论广告代言的法律规制
河北大学成人高等教育毕业论文
学生姓名：崔方方
指导教师：王昆江
专业年级：2012级法学
完稿时间：
河北大学继续教育学
诚 信 承 诺 书
我谨在此承诺：
本人所写的毕业论文《 论广告代言的法律规制 》由本人独立完成，保证不存在任何剽窃、抄袭他人学术成果的现象。凡涉及其他作者的观点和材料，均作了注释，如出现抄袭及侵犯他人知识产权的行为，由本人承担由此产生的一切后果。
承诺人：崔方方 年 月 日
论广告代言的法律规制
摘 要
广告代言是现在社会中常见的现象，但是由于受利益的驱使等原因，虚假广告代言屡屡出现，受害人告上法院的情况也多有出现。本文以明确虚假广告代言需承担法律责任为出发点，从明确虚假广告代言、确定虚假广告代言人法律责任和完善法律规制为构架的角度，探讨对虚假广告代言的法律规制。通过对我国相关法律对虚假广告代言的相关规定进行解析，并结合国外的相关规定，分析目前相关规定在责任主体不明确、审查制度、广告执法、监管制度的不完善之处，通过对比提出明确责任主体、完善审查制制度、完善执法措施及健全监督管理制度的见意。
关键词 ：虚假广告 代言人 法律责任；
目 录
引 言 ........................................................................................................................ 1
一 广告代言的概述 ................................................................................................. 2
1.1广告代言的概念 .......................................................................................... 2
1.2广告代言的现状 .......................................................................................... 2
1.3广告代言的基本特征 . .................................................................................. 3
二 虚假广告代言担责的理论依据 .......................................................................... 4
2.1诚实信用原则的适用 . .................................................................................. 4
2.2权利与义务相一致原则的适用 ................................................................... 5
2.3公序良俗原则的适用 . .................................................................................. 5
2.4《广告法》（修订草案）的规定 .................................................................. 6
三 虚假广告代言我国现行法律规制及国外相关法律规制 . ................................... 7
3.1我国对虚假广告代言人相关法律规制 . ....................................................... 7
3.2国外对虚假广告代言人相关法律规制 . ....................................................... 8
四 虚假广告代言现行法律规制的不足 ................................................................ 10
4.1 没有明确将代言人作为承担法律责任主体 ............................................. 10
4.2广告审查制度不够全面 ............................................................................. 10
4.3广告执法存在缺陷 . .................................................................................... 11
4.4监管制度缺陷 ............................................................................................ 11
五 虚假广告代言法律规制的完善 ........................................................................ 12
5.1 明确将广告代言人纳入到承担责任主体的范围 ..................................... 12
5.2完善广告审查制度 . .................................................................................... 13
5.3完善虚假广告执法措施 ............................................................................. 14
5.4健全广告监督管理制度 ............................................................................. 15
结 论 ...................................................................................................................... 15
参考文献 .................................................................................................................. 16
引 言
随着我国经济的迅速发展，产品广告业务规模也迅速扩大，广告代言也随之走入更多的行业和更多人的视野。愈演愈烈的广告代言，提高了商品和服务的知名度，推动了商品的销售，促进了商业的发展，也使广告代言这一行业更深入人心。但与此同时，为了追求金钱利益或社会声誉，大量虚假广告代言也随之而生，由于虚假广告面对的是全社会的消费者，且消费者对商品和服务的鉴别能力是有限的，一旦出现虚假宣传，就会给消费者带来严重损害，也会给市场信誉带来损害。由于目前我国法律对虚假广告代言的规制并不完善，致使许多虚假广告代言得不到有效的规制，这就使得完善对虚假广告代言的规制显得更为急迫。本文主要从以下三方面对相关法律问题进行论述：
第一、广告代言的概述，通过广告代言的概念、现状以及基本特征，引导出我国对虚假广告代言法律规制的不足，指出虚假广告代言应承担法律责任的理论依据。
第二、虚假广告代言的现行法律规定和现行法律制度不足。结合国内法律规定和国外法律规定过，对虚假广告代言的法律规定进行分析，探寻其中的不足之处。
第三、虚假广告代言法律规制的完善。结合虚假广告代言的理论基础和不足，研究相关的措施，完善对虚假广告代言的规制，明确虚假广告代言人法律责任的承担。
一 广告代言法律规制的重要性
1.1广告代言的概念
广告是一种信息传播活动，能向公众传递商品或者服务信息．进而使潜在的消费者对商品形成明确的概念．诱发购买欲望，促使其发生购买行为。近年来，利用名人代言广告已经成为广告界的潮流。一方面它借助代言人的影响力知名度．向公众推荐产品．或者作为企业形象的象征。进一步提高企业的知名度：另一方面．它利用一般消费者对代言人的崇拜、模仿心理。带动大众购买、消费某种商品，以提高市场占有率。由于明人代言广告具有如此效应．因此深受广告主、广告经营者的欢迎。而明人在整个代言活动中也可以获取几十万、几百万、甚至上千万的报酬。可谓名利双收。但与此同时，代言虚假广告所引发的投诉也屡见不鲜。对于名人代言的产品侵害消费者权益的，是否也需要承担相应的责任，此前法律法规未做出规定。
1.2我国代言广告的现状
改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化经济发展日新月异。随着我国社会经济的快速发展，市场经济活动日益频繁，各商品经营者之间的竞争愈加激烈。商品经营者们都明白一个道理，要想自己的产品取得良好的销售记录，给自己带来丰厚的利润，就必须提高产品的知名度，吸引更多的消费者关注并购买。在提高产品知名度的各种方式中，通过发布广告来宣传产品无疑是最有效的，尤其是请各类名人为其产品做广告，比如著名歌星、影星、体育明星、企业界成功人士等，借助他们的名人效应是更多的消费者关注、购买其代言的商品。当今社会，虚假广
告不断涌现，名人代言的商品欺骗消费者事件不断发生。但最令消费者不解的是．这些名人从不需要承担什么责任。2005年，江西南昌吕萍女士看了刘嘉玲代言的SK 一Ⅱ“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47％．肌肤年轻12年”的广告后怦然心动，购买使用后却出现皮肤瘙痒和灼痛症状，遂把SK 一Ⅱ的经销商、代理商和生产商以及形象代言人香港著名影星刘嘉玲一同告上法院。但法院认为将代言人列为被告法律依据不足。并认为SK —II 构成缺陷产品的证据不充分．故该案经两审以原告败诉而告终。针对这件事件，虚假广告的代言问题被推上了风口浪尖，事件背后牵扯出的监管、制度、法规、查处等一连串问题，再次引起社会各界热议。究竟应该由谁来为虚假广告买单，代言人是否该为此承担法律责任? 我国现行法律对此究竟是怎么规定的，对名人代言虚假广告真的鞭长莫及吗?
1.3广告代言的基本特征
市场经济时代，广告是促销商品与服务的有效手段，是商品生产者、服务提供者为了吸引消费者的注意，通过媒介对其提供商品或服务进行宣传的一种方式。市场竞争的加剧，特别是同类产品的激烈竞争，促使企业通过强化突出产品特性来打动消费者，多数企业采取了名人代言策略，期许利用名人战术抢得先机。站在消费者的角度，广告是其了解产品与服务的直接途径。利用名人代言广告，是借助名人的知名度：即公信力与影响力，使消费者快速认知产品与服务，并且利用人们喜欢明星、崇拜明星、模仿明星的心里有效促成消费行为，通过名人的形象魅力，强化品牌形象，从而有效增加品牌的信誉度和名誉度。然而，事物往往具有两面性，有利必有弊，名人代言虚假广告造成的影响又将及其恶劣。名人代言呈现出公示公信性、担保性及利益性。国家工商总局局长周伯
华曾指出，只要从事广告代言都应当承担相应的责任。名人的影响力大，有很多“粉丝”，普遍得到社会尊重，从事广告代言活动就更应该树立社会责任感，加强自律。从法律上讲，不论是不是名人，只要从事了虚假违法广告的发布活动，对消费者、对社会造成了不良影响，都应当承担连带责任。
二 虚假广告代言担责的理论依据
“对于法无明文规定的案件，执法者和司法者只能根据法律原则进行处理。”1司法机关在没有法律规定时，使用法律原则来弥补法律规定的漏洞，是在目前情势下保护消费者合法权益的重要措施。对代言人适用哪些法律原则，则应根据代言行为的性质来确定。从代言中的各种关系容易判定代言应属于一种民事行为，因此，其应当遵守诚实信用、公平、公序良俗等原则。
2.1诚实信用原则的适用
诚实信用原则是民事活动最基本的准则，其基本内容是“诚实信用原则是指民法以诚实信用为内容的市场伦理道德准则规范民事主体的行为，调整当事人利益冲突，平衡当事人相互之间及其与社会利益关系的基本准则。”2代言行为作为一种民事行为，代言人应对两方负有诚实责任，即雇主方和消费者一方。对消费者，代言人有义务保证其所代言的商品符合国家的最基本要求、行业要求以及与其所宣传的内容相符，向消费者提供真实可靠的消息，而不能以没有能力审查而推卸责任。因1
2李其瑞：《法理学》，中国政法大学出版社，2007年版，第79页 韩松：《民法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第49页。
此可以说代言人应尽到善良管理人的责任，同时这也是对于代言人最基本的道德要求。
2.2权利与义务相一致原则的适用
每一项权利都由与其相对应的义务，两者是相互对等的关系。对于虚假广告，广告主、广告经营者和广告发布者都要承担相应责任，同时刑法的有关规定也对以上主体的刑事责任做了相关规定，这就说明主体在行使权利的时候也要承担相应的法律责任。作为广告的代言人，其权利就是通过提供劳务来获取劳动报酬，在有关雇主拒绝支付广告费用时可以通过法律手段获得帮助。代言人的代言费用少则几万，多则几十万，甚至上百万，而现实中与此项权利相对应的只是代言人承担一时期的道德和舆论的谴责，并不是承担相应的法律责任，这显然有悖于权利和义务一致性原则。因此，让代言人承担广告审查义务是有必要的，也是符合理论要求的。
2.3公序良俗原则的适用
我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”虚假广告自身，作为生产者或经营者追求利益的途径，本身就具有严重的危害性，代言人又通过利用其自身的社会影响力，使得其危害范围扩大，即虚假广告通过代言人这样一种途径扩大了其社会危害性，这主要表现在以下几个方面：一是侵害了消费者的公平交易权和知悉真情权。“消费者的公平交易权是指消费者在与经营者之间进行的消费交易中所享有的获得公平的交易条件的权利。知悉权是指消费者所依法享有的了解与其购
买、使用的商品和接受的服务有关的真实情况的权利。”3虚假广告代言人的代言，使消费者误认为其宣传的商品或服务会达到好的效果，使消费者做出错误决定，而隐瞒了商品或服务的真实情况。消费者购买商品或接受服务，其实际想要达到的目的是获得广告宣传的效果，而虚假广告背后隐藏的质量等问题，使得消费者的付出同其获得的收益并不相等，这明显违背了公平交易原则。第二，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。经营者通过代言人对虚假广告的代言，欺骗和误导消费者，使其获得了更多的交易机会，而使同类的合法经营者的利益受到损失。第三这也扰乱了社会经济秩序，降低了社会诚信风气和社会责任感，扭曲了社会风气。
2.4《广告法》（修订草案）的规定
《广告法》（修订草案）第58条针对违反此规定做了相应处罚：广告荐证者明知或应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款，损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。此条款的成立，可有效减少代言人对虚假代言的数量，也意味着我国将有明确的法律制度规范代言人的代言行为，为我国广告法的一大进步。 3李昌麒：《经济法学》，法律出版社，2008年版，第331页。
三 虚假广告代言我国现行法律规制及国外相关法律规制
3.1我国对虚假广告代言人相关法律规制
2009年2月28日通过的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”此条明确规定了个人也是虚假广告代言的责任主体，此条弥补了我国法律对虚假广告代言人缺乏规制的情况。但是，此条款仅局限于食品领域，并不能对其他与消费者生命和生活息息相关的领域做出约束。
针对虚假广告代言的情况，有的地方性法规也做出了相关规定。例如2008 年1 月1 日开始实施的《浙江省广告管理条例》第21 条规定：“企业、品牌或者形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。任何单位和个人不得在广告中以科研机构、医疗机构或者消费者、患者、专家等名义和形象为药品、医疗、医疗器械、保健食品的功效作证明。任何单位和个人不得设计、制作、发布含有第二款规定内容的广告”。第43 条规定：“违反本条例第二十一条第二款规定，损害消费者合法权益的，应当依法承担民事责任。”浙江省对对虚假广告代言人的相关规定，为以后的相关立法工作起到了推动作用，虽然其没有规定代言人应当承担的责任的大小等问题，但却明确规定了代言人应当承担民事责任。
通过上述法律法规的规定，可以看出，目前我国法律对广告代言人的规制存在两个现象，第一没有将代言人排除在责任承担的主体之外，即并不将代言人作为独立承担责任的主体，例如《广告法》第38条的约定和《反不正当竞争法》第9条的规定。第二将代言人责任的承担仅局限在某个特别领域，例如《食品安全法》第55条。但是应当注意到
广告代言并不仅仅体现在个别行业或领域，它在与我们生活息息相关的各个领域都可以看到，因此，应当将其作为一搬的主体进行规制，将其放到与广告经营者、发布者同样的一般主体地位。
3.2国外对虚假广告代言人相关法律规制
在美国，代言人代言的广告必须是“证言广告”，而且还要求其对广告进行“明示担保”。“美国对证人广告有着明确的规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证。即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、代言人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。”4美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。“联邦贸易委员会是最综合的广告监督管理机构，其中一项重要的任务就是接受消费者对虚假广告的投诉，一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，他可以要求广告商马上停播广告，并责令其发布更正广告，更正广告要求刊登时间至少一年，并且其成本不得低于原广告成本的1／4，更正广告必须针对原广告中虚假不实部分进行揭露。”5同时，美国的公益诉讼制度比较完善，由于消费者大多不愿意通过诉讼来获得数额不大的赔偿，美国的联邦贸易委员会可以向法院提出诉讼，并且法院有权冻结广告发布者的财产。在美国的各州和各地，政府都可以对受质疑的广告进行调查，且可以提出诉讼。这种保护制度使得代言人及其谨慎，消费者的权益也能得到及时和全面的保护。 4
5吕蓉《广告法规管理》，复旦大学出版社，2003年版，第270页 同上注，第268页
在日本，相关法规明确肯定了消费者享有对虚假广告代言人的诉讼权利。同时，还根据代言人的不同实际情况，来确定代言人是否承担民事侵权责任。“如果广告代言人在以广告为契机进行的交易起到了帮助的作用，并且给消费者带来严重的损害，那么可以根据民法共同侵权行为的有关条款来追究广告代言人的民事责任。如果广告代言人在广告活动中仅仅充当传递商家信息的道具，没有发挥主导作用，那么运用侵权行为法理论否认其民事责任”。6由此我们可以看出，日本并不是要求广告代言人在什么情况下都承担民事侵权责任，追究其责任要看其在广告代言中的作用。这种做法实际操作性很强，同时对举证责任的承担也有很强的借鉴意义。
加拿大对虚假广告代言人应承担民事责任有着更明确的规定，其《广告标准准则》第7条规定：“代言、推荐或证明某产品或服务的广告，代言、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。”同时，加拿大对日常一些生活用品还规定了严格的事前审查制度。例如对食品和无酒精饮料广告、化妆品广告和儿童广告，要有广告标准委员会广告审查部的审查。
“法国对虚假广告规定:凡由于虚假广告给消费者个人造成损失的，消费者有权向检察官提起控诉或在刑事诉讼中以当事人的身份参加诉讼。如果进行虚假广告的行为，将处三个月至两年的监禁及一千至二十五万法郎的处罚。”7尤其是代言人，一旦代言了虚假广告，还有可能承担刑事责任。法国对广告也实行事先审查制度，任何广告都要经过实现的审查，否则就不准发布。并且针对某些产品还规定了广告发布的标6于检华：“商业广告出演者的民事责任问题—来自日本法的启示”，《法学》2006年第8期。 苗宇：《公司广告规范》，云南大学出版社，2001年版。
7
准，颁布了有关产品广告发布标准的规定，其中包括酒类、烟草、卫生和美容品、不动产、汽车等等。8
四 虚假广告代言现行法律规制的不足
4.1 没有明确将代言人作为承担法律责任主体
目前并没有全面的要求代言人承担法律责任的规定。通过对我国相关法律的分析，目前体现禁止广告代言或要求代言人承担法律责任的法律法规为《食品法》第55条、《广告法》第14条、《 医疗广告管理办法》第7条、《医疗器械广告审查标准》第7条，这些都是对特殊行业的规定，而并没有明确要求代言人承担法律责任的统一性规定。 “现行的《广告法》是1995年2月1日起实施的，当时虚假广告代言的情况还不普遍，故此没有对其做出明确性规定。随着社会的进步和经济的发展，广告代言已成为一个普遍现象，虚假广告代言的情况也不断出现，它对人们的人身和财产造成了损失，破坏了正常的经济秩序。法律是时代的反应，应该随时代的变化而变化，如果法律不能调整显示生活中的社会关系，就失去了其存在的意义. ”9
4.2广告审查制度不够全面
第一，广告审查制度过于简单，审查刚性不强。现有的审查制度要求：工商行政部门在广告发布前必须对药品、医疗器械、农药、兽药等8潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。 9潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。
法律法规规定的特殊商品广告依法进行审查，审查不合格的禁止发布。除上诉特殊商品外的其他广告由广告经营者与广告发布者自主审查。由于自主审查多是走程序，审查主体过于追求经济效益，不愿意严格履行职责，造成了虚假广告泛滥的局面。在我们的近邻韩国，代言人代言虚假广告导致的纠纷很少，这归功于广告自律审议机构的认真负责。代言人们深知自毁名声后很难有机会东山再起，通常不会轻易对产品质量和效果做任何保证。第二，审查内容过窄。广告审查的范围包括三个方面：
（1）审查广告客户的主体资格；（2）审查广告内容及其表现形式；（3）审查证明文件。我们可以发现审查机关审查广告时缺少具体操作程序，且内容过于狭窄。对于审查人员应该承担的责任更没有做规定，这就降低了审查制度的约束力。
4.3广告执法存在缺陷
首先，工商管理部门在广告执法中缺少事前审批权。发布广告时，仅仅依靠媒体和广告审查人员自律，执法部门在事后才会介入查处；同时，发现违规后多是处以经济惩罚，相比于虚假广告产生的社会危害，处罚的额度与广告违法者获取的收益相比较往往显得微乎其微，无法构成对广告者的经济约束；其次，执法部门缺乏追究相关责任人的执法依据导致执法不力，进而造成虚假广告行为多是依靠媒体的曝光才得以解决的局面，改变这种被动执法的现状，才可能根治代言人代言虚假广告的行为。
4.4监管制度缺陷
虽然广告传播具有经济属性，但承载更多的应该是社会属性及社会
责任。现行的监督管理机制过于依赖行政力量，社会参与度不够。广告社会监督体系的建设，需要在政府的主导下，制定完备的法律来积极引导、规范广告行为；更需要强化企业与媒体的共同治理，加强行业自律；还需要社会公众的积极参。当然，监督管理关键靠制度，需要良好的制度保证各参与主体的协调配合。显然，现行的监管制度缺少对监管力量的协调，没有形成监管合力，降低了监管效率。
五 虚假广告代言法律规制的完善
针对法律规制中存在的缺陷，可以主要从法律规定和相关制度构建两个方面出发。
5.1 明确将广告代言人纳入到承担责任主体的范围
第一，鉴于目前的相关法律并没有明确将代言人作为法律责任主体，因此，可以对《广告法》的38条修改为：“社会团体、其他组织或者个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”即可以像《食品安全法》那样明确将个人纳入到法律责任主体中。《中华人民共和国广告法（修订草案）》（2014年9月，以后简称修订草案）第2条：广告主、广告经营者、广告发布者、广告存证者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称的广告存证者，是指广告主以外的，在广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。10此次修改草案中明确将自然人列入到承担责任的主体范围中，代言人作为自然人在广告传播的过程中对其产品向消费者传递着重要讯息，并且具有一定的说服力，10中国人大网 2014年8月31日广告法（修订草案）全文
即可以把代言人列入到荐证者的范畴，要求代言人对其所推荐的商品、服务有审查、体验的义务，对其真实性负责，承担荐证者应承担的法律责任。我们期待，这一草案尽快获得通过并施行。
第二，明确代言人在代言广告中法律责任。首先，适用过错推定责任原则；我国现行的法律规则中缺少对虚假广告侵权责任构成和举证规则的特殊规定，虚假广告侵权行为为一般的侵权行为，适用过错责任归责原则和“谁主张，谁举证”规则。这样，在虚假广告侵权之诉中，原告必须对代言人具有欺骗和误导消费者的主观意志进行举证。但是消费者相对于代言人人，本身弱势，受限于自身经济能力，专业知识匮乏，信息收集能力较弱将导致举证困难，进而导致受害者得不到公力救济。如果适用过错推定原则，将举证责任倒置，受害方无需就侵害人是否存在过错承担举证责任，侵害人方举证。这样，不仅消费者因为免除了对于过错的举证责任而处于相对优势的地位，有利于其向虚假广告代言人索赔，符合保障公众身体健康和生命安全的立法原意，而且代言人也能通过行使举证和答辩权来保护自己的合法权益，当其证明自己尽到担保职责，则无需承担连带责任。其次，适用惩罚性赔偿；发觉代言人代言虚假广告的，除责令相关机构停止发布外，还需要责令涉事代言人在相应范围内公开道歉。同时没收其广告代言收益，并处以广告收益一倍至数倍的罚款。这样，代言虚假广告的成本将远高于收益，形成对代言人的经济约束，加强代言的谨慎性，实现大幅降低代言人代言虚假广告的可能。
5.2完善广告审查制度
首先，控制广告经营单位的数量，建立广告经营资格准入机制，提高经营者服务水准。其次，对广告审查严格把关，利用审查制度过滤虚
假广告代言行为。为了提高代言质量，可以借鉴美国和英国的举措，要求代言人作代言时提供证据证明代言的真实性，做到“无证据，无代言”。美国对证言广告规定:证言性质的广告，必须以真人真事为证，代言者必须履行广告言行真实的义务，必须直接使用并受益于该产品，如有虚假，将被做为虚假广告代言广告，从重从严处罚。英国在《广告标准和实践法规》中规定：“广告证词必须属实，且表达明确，避免引起消费者误解。广告主和广告公司必须按照要求出示证词或表述凭据。凭据缺失或者证词不实的，即按虚假广告处罚。我国《广告法》（2014年9月（修订草案））第三十九条规定“不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作证明”，如有违法将作为虚假代言。另外，明确广告审查机构相关责任人的责任。如果广告审查人不能履行基本的审查义务，应当视其失职程度，追究责任人责任。最后，提高广告审查员的业务水平，确立专门针对代言人代言广告的审查标准，专业化的审查必将更好更快的促进行业进步。
第二，确立广告的事后审查制度。由于广告形式多样，难以制定广告宣传统一的标准，同时，若要求对所有广告都进行事前审查，审查成本明显偏高，因此，在法律明确要求对特定行业进行事先审查的同时，明确相应的行政机关、广告主、广告发布者和广告代言人等主体事后审查的制度。
5.3完善虚假广告执法措施
对于代言人代言虚假广告的行为，执法部门要严格查处，追究责任。可以尝试建立虚假广告代言公示平台，曝光虚假广告代言，形成舆论压力，引导代言人自律。最后，执法要彻底，虚假广告代言人要承担名誉损失、经济责任和法律责任，可以考虑引入资格罚、声望罚，具体来说
就是限制代言人广告代言资格，曝光其虚假广告代言行为，让其接受公众质疑。在代言中为商品或服务做虚假宣传，造成恶劣影响，触犯到刑法的，还要追究刑事责任。
5.4健全广告监督管理制度
为了从根本上规制代言人代言虚假广告的行为，降低虚假广告的社会危害性，需要完善现行监管制度，确立公众参与途径。公众的参与，无疑会为虚假广告的治理提供最强大的动力，可以借鉴12315 的举报机制，或者专门为虚假广告监管建立公共网络平台，方便民众参与，当然相关执法部门更要跟进处理，促进齐抓共管良好局面的形式。在此次修订草案中新增加第51、53条内容，对于发虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者、广告荐证者记录信用档案并予以公示，任何单位或者个人都有权向管理部门进行投诉、举报。
结 论
广告代言随着经济社会的不断发展而不断扩展，对生产者和经营者有着重要的意义，但是由于受利润的驱动等原因，虚假广告代言也经常发生，对消费者和社会经济秩序带来了损害。要避免这种情况的恶化，最重要的是加强法律对虚假广告代言的规制。本文通过对虚假广告代言人承担法律责任的理论依据、责任类型等的论述，结合我国和西方相关法律的规定，对我国虚假广告代言的法律规制提出了一些意见。但由于研究能力有限，有的问题的论述还不够深刻，有待进一步完善。
参考文献
[1] 吕蓉《广告法规管理》，复旦大学出版社，2003年版，第270页
[2] 吕蓉《广告法规管理》，复旦大学出版社，2003年版，第270页
[3] 于检华：“商业广告出演者的民事责任问题—来自日本法的启示”，《法学》2006年第8期。
[4] 苗宇：《公司广告规范》，云南大学出版社，2001年版。[7]李昌麒：《经济法学》，法律出an 版社，2008年版，第331、332页。
[5]潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。
[6]潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。[9]梁慧星：“消费者权益保护法第49条的解释与适用”，
[7]中国人大网 2014年8月31日广告法（修订草案）全文
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论广告代言的法律规制
河北大学成人高等教育毕业论文
学生姓名：崔方方
指导教师：王昆江
专业年级：2012级法学
完稿时间：
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诚 信 承 诺 书
我谨在此承诺：
本人所写的毕业论文《 论广告代言的法律规制 》由本人独立完成，保证不存在任何剽窃、抄袭他人学术成果的现象。凡涉及其他作者的观点和材料，均作了注释，如出现抄袭及侵犯他人知识产权的行为，由本人承担由此产生的一切后果。
承诺人：崔方方 年 月 日
论广告代言的法律规制
摘 要
广告代言是现在社会中常见的现象，但是由于受利益的驱使等原因，虚假广告代言屡屡出现，受害人告上法院的情况也多有出现。本文以明确虚假广告代言需承担法律责任为出发点，从明确虚假广告代言、确定虚假广告代言人法律责任和完善法律规制为构架的角度，探讨对虚假广告代言的法律规制。通过对我国相关法律对虚假广告代言的相关规定进行解析，并结合国外的相关规定，分析目前相关规定在责任主体不明确、审查制度、广告执法、监管制度的不完善之处，通过对比提出明确责任主体、完善审查制制度、完善执法措施及健全监督管理制度的见意。
关键词 ：虚假广告 代言人 法律责任；
目 录
引 言 ........................................................................................................................ 1
一 广告代言的概述 ................................................................................................. 2
1.1广告代言的概念 .......................................................................................... 2
1.2广告代言的现状 .......................................................................................... 2
1.3广告代言的基本特征 . .................................................................................. 3
二 虚假广告代言担责的理论依据 .......................................................................... 4
2.1诚实信用原则的适用 . .................................................................................. 4
2.2权利与义务相一致原则的适用 ................................................................... 5
2.3公序良俗原则的适用 . .................................................................................. 5
2.4《广告法》（修订草案）的规定 .................................................................. 6
三 虚假广告代言我国现行法律规制及国外相关法律规制 . ................................... 7
3.1我国对虚假广告代言人相关法律规制 . ....................................................... 7
3.2国外对虚假广告代言人相关法律规制 . ....................................................... 8
四 虚假广告代言现行法律规制的不足 ................................................................ 10
4.1 没有明确将代言人作为承担法律责任主体 ............................................. 10
4.2广告审查制度不够全面 ............................................................................. 10
4.3广告执法存在缺陷 . .................................................................................... 11
4.4监管制度缺陷 ............................................................................................ 11
五 虚假广告代言法律规制的完善 ........................................................................ 12
5.1 明确将广告代言人纳入到承担责任主体的范围 ..................................... 12
5.2完善广告审查制度 . .................................................................................... 13
5.3完善虚假广告执法措施 ............................................................................. 14
5.4健全广告监督管理制度 ............................................................................. 15
结 论 ...................................................................................................................... 15
参考文献 .................................................................................................................. 16
引 言
随着我国经济的迅速发展，产品广告业务规模也迅速扩大，广告代言也随之走入更多的行业和更多人的视野。愈演愈烈的广告代言，提高了商品和服务的知名度，推动了商品的销售，促进了商业的发展，也使广告代言这一行业更深入人心。但与此同时，为了追求金钱利益或社会声誉，大量虚假广告代言也随之而生，由于虚假广告面对的是全社会的消费者，且消费者对商品和服务的鉴别能力是有限的，一旦出现虚假宣传，就会给消费者带来严重损害，也会给市场信誉带来损害。由于目前我国法律对虚假广告代言的规制并不完善，致使许多虚假广告代言得不到有效的规制，这就使得完善对虚假广告代言的规制显得更为急迫。本文主要从以下三方面对相关法律问题进行论述：
第一、广告代言的概述，通过广告代言的概念、现状以及基本特征，引导出我国对虚假广告代言法律规制的不足，指出虚假广告代言应承担法律责任的理论依据。
第二、虚假广告代言的现行法律规定和现行法律制度不足。结合国内法律规定和国外法律规定过，对虚假广告代言的法律规定进行分析，探寻其中的不足之处。
第三、虚假广告代言法律规制的完善。结合虚假广告代言的理论基础和不足，研究相关的措施，完善对虚假广告代言的规制，明确虚假广告代言人法律责任的承担。
一 广告代言法律规制的重要性
1.1广告代言的概念
广告是一种信息传播活动，能向公众传递商品或者服务信息．进而使潜在的消费者对商品形成明确的概念．诱发购买欲望，促使其发生购买行为。近年来，利用名人代言广告已经成为广告界的潮流。一方面它借助代言人的影响力知名度．向公众推荐产品．或者作为企业形象的象征。进一步提高企业的知名度：另一方面．它利用一般消费者对代言人的崇拜、模仿心理。带动大众购买、消费某种商品，以提高市场占有率。由于明人代言广告具有如此效应．因此深受广告主、广告经营者的欢迎。而明人在整个代言活动中也可以获取几十万、几百万、甚至上千万的报酬。可谓名利双收。但与此同时，代言虚假广告所引发的投诉也屡见不鲜。对于名人代言的产品侵害消费者权益的，是否也需要承担相应的责任，此前法律法规未做出规定。
1.2我国代言广告的现状
改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化经济发展日新月异。随着我国社会经济的快速发展，市场经济活动日益频繁，各商品经营者之间的竞争愈加激烈。商品经营者们都明白一个道理，要想自己的产品取得良好的销售记录，给自己带来丰厚的利润，就必须提高产品的知名度，吸引更多的消费者关注并购买。在提高产品知名度的各种方式中，通过发布广告来宣传产品无疑是最有效的，尤其是请各类名人为其产品做广告，比如著名歌星、影星、体育明星、企业界成功人士等，借助他们的名人效应是更多的消费者关注、购买其代言的商品。当今社会，虚假广
告不断涌现，名人代言的商品欺骗消费者事件不断发生。但最令消费者不解的是．这些名人从不需要承担什么责任。2005年，江西南昌吕萍女士看了刘嘉玲代言的SK 一Ⅱ“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47％．肌肤年轻12年”的广告后怦然心动，购买使用后却出现皮肤瘙痒和灼痛症状，遂把SK 一Ⅱ的经销商、代理商和生产商以及形象代言人香港著名影星刘嘉玲一同告上法院。但法院认为将代言人列为被告法律依据不足。并认为SK —II 构成缺陷产品的证据不充分．故该案经两审以原告败诉而告终。针对这件事件，虚假广告的代言问题被推上了风口浪尖，事件背后牵扯出的监管、制度、法规、查处等一连串问题，再次引起社会各界热议。究竟应该由谁来为虚假广告买单，代言人是否该为此承担法律责任? 我国现行法律对此究竟是怎么规定的，对名人代言虚假广告真的鞭长莫及吗?
1.3广告代言的基本特征
市场经济时代，广告是促销商品与服务的有效手段，是商品生产者、服务提供者为了吸引消费者的注意，通过媒介对其提供商品或服务进行宣传的一种方式。市场竞争的加剧，特别是同类产品的激烈竞争，促使企业通过强化突出产品特性来打动消费者，多数企业采取了名人代言策略，期许利用名人战术抢得先机。站在消费者的角度，广告是其了解产品与服务的直接途径。利用名人代言广告，是借助名人的知名度：即公信力与影响力，使消费者快速认知产品与服务，并且利用人们喜欢明星、崇拜明星、模仿明星的心里有效促成消费行为，通过名人的形象魅力，强化品牌形象，从而有效增加品牌的信誉度和名誉度。然而，事物往往具有两面性，有利必有弊，名人代言虚假广告造成的影响又将及其恶劣。名人代言呈现出公示公信性、担保性及利益性。国家工商总局局长周伯
华曾指出，只要从事广告代言都应当承担相应的责任。名人的影响力大，有很多“粉丝”，普遍得到社会尊重，从事广告代言活动就更应该树立社会责任感，加强自律。从法律上讲，不论是不是名人，只要从事了虚假违法广告的发布活动，对消费者、对社会造成了不良影响，都应当承担连带责任。
二 虚假广告代言担责的理论依据
“对于法无明文规定的案件，执法者和司法者只能根据法律原则进行处理。”1司法机关在没有法律规定时，使用法律原则来弥补法律规定的漏洞，是在目前情势下保护消费者合法权益的重要措施。对代言人适用哪些法律原则，则应根据代言行为的性质来确定。从代言中的各种关系容易判定代言应属于一种民事行为，因此，其应当遵守诚实信用、公平、公序良俗等原则。
2.1诚实信用原则的适用
诚实信用原则是民事活动最基本的准则，其基本内容是“诚实信用原则是指民法以诚实信用为内容的市场伦理道德准则规范民事主体的行为，调整当事人利益冲突，平衡当事人相互之间及其与社会利益关系的基本准则。”2代言行为作为一种民事行为，代言人应对两方负有诚实责任，即雇主方和消费者一方。对消费者，代言人有义务保证其所代言的商品符合国家的最基本要求、行业要求以及与其所宣传的内容相符，向消费者提供真实可靠的消息，而不能以没有能力审查而推卸责任。因1
2李其瑞：《法理学》，中国政法大学出版社，2007年版，第79页 韩松：《民法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第49页。
此可以说代言人应尽到善良管理人的责任，同时这也是对于代言人最基本的道德要求。
2.2权利与义务相一致原则的适用
每一项权利都由与其相对应的义务，两者是相互对等的关系。对于虚假广告，广告主、广告经营者和广告发布者都要承担相应责任，同时刑法的有关规定也对以上主体的刑事责任做了相关规定，这就说明主体在行使权利的时候也要承担相应的法律责任。作为广告的代言人，其权利就是通过提供劳务来获取劳动报酬，在有关雇主拒绝支付广告费用时可以通过法律手段获得帮助。代言人的代言费用少则几万，多则几十万，甚至上百万，而现实中与此项权利相对应的只是代言人承担一时期的道德和舆论的谴责，并不是承担相应的法律责任，这显然有悖于权利和义务一致性原则。因此，让代言人承担广告审查义务是有必要的，也是符合理论要求的。
2.3公序良俗原则的适用
我国民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”虚假广告自身，作为生产者或经营者追求利益的途径，本身就具有严重的危害性，代言人又通过利用其自身的社会影响力，使得其危害范围扩大，即虚假广告通过代言人这样一种途径扩大了其社会危害性，这主要表现在以下几个方面：一是侵害了消费者的公平交易权和知悉真情权。“消费者的公平交易权是指消费者在与经营者之间进行的消费交易中所享有的获得公平的交易条件的权利。知悉权是指消费者所依法享有的了解与其购
买、使用的商品和接受的服务有关的真实情况的权利。”3虚假广告代言人的代言，使消费者误认为其宣传的商品或服务会达到好的效果，使消费者做出错误决定，而隐瞒了商品或服务的真实情况。消费者购买商品或接受服务，其实际想要达到的目的是获得广告宣传的效果，而虚假广告背后隐藏的质量等问题，使得消费者的付出同其获得的收益并不相等，这明显违背了公平交易原则。第二，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争。经营者通过代言人对虚假广告的代言，欺骗和误导消费者，使其获得了更多的交易机会，而使同类的合法经营者的利益受到损失。第三这也扰乱了社会经济秩序，降低了社会诚信风气和社会责任感，扭曲了社会风气。
2.4《广告法》（修订草案）的规定
《广告法》（修订草案）第58条针对违反此规定做了相应处罚：广告荐证者明知或应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款，损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。此条款的成立，可有效减少代言人对虚假代言的数量，也意味着我国将有明确的法律制度规范代言人的代言行为，为我国广告法的一大进步。 3李昌麒：《经济法学》，法律出版社，2008年版，第331页。
三 虚假广告代言我国现行法律规制及国外相关法律规制
3.1我国对虚假广告代言人相关法律规制
2009年2月28日通过的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”此条明确规定了个人也是虚假广告代言的责任主体，此条弥补了我国法律对虚假广告代言人缺乏规制的情况。但是，此条款仅局限于食品领域，并不能对其他与消费者生命和生活息息相关的领域做出约束。
针对虚假广告代言的情况，有的地方性法规也做出了相关规定。例如2008 年1 月1 日开始实施的《浙江省广告管理条例》第21 条规定：“企业、品牌或者形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。任何单位和个人不得在广告中以科研机构、医疗机构或者消费者、患者、专家等名义和形象为药品、医疗、医疗器械、保健食品的功效作证明。任何单位和个人不得设计、制作、发布含有第二款规定内容的广告”。第43 条规定：“违反本条例第二十一条第二款规定，损害消费者合法权益的，应当依法承担民事责任。”浙江省对对虚假广告代言人的相关规定，为以后的相关立法工作起到了推动作用，虽然其没有规定代言人应当承担的责任的大小等问题，但却明确规定了代言人应当承担民事责任。
通过上述法律法规的规定，可以看出，目前我国法律对广告代言人的规制存在两个现象，第一没有将代言人排除在责任承担的主体之外，即并不将代言人作为独立承担责任的主体，例如《广告法》第38条的约定和《反不正当竞争法》第9条的规定。第二将代言人责任的承担仅局限在某个特别领域，例如《食品安全法》第55条。但是应当注意到
广告代言并不仅仅体现在个别行业或领域，它在与我们生活息息相关的各个领域都可以看到，因此，应当将其作为一搬的主体进行规制，将其放到与广告经营者、发布者同样的一般主体地位。
3.2国外对虚假广告代言人相关法律规制
在美国，代言人代言的广告必须是“证言广告”，而且还要求其对广告进行“明示担保”。“美国对证人广告有着明确的规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证。即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、代言人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。”4美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。“联邦贸易委员会是最综合的广告监督管理机构，其中一项重要的任务就是接受消费者对虚假广告的投诉，一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，他可以要求广告商马上停播广告，并责令其发布更正广告，更正广告要求刊登时间至少一年，并且其成本不得低于原广告成本的1／4，更正广告必须针对原广告中虚假不实部分进行揭露。”5同时，美国的公益诉讼制度比较完善，由于消费者大多不愿意通过诉讼来获得数额不大的赔偿，美国的联邦贸易委员会可以向法院提出诉讼，并且法院有权冻结广告发布者的财产。在美国的各州和各地，政府都可以对受质疑的广告进行调查，且可以提出诉讼。这种保护制度使得代言人及其谨慎，消费者的权益也能得到及时和全面的保护。 4
5吕蓉《广告法规管理》，复旦大学出版社，2003年版，第270页 同上注，第268页
在日本，相关法规明确肯定了消费者享有对虚假广告代言人的诉讼权利。同时，还根据代言人的不同实际情况，来确定代言人是否承担民事侵权责任。“如果广告代言人在以广告为契机进行的交易起到了帮助的作用，并且给消费者带来严重的损害，那么可以根据民法共同侵权行为的有关条款来追究广告代言人的民事责任。如果广告代言人在广告活动中仅仅充当传递商家信息的道具，没有发挥主导作用，那么运用侵权行为法理论否认其民事责任”。6由此我们可以看出，日本并不是要求广告代言人在什么情况下都承担民事侵权责任，追究其责任要看其在广告代言中的作用。这种做法实际操作性很强，同时对举证责任的承担也有很强的借鉴意义。
加拿大对虚假广告代言人应承担民事责任有着更明确的规定，其《广告标准准则》第7条规定：“代言、推荐或证明某产品或服务的广告，代言、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。”同时，加拿大对日常一些生活用品还规定了严格的事前审查制度。例如对食品和无酒精饮料广告、化妆品广告和儿童广告，要有广告标准委员会广告审查部的审查。
“法国对虚假广告规定:凡由于虚假广告给消费者个人造成损失的，消费者有权向检察官提起控诉或在刑事诉讼中以当事人的身份参加诉讼。如果进行虚假广告的行为，将处三个月至两年的监禁及一千至二十五万法郎的处罚。”7尤其是代言人，一旦代言了虚假广告，还有可能承担刑事责任。法国对广告也实行事先审查制度，任何广告都要经过实现的审查，否则就不准发布。并且针对某些产品还规定了广告发布的标6于检华：“商业广告出演者的民事责任问题—来自日本法的启示”，《法学》2006年第8期。 苗宇：《公司广告规范》，云南大学出版社，2001年版。
7
准，颁布了有关产品广告发布标准的规定，其中包括酒类、烟草、卫生和美容品、不动产、汽车等等。8
四 虚假广告代言现行法律规制的不足
4.1 没有明确将代言人作为承担法律责任主体
目前并没有全面的要求代言人承担法律责任的规定。通过对我国相关法律的分析，目前体现禁止广告代言或要求代言人承担法律责任的法律法规为《食品法》第55条、《广告法》第14条、《 医疗广告管理办法》第7条、《医疗器械广告审查标准》第7条，这些都是对特殊行业的规定，而并没有明确要求代言人承担法律责任的统一性规定。 “现行的《广告法》是1995年2月1日起实施的，当时虚假广告代言的情况还不普遍，故此没有对其做出明确性规定。随着社会的进步和经济的发展，广告代言已成为一个普遍现象，虚假广告代言的情况也不断出现，它对人们的人身和财产造成了损失，破坏了正常的经济秩序。法律是时代的反应，应该随时代的变化而变化，如果法律不能调整显示生活中的社会关系，就失去了其存在的意义. ”9
4.2广告审查制度不够全面
第一，广告审查制度过于简单，审查刚性不强。现有的审查制度要求：工商行政部门在广告发布前必须对药品、医疗器械、农药、兽药等8潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。 9潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。
法律法规规定的特殊商品广告依法进行审查，审查不合格的禁止发布。除上诉特殊商品外的其他广告由广告经营者与广告发布者自主审查。由于自主审查多是走程序，审查主体过于追求经济效益，不愿意严格履行职责，造成了虚假广告泛滥的局面。在我们的近邻韩国，代言人代言虚假广告导致的纠纷很少，这归功于广告自律审议机构的认真负责。代言人们深知自毁名声后很难有机会东山再起，通常不会轻易对产品质量和效果做任何保证。第二，审查内容过窄。广告审查的范围包括三个方面：
（1）审查广告客户的主体资格；（2）审查广告内容及其表现形式；（3）审查证明文件。我们可以发现审查机关审查广告时缺少具体操作程序，且内容过于狭窄。对于审查人员应该承担的责任更没有做规定，这就降低了审查制度的约束力。
4.3广告执法存在缺陷
首先，工商管理部门在广告执法中缺少事前审批权。发布广告时，仅仅依靠媒体和广告审查人员自律，执法部门在事后才会介入查处；同时，发现违规后多是处以经济惩罚，相比于虚假广告产生的社会危害，处罚的额度与广告违法者获取的收益相比较往往显得微乎其微，无法构成对广告者的经济约束；其次，执法部门缺乏追究相关责任人的执法依据导致执法不力，进而造成虚假广告行为多是依靠媒体的曝光才得以解决的局面，改变这种被动执法的现状，才可能根治代言人代言虚假广告的行为。
4.4监管制度缺陷
虽然广告传播具有经济属性，但承载更多的应该是社会属性及社会
责任。现行的监督管理机制过于依赖行政力量，社会参与度不够。广告社会监督体系的建设，需要在政府的主导下，制定完备的法律来积极引导、规范广告行为；更需要强化企业与媒体的共同治理，加强行业自律；还需要社会公众的积极参。当然，监督管理关键靠制度，需要良好的制度保证各参与主体的协调配合。显然，现行的监管制度缺少对监管力量的协调，没有形成监管合力，降低了监管效率。
五 虚假广告代言法律规制的完善
针对法律规制中存在的缺陷，可以主要从法律规定和相关制度构建两个方面出发。
5.1 明确将广告代言人纳入到承担责任主体的范围
第一，鉴于目前的相关法律并没有明确将代言人作为法律责任主体，因此，可以对《广告法》的38条修改为：“社会团体、其他组织或者个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”即可以像《食品安全法》那样明确将个人纳入到法律责任主体中。《中华人民共和国广告法（修订草案）》（2014年9月，以后简称修订草案）第2条：广告主、广告经营者、广告发布者、广告存证者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称的广告存证者，是指广告主以外的，在广告中对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。10此次修改草案中明确将自然人列入到承担责任的主体范围中，代言人作为自然人在广告传播的过程中对其产品向消费者传递着重要讯息，并且具有一定的说服力，10中国人大网 2014年8月31日广告法（修订草案）全文
即可以把代言人列入到荐证者的范畴，要求代言人对其所推荐的商品、服务有审查、体验的义务，对其真实性负责，承担荐证者应承担的法律责任。我们期待，这一草案尽快获得通过并施行。
第二，明确代言人在代言广告中法律责任。首先，适用过错推定责任原则；我国现行的法律规则中缺少对虚假广告侵权责任构成和举证规则的特殊规定，虚假广告侵权行为为一般的侵权行为，适用过错责任归责原则和“谁主张，谁举证”规则。这样，在虚假广告侵权之诉中，原告必须对代言人具有欺骗和误导消费者的主观意志进行举证。但是消费者相对于代言人人，本身弱势，受限于自身经济能力，专业知识匮乏，信息收集能力较弱将导致举证困难，进而导致受害者得不到公力救济。如果适用过错推定原则，将举证责任倒置，受害方无需就侵害人是否存在过错承担举证责任，侵害人方举证。这样，不仅消费者因为免除了对于过错的举证责任而处于相对优势的地位，有利于其向虚假广告代言人索赔，符合保障公众身体健康和生命安全的立法原意，而且代言人也能通过行使举证和答辩权来保护自己的合法权益，当其证明自己尽到担保职责，则无需承担连带责任。其次，适用惩罚性赔偿；发觉代言人代言虚假广告的，除责令相关机构停止发布外，还需要责令涉事代言人在相应范围内公开道歉。同时没收其广告代言收益，并处以广告收益一倍至数倍的罚款。这样，代言虚假广告的成本将远高于收益，形成对代言人的经济约束，加强代言的谨慎性，实现大幅降低代言人代言虚假广告的可能。
5.2完善广告审查制度
首先，控制广告经营单位的数量，建立广告经营资格准入机制，提高经营者服务水准。其次，对广告审查严格把关，利用审查制度过滤虚
假广告代言行为。为了提高代言质量，可以借鉴美国和英国的举措，要求代言人作代言时提供证据证明代言的真实性，做到“无证据，无代言”。美国对证言广告规定:证言性质的广告，必须以真人真事为证，代言者必须履行广告言行真实的义务，必须直接使用并受益于该产品，如有虚假，将被做为虚假广告代言广告，从重从严处罚。英国在《广告标准和实践法规》中规定：“广告证词必须属实，且表达明确，避免引起消费者误解。广告主和广告公司必须按照要求出示证词或表述凭据。凭据缺失或者证词不实的，即按虚假广告处罚。我国《广告法》（2014年9月（修订草案））第三十九条规定“不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作证明”，如有违法将作为虚假代言。另外，明确广告审查机构相关责任人的责任。如果广告审查人不能履行基本的审查义务，应当视其失职程度，追究责任人责任。最后，提高广告审查员的业务水平，确立专门针对代言人代言广告的审查标准，专业化的审查必将更好更快的促进行业进步。
第二，确立广告的事后审查制度。由于广告形式多样，难以制定广告宣传统一的标准，同时，若要求对所有广告都进行事前审查，审查成本明显偏高，因此，在法律明确要求对特定行业进行事先审查的同时，明确相应的行政机关、广告主、广告发布者和广告代言人等主体事后审查的制度。
5.3完善虚假广告执法措施
对于代言人代言虚假广告的行为，执法部门要严格查处，追究责任。可以尝试建立虚假广告代言公示平台，曝光虚假广告代言，形成舆论压力，引导代言人自律。最后，执法要彻底，虚假广告代言人要承担名誉损失、经济责任和法律责任，可以考虑引入资格罚、声望罚，具体来说
就是限制代言人广告代言资格，曝光其虚假广告代言行为，让其接受公众质疑。在代言中为商品或服务做虚假宣传，造成恶劣影响，触犯到刑法的，还要追究刑事责任。
5.4健全广告监督管理制度
为了从根本上规制代言人代言虚假广告的行为，降低虚假广告的社会危害性，需要完善现行监管制度，确立公众参与途径。公众的参与，无疑会为虚假广告的治理提供最强大的动力，可以借鉴12315 的举报机制，或者专门为虚假广告监管建立公共网络平台，方便民众参与，当然相关执法部门更要跟进处理，促进齐抓共管良好局面的形式。在此次修订草案中新增加第51、53条内容，对于发虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者、广告荐证者记录信用档案并予以公示，任何单位或者个人都有权向管理部门进行投诉、举报。
结 论
广告代言随着经济社会的不断发展而不断扩展，对生产者和经营者有着重要的意义，但是由于受利润的驱动等原因，虚假广告代言也经常发生，对消费者和社会经济秩序带来了损害。要避免这种情况的恶化，最重要的是加强法律对虚假广告代言的规制。本文通过对虚假广告代言人承担法律责任的理论依据、责任类型等的论述，结合我国和西方相关法律的规定，对我国虚假广告代言的法律规制提出了一些意见。但由于研究能力有限，有的问题的论述还不够深刻，有待进一步完善。
参考文献
[1] 吕蓉《广告法规管理》，复旦大学出版社，2003年版，第270页
[2] 吕蓉《广告法规管理》，复旦大学出版社，2003年版，第270页
[3] 于检华：“商业广告出演者的民事责任问题—来自日本法的启示”，《法学》2006年第8期。
[4] 苗宇：《公司广告规范》，云南大学出版社，2001年版。[7]李昌麒：《经济法学》，法律出an 版社，2008年版，第331、332页。
[5]潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。
[6]潘飞杰：代言人代言虚假广告的法律规制，西南政法大学硕士学位论文，2009年4月10日。[9]梁慧星：“消费者权益保护法第49条的解释与适用”，
[7]中国人大网 2014年8月31日广告法（修订草案）全文
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