一百八十条规定的减资程序进行减资。
（四）被除名股东的司法救济
被除名股东的司法救济是指被除名的股东认为股东（大）会作出的除名决议有瑕疵时，有权向人民法院提起诉讼。至于是提起无效之诉还是撤销之诉，笔者认为，可以借鉴《公司法》第二十二条的规定，当被除名股东认为公司股东会或者股东大会的决议内容违反法律、行政法规时可以提起无效之诉；当认为股东会或者股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以提起撤销除名决议的诉讼。
被除名股东有权提起确认无效之诉或者撤销之诉, 为除名股东维护其合法权益提供了司法救济途径。被除名股东司法救济程序的设立应当重点考虑如下几个问题：
2．对被除名股东的股份的处置
对于被除名股东的股份的处置，有一个重要的问题，那就是处置的时间。笔者认为，只有在被除名股东没有异议或者虽有异议并提起诉讼，但是法院作出其败诉的判决之时，方可对该股东的股份进行处置。因为股东（大）会作出除名决议之后，允许被除名股东提起确认除名决议无效或者撤销除名决议之诉，这就是说，该除名决议存在被确认无效或者撤销的可能，即被除名股东有恢复股东资格的可能。如果除名决议一生效，就对被除名股东的股份进行了处置，那么当法院作出确认除名决议无效或者撤销除名决议的判决时，就很难实际恢复被除名股东的股东身份，对被除名股东的司法救济也就名存实亡了。
关于对被除名股东的股份的处置，主要有两种路径：（1）被除名股东将其股份转让给公司股东或者股东以外的第三人。此处应注意，有限责任公司和股份有限公司的转让有所区别。有限责任公司应当按照《公司法》第七十二条的规定进行转让，是受到诸多限制的。如根据本条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让其股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东对转让的股权享有优先购买权。与之相反，股份有限公司的股份转让是自由的。（2）被除名股东请求公司按照“公平价值”回购其股份。被除名股东行使该项权利时, 应当以被除名股东不能同公司其他股东或股东以外的第三人达成股份转让协议为前提。至于“公平价值”的确定，笔者认为可以通过被除名股东与公司协商的方式确定或者由中立的审计机构对股东出资的价值进行评估。
分析上述两种路径，我们知道，第一种路径并不会导致公司资本的减少，因此对公司债权人来说并不会产生消极影响；在第二种路径下，为防止公司资本的减少侵害债权人的利益，笔者认为公司应当将回购的股份转让给第三人或者由本公司的股东按照其出资比例认购。如果没有第三人愿意受让或者本公司的股东也不愿意认购，这时候公司应当按照现行《公司法》第一百七十
1．诉讼时效问题
我国《合伙企业法》第四十九条第三款规定：如果被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内, 向人民法院提起诉讼。笔者认为，合伙企业的上述规定值得借鉴，因为
30日的短期诉讼时效可以使起诉股东的股东资
格免于长期处于不确定状态，有助于维护公司股东关系的稳定。
2．举证责任问题
在被除名股东提起的诉讼中，应当适用举证责任倒置的规则，即由作为被告的公司就其股东（大）会作出的股东除名决议的内容、程序或者表决方式符合法律法规、合乎章程规定承担举证责任，倘若公司不能举证证明，则应承担败诉的法律后果，法院应当作出确认除名决议无效或者撤销除名决议的判决。
3．提起诉讼是否影响除名决议效力的问题
由于被除名股东自收到公司书面除名通知之日起，除名决议就已生效，因此被除名股东提起确认除名决议无效或者撤销除名决议的诉讼也不应影响除名决议的效力。
4．法院判决的溯及力问题
笔者认为，法院的判决具有溯及力，即当法院作出确认除名决议无效或者撤销除名决议的判决时，股东（大）会作出的除名决议自始无效，此时公司应该恢复被除名股东的股东身份。当然，这并不排除其他股东依据新的理由或者重新依照程序作出新的除名决议。
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三、结语
股东除名制度作为公司法上的一项重要制度，对于解决公司内部冲突具有十分重要的作用。然而，我国的公司立法却一直回避股东除名问题，这导致了司法实践中的一些混乱。鉴于此种情况，笔者从构建公司股东除名制度的理论可行性与现实必要性着手，认为当前的中国亟需建立股东除名制度。同时，笔者又提出了对于构建我国公司股东除名制度的一些设想，具体包括除名事由、除名程序、除名后果和除名救济四个部分。
参考文献：
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The System of Expulsion of Shareholdrs in a Company
ZHU Pei ’an ZHAN G L ing-ling
(Schoolof Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)
Abstract:It is a basic function of corporation law to handle the company ’s internal conflicts proper -ly .The system of expulsion of shareholders, which is a replacement system of judicial s dissolution, plays an irreplaceable role in solving the internal conflicts and maintaining the company as an entity, as a result of which, many countries all around the world adopt the system of expulsion as a important part of their corporation laws. However, our corporation law doesn ’t have relevant regulation about this. Consequently, when shareholders of company do not perform his obligations without justifiable reasons and do damage to the interests of the company and the most other shareholders, other shareholders do not have effective ways to handle this situation. When a corporate deadlock happen, the other shareholders usually have to dissolve the company, which is apparently not the best choice and betray the aim of a company and is al -so a waste of resources; therefore, there is a need to build the system of expulsion .Respond to the need, this article analyze the necessity and feasibility of the system of expulsion and puts forward our thoughts about the system in order to do good to the company legislation in the neat future.
Keywords:the expulsion of shareholders; expulsion cause; expulsion procedure; expulsion effect; ju -dicial remedy
（责任编辑何艳）
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张玲玲
（中国人民大学法学院，北京100872）
摘要：妥善处理公司内部冲突是公司法的一项基本功能。股东除名制度作为一项司法解散的替代制度，对于解决公司内部冲突，维护公司作为一种实体的持续存在具有不可替代的作
用，因此受到国外很多国家的青睐，已成为解决公司股东内部冲突的一项必不可少的制度。然而，我国现行公司法却没有对该制度进行规定，当股东无正当理由不履行自己对公司的义务，严重损害了公司的利益及公司其他大多数股东的利益时，其他股东除了要求其履行义务，承担损害赔偿责任外，并没有其他有效的救济途径。当公司出现僵局时，往往通过解散公司的方式来解决，这对希望公司继续存续的股东来说，显然不是最好的选择，也不能实现公司设立的初衷，更是对资源的一种浪费，因此，确立股东除名制度就成为现实的需要。回应此需要，本文从理论上的可行性和现实中的必要性对股东除名制度进行了分析，并提出了构建我国公司股东除名制度的设想，以期对未来公司立法有所助益。关键词：股东除名；除名条件；除名程序；司法救济中图分类号：文献标识码：文章编号：··D92229191A 1008-228X(2010)05-0070-06
名程序、除名后果以及被除名股东的司法救济的
引言
近年来由公司股东除名引发的问题屡见不鲜，但是我国的公司法对此却没有规定，导致司法实践对此类问题的处理缺乏统一的标准，严重影响了司法的权威。鉴于此，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三) 》(征求意见稿) 第二十三条、第二十四条中首次规定了股东除名制度。征求意见稿将股东除名制度的适用限于有限责任公司，而且仅仅适用于虚假出资或者抽逃出资的股东，对此，笔者认为，这大大限制了公司股东除名制度的适用范围，远不能适应司法实践的需要。首先，股份有限公司同样有适用股东除名制度的必要；其次，除了虚假出资或抽逃出资外，尚有其他严重违反股东义务的行为，比如违反竞业禁止的行为，对于此类行为不予规制，必然导致该规定的规范功能大打折扣。除此之外，征求意见稿也欠缺对于除
规定。鉴于此，笔者认为，该规定仍有很大的完善空间。
一、构建公司股东除名制度的可行性
与必要性分析
（一）构建公司股东除名制度理论上的可行性
由于我国现行的《公司法》没有对股东的除名作出明确的规定，对于公司是否可以将股东除名，理论界存在肯定说与否定说两种观点。
肯定说认为，股东权是社员权。股东作为社团的成员，当出现严重违反义务的行为时，公司作为社团自然可以将其除名。
否定说认为，公司不能将其股东除名，按照其理由，可分为三种。第一种认为，股东权是债权。既然是债权，公司作为债务人是不能取消债权人资格的，因此，公司不能对其股东除名；第二
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朱培安（1986－），男，山东潍坊市人，中国人民大学法学院民商法硕士研究生。**作者简介：
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种认为，股东权是物权，在这种情况下，即使股东严重违反义务的行为损害了公司的利益，公司及其股东也只能行使请求权，而不能直接行使对其财产上的处分权；第三种认为，只有具有人合性的有限责任公司才能对违反义务的股东行使除名权。股份有限公司具有资合性，股东并不参与公司的经营管理，不存在损害公司利益的行为，因而不存在被取消股东资格的问题。
通过前述争论，我们可以看出，肯定说与否定说的第一、二种观点分歧的关键在于对股权性质的认定。然而，问题在于，上述争论对于股权性质的认定，无论是肯定说坚持的社员权说，还是否定说坚持的债权说和物权说，都存在不可克服的缺陷，而且都不是当前理论界的通说。这样，研究者讨论前提的确定以及结论的得出就过于随心所欲，实际上就是讨论者根据自己的偏好建立理论，这样得出的结论既无法与其他学者进行有效的学术交流，也无助于推动商法学研究的进展。因此，笔者认为，对于一个争议问题的讨论，应该建立在一个最低限度的共识之上，这样大家才有一个可以平等讨论的平台，才能在一个语境内探讨问题，得出的结论才更具说服力。
以上述导向为基础，笔者决定从公司为典型的社团法人这一学界早已达成的共识作为本文讨论的出发点。社团法人（简称社团），乃人的组织体而享有人格者［1］178，由此可见，社员乃社团法人成立与存在之基础。而且，为了维持社团的纪律和秩序，社团对作为其基础的社员常常依据社团章程作一定的制裁，严重的甚至可以开除。德国著名学者拉伦茨也认为，社团作为一个社会群体，必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应，且这种处罚不是刑事罚，而是纪律罚，需要在章程中事先作出规定，且需遵守程序法必要的前提，如果无规定则需要具备重大事由。这种学说得到了大量司法判决和学术著作的支持。［2］笔者也赞成这种学说，毕竟一个社团要想长远发展必须有自己的规则，否则意见纷呈而又没有规则的话势必“因之而不能维持，又遑论其发展耶”
［3］
论：作为社团法人典型代表的公司（包括股份有限公司和有限责任公司）在不违反私法自治的范围内当然也存在社员罚，社团可以基于社团章程的规定，对其社员予以除名，这正是公司行使私法自治权的一种具体表现。
对于否定说的第三种观点，笔者以为，简单地以人合与资合的划分为基础，而拒绝承认资合公司适用股东除名制度的可能，并没有充分且正当的理由。我们知道，所谓人合公司与资合公司的划分，只是大陆法系国家的公司法理论为了说明各种类型公司的法律特征，而以公司的信用基础作为标准，对各种类型的公司形式所作的大体分类。因此，人合与资合的区分仅仅具有理论意义，具有一定的相对性。实务中，则要看企业的具体情况。譬如，股份有限公司应该是资合公司，但是如果其股东人数较少，股东兼任董事或者高级管理人员，其人合性就很强。而有限责任公司如果人数众多，所有权与经营管理权分离得比较彻底，则显现出完全的资合公司状态。
［4］
综上所述，笔者认为，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都有适用股东除名制度的理论上的可行性。
（二）构建公司股东除名制度的现实必要性由于我国公司法并没有对股东除名制度作出规定，这导致了股东严重违反义务导致公司经营出现僵局时，尽职股东除了要求其履行义务，承担损害赔偿责任外，并没有其他有效的救济途径。因此，最终的结果往往是解散公司或尽职股东的愤然离去。这对尽职股东来说，显然是不公平的，而且解散公司也是对资源的一种严重浪费。
除此之外，司法机关在处理此类问题时，也陷入了困境。比如，人民法院对于已登记为股东但不履行出资的，能否直接否定其股东身份，看法极不一致。有直接否定股东资格的判例和意见，也有肯定股东资格的判例和意见。东除名制度很有必要。
最后，构建股东除名制度对于实现立法的均衡、防止控股股东滥用股东除名权也具有重要的意义。
［5］
这显然
是对司法权威的极大损害，因此，在我国建立股
。社团章程所以得制定此类制裁措施，系基于
法律所赋予的社团自治权限，社员因入社，依其法律行为上的同意，而受其拘束［1］192。这些处罚结果归根到底仍然是社员意思自治的反映，符合私法自治的原则。这就揭示了社员罚存在的法律基础及其正当性。由此，我们可以得出这样一个结
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北京教育学院学报
该“正当理由”进行实质的司法审查。
二、股东除名制度的具体构建
（一）除名事由的类型化区分
公司股东除名将会产生股东丧失股东资格，退出公司的重大后果，如果该制度规定不当，将会成为大股东欺压小股东的工具。因此，除名必须有正当的事由。
笔者认为，可以将除名的事由进行类型化，区分为三种：第一，法律明确规定的除名事由；第二，章程明确规定的除名事由；第三，法律和章程都未做明确规定，但是股东（大）会根据实际情况确定的除名事由。具体来说，由于公司股东除名制度关系社员利益至巨，而且更是涉及公司的运营以及社会的经济秩序，所以公司法必须对其进行规制。但是由于立法者的有限理性和无限丰富的社会生活之间的矛盾，公司法不可能对除名事由作出完全的规定，这就需要公司章程进行补充，这也是公司自治的体现。在章程对除名事由也未作规定时，作为公司最高权力机关的股东（大）会认为有正当事由时，也可对股东作出除名决议。
上面只是确立了除名事由的三个来源，那么，在具体确立除名事由时，应当坚持什么原则呢？笔者认为，应该坚持区分原则，即对不同来源的除名事由坚持不同的标准。首先，对于由公司法规定的除名事由来说，应当坚持“重大性”标准。具体来说，只有股东具有重大事由的时候，公司才能将其除名。那么何为“重大”呢？笔者认为，可以将被除名股东的违反义务的行为严重威胁公司的生存作为“重大性”的判断标准，如不履行出资义务或抽逃出资、违反竞业禁止规定等行为。正因为除名的事由是关系到公司生存的重大问题, 所以决定了公司法应对其给予最重的处罚措施。其次，对于由章程规定的除名事由来说，笔者认为应该坚持公司章程自治原则，股东可以对除名事由作出相对宽泛的规定，不以“重大性”为限，当然，此种宽泛以不违反诚实信用原则为前提，即不得超越公司自治的界限；第三，对于公司法和公司章程均未规定，但是股东（大）会决定进行除名时，笔者认为应当坚持“正当性”标准，即公司应具体说明开除的正当理由，使法院得为控制。
［1］192
（二）除名程序的几个重点问题探讨在完整的股东除名制度中，除了对股东除名事由作出规范之外，也应当对股东除名程序作出相应的规范，股东的除名程序是股东除名制度的一个重要组成部分。
股东除名作为公司不得已的手段，笔者认为，在出现公司僵局时如果能够借助其他较为和缓的途径解决的，就不应当首先适用股东除名制度。例如，在出现公司股东未按照出资协议缴纳出资的情况下，应当首先给予其一定的宽限期，宽限期满后，该股东仍未履行出资义务或者明确表示不会履行出资义务时，才可适用股东除名制度，而非股东一出现未出资情况就对其除名。
除此以外，笔者认为，在具体适用除名制度时，有以下几个问题值得讨论：
1．股东除名权的归属与行使
公司法将除名权赋予哪个主体享有，是公司股东除名制度的基础性问题。笔者认为从除名权的规范功能分析，可以得出除名权应当归属于公司的结论。因为除名权的规范功能在于保护公司和其他股东的共同利益免受个别股东的不利影响和危害，使公司可以在消除来自于股东方面的障碍和不利影响的情况下更好地经营，从而实现股东通过公司所欲实现的共同目的。公司作为实现股东共同利益的组织载体和独立于股东个人的法人实体，担负着实现股东共同利益的职能，因此，公司应当享有为实现股东共同利益的一切权利和权能。除名权作为一种保护公司和股东利益的有效措施，理应归属于公司。
［6］
另外，还需要注意的是，股东除名权的归属与除名权的行使是两个层面的问题，前者是确定权利主体，而后者是确定该权利如何行使，即股东除名权应当由哪个公司机关，按照何种程序行使除名权的问题。那么，在确定公司享有股东除名权的前提之下，到底是由股东（大）会还是董事会行使该项权利呢？笔者认为，股东除名应当由股东（大）会行使，而不应当是董事会。因为股东除名关涉到全体公司股东的利益，属于公司中的重大事项，因此，为慎重起见，应由股东（大）会作出决定，这样也可以避免控制董事会的股东滥用权利。
——股东多2．股东（大）会除名决议的作出—数决抑或资本多数决
此处的“控制”，笔者认为从限制大股
东排挤小股东方面考虑，应当理解为法院可以对
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关于股东（大）会作出除名决议到底采取股东多数决还是资本多数决，笔者认为，那种简单基于有限责任公司的人合性和股份有限公司的资合性，认为有限责任公司应当采取股东多数决、股份有限责任应当资本多数决的观点是存在问题的。首先，对于有限责任公司来说，虽然人合性是其主要品性，但是不考虑其资合性，将公司的人合性神话，将会产生小股东排挤大股东的现象。例如，A 、B 、C 、D 、E 、F 为有限责任公司G 的股东，其中A 股东占70%的出资，其余五人总共占有其余30%的出资。在经营一段时间后，公司最大的股东A 决定扩大生产规模，新设一个工厂，但是小股东们并不同意，大股东与小股东之间产生了激烈的冲突，在这种情况下，如果允许五个小股东根据股东多数决将大股东A 除名，实际上是限制了A 的表决权，这就使公司法关于股东会会议由股东按照出资比例行使表决权的规定成为空文。其次，对于股份有限公司来说，如果仅仅基于其资合性，而对股东除名决议采取资本多数决，毫无疑问，这将会产生大股东排挤小股东的现象。那么应当如何解决这些问题呢？笔者认为，可以借鉴我国《物权法》第七十六条关于业主决定建筑区划内重大事项的表决权的规定。在该条中，我们可以看到，业主对于决定重大事项的表决权的行使采取了两个因素结合的方式，即同时考虑业主专有部分占建筑物总面积的比例和业主占总人口的比例。具体到股东（大）会股东除名表决权的行使，笔者认为应该同时考虑股东多数决和资本多数决。但是考虑到有限责任公司与股份有限公司的人合性与资合性程度，有限责任公司应该以股东多数决为基础，同时考虑资本因素；相反，股份有限公司应该以资本多数决为基础，同时考虑股东人数因素。
上面只是确立了有限责任公司和股份有限公司的股东（大）会作出股东除名决议应该考虑的两个因素及其偏重，至于两个因素在两类不同的公司具体各占多大比例，笔者认为，在有限责任公司中，作出股东除名决定需经公司留存股东人数的三分之二以上同意，并且该同意人数的出资比例应该占全部出资的50%以上。与之相对应，在股份有限公司中，作出股东除名决议则需持有公司三分之二以上股份的非被除名股东作出，并且这些股东的人数应该达到出席股东（大）会的股东的50%以上。在此需要注意两点：第
一，在公司股东除名表决程序中要严格遵守表决权回避制度，即“当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股权行使表决权，或代理其他股东行使表决权的制度”。
［7］
第二，对于股份有限公
司除名决议来说，被除名股东不但要遵守表决权回避制度，而且其所拥有的表决权数也不应该记入为计算特定多数的总表决权之内，即上述三分之二以上的股份是以除了被除名股东以外的其他股东所持的股份数作为基数的。
当然，上述比例只是公司法对股东（大）会作出股东除名决议所规定的最低限度，因此允许公司章程作出比此更为严格的要求。
3．股东除名决议的生效
当股东（大）会通过除名决议之后，该除名决议何时生效呢？笔者认为，对此可以借鉴我国《合伙企业法》第四十九条第二款的规定。我国《合伙企业法》第四十九条第二款规定“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。”因此，公司在股东（大）会作出除名决议以后，应该把该除名决议以书面形式在合理期限内通知被除名股东。考虑到被除名股东一般不会签收该决议，笔者认为，该除名决议应当以挂号信送达。信件送达之后，该除名决议生效。
当然，也有学者对此持不同意见，认为股东除名决议的生效应采“延缓条件说”，即股东只有在公司对其支付出资的清算价款后才实际丧失资格。
［6］
对此种观点，笔者不敢苟同。首先，股东
除名制度的规范目的在于将损害公司和其他股东的利益的股东尽快清理出去，以维护公司的持续性存在与正常运作，但是“延缓条件说”却将对股东的除名建立在股东实际收取出资的合理价值之上，而对股东的出资作出合理的评估需要一定的时间，这显然不利于尽快将危害公司和其他股东利益的股东除名，与股东除名制度设立的初衷有悖。其次，如果采“延缓生效说”，那么被除名股东在除名决议生效后至收取出资价值之前，仍然享有股东的资格，此时的股东应当享有何种权利，履行何种义务，是否应当相应地限制，也是一个很难解决的问题。
（三）股东除名的后果分析
1．股东资格的丧失
股东除名决议生效后，被除名的股东丧失股
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北京教育学院学报
东资格，其基于股东资格所享有的权利如表决权、管理公司的权利、分红的权利等也一并消除。然而，需要注意的一点是，股东资格的丧失并不意味着因其违反股东义务的行为所产生的损害赔偿义务也消失了，公司或者其他股东仍然有权请求该股东进行赔偿。
八条、一百八十条规定的减资程序进行减资。
（四）被除名股东的司法救济
被除名股东的司法救济是指被除名的股东认为股东（大）会作出的除名决议有瑕疵时，有权向人民法院提起诉讼。至于是提起无效之诉还是撤销之诉，笔者认为，可以借鉴《公司法》第二十二条的规定，当被除名股东认为公司股东会或者股东大会的决议内容违反法律、行政法规时可以提起无效之诉；当认为股东会或者股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以提起撤销除名决议的诉讼。
被除名股东有权提起确认无效之诉或者撤销之诉, 为除名股东维护其合法权益提供了司法救济途径。被除名股东司法救济程序的设立应当重点考虑如下几个问题：
2．对被除名股东的股份的处置
对于被除名股东的股份的处置，有一个重要的问题，那就是处置的时间。笔者认为，只有在被除名股东没有异议或者虽有异议并提起诉讼，但是法院作出其败诉的判决之时，方可对该股东的股份进行处置。因为股东（大）会作出除名决议之后，允许被除名股东提起确认除名决议无效或者撤销除名决议之诉，这就是说，该除名决议存在被确认无效或者撤销的可能，即被除名股东有恢复股东资格的可能。如果除名决议一生效，就对被除名股东的股份进行了处置，那么当法院作出确认除名决议无效或者撤销除名决议的判决时，就很难实际恢复被除名股东的股东身份，对被除名股东的司法救济也就名存实亡了。
关于对被除名股东的股份的处置，主要有两种路径：（1）被除名股东将其股份转让给公司股东或者股东以外的第三人。此处应注意，有限责任公司和股份有限公司的转让有所区别。有限责任公司应当按照《公司法》第七十二条的规定进行转让，是受到诸多限制的。如根据本条规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让其股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东对转让的股权享有优先购买权。与之相反，股份有限公司的股份转让是自由的。（2）被除名股东请求公司按照“公平价值”回购其股份。被除名股东行使该项权利时, 应当以被除名股东不能同公司其他股东或股东以外的第三人达成股份转让协议为前提。至于“公平价值”的确定，笔者认为可以通过被除名股东与公司协商的方式确定或者由中立的审计机构对股东出资的价值进行评估。
分析上述两种路径，我们知道，第一种路径并不会导致公司资本的减少，因此对公司债权人来说并不会产生消极影响；在第二种路径下，为防止公司资本的减少侵害债权人的利益，笔者认为公司应当将回购的股份转让给第三人或者由本公司的股东按照其出资比例认购。如果没有第三人愿意受让或者本公司的股东也不愿意认购，这时候公司应当按照现行《公司法》第一百七十
1．诉讼时效问题
我国《合伙企业法》第四十九条第三款规定：如果被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内, 向人民法院提起诉讼。笔者认为，合伙企业的上述规定值得借鉴，因为
30日的短期诉讼时效可以使起诉股东的股东资
格免于长期处于不确定状态，有助于维护公司股东关系的稳定。
2．举证责任问题
在被除名股东提起的诉讼中，应当适用举证责任倒置的规则，即由作为被告的公司就其股东（大）会作出的股东除名决议的内容、程序或者表决方式符合法律法规、合乎章程规定承担举证责任，倘若公司不能举证证明，则应承担败诉的法律后果，法院应当作出确认除名决议无效或者撤销除名决议的判决。
3．提起诉讼是否影响除名决议效力的问题
由于被除名股东自收到公司书面除名通知之日起，除名决议就已生效，因此被除名股东提起确认除名决议无效或者撤销除名决议的诉讼也不应影响除名决议的效力。
4．法院判决的溯及力问题
笔者认为，法院的判决具有溯及力，即当法院作出确认除名决议无效或者撤销除名决议的判决时，股东（大）会作出的除名决议自始无效，此时公司应该恢复被除名股东的股东身份。当然，这并不排除其他股东依据新的理由或者重新依照程序作出新的除名决议。
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三、结语
股东除名制度作为公司法上的一项重要制度，对于解决公司内部冲突具有十分重要的作用。然而，我国的公司立法却一直回避股东除名问题，这导致了司法实践中的一些混乱。鉴于此种情况，笔者从构建公司股东除名制度的理论可行性与现实必要性着手，认为当前的中国亟需建立股东除名制度。同时，笔者又提出了对于构建我国公司股东除名制度的一些设想，具体包括除名事由、除名程序、除名后果和除名救济四个部分。
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The System of Expulsion of Shareholdrs in a Company
ZHU Pei ’an ZHAN G L ing-ling
(Schoolof Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)
Abstract:It is a basic function of corporation law to handle the company ’s internal conflicts proper -ly .The system of expulsion of shareholders, which is a replacement system of judicial s dissolution, plays an irreplaceable role in solving the internal conflicts and maintaining the company as an entity, as a result of which, many countries all around the world adopt the system of expulsion as a important part of their corporation laws. However, our corporation law doesn ’t have relevant regulation about this. Consequently, when shareholders of company do not perform his obligations without justifiable reasons and do damage to the interests of the company and the most other shareholders, other shareholders do not have effective ways to handle this situation. When a corporate deadlock happen, the other shareholders usually have to dissolve the company, which is apparently not the best choice and betray the aim of a company and is al -so a waste of resources; therefore, there is a need to build the system of expulsion .Respond to the need, this article analyze the necessity and feasibility of the system of expulsion and puts forward our thoughts about the system in order to do good to the company legislation in the neat future.
Keywords:the expulsion of shareholders; expulsion cause; expulsion procedure; expulsion effect; ju -dicial remedy
（责任编辑何艳）
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