罗运华与佛山市顺德区浪晋服饰有限公司一般人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第218号
上诉人（原审原告）罗运华。现住广东省佛山市顺德区乐从镇水藤九江基1号。
委托代理人李兴嵩。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区浪晋服饰有限公司。
法定代表人吴瑞冰。
委托代理人江敏，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人罗运华、佛山市顺德区浪晋服饰有限公司（以下简称浪晋公司）因一般人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民一初字第05173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司将公司的隔热工程承揽给农善富，双方没有签订书面合同，口头约定：以包工不包料的形式包给农善富承造施工，彻砖按每平方10元、批荡按每平方5元计算。农善富承揽上述工程后，通过老乡介绍，将吊砖的工作交由原告罗运华完成，报酬按每吊一个砖4分钱计算。农善富与原告均未取得从事建筑活动的相应资格。2006年6月20日，原告在被告公司的建筑工地工作，操作吊机将地面上的红砖吊上五楼时，因用来安装吊机的爆炸螺丝突然断裂，致使红砖掉落，导致原告的右手被红砖砸伤。事发后原告被送往顺德区乐从医院住院治疗，2006年6月28日转到佛山市中医院住院治疗至2006年7月4日出院，出院诊断为：1、右桡骨中下1/3骨折；2、右尺骨远端粉碎性骨折；3、右下尺桡关节脱位；4、右前臂、右腕皮肤擦损；出院建议：1、全休叁个月。2、每周门诊复查2次。原告在2006年6月20日至7月30日共花费医药费7764.3元，住院伙食费65元。经原告申请工伤认定，2006年7月28日顺德区劳动和社会保障局作出不予受理工伤认定申请决定书，依法不予受理原告的工伤认定申请。2006年11月2日经中山大学法医鉴定中心司法鉴定：原告经手术治疗四个月后，目前遗留右前臂活动受限。其伤残等级评定为九级伤残。因伤残鉴定支付费用645元。原告向被告和农善富追偿医疗费，请求解决伤害事宜，无果。为此，向原审法院
提起诉讼。
原审判决认为：本案的争议焦点是被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司与农善富、农善富与原告罗运华之间所形成的法律关系的性质。关于被告与农善富之间所形成的法律关系的性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被告提供隔热工程施工用的原材料，农善富提供施工用的工具、人工，按照被告的要求完成彻砖、批荡，向被告交付工作成果和领取报酬，双方之间的法律关系是承揽合同关系。关于农善富与原告罗运华之间所形成的法律关系的认定问题。雇佣合同一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，如前所述，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同和承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；
4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，首先，原告对其提出的原告与农善富之间是雇佣关系的主张并无提供任何书面证据予以证实；其次，从讼争双方在庭审中都予以认可的“农善富从被告处接来隔热工程，包括彻砖、批荡，然后将其中吊砖的工作交由原告做，吊机由原告自己提供，报酬是每吊一个砖4分钱”这一事实来看，原告系独立进行吊砖工作，一次性交付工作成果，并与农善富按照吊砖个数进行结算，此更符合的特征。据此应认定原告与农善富之间系关系。根据《中华人民共和国合同法》对有关承揽合同的规定和最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于农善富、原告均未取得从事建筑活动的相应资格，故被告和农善富均存在选任承揽人方面的过错。因此，被告、农善富应对原告在完成工作过程中受伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，被告与农善富的过错程度，被告与农善富应各承担30%的赔偿责任。综合原告的诉讼请求及其举证，原告的损失范围包括：医药费7764.3元，住院伙食费65元，护理费450元（30元/日×15日），误工费5730元（19648元/年×3.5个月），残疾赔偿金59079.76元（城镇居民人均可支配收入14769.94元/年×20年×0.2），伤残鉴定费645元，合共73734.06元。被告和农善富均应承担30%的赔偿责任即22120.22元。原告放弃追究农善富的赔偿责任，是其自愿真实的意思表示，原审法院予以采纳。原告要求被告赔偿营养费、交通费，因无证据证明，故原审法院不予支持。被告认为残疾赔偿金应按农村标准计算，但因原告已在佛山市顺德区乐从镇连续居住至今超过一年，故以城镇标准计算为宜，对其意见不予采纳。原告诉讼请求超过法院核定范围的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条至第二十五条的规定，判决：被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司应在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告罗运华22
120.22元。本案诉讼费100元，由被告承担。
上诉人罗运华、浪晋公司不服上述判决，均向本院提起上诉。罗运华上诉称：一、罗运华所从事的是建筑施工活动，应适用《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》关于建筑工程合同的有关规定，而不应按照加工承揽关系的有关条款进行事实认定和判决。二、罗运华与浪晋公司之间不是建筑工程承包关系，而是雇佣关系。1、浪晋公司将其公司的隔热工程承包给农善富，双方没有签订书面合同。浪晋公司与农善富口头约定，以包工不包料的形式将工程包给农善富个人，砌砖按每平方10元，批荡按每平方5元计算。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条和《中华人民共和国合同法》关于建筑工程合同第二百七十条的规定，建筑合同应采用书面规定，故浪晋公司与农善富的建筑承包关系因口头约定无效，应认定为雇佣关系。农善富属于个人，不属于合法的建筑企业，未取得从事建筑活动的相应资格，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑工程安全生产条例》第二十条、《建筑企业资质管理规定》第三条的规定，农善富所从事的建筑活动违法，不具备签订建筑合同的法定资格，因此其与浪晋公司之间的建筑承包关系无效，应认定为雇佣关系。2、农善富通过老乡介绍，雇佣罗运华从事掉砖工作。在事故发生后，顺德区劳动和社会保障局进行了调查，认定罗运华与农善富之间是雇佣关系。3、浪晋公司清楚知道农善富雇佣罗运华从事建筑施工的事情，并提醒注意安全，可见原审庭审笔录。三、原审法院计算误工费、伤残赔偿金错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，罗运华的误工时间为4个月零11天，误工费应为7141元（19648元/年×4个月零11天）。而根据上述解释的第二十五条的规定，罗运华的残疾赔偿金应为83275.68 元（20818.92元/年×20年×0.2）。四、罗运华与浪晋公司之间是雇佣劳动关系，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，浪晋公司应进行伤害赔偿，赔偿金额应为99275元。综上，请求撤销原判；判令浪晋公司赔偿医药费7764.3元，住院伙食费65元，护理费450元（30元/日×15日），误工费7141元（19648元/年×4个月零11天），残疾赔偿金83275.68 元（20818.92元/年×20年×0.2），伤残鉴定费645元，合共99275元。
上诉人罗运华在二审期间提供两张暂住证，证明其在顺德居住满一年以上。被上诉人浪晋公司质证后对上述证据的真实性无异议，认为上述证据显示上诉人罗运华系从2005年7月14日开始在顺德区居住，事故发生日为2006年6月20日，因此不能证明上诉人罗运华在事故发生前在顺德居住满一年。
上诉人浪晋公司上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于定作人过错责任的规定，仅适用于造成承揽合同当事人以外的第三人的人身伤害，而不是承揽人或者定作人自身的伤害。在本案中，存在两个承揽合同关系，一个是浪晋公司与农善富之间，另外一个则是农善富与罗运华之间，这是两个主体不同的承揽合同关系，根据合同相对性原则，浪晋公司与罗运华之间不存在承揽合同法律关系。2、罗运华在其与农善富的承揽合同关系中处于承揽人的法律地位，其并不是该承揽合同以外的第三人。作为承揽人的罗运华，需自己承担风险独立完成工作，其在完成工作的过程中致其本人损害的，应由其自己负责。3、浪晋公司对罗运华没有选任上的过失。罗运华是农善富选任的，并不是浪晋公司选任的，如果有选任上的过失亦是农善富的过失，而且罗运华造成自身人身损害的结果与浪晋公司
的行为无因果关系。4、现行法律没有规定，在关系中，对承揽人的选任是以其是否取得从事建筑活动的相应资格作为重要条件。因此原审判决以此作为理由缺乏法律依据。5、本案中，罗运华应承担自身损害的全部过错。理由是：浪晋公司与罗运华之间不存在关系，罗运华不是浪晋公司选任的，浪晋公司无选任罗运华的过失。其次，罗运华明知自己没有相应的建筑资质和施工许可证书而仍然接受农善富的选任来承揽工作。再次，罗运华从事的是高空危险工作，在作业过程中对于客观存在的安全隐患，未采取切实有效的安全措施并且没有尽到足够的注意义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条的规定，罗运华作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害应承担全部过错。二、原审判决罗运华残疾赔偿金适用标准错误。罗运华户籍是农村居民，原审以城镇居民计算缺乏事实及法律依据。三、原审判决认定农善富未取得建筑活动的相应资格错误。由于罗运华撤回了对农善富的起诉，农善富不是本案的当事人，且罗运华无证据证明农善富未取得从事建筑活动的相应资格的情况下，原审认定上述事实不当。四、原审判决程序违法，违反当事人处分自己民事权利原则。罗运华在诉讼请求中请求浪晋公司承担各项赔偿55912元，其中残疾赔偿金为37324元，而在原审判决中却认定被上诉人的各项赔偿金是73734.06元，残疾赔偿金为59079.76元。虽然原审判决按照各自的过错程度的比例承担相应的赔偿责任，但原审判决违反了罗运华处分自己民事权利的原则，违反变更了罗运华的诉讼请求。综上，请求撤销原判；驳回罗运华对浪晋公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由罗运华承担。
上诉人浪晋公司在二审期间未提交证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于罗运华与浪晋公司之间构成何种法律关系。所谓雇佣劳动合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方定期给付报酬的契约。而所谓承揽合同，依《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。首先，结合双方当事人的陈述及提交的证据来看，罗运华在事故发生前并未有直接与浪晋公司联系，该工程系由浪晋公司发包给农善富，罗运华在事故发生前只是与农善富联系。罗运华主张农善富与浪晋公司之间的承包关系因无书面约定及农善富未取得相应建筑资格而无效，应认定为雇佣关系，但未能提供充足的事实及法律依据，因此本院不予采纳。浪晋公司与农善富之间应为承揽关系。其次，农善富与罗运华之间的结算以吊一个砖四分钱计算，即按罗运华完成某项工作成果的具体数量计算报酬，且系在工程完成后才进行结算，可见农善富并没有采取定期给付劳动报酬的方式。另外，罗运华承认用来吊砖的吊机是属于其本人的，本次事故的起因也是由于用来安装吊机的爆炸螺丝突然断裂。因为罗运华未能提供充分的证据证明其与农善富之间存在控制、支配和从属关系，无证据证明其与农善富之间存在书面或口头的劳动合同，因此罗运华与农善富之间应认定为承揽关系。罗运华主张其与农善富存在雇佣劳动合同关系缺乏充足的事实依据，本院不予采纳。由于农善富与罗运华均无相应的建筑资质，因此根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，浪晋公司作为定作人应对其选任过失承担相应责任，原审法院确定浪晋
公司承担30%的责任恰当，本院予以维持。罗运华要求浪晋公司承担全部赔偿责任缺乏充足的理由，本院不予采纳。关于罗运华和浪晋公司的其他上诉主张，由于缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费100元，由上诉人罗运华负担50元，由上诉人佛山市浪晋服饰有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 炜 烽
代理审判员 林 波
代理审判员 周 芹
二○○七年四月二十八日
书 记 员 韩 莹
黄顺伟等与梁锡扬雇员受害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2003）佛中法民一终字第2037号
上诉人（原审原告）黄顺伟。 上诉人（原审原告）黄友全。 上诉人（原审原告）蒋碧珍。 上诉人（原审原告）黄龙元。 上述上诉人的委托代理人李高峰、李忠生，广东潜龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梁锡扬。 委托代理人朱祥宝，广东小塘律师事务所律师。
公司承担30%的责任恰当，本院予以维持。罗运华要求浪晋公司承担全部赔偿责任缺乏充足的理由，本院不予采纳。关于罗运华和浪晋公司的其他上诉主张，由于缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费100元，由上诉人罗运华负担50元，由上诉人佛山市浪晋服饰有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 炜 烽
代理审判员 林 波
代理审判员 周 芹
二○○七年四月二十八日
书 记 员 韩 莹
黄顺伟等与梁锡扬雇员受害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2003）佛中法民一终字第2037号
上诉人（原审原告）黄顺伟。 上诉人（原审原告）黄友全。 上诉人（原审原告）蒋碧珍。 上诉人（原审原告）黄龙元。 上述上诉人的委托代理人李高峰、李忠生，广东潜龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梁锡扬。 委托代理人朱祥宝，广东小塘律师事务所律师。
上诉人黄顺伟、黄友全、蒋碧珍、黄龙元因雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2003）佛石法民一初宇第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2002年10月被告梁锡扬承接了西樵镇爱国村一间塑料拉料厂的围墙、旧屋拆除工程，叫相识的在当地打散工的四川人陈光杰组织人员施工。陈遂与被告谈好价钱，召集同在当地打散工的同乡原告黄顺伟等数人开工。11月1日上午，黄顺伟在拆除旧屋的施工过程中不慎从屋顶摔下受伤，随即被送入西樵人民医院救治，被诊断为脾破裂、左6、7、8条肋骨骨折、头皮挫裂伤，经医治于12月16日出院，医疗费共11876.16元，被告支付了11000元。双方就赔偿问题未能达成一致，原告遂以被告未尽雇主赔偿责任为由申请劳动争议仲裁，未获受理后诉至法院。
原审法院认为：被告梁锡扬承接拆除工程后并未自己施工，而是转包给在当地打散工的陈光杰、黄顺伟等人，黄顺伟等人并非被告的雇工，而是转承包人，应当自负施工责任和风险。原告黄顺伟称受雇于被告与事实不符，双方不是雇佣关系，而是拆除工程转包关系，被告不是原告的雇主，而是转发包人，无须承担雇主对雇员的法律责任，原告不能将受伤归责于被告。原告以雇员受害起诉被告赔偿无理无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定，原审法院于2003年6月28日做出判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
黄顺伟、黄友全、蒋碧珍、黄龙元不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人承包拆除工程后即临时雇请了上诉人黄顺伟及陈光杰、吴鹏、陈会伦等人拆除旧屋、围墙，而且上诉人黄顺伟及陈光杰等全体人员的报酬均是按日计算，每日25元。黄顺伟在施工过程中受伤，被上诉人支付了11000元医疗费。因此，被上诉人雇请上诉人黄顺伟，工作报酬按日计算，根本不符合承揽合同的特点，黄顺伟也不是转承包人，更不存在转承包合同，按日计酬是雇佣合同的基本特点。一审期间上诉人黄顺伟提交三份证人证言，证实黄顺伟等均是替被上诉人打工，同时提交了证人出庭作证申请书、法院调查取证申请书，但一审法院违反民事诉讼程序对上诉人提交的证据不组织法庭质证，对上诉人提交的二份申请书不予答复。被上诉人未提出其是转发包人，也未举证，为黄顺伟支付医疗费用可证明黄顺伟受雇于被上诉人，一审法院在没有证据的情况下认定双方是转承包关系是完全错误的。据此请求：撤销一审判决；判令被上诉人支付107455.7元给四上诉人并承担全部诉讼费。 二审期间，上诉人黄顺伟提供的证据是：
1、申请法院调取2002年11月1日入院动手术时被上诉人代替上诉人家属的签名，证明双方存在雇佣关系。
2、申请证人吴昌鹏出庭作证。证人吴昌鹏证明：西樵镇爱国村的拆墙工程是何成勇叫我做的，听何成勇讲是梁锡扬叫陈光杰去做，谈价钱时我不在场。黄顺伟受伤后被送往医院，我与梁锡扬一起去交医疗费，钱是梁锡扬交的，医院做手术代病人家属的签名是我签的。被上诉人梁锡扬质证认为：证人不能证明上诉人为梁锡扬所雇佣，且证人证言与上诉人的陈述相矛盾。
关于上述证据，本院认为：证人吴昌鹏不能证明被上诉人雇请上诉人黄顺伟，工作报酬按日计算的事实，本院不予采纳。上诉人申请法院调取2002年11月1日入院动手术时被上诉人代替上诉人家属的签名，因证人已承认手术签名是其所签，故对上诉人的申请本院不予采纳。
被上诉人梁锡扬辩称：上诉人的上诉陈述的事实是虚假的，与一审的陈述不符，黄顺伟一审时陈述陈光杰请他拆除旧墙，他不认识被上诉人。被上诉人从来没有雇请上诉人打工或拆墙，陈光杰称有老乡受伤，向被上诉人借款11000元，陈光杰把钱交给了黄顺伟，被上诉人对此并不知情。请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人梁锡扬承包了西樵镇爱国村塑料拉料厂的围墙、旧屋拆除工程，并未自己施工，而是将工程交给在当地打散工的陈光杰组织黄顺伟等人完成。从梁锡扬与陈光杰约定的过程可以看出，梁锡扬是将整个工程交给陈光杰等人完成，陈光杰等人向梁锡扬交付工作成果，梁锡扬给付报酬，双方之间形成承揽合同关系。在上诉人黄顺伟受伤的事故中，被上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。上诉人黄顺伟主张其报酬是按日计算，与被上诉人梁锡扬之间形成雇佣关系没有充分的证据可以证实，本院不予采纳。原审认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人黄顺伟、黄友全、蒋碧珍、黄龙元承担。
本判决为终审判决。
区业成与李遂珍等人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第754号
上诉人（原审被告）区业成。
委托代理人刘文霞，广东务正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李遂珍。
被上诉人（原审被告）李发林。
上列两被上诉人的委托代理人张卫东，广东浩淼律师事务所律师。
上诉人区业成因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2006）三法民壹初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：李遂珍、李发林受雇于区业成从事三水区白坭镇侨学大巷新村建筑工地外墙装修部分工程项工作，工资由区业成根据工程量发放，按完工的平方数计付报酬。2006年1月15日，原告李遂珍在建筑工地清理外墙，期间因外墙棚架倒塌致伤，于2006年1月15日至同年3月16日在佛山市中医院三水分院住院治疗，产生医疗费25992.30元、误工费3050元、住院伙食补助费1830元。
原审判决认为：李遂珍等人以发包不包料的方式，接受区业成的指示在建筑工地从事外墙修补及清洁等工作，区业成依照原告等人完工的平方数，定期与李发林结算工钱，李发林同时充当了中间人的角色，为李遂珍等人介绍工作，而从工资支付方式来看，李发林只是领支工资的经手人，故李遂珍、李发林等人与区叶成形成了雇佣关系。区叶成对原告等人为其工作并无异议。建筑行业具有较高的危险性，区业成作为雇主，应采取相应的安全措施。雇主没有尽到保护雇员安全的义务，以致发生安全事故，从而具有过错。原告在进行工地外墙清洁工作时因棚架倒塌致伤，被告区叶成依法应承担全部赔偿责任。区叶成辩称其将工程发包给李发林，无事实根据，不予采纳。区业成认为原告受伤是因其违反安全操作规程所致，但无证据反映原告李遂珍在施工期间有违反安全操作规程而致自己受伤，对于被告的答辩理由亦不予采纳。原告诉请被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费合法有理，予以支持。被告对原告支出医疗费25992.30元、误工费3050元、住院伙食补助费1830元无异议。区业成已支付5000元医疗费，应从中扣除。区业成辩称另行支付了1500元住院按金，
但原告有异议，而被告无法提供证据予以证明，故不予确认。原告诉请被告支付护理费，但并没有提供护理人员梁秀森的收入证明，仅凭证人证言不足以证明梁秀森每月收入情况。按照三水当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准每天38元计算，护理费应为2318元（61天×38元/天）。原告诉请过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十一条的规定，判决：一、被告区业成应于判决生效之日起十日内赔偿原告李遂珍医疗费25992.30元、误工费3050元、护理费2318元、住院伙食补助费1830元，合共33190.30元，扣除被告区业成已支付医疗费5000元，即28190.30。逾期给付，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李遂珍的其他诉讼请求。案件受理费1367元，由原告李遂珍负担29元，被告区业成负担1338元。
上诉人区业成不服上述判决，向本院提起上诉称：一、李遂珍的损失应由李发林负责，与区业成无关。1、李遂珍并非区业成聘请，区业成也从未向其支付过工资，如果李遂珍的工资是区业成支付，肯定有一个计算依据和标准。区业成并不认识李遂珍。李遂珍说其是区业成的雇工不是事实，也没有任何证据支持。2、区业成是将三水区白坭镇侨学大巷新村建筑工地外墙装修部分工程发包给了李发林，区业成只与李发林个人结算工程款。从区业成提供给法庭的结算工程款单据可以证明该事实。3、区业成将工程发包给李发林后，李发林除雇请李遂珍外，还雇请了其他人。证人林显洪、曾森桂、赖林均证实了事发原因是李发林的工人违规操作所致。二、一审法院认定李发林只是充当中间人角色，只是为李遂珍等人介绍工作不符合事实。李发林从未向区业成介绍过李遂珍等人来为区业成工作，事发之前区业成也从不知晓有李遂珍等人。从整个工程的工作情况来看可以知道，首先是李发林向区业成承揽了外墙装修工程，区业成按照同李发林双方商定的计算标准支付工程款给李发林。李发林承揽了该工程后再自行雇请工人施工。所以，一审法院否认李发林是承包者的身份不当。事故发生后，区业成将李遂珍送到医院并为其缴纳了1500元的按金。综上，请求改判李遂珍的损失由李发林负担，一、二审诉讼费用由李发林承担。
被上诉人李发林、李遂珍答辩称：李发林、李遂珍确实是受雇佣于区业成，李发林只是受雇人员的对外代表。李发林与区业成之间不是发包关系，而是雇佣关系。区业成所称的1500元的住院按金是由李遂珍丈夫交纳的，有相应的单据可以证明。区业成认为该费用是由其缴纳的，应提供有关证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
各方当事人在二审期间均没有向本院提出新的证据。
经审查，原审判决除认定“李遂珍、李发林受雇于区业成”的事实有误外，其余认定事实部分正确，对此本院予以确认。另查明，区业成将其承包的三水区白坭镇侨学大巷新村建筑工地外墙装修的部分工程发包给李发林、李遂珍等人施工。李发林、李遂珍等人均没有相应承包建筑工程的相应资质。
本院认为：本案二审期间的争议焦点是区业成与李发林、李遂珍之间是雇佣关系还是工程承揽关系。雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，李发林、李遂珍等人使用自带的工具对讼争工地的外墙进行修补及清洁工作，在该过程中，由其独立自主完成工作。在工程完工后，由区业成按完成的工作量一次性给付劳动报酬。此外，双方在该工程之外并没有其他关系，亦没有存在定期发放工资的事实。因此，李发林、李遂珍等人与区业成之间不存在控制、支配和从属的关系，其是自己提供劳动工具，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。根据上述判断的因素，应当认定区业成与李发林、李遂珍之间属工程承揽关系。原审判决认定双方之间是雇佣关系，依据不足，本院予以纠正。区业成认为李发林与李遂珍之间存在雇佣关系，因其未能提供充分证据，本院不予支持。作为一名独立契约人，李遂珍需以自己的风险独立完成工作，其在完成承揽工作过程中致本人损害的，一般应由其自己负责。根据《中华人民共和国合同法》对有关的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，区业成没有相应资质而承包建筑工程，其后又将承接的部分工程转包给没有相应施工资质的李发林、李遂珍等人，导致李遂珍在施工过程中受伤，其在选任承揽人方面具有过错，应承担相应的民事责任；李遂珍明知自己没有施工资质，在施工过程中又未采取相应的安全措施，致使自己受伤，其行为亦有过错。综合双方的过错及对发生损害后果的原因力大小，本院确定由区业成承担本案李遂珍损失的40％的赔偿责任。双方当事人对原审判决认定李遂珍在本案事故中的损失为33190.30元没有异议，本院予以确认。区业成认为其已为李遂珍支付了住院按金1500元及医疗费5000元，但李遂珍只确认其支付过5000元。由于区业成对住院按金1500元的主张，只有其本人的陈述，而没有其他相应的证据，李遂珍对此又不予确认，故本院对区业成的该主张不予支持。综上，区业成应赔偿33190.30元的40%即13276.12元予李遂珍，扣减其已支付的5000元，还应支付8276.12元。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。区业成的上诉部分有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2006）三法民壹初字第462号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2006）三法民壹初字第462号民事判决第一项为：上诉人区业成应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李遂珍8276.12元。
本案一审案件受理费1367元，由上诉人区业成负担567元，被上诉人李遂珍负担800元；二审案件受理费1367元，由上诉人区业成负担567元，被上诉人李遂珍负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 秉 沛
代理审判员 刘 雁 兵
代理审判员 吴 健 南
二○○六年八月二十四日
书 记 员 邱 雪 碧
张学良等与佛山市高明永利坚铝业有限公司雇员受害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第216号
上诉人（原审原告、反诉被告）张学良。
委托代理人林超伟，广东华法律师事务所律师。
委托代理人张学青，系上诉人张学良的哥哥。
上诉人（原审被告、反诉被告）吴国坚。
委托代理人梁湛权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市高明永利坚铝业有限公司。
法定代表人李国有，该公司董事长。
委托代理人谢文、胡益兴，均系广东禅正律师事务所律师。
上诉人张学良、吴国坚因与被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司（以下简称永利坚公司）雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2005）明民一初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年5月6日被告永利坚公司将其氧化电泳车间的土建工程发包给南海二建承建。该土建工程完工后，被告永利坚公司将上述车间二楼的铝合金隔墙工作发包给被告吴国坚安装，并口头约定被告吴国坚包工包料，被告永利坚公司按面积计算支付款项给被告吴国坚，被告吴国坚叫原告张学良做铝合金隔墙，双方没有签订劳动合同，只是口头约定，由被告吴国坚支付工钱给原告张学良。原告张学良在工作中受到人身伤害，于2005年1月14日至2005年2月2日在高明区中医院住院治疗，2005年2月3日至2005年4月27日在佛山市第一人民医院住院治疗。原告张学良共住院103天，住院期间根据医嘱安排一人护理。出院后，主诊医生建议其休息30天。原告张学良因伤治疗花费医疗费66183.8元（其中被告永利坚公司支付上述医疗费65707元，原告张学良支付医疗费476.8元）。原告张学良因伤花费交通费440元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元。原告张学良的损伤于2005年8月12日经佛山市人民检察院、佛山市第一人民医院法医学鉴定中心鉴定：原告张学良的损伤达七级残废及后续治疗费为4000元。另查，被告吴国坚没有工程施工资质。又查，原告张学良为农业人口，从事装修业。
原审判决认为：被告永利坚公司与被告吴国坚虽然没有签订铝合金隔墙安装的书面合同，但双方口头约定由被告吴国坚交付工作成果，被告永利坚公司给付报酬，双方之间形成了承揽合同关系，但被告永利坚公司作为定作人，将该铝合金隔墙安装工程交给没有工程施工资质的承揽人被告吴国坚，违反了法律的相关规定，具有明显过错，即定作人对承揽人选任不当，而且被告永坚公司也没有提供一个安全的工作场所给被告吴国坚（二楼工作的地方有大孔口、楼梯口没有围栏和设置安全警示标志），故应承担相应的民事赔偿责任。从被告吴国坚在开庭中陈述：“是其找原告张学良安装铝合金隔墙，并按完成一个工程给付一定价钱”，以及原告张学良也承认是被告吴国坚雇请其为被告吴国坚安装铝合金隔墙。据此，可以认定被告吴国坚是原告张学良的雇主。雇主应对雇员履行受雇行为所造成的损害承担赔偿责任，原告张学良在事发工地上工作已有2个多月，明知工地上（二楼）有个大孔口，而不注意安全，造成自身伤害，自己也有过错，故原告张学良也要承担相应的责任。被告吴国坚、被告永利坚公司对原告张学良要求赔偿的交通费440元、医疗费476.8元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元没有异议，原审法院予以确认。因原告张学良的损伤被鉴定为七级伤残，原告张学良请求赔偿伤残赔偿金为32436.64元（计算方法：4054.58元/年×20年×40%=32436.64元）、请求赔偿住院伙食补助费3
090元（30元×103天=3090元），符合法律规定，原审法院予以支持；原告张学良因伤致残持续误工，误工时间按规定可以计算至定残之日前一天，共计208天，原告张学良要求其误工计算201天，是其自由处分诉讼权利，误工费为9741.07元（计算方法：17689元÷365天×201天=9741.07元），原告张学良请求赔偿误工费17047.55元过高，对超出部分原审法院不予支持；原告张学良住院期间需要一人护理，但其护理人员未能提供证据证明其从事的职业和收入情况，故其护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理费4120元（计算方法：40元/天×103天=4120元），原告张学良请求赔偿护理费5356元过高，对超出部分原审法院不予支持；因原告张学良伤残后，对其以后生产、生活确实带来诸多不便，精神上受到极大创伤，且符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》中有关规定，结合本案案情，原审法院认为应给予原告张学良的精神抚慰金10000元为宜，原告张学良要求赔偿精神抚慰金30000元过高，对超出部分原审法院不予支持；原告张学良要求被告永利坚公司为被告吴国坚承担连带赔偿责任，因被告吴国坚与被告永利坚公司是承揽关系，根据有关法律规定，被告永利坚公司不应为被告吴国坚承担连带赔偿责任，原审法院对原告张学良该项请求不予支持。综上所述，原审法院确认原告张学良因伤造成的损失为：医疗费66183.8元、误工费9741.07元、护理费4120元、赔偿伤残赔偿金为32436.64元、住院伙食补助费3090元、交通费440元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元、精神抚慰金10000元，合共131011.51元；由被告永利坚公司承担百分之三十的民事赔偿责任，即赔偿39303.45元。由被告吴国坚承担百分之六十的民事赔偿责任，即赔偿78606.91元。原告张学良承担百分之十的民事赔偿责任，即承担13101.15元。被告永利坚公司反诉称在救治原告张学良的过程中为其垫付了医疗费65707元，原告张学良应返还给被告永利坚公司为其垫付的医疗费65707元，由于被告永利坚公司在该案中要承担百分之三十的民事赔偿责任，即赔偿39303.45元。故原告张学良应返还26403.55元给被告永利坚公司。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告（反诉被告）吴国坚应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿78606.91元给原告（反诉被告）张学良，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、原告（反诉被告）张学良应于本判决发生法律效力之日起十日内返还26403.55元被告（反诉原告）佛山市高明永利坚铝业有限公司，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案本诉受理费3436元，由被告吴国坚承担2769元，由被告佛山市高明永利坚铝业有限公司承担667元；本案反诉受理费2481元，由反诉被告张学良承担2481元。
上诉人张学良与吴国坚均不服上述判决，向本院提起上诉。张学良上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、吴国坚与永利坚公司是承包关系而非加工承揽关系。原审确认，“被告永利坚公司将上述车间二楼的铝合金隔墙工作发包给被告吴国坚安装，”但却认为吴国坚与永利坚公司是加工承揽关系，前后矛盾。2、原审判决认定张学良承担10%的责任没有事实和法律依据。张学良在永利坚公司确实工作了两个多月，但在二楼平台安装铝合金隔墙只有二、三天的时间，张学良在工作没有过错，是由于永利坚公司未能提供安全场所所致。3、张学良在工作中负责铝合金隔墙的安装，所从事的工种是建筑安装业而非建筑装饰业，原审判决计算误工费的方法有
误，应为30975元/年÷365天×201天=17047.55元。4、张学良支付的医疗是1689.69元而非476.8元。二、原审判决适用法律错误。由于吴国坚与永利坚公司是承包关系，所以本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，而不是适用第十条的规定。请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由吴国坚与永利坚公司负担。
上诉人张学良在二审期间提交佛山市第一人民医院门诊收费收据8张和门诊病历一份，证明截止到2005年9月27日，张学良支付的医疗是1689.69元而不是原审认定的476.8元。吴国坚质证认为，其只确认原审法院确认的476.8元。永利坚公司质证认为张学良起诉时请求的医疗费为476.8元，后续的其它费用应另案起诉。本院认为，该组证据均发生在一审开庭前，张学良在一审时未提供其中部分证据，现在二审期间提交，根据证据规则的规定不属于新证据，本院不予采信。
吴国坚上诉称：张学良不是在安装铝合金隔墙工作岗位上受伤的，而是在下班路经没有照明、没有围栏的大孔口时不慎坠地受伤的。因此，张学良的受伤与吴国坚找他为永利坚公司安装铝合金工作没有关系。永利坚公司是合法的用工主体，将其单位工程发包给不具备用工资格的吴国坚，且其没有落实安全生产措施，违反国家及广东省有关安全生产的法律法规的相关规定，是导致这起人身伤害安全生产事故的法律责任者，因此应由永利坚公司承担对张学良的人身损害赔偿责任。请求，撤销原判，改判由永利坚公司承担全部赔偿责任，返还吴国坚为张学良住院期间垫付的11020元医疗费。
上诉人吴国坚在二审期间提交高明中医院的住院及门诊收据5张和住院明细清单1张，证明其为张学良垫付了11020元医疗费。张学良质证认为，是吴国坚为其垫付了11020元医疗费，但在一审起诉时并未主张该笔费用。永利坚公司质证认为该证据在一审时未提出，且现在亦无法核对，故不予质证。本院认为，吴国坚在一审时提交过该证据的复印件，现提交原件予以补强，且张学良对该笔费用予以确认，故本院对该证据予以采信。
被上诉人永利坚公司答辩称：永利坚公司与张学良之间不存在劳动关系，其与吴国坚之间是铝合金隔墙承揽关系。永利坚公司作为定作人，对张学良的人身损害不承担赔偿责任。永利坚公司的铝合金隔墙项目是直接由吴国坚负责承揽的，且包工包料，在事发地点安装照明及设置警示标志是承揽人的责任，而非定作人的义务。张学良是在为吴国坚工作中受伤的，该事实已在佛府复决[2005]99号行政复议决定书及一审开庭中由张学良确认。本案并不适用《中华人民共和国安全生产法》等安全规定，且永利坚公司不是建筑施工用人单位，只是铝合金隔墙的定作人，故不应承担用工主体的责任。
被上诉人永利坚公司在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的除“原告张学良因伤治疗花费医疗费66183.8元（其中被告永利坚公司支
付上述医疗费65707元，原告张学良支付医疗费476.8元）”外的事实予以确认。另查，张学良因伤治疗花费医疗费77203.8元（其中永利坚公司支付上述医疗费65707元，张学良支付医疗费476.8元，吴国坚为张学良支付医疗费11020元）。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为张学良与吴国坚、永利坚公司三方之间分别形成的法律关系的性质及相关赔偿费用的数额是否正确。首先，关于吴国坚与永利坚公司之间所形成的法律关系的性质。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，永利坚公司将其氧化电泳车间二楼的铝合金隔墙工作发包给吴国坚安装，并口头约定吴国坚包工包料，永利坚公司按面积计算支付款项给被告吴国坚。双方亦在工程完工后进行了结算。综合上述事实分析，吴国坚与永利坚公司之间不存在控制、支配和从属的关系，吴国坚是自己包工包料，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。原审据此认定吴国坚与永利坚公司之间系关系正确，本院予以维持。
张学良受吴国坚雇佣从事上述车间的铝合金隔墙的安装工作，双方约定的工资的计算方法。现张学良在工作中受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吴国坚作为雇主，应对上诉人张学良的损害承担无过错赔偿责任。吴国坚上诉要求永利坚公司承担全部赔偿责任无法律依据，本院不予支持。根据上述法律规定，本案为雇员受害赔偿纠纷，张学良作为雇员，原审判决以其有过错为由判令其承担10%的责任无法律依据，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国合同法》对有关的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，由于永利坚公司存在选任承揽人吴国坚方面的过失导致发生张学良人身损害，其应与雇主吴国坚共同承担赔偿责任。但因永利坚公司与吴国坚对此并无共同故意或者过过失，且属分别实施数个行为间接发生同一损害后果，故应根据过失大小或原因力比例承担相应的赔偿责任。原审判令永利坚公司对张学良在完成工作过程中受伤所造成的损失承担30％的赔偿责任，合法合理，本院予以维持，因此，作为雇主的吴国坚应承担张学良损失的70%的赔偿责任。
张学良为永利坚公司车间内安装铝合金隔墙，应属于室内的装饰，故原审以建筑装饰业计算其误工费并无不当，本院予以维持。
综上，张学良因伤造成的各项损失共计142031.51元，由永利坚公司承担30%的民事赔偿责任，即赔偿42609.45元。由吴国坚承担70%的民事赔偿责任，即赔偿99422.06元。永利坚公司在救治张学良的过程中为其垫付了医疗费65707元，故张学良应返还23097.55元给永利坚公司。扣除吴国坚为张学良垫付了11020元，吴国坚尚应赔偿88402.06元予张学良。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、变更广东省佛山市高明区人民法院（2005）明民一初字第529号民事判决第一项为：上诉人吴国坚应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿88402.06元给上诉人张学良，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2005）明民一初字第529号民事判决第二项为：上诉人张学良应于本判决发生法律效力之日起十日内返还23097.55元予被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人张学良的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司的其他反诉请求。
本案一审本诉受理费3436元、反诉受理费2481元、二审案件受理费5917元，合计11834元，由张学良承担4962元，由吴国坚承担4810元，由佛山市高明永利坚铝业有限公司承担2062元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 林 波
代理审判员 徐立伟
二○○六年四月七日
书 记 员 邱雪碧
刘卫平与李子荣等道路交通事故损害赔偿纠纷再审案
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2007）惠中法民再字第39号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘卫平。
委托代理人：周春颖，广东法村律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李子荣。系死者李家仁之父。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘新章。系死者李家仁之母。
委托代理人：谢松富，广东人为律师事务所律师。
再审申请人刘卫平与被申请人李子荣、刘新章道路交通事故损害赔偿纠纷一案，惠州市惠城区人民法院2006年10月8日作出（2006）惠城法民一初字第1559号民事判决，李子荣，刘新章不服，向本院提起上诉，本院于2007年4月5日作出（2006）惠中法民一终字第1234号民事判决。刘卫平不服原二审判决，向本院申请再审。本院于2007年6月7日作出（2007）惠中法民申字第151号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2007年8月9日公开开庭审理了本案，再审申请人刘卫平的委托代理人周春颖，被申请人李子荣、刘新章的委托代理人谢松富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经再审查明，再审申请人刘卫平于2006年3月15日在广东省博罗县人民路与停在路边的湘E21667号农用车驾驶员刘某（具体身份待查）口头约定，由刘某为刘卫平运送泥浆，报酬按每立方米25元计算。自2006年3月16日起，刘某便开始驾驶湘E21667号农用车在陈江镇为刘卫平运送泥浆。2006年3月30日16时，刘某在为刘卫平运送泥浆途中，行驶至陈江镇甲子永鸿五金店门前时撞倒行人李家仁。事故发生后，刘某弃车逃逸，李家仁受伤被送医院抢救无效死亡。惠州市公安局交通警察支队江南大队作出441302（2006）第N015号《交通事故认定书》，认定湘E21667号农用车的驾驶员刘某负此次事故全部责任，行人李家仁不负事故责任。 本案事故发生后，交警部门调查了刘卫平，其承认自己在陈江承包了某建筑工地的钻桩工程，为了运送钻出的泥浆到博罗县城雇请肇事农用车运泥浆及事故发生后农用车司机曾打过几次电话给他的事实。此外，经交警调查，刘某驾驶的湘E21667号农用车为套牌车。
另查明，死者李家仁系湖南省宁远县禾亭镇白面砠村7组人，于2004年9月1日进入德高电子（惠州）有限公司做搬运工，2006年3月30日辞工。再审申请人李子荣、刘新章系死者李家仁的父母，除李家仁外，再审申请人还有一个儿子李付成。根据人身损害赔偿有关标准计算，因李家仁死亡产生的损失有：死亡赔偿金272540元（13627元/年×20年），丧葬费10569元（21138/年÷12×6），被扶养人生活费64815.6（3240.78/年X20年÷2X2人），合计为347924.6元。
原一审判决认为，本案系道路交通事故人身损害赔偿纠纷，应由交通事故责任人根据事故责任大小承担赔偿责任。本案争议的焦点是交通事故责任人湘E21667号农用车的驾驶员刘某与被告刘卫平是否存在雇佣关系。从案情分析，没有证据证明肇事车辆湘E21667号农用车为被告刘卫平所有，且交通事故责任人刘某逃逸，原告提供的证据及法院依职权调取的证据均不能证明刘某与被告刘卫平存在雇佣关系，从现有的证据只能证明交通事故责任人刘某为被告运送泥浆属于运输合同关系，而没有证据证明刘某为被告运送泥浆属于从事雇佣活动。因此，原告李子荣、刘新章要求被告刘卫平赔偿经济损失的诉讼请求，没有法律依据，应予驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李子荣、刘新章的诉讼请求。本案受
理费7728元（缓交）由原告李子荣、刘新章负担。
李子荣、刘新章不服上述一审判决，向本院提起上诉。本院二审审理认为，刘卫平因所承包的工程需要请了刘某为其运载泥浆，现双方争议在于刘卫平与刘某之间是雇佣关系还是运输合同关系，从本案事实看，刘卫平是在承包工程后因运送泥浆需要而找到刘某的，刘某自已提供倒泥浆的工具，独立为刘卫平运载泥浆，然后按每立方米25元计算报酬，双方之间并不存在管理与被管理的关系，由此可见，双方之间实际是一种承揽关系，一审认定刘某与刘卫平是运输合同关系并无不当， 上诉人李子荣、刘新章诉称刘卫平与刘某之间是雇佣关系，没有依据，本院不予采信。但被上诉人刘卫平作为定作人，在选择刘某为其运载泥浆时，既未审查刘某有无驾驶执照，也未审查刘某的湘E21667号农用车是否具备营运资格，本身存在过错，应承担一定的赔偿责任。由于事故责任在于刘某，故应由刘卫平适当承担30%责任。根据计算，因李家仁死亡造成的损失是347924.6，应由刘卫平赔偿104377.38元。综上所述，依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销惠城区人民法院（2006）惠城法民一初字第1559号民事判决；二、被上诉人刘卫平在本判决生效后15日内赔偿104377.38元给上诉人李子荣、刘新章。本案一、二审受理费各7728元（缓交），由李子荣、刘新章负担5409.6元，刘卫平负担2318.4元。
刘卫平不服本院二审判决，向本院申请再审称：一、原二审判决认定申请人与刘某之间既是承揽关系，又是运输合同关系，是将一种行为两种定性，混淆了承揽合同及运输合同。本案申请人之所以与刘某发生合同关系，是需要刘某的运送行为，并非要取得什么工作成果；该运送行为无任何特殊需要，只要送到指定地点就完成任务。因此，申请人与刘某之间是运输合同关系而非关系。 二、原二审判决将运输合同归于承揽关系调整，是对“承揽”这个法律术语作了扩大解释。《合同法》第251条第2款对承揽的意思作了明确规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。显而易见，法律意义上的承揽并不包括运输。如果承揽包括运输，那我国《合同法》中关于运输合同的章节就应列入承揽合同的范围内，而不是作为一个独立的有名合同列于章节之外。因此，与运输合同是两种法律关系，不能混为一谈。原二审判决适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条是错误的。三、申请人与刘某是运输合同关系，申请人只要按约定支付运费就履行了运输合同中自己的义务，申请人无义务审查刘某的驾驶执照及湘E21667号农用车的营运资格。被申请人的损害是刘某造成的，依法应由刘某承担责任。故请求：撤销（2006）惠中法民一终字第1234号民事判决，维持原一审判决。
被申请人李子荣、刘新章答辩认为：一、申请人申请再审的理由不成立，申请事实不符合《民事诉讼法》第179条及《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见》第8条规定。二、申请人与刘某之间实质上是承揽合同法律关系，只不过本案在承揽过程中包括了运输行为而已。申请人找到具有运送泥浆特殊工具的刘某专门为其倒运泥浆，且申请人在陈江承包工程的所有泥浆都由刘某个人承包倒运。为此，刘某自己提供具有倒泥浆功能的农用车工具，独立为申请人运载泥浆。报酬在为申请人运载完所有泥浆后结算付清。本案案发时，刘某已为申请人运载泥浆达15日之久，但尚未结算报酬。三、二审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正合理。故请求裁定驳回申请人的申请。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1、刘卫平与刘某之间是运输合同关系还是关系；2、本
案能否适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条； 3、刘卫平是否应当承担赔偿责任。
一、刘卫平与刘某之间是运输合同关系还是关系。
被申请人答辩认为，刘某自己提供运送泥浆的专门运输工具，独立、专门为刘卫平倒运泥浆，且倒运达15日之久，至事故发生时双方尚未结算报酬，故双方之间是包含运输行为的承揽合同关系。本院认为，根据《合同法》第二百五十一条的规定：“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”，合同法规定的所涉范围主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。前述承揽合同涉及的工作，其中可能包含运输行为在内，但运输行为并非的主要目的或完成承揽工作的主要手段。而在运输合同中，运输行为则是合同的主要目的及履行合同义务的实质性手段。《合同法》第二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”从本案事实来看，刘某接受刘卫平委托，用自备的湘E21667号农用车为刘卫平运送泥浆，泥浆的起运地点固定，目的地由第三人指定，双方约定由刘卫平按每运一立方米泥浆给付刘某25元的标准计算报酬。可见，刘卫平作为托运人、刘某作为承运人，双方订立合同的主要目的是将货物——泥浆从起运地点运送至第三人指定的目的地，刘某主要依靠其运输行为来履行合同约定的义务，故双方之间是典型的货物运输合同关系。被申请人主张双方之间是包含运输行为的承揽合同关系理由不充分，本院不予采纳。
二、本案能否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。
如前所述，本案刘卫平与刘某之间是运输合同关系而非承揽合同关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的是在承揽合同中定作人的过错责任，故该法律条款不适用于本案。
三、刘卫平是否应当承担赔偿责任。
再审申请人刘卫平作为具有社会一般理智和认知能力的成年人，应当知道运输行为本身具有一定的社会危险性。然而，刘卫平在委托刘某为其运送泥浆时，既未审查刘某有无驾驶执照，也未审查刘某的湘E21667号农用车是否具备营运资格，致使可能无驾驶资格的人员及不具备营运资质的运输工具在公共交通道路上从事合同约定的运输工作，显著扩大了危险。本院认为，刘卫平在选择订立运输合同的对象时疏于考察，未尽到合理限度内的注意义务，其行为违反了一般安全注意义务，存在过失。刘卫平的过失行为是导致行人李家仁被无营运资质的车辆撞伤致死的条件之一，并在实质上增加了损害发生的客观可能性，故该过失与行人李家仁死亡的损害后果之间存在间接因果关系。根据《民法通则》第一百零六条第二款之规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”，再审申请人刘卫平应当为因自己过失间接造成他人死亡的损害后果承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” 本案中，刘卫平违反一般安全注意义务的过失行为与刘某的道路交通肇事行为间接结合发生行人李家仁死亡的同一损害后果，应当由刘卫平与刘某二人根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。鉴于道路交通事故责任在于刘某，刘
某的违章驾驶行为才是导致行人李家仁死亡的直接原因，对该道路交通事故导致的损失，原审酌情判令由刘卫平承担30％的赔偿责任，在责任认定和责任分配等实体处理上并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。再审申请人的申请再审改判理由不足以推翻原审判决，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2006）惠中法民一终字第1234号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝惠兰
代理审判员 曾 莹
代理审判员 李 安
二00七年九月三日
余义光与詹昌忆等人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2007）穗中法民一终字第628号
上诉人（原审原告）：余义光。
委托代理人：谢乐安，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：张达金，广东安国律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：詹昌忆。
被上诉人（原审被告）：广州市澳通商业有限公司。
法定代表人：卢海东，董事长。
委托代理人：李能贤，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：廖荣。
被上诉人（原审被告）：林保元。
委托代理人：李传忠，广东红棉律师事务所律师。
上诉人余义光因人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2006）越法民一初字第1411号民事
判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：澳迅旧货市场是广州市澳通商业有限公司（以下简称澳通公司）经营管理的市场。2005年6月28日，澳迅旧货市场（甲方）与广州市番禺区磊石嘉源装饰设计工程部（以下简称磊石工程部）（乙方）签订了《澳迅旧货市场装修合同》，双方约定由澳通公司定做卷闸、间隔网和柱，由磊石工程部包工包料并安装。该合同盖有甲、乙双方的公章，詹昌忆在合同乙方公章内作为签约经手人签名。据林保元及詹昌忆在公安派出所的笔录中记载，由詹昌忆与澳迅旧货市场计算工程款后再由其发放给林保元，林保元扣除材料费后再将钱平均分给余义光等人，因林保元提供工具，故收入多一份。2005年7月22日，余义光在广州市大沙头三马路36号一通数码旧货交易市场二层间隔装修工程烧焊时，从人字梯上摔下受伤，被送往广东省人民医院救治，同年10月24日出院，共住院92天。澳通公司与詹昌忆于余义光受伤后分别向其支付了医疗费40000元及40800元。
2006年10月8日，中山大学法医鉴定中心受一审法院委托对余义光的伤残做出《司法鉴定书》，鉴定余义光因伤致残的等级目前为七级。余义光为此支出鉴定费645元。
经查工商登记资料，磊石工程部根本不存在，是虚假的，詹昌忆与澳通公司签订的承包合同中所盖的磊石工程部公章亦是伪造的。
余义光曾以要求澳通公司、詹昌忆和林保元共同向其支付医疗费30000元及后续医疗费200000元为由，向一审法院提起诉讼。一审法院于2006年3月作出（2005）越法民一初字第1158号民事裁决书，认为余义光应依法先申请工伤认定，再申请劳动仲裁，余义光直接向法院起诉，不符合先裁后审处理劳动争议的程序，从而驳回了余义光的起诉。之后，余义光于同年4月25日向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请裁决，该仲裁委员会以余义光的申请不属其受理的内容为由而不予受理。余义光不服，于2006年4月6日向一审法院提起诉讼，请求判令澳通公司、詹昌忆和林保元赔偿护理费38532元、残疾赔偿金81091.6元、残疾辅助器具费10000元、被抚养人生活补助费58547元、康复费30000元、后续医疗费200000元、精神损害抚慰金200000元和司法鉴定费745元。在本案诉讼期间（2006年8月4日），余义光向广州市越秀区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，同年8月25日该局作出越劳社工受字（2006）002号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为余义光提出的工伤认定申请已超过一年时效，不予受理。
本案诉讼过程中，余义光向一审法院提交了如下证据：盖有广西壮族自治区藤县公安局象棋派出所户口专用章的《常住人口登记卡》四张，姓名分别为：“黄余德”、“吴惠英”、“余亚波”、“余剑”，户主或与户主关系一栏分别为：“户主”、“妻”、“子”、“子”，出生日期分别为：“1945年3月23日”、“1945年8月23日”、“1991年3月6日”、“1993年9月6日”。澳通公司等对余义光主张“黄余德”、“吴惠英”为其父母有异议，认为上述证据不能反映出是余义光父母亲。余义光解释称“黄余德”是其父亲，“吴惠英”是其母亲，余义光本来姓黄的，但后来寄养在姓余人的家里，故改为姓余。
一审法院认为：詹昌忆以磊石工程部名义与澳通公司签约承包澳通公司的工程，经向工商登记部门查询，磊石工程部根本不存在，詹昌忆签订承包合同时所用的磊石工程部公章亦是虚假的，故詹昌忆以磊石工程部名义签订的承包工程应视为詹昌忆个人行为。从詹昌忆与澳通公司所签合同内容来看，他们之间成立的是同关系。之后，詹昌忆又以磊石工程部名义招聘了林保元及余义光等人负责工程的具体工作，詹昌忆虽认为其
已将工程转包给林保元，余义光是林保元招聘的人员，但对此并没有提供证据证实，故对詹昌忆所主张的该项事实不予确认。詹昌忆以虚假的磊石工程部名义雇佣余义光于其处从事烧焊工作，应视为詹昌忆个人雇佣了余义光。余义光在工作中受伤，詹昌忆作为雇主应当承担赔偿责任。詹昌忆与澳通公司签订的是承揽加工合同，澳通公司作为定作人无需与詹昌忆共同向余义光承担连带赔偿责任。林保元与余义光均为詹昌忆雇用的人员，并非分包或者转包关系，故余义光主张林保元亦应向其承责无事实和法律依据，林保元无需向余义光承责。 具体的各项赔偿费用问题，护理费一项，余义光要求按其妻子的月收入计算五年，但无提供其妻子的工资收入证明以及医院或鉴定机构证实所需护理期限为五年的证据，故应按余义光实际住院天数92天，以本地护工平均每日收费40元为计算标准计算护理费为宜。经计算，护理费为3680元。残疾赔偿金一项，余义光经鉴定为七级伤残，故应根据余义光的伤残等级，按余义光主张的2004年农村居民人均收入每年4054.58元计算20年。经计算，残疾赔偿金应为32436.64元。残疾辅助器具费一项，余义光并未提供医院等机构出具的其需要辅助器具以及何种辅助器具的证明，亦未提供其已购买辅助器具的相关票据，故对余义光的此项请求予以驳回。被抚养人生活费的问题，余义光要求支付其父亲、母亲及两个儿子共四人的被抚养人生活费。经审查，余义光仅提供了“黄余德”、“吴惠英”两人的户口登记卡，但从该户口登记卡并不能看出与余义光是父子或母子关系，且澳通公司等对此事实亦予以否认，故余义光主张“黄余德”、“吴惠英”系其父母亲的事实证据不足，不予确认。关于余义光两个儿子的被抚养费问题，因余义光确因受伤而影响了对两儿子的抚养，故余义光要求两个儿子的抚养费是合法有理的，予以支持。余义光与其妻子均有抚养儿子的义务，故该项费用仅需计算余义光与妻子对儿子共同应尽的抚养义务的二分之一。经计算，被抚养人生活费为5757元。康复费一节，余义光并未提供证据予以证实，此项请求明显缺乏事实和法律依据，予以驳回。司法鉴定费一项，澳通公司等对余义光已支付的645元均无异议，予以照准。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，于2006年11月2日作出判决：一、詹昌忆应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向余义光支付护理费3680元、残疾赔偿金32436.64元、被抚养人生活费5757元、司法鉴定费645元，合共42518.64元。二、驳回余义光的其他诉讼请求。
判后，上诉人余义光不服，向本院提起上诉，请求：一、对余义光的伤残等级重新进行鉴定；二、根据新的鉴定结论，重新确定误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神抚慰金的具体数额；三、请求赔偿护理费14560元、住院伙食补助费5520元和营养费5000元；四、澳通公司和詹昌忆承担连带赔偿责任。五、本案一、二审受理费和鉴定费由詹昌忆和澳通公司承担。
事实和理由：一、根据《解释》第三十一条的规定，人民法院应当确定各项财产损失的实际赔偿金额，但一审法院遗漏了误工费、伙食费、营养费、精神抚慰金等赔偿项目，请求二审法院根据重新鉴定的结论，重新确认以上各项损失的金额。余义光住院期间的伙食补助费，根据当地国家机关人员的出差补助标准按每天30元算，两人184天共计5520元。因颅脑重伤，余义光需要适当增加营养，要求赔偿营养费5000元。余义光的误工时间为14.5个月（从2005年7月22日至鉴定报告日2006年10月8日），即使按七级伤残、每月误工损失1991.67元算，误工费为28879.22元。而且由于脑部受重伤，余义光遭受了巨大的痛苦，根据《解释》的规定，其请求赔偿精神抚慰金是合法有据的，即使按七级伤残的结论，精神抚慰金也应为30000元。而且，一审
法院以2004年的统计数据为基数计算损失额是错误的，根据《解释》第三十五条的规定，本案是2006年8月起诉，应当以2005年的统计数据为基数。余义光在一审计算请求赔偿的数额时用了2004年标准，这是余义光自身的错误，既然错了法律应该予以纠正。
二、一审法院仅计算住院期间的护理费不仅违反相关规定，也是显失公平的。根据《解释》第二十一条第二款的规定，护理期限算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人是脑部重伤，在住院期间必须24小时护理，按正常的工作时间换算，每天是三个人在轮流护理，而受害人因医疗费原因才住92天就出院，这种情况下出院的病人也是不能自理的。2005年11月进行工伤鉴定时，法医就是出诊做鉴定。住院期间按2人护理计算、出院后护理时间算6个月，已经是最低要求，虽然对此无法提供证据证明，但是根据生活常识，这么重的伤势应当由2人护理，因此护理费为92天两人再加180天为14560元。关于被扶养人的生活费问题，余义光已经提供当地村委会的证明，但一审法院没有依法采信，有失公允，应增加余义光的父母二个被扶养人，按新的鉴定结论确定被扶养人的生活费。
三、余义光按原鉴定结论目前为七级伤残，如果该鉴定结论是科学、准确的，那么余义光应还具有一定的劳动能力，但事实是其不但完全丧失了劳动能力，连生活都不能自理，其真正的伤残等级应为三级。现申请重新进行残级鉴定，以确定余义光的伤残等级。
四、詹昌忆用虚假的公章冒名磊石工程部承包工程，澳通公司对这一情况是明知的，因为澳通公司知道工程不能发包给个人，就与虚假的磊石工程部签订合同，而实际上是把工程发包给詹昌忆个人。由于詹昌忆并没有相应的资质和安全生产条件，詹昌忆和澳通公司是以合法行为掩盖非法目的。根据《解释》第十一条第二款的规定，詹昌忆和澳通公司应当承担连带赔偿责任。
五、林保元与詹昌忆的法律关系属于雇佣关系，詹昌忆雇佣林保元，然后由林保元雇佣余义光。
被上诉人詹昌忆答辩表示：一、一审判决违反法定程序： 余义光因工伤事故向法院提起诉讼，一审法院已经于2006年3月作出（2005）越法民一初字第1158号民事裁定书，裁定驳回余义光的起诉，并明确告知余义光应依据《工伤保险条例》的规定处理。余义光的起诉违反了劳动争议纠纷“先裁后审”的程序，本案依法应当先申请工伤认定，然后申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的才能够依法起诉。在（2005）越法民一初字第1158号民事裁定书生效在前的情况下，一审法院又受理了余义光的起诉并作出实体判决，显然违反了“一事不再理”的诉讼原则。在余义光向劳动部门申请工伤认定被驳回的情况下，余义光维护其权益的合法手段应当是提起行政诉讼而非再次向法院提起诉讼，因此一审法院在查明事实后应当驳回其起诉，本案属于劳动争议而非单纯的人身损害赔偿纠纷。
二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，责任分担不公平。1、一审法院认定《澳讯旧货市场装修合同》属于承揽合同属于定性错误，从合同的性质上看，该合同属于承包合同，在本案中澳通公司应承担连带责任。2、一审法院认定詹昌忆与林保元之间不存在转包合同关系，而是雇用关系也是认定错误。首先，余义光一贯的陈述清楚表明，其并不认识詹昌忆，而詹昌忆也不认识余义光，余义光参与工程施工完全是接受林保元雇用。其次，工程由詹昌忆转包给林保元，由林保元雇用余义光等人进行施工，由林保元跟詹昌忆结算工程款，余义光等人按日计算工资，剩余的都归林保元所有，这完全符合工程承包的法律性质。再次，詹昌忆在（2005）越法民一初字第1158号一案中已经提交了大量证据，包括证人证言等证明工程已经转包给林保元，至于林保元辩称
詹昌忆每天还到施工现场检查督工，那完全是詹昌忆出于对工程认真负责和严格管理的需要，并不能否定转包关系的存在。可见，一审法院认定林保元仅是施工现场负责人是违背事实的。三、余义光的证据不足，一审法院判决詹昌忆赔偿42518.64元缺乏证据。一审判决书没有明确采信的证据，而且许多证据是在开庭时余义光反反复复出示的，明显违反证据规则。四、余义光对事故的发生也负有责任，依法应当承担相应的责任。从余义光的两次起诉以及法庭陈述表明，余义光是在做隔网装修工程的烧焊工作时从“人”字梯上摔下导致工伤的，根据劳动部有关规定，从事烧焊工作必须取得相应的从业许可证，一审法院对余义光是否取得劳动部门颁发的许可证不作调查，对事故的发生是否有过错不作认定就判决詹昌忆承担全部责任显然错误。余义光没有出示其相应的职业证书，证明其对事故的发生也有过错，依法应当承担相应的责任。并且在事故发生后，詹昌忆已经实际支付了48000元医疗费，已经尽到法定责任。综上，本案应依法按照《工伤保险条例》的规定“先裁后审”，请求二审法院撤销一审判决，驳回余义光的起诉，詹昌忆免于承担赔偿责任。
被上诉人澳通公司答辩表示：一、2005年6月28日澳通公司和磊石工程部签订的装修合同在性质上属于承揽加工合同，因此对于余义光受伤一事澳通公司无需承担赔偿责任。二、签订合同时，澳通公司已经审查了詹昌忆的资质。虽然所谓的营业执照是伪造出来的，但是根据法律规定澳通公司只是作表面审查，因此澳通公司已经尽了审查的义务。三、澳通公司不清楚詹昌忆与林保元是什么法律关系。四、余义光提出重新鉴定的申请，澳通公司认为一审时由中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定书是合法有效的，评定余义光为七级伤残是合情合理的，澳通公司不同意重新鉴定。综上，同意一审判决。
被上诉人林保元答辩表示：詹昌忆承接了装修工程后，没有转包给林保元，双方之间也没有签订合同。林保元是詹昌忆聘请的工程负责人，因此林保元有时也帮詹昌忆找工人，余义光就是林保元受詹昌忆的委托而聘请的。林保元是工程的负责人而不是承包人，有时会帮詹昌忆发放工资，实际也是拿工资的，只是由于提供机件设备拿多一份而已。在本案中，有几份证据可以说明林保元与詹昌忆不是转包关系，第一份证据是余义光提供的工伤认定申请报告，报告中只是提到詹昌忆是工程的承包人，没有涉及到林保元。第二份证据是余义光妻子在余义光受伤后，向澳通公司借支医疗费，总共向澳通公司借了四次款，时间分别是2005年8月17日、8月22日、8月30日、9月9日，该几份借条都清楚写明詹昌忆是工程的承包人。而且，（2005）越法民一初字第1158号裁定书是具有法律效力的，其查明的事实是詹昌忆与林保元之间是雇佣与被雇佣关系，即林保元受詹昌忆雇佣。综上所述，林保元在本案中只是装修工程的负责人，故对于余义光的受伤，林保元不承担任何责任。综上，同意一审判决。
一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：在一审法院于2006年9月15日进行本案第二次开庭审理时，余义光自愿表示，撤回要求赔偿精神抚慰金和后续治疗费的诉讼请求。
一审法院于2006年11月2日宣判后，詹昌忆在法定的上诉期限内于2006年11月15日向一审法院提交上诉状，提起上诉。但是此后詹昌忆一直没有预交案件受理费，也没有申请缓交或者免交。
本院认为，根据当事人之间的诉、辩和案件事实，本案的争议点在于：一、关于詹昌忆是否具备作为上诉人的主体资格问题。二、关于余义光在二审程序中提出的住院伙食补助、营养费、误工费和精神抚慰金等项请求。三、澳通公司应否承担连带责任。四、余义光申请重新进行伤残鉴定的问题。五、赔偿标准及各具体赔偿
项目的计算。
争议点一。詹昌忆在法定的上诉期限内提交了上诉状，但是此后詹昌忆一直没有预交案件受理费，也没有申请缓交或者免交，依法视为詹昌忆自动撤回上诉，不再具有上诉人的主体资格。詹昌忆针对一审判决提出的各项异议，本院不作审查和处理。
争议点二。审查余义光在一审时提出的诉讼请求，并没有住院伙食补助、营养费和误工费等赔偿项目，故属于其在二审程序中新增加的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第184条的规定，本院不予审查和处理。精神抚慰金项目，审查余义光在一审法院开庭时所作的陈述，其已经当庭撤回该项请求，现在二审程序中再次提出该项请求，违反程序，故本院亦不予审查和处理。
争议点三。詹昌忆以磊石工程部名义与澳通公司签订《澳迅旧货市场装修合同》，而事实上磊石工程部是虚构的，根本不存在，故詹昌忆以磊石工程部名义签订装修合同应视为詹昌忆的个人行为。从该合同内容可见，詹昌忆根据澳通公司的要求，制作和安装卷闸、间隔网和柱子，上述约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同所下的定义“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”，因此《澳迅旧货市场装修合同》属于承揽合同，澳通公司为定作人，詹昌忆为承揽人。根据澳通公司与詹昌忆的一致陈述，签订合同时澳通公司已经审查了詹昌忆所提供的营业执照，由于澳通公司并非专门的工商登记管理机构，其审查义务应该是表面审查，因此澳通公司已经尽了审查的义务，根据《解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任„„”，澳通公司对余义光不承担赔偿责任。澳通公司的观点理由成立，本院予以采纳。余义光要求澳通公司承担赔偿责任的理由不足，本院不予支持。
争议点四。余义光申请重新进行伤残鉴定，由于中山大学法医鉴定中心对余义光的伤残等级进行鉴定是受一审法院委托而为，现余义光申请重新进行鉴定而没有充分的理由，本院不予采纳。
争议点五。（一）赔偿标准问题。在向一审法院提出的诉讼请求中，余义光均以2004年农村居民的标准计算其应得赔偿额，一审法院基于尊重当事人处分权的原则，对其该项主张予以采纳，并无不当。现余义光上诉提出以2005年的统计数据为基数计算其损失额，属于在二审程序中变更诉讼请求，违反程序，本院不予采纳。
（二）护理费。余义光要求住院期间按2人护理计算、出院后护理时间算6个月，因此护理费为14560元，但并没有提供医疗机构证实其出院后需要进行护理以及具体的护理期限的证据，故对其护理费之主张本院不予采信。（三）被抚养人生活费问题。余义光表示“黄余德”、“吴惠英”分别是其父亲、母亲，但是从余义光一审时提供的户口登记卡，无法判断“黄余德”、“吴惠英”与余义光是父子、母子关系。一审法院对护理费、被抚养人生活费两个项目的认定和处理正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决并无不当，本院予以维持。余义光上诉的请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5792元由余义光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
代理审判员 黄文劲
代理审判员 刘 璟
二ＯＯ七年
书 记 员 林晓燕
王裕发与唐永庚等人身损害赔偿纠纷上诉案
江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2005）赣中民一终字第709号
上诉人（原审被告）王裕发。
委托代理人谢华。
委托代理人李起立。
被上诉人（原审原告）唐永庚。
被上诉人（原审原告）唐吉。
被上诉人（原审原告）唐学。
上诉人（原审原告）唐明辉。
被上诉人（原审原告）张淑珍。
委托代理人唐海彪，龙南县精诚法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）龙南县粤源水泥有限责任公司（以下简易粤源公司）。
法定代表人华小礼，该公司经理。
委托代理人白康生，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐梅。
委托代理人钟玉清，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
上诉人王裕发因人身损害赔偿纠纷一案，不服龙南县人民法院 （2005）龙民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：2003年l0月13日，上诉人王裕与被上诉人龙南县粤源水泥有限责任公司发签订了一份《协议书》，约定由被上诉人粤源公司提供石灰石石场一块给上诉人王裕发开采，开采的石灰石以7.5元／吨由（含打石、挖抗道、上车等项目）被上诉人粤源公司收购。承包开采期为3年（自2003年l0月13日至2006年l0月13日止）。《协议书》第七条还约定，上诉人王裕发应重视安全生产，严守操作规程、加强防洪意识，确保人身安全，在协议期间的生产过程所发生的一切安全事故由上诉人王裕发负责。2003年12月上诉人王裕发为顺利履行与被上诉人粤源公司签订的《协议书》，雇请被上诉人唐梅，并由唐梅邀约被上诉人唐永庚共同合作为上诉人王裕发开采承包的石灰石石场，约定被上诉人唐梅负责燃火起爆，被上诉人唐永庚负责凿炮眼（钻工），爆破出来的石灰石交给上诉人王裕发，王裕发按石灰数量的2元／每吨按月支付工资报酬给被上诉人唐梅、唐永庚。
2004年l1月3日上午7点30分钟左右，被上诉人唐永庚在工作期间，石岗面上的一块大石头滚落下，把被上诉人唐永庚右腿等多处碰伤，在一起工作的唐梅发现唐永庚受伤后立即将其送往龙南县中医院住院治疗，经医生诊断为：1、右小腿挤压伤；2、右胫骨开放性骨折并骨缺失；3、右胫骨开放性骨折；4、多处性肤软组织挫擦伤；5、右胫前肌断裂，住院治疗123天，用去医疗费20892元。2005年3月5日龙南县中医院出具疾病诊断书，建议：门诊继续治疗，定期复查，骨折愈合后拆除内固定；2005年6月23日龙南县中医院又出具疾病诊断书，建议：手术后一年返院取内固定住院手术费约需3000－4000元。同日，经龙南县康泰法医司法鉴定所鉴定，被上诉人唐永庚属九级伤残。唐永庚治疗期间，被上诉人唐梅已在上诉人王裕发处两次领到人民币12000元，并及时转交给了唐永庚用于治疗。上诉人王裕发要求被上诉人唐梅立具借条。目前止，唐永庚共用去治疗费计人民币21307.50元。为此，被上诉人唐永庚等诉至原审法院，要求赔偿相关费用共计人民币6l522.06元。
原审法院对本案进行了公开审理认为：被告粤源公司与被告王裕发签订《协议书》，约定被告粤源公司将
石灰石石场承包给被告王裕发开采，其产品石灰石由粤源公司以7.5元一8元／吨收购，同时，承包的标的、数量．质量、报酬、承包方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法均有约定。被告粤源公司与被告王裕发是承揽关系，双方签订的《协议书》合法有效，本院应予确认。被告王裕发承揽被告粤源公司石灰石场在开采经营时，为使较好履行《协议书》约定，被告王裕发与被告唐梅约定，由被告唐梅组织合作配套人员开采石灰石以2元／吨交给被告王裕发。开采石灰石配套人员必须由钻工和爆破工，被告唐梅邀约原告唐永庚共同合作开采石灰石，并告知了被告王裕发。这一事实表明被告王裕发与被告唐梅、原告唐永庚之间形成了雇主与雇工的关系。被告王裕发抗辩认为被告唐梅与原告唐永庚是雇主与雇工的关系，原告唐永庚未在被告王裕发处领取工资。被告唐梅质辩认为，原告唐永庚和被告唐梅合作开采石灰石，并以2元／吨交给被告王裕发，被告王裕发每月发放的工资由被告唐梅领取或原告唐永庚领取后，两人作半均分配，被告唐梅与原告唐永庚两人均为被告王裕发的雇工，共同合作开采石灰石交给被告王裕发。本院认为，被告王裕发抗辩理由于法无据，不能成立，被告唐梅与原告唐永庚质辩于法有据，理由成立，被告唐梅和原告唐永庚为被告王裕发的雇工。被告王裕发为雇主，对原告唐永庚雇员在石岗上为开采石灰石遭受人身损害，应依法承担民事责任。粤源公司与被告唐梅、原告唐永庚不存在雇主与雇员的关系。原告唐永庚主张要求被告王裕发支付医疗费21307.50元，误工费13860元，住院伙食补助费615元，伤残赔偿金（九级伤残）9830.12元，被抚养人生活费4689.44元，营养费800元，拆除内固定手术5200元，伤残鉴定费300元，收被告唐梅从被告王裕发收费1200元应予剔除。应支付赔偿费用共计人民币49522.06元。原告唐永庚要求被告王裕发赔偿住院伙食补助费1150元，营养费800元，共计14l5.04元，未向法庭提交相关的证据，拆除内固定手术伙食补助费100元于法无据，本院对该主张1515元费用不予支持。原告唐永庚主张要求被告王裕发支付误工费按60元／天，依据被告唐梅，原告唐永庚在被告王裕发领取的工资报酬和龙南县市场行情，应作调整，护理30天内按两人计算，护理30天后按一人计算，即护理费确认为3060元。本院依法确认原告唐永庚可享有误工费按50元／天，则误工费计算231天／50元／天=11550元，拆除内固定手术误工费20天×50元／天=1000元。原告唐永庚的其他主张，要求被告承担民事责任，依法有据，符合法律规定，本院应予确认。被告粤源公司和被告唐梅对原告唐永庚的诉讼请求不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告王裕发赔偿医疗费计人民币21307.50元给原告。二、由被告王裕发赔偿误工费计人民币11550元给原告。三、由被告王裕发赔偿护理费计人民币3060元给原告。四、由被告王裕发赔偿伤残费计人民币9830.12元给原告五、由被告王裕发赔偿被抚养费计人民币4689.44元给原告。六、由被告王裕发赔偿拆除内固定手术计人民币4500元给原告。七、由被告王裕发赔偿伤残鉴定费计人民币300元给原告。一至七项合计人民币55237.06元，被告王裕发转交被告唐梅给付原告唐永庚医疗费12000元应剔除，限被告王裕发判决生效后十日内将赔偿款项总计人民币43237.06元支付给原告。八、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2000元，调查取证费900元，合计2900元，由原告唐永庚承担250元，由被告王裕发承担2650元。
上诉人王裕发不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清和程序严重违法，应当依法发回
重审或依法改判。（1）被上诉人唐梅是依据承包合同（口头和书面）独立地完成上诉人的采石和供石工作的，上诉人采石、供石的具体工作是由被上诉人唐梅自行安排和监督检查，工具自备，按照上诉人的要求独立的完成承包任务，上诉人只是审查工作成果，而不去监督、管理工作过程，上诉人和被上诉人唐梅之间法律关系的标的是劳动成果而不是劳动力。被上诉人唐永庚是被上诉人唐梅找来干活的，而不是上诉人选用的，承揽报酬的结算均是由被上诉人唐梅和上诉人之间进行的。被上诉人唐梅和上诉人之间承揽报酬是以2.6元／吨，是双方考虑了报酬、利润、风险等综合因素确定的。因此，一审法院认定上诉人和被上诉人唐梅系雇佣关系有违基本事实。被上诉人唐梅和被上诉人唐永庚是合伙关系，合伙收益除去费用双方平分，这说明双方是合伙民事法律关系。两被上诉人之间关系的形成不依赖于上诉人，而是基于被上诉人唐梅和上诉人承揽关系形成两被上诉人之间的合伙关系。一审已查明两被上诉人是平均分配报酬，根据雇佣性质和计时计工计发工资的客观规律，两被上诉人的报酬不可能有均分，应各人的工作量和工作成果计算不同工资，既是受雇关系又平均分配工资，这是共产主义社会中的按需分配方式，本案中，是不可能发生雇佣关系下的均分原则。因此，两被上诉人之间均不是受雇于上诉人，而是为完成上诉人的定作工作形成的合伙关系。（2）一审法院审理本案程序违法。被上诉人唐梅在本案中既是证人同时又是被告，不符合规定。被上诉人唐梅在案件审理中以证人身份出庭作证，当庭作出与原先相反的陈述，当庭陈述已被法庭采信，后被上诉人唐梅又莫名其妙的成为本案被告，直接参与诉讼活动。被上诉人唐梅的双重且有利害关系的诉讼地位是严重违反法律诉讼程序的，损害上诉人利益。再次，一审法院在案件开庭审理两次，且审理终结后，又以追加被告为由重新开庭。上诉人认为庭审程序已关闭，追加被告无任何法律意义，也是诉讼程序所不允许的，所以，一审法院追加被告程序违法。（3）一审法院据以判决的证据缺乏证明力。（4）被上诉人唐永庚无固定收入，也不能证明最近三年的平均收入，一审法院按市场行情确定唐永庚的误工费50元/天、30天内二人护理和护理费20元/天均没有法律依据。固定费4500元应由司法鉴定部门确定。综上，请求二审法院依法发回重审或改判。
被上诉人唐永庚辩称：（1）上诉人根据我和唐梅俩生产的石头数，以每吨2元按劳计酬按月给付工资。上诉人与我属雇主与雇工之间的雇用关系，在采石生产过程中受到上诉人的监督和管理，上诉人与唐梅不存在承揽关系。（2）数年来，我每月工资约二千元左右，一审判决没算高，且略低。拆除内固定手术费用已经提供医疗证明，司法鉴定不是唯一依据，原判决符合相关法律规定。因我伤势严重，原判决住院前期一个月按二人计算护理费，符合当时的实际需要。住院伙食补助费是参照当地国家机关工作人员出差补助标准确定的。原审法院追加唐梅为本案当事人重新开庭没有违反法律规定。请二审法院维持原判。
被上诉人唐梅答辩称：（1）上诉人王裕发承揽被上诉人龙南县粤源水泥有限责任公司石灰石场开采经营，雇用我和唐永庚为其爆破开采石头，以每吨2元的工资报酬按月付给我俩，我俩平分工资。上诉人与被上诉人唐永庚、唐梅已形成雇主与雇工的关系。唐永庚上班没经过上诉人同意，就不会发工资。上诉人说唐永庚受雇于我，是为了推卸责任。上诉人支付12000元医疗费给唐永雇，出于推卸责任，迫使我写领条或借条。我不写就不会付唐永庚的药费。在生产过程中，上诉人强调我们要出几千吨石头，安全保障一点不关心。（2）2005年3月20日，我是按上诉人的意图作的书面证言，后发现上当受骗，我出庭实话实说，上诉人就把我推出当被
告。现上诉人反过来说我雇请唐永庚，与事实不符。一审法院判决正确，请二审法院维持原判。
被上诉人龙南县粤源水泥有限责任公司未提供书面答辩。
本院认为：上诉人王裕发与被上诉人粤源公司签订《协议书》，约定由上诉人王裕发承包被上诉人粤源公司的石场开采石头，同时，对承包的标的、数量．质量、报酬、承包方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法均有约定，被上诉人粤源公司与上诉人王裕发是承揽关系，双方签订的《协议书》合法有效，本院应予确认。上诉人王裕发是以被上诉人粤源公司的名义进行石场开采，上诉人王裕发与被上诉人粤源公司是内部承包关系，被上诉人粤源公司对上诉人王裕发进行的石场开采负有安全生产的管理责任，但上诉人王裕发明确表示，不主张被上诉人粤源公司承担责任，这是上诉人王裕发对该部分权利的放弃，故被上诉人粤源公司不再承担被上诉人唐永庚的赔偿责任；上诉人王裕发与被上诉人唐梅口头约定，由唐梅组织合作配套人员开采石灰石以2元／吨计酬交货，是由唐梅提供劳务，采取计件的形式雇请被上诉人唐梅，所以上诉人王裕发与唐梅是雇用关系。唐梅邀请被上诉人唐永庚共同合作开采石灰石，并告知了上诉人王裕发。且上诉人王裕发每月发放的工资由唐梅或唐永庚领取工资后，两人平均分配，所以，被上诉人唐梅、唐永庚两人均为上诉人王裕发的雇工。上诉人王裕发提出唐梅与唐永庚是雇主与雇工的关系，因唐永庚未在上诉人王裕发处领取工资的抗辩理由，于法无据，不能成立，不予采信。所以，雇员唐永庚在工作过程中遭受人身损害，雇主王裕发应依法承担民事责任；根据被上诉人唐永庚无固定收入，又未能提供近三年的收入情况，故其误工工资应按本地区相同行业上年度职工的平均工资计算，即26元/天×231天=6006元；又因被上诉人唐永庚住院医嘱是正常护理，原审法院认为30天内按两人护理计算没有事实根据和法律依据，应予更正，即护理费为23元/天×123天=2829元；被上诉人唐永庚需拆除内固定手术费用，应按疾病证明3000-4000元的中线即3500元较为适当；对原判的医药费、伤残费、被抚养费上诉人未提出异议，本院予以认可。故原审判决上诉人王裕发赔偿被上诉人唐永庚误工费11550元、护理费3060元、拆除内固定手术5200元均无事实根据和法律依据，应予更正。上诉人上诉请求部分有理，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2005）龙民一初字第202号民事判决第（一）、（四）、（五）、（七）、（八）项；
二、撤销龙南县人民法院（2005）龙民一初字第202号民事判决第（二）、（三）、（六）项；
三、由上诉人王裕发赔偿被上诉人唐永庚误工费计人民币6006元、护理费计 人民币2829元、拆除内固定手术费计人民币3500元。
以上赔偿款项合计人民币48462.06元，抵扣上诉人王裕发转交唐梅给付被上诉人唐永庚医疗费12000元后，
上诉人王裕发仍须给付被上诉人唐永庚款项计人民币36462.06元，限上诉人王裕发接到本判决后十日内一次性付清。
一审案件受理费2000元，调查取证费900元，二审案件受理费2000元，合计4900元，由上诉人王裕发承担3650元，被上诉人唐永庚负担1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张美星
审 判 员 温雪岩
审 判 员 谢红卫
二00五年十二月三十一日
书 记 员 蒋桥生
王经伦与曾照洪等雇员受害人身损害赔偿纠纷上诉案
江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第188号
上诉人（原审被告）王经伦（曾用名王金伦）男。
委托代理人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人赖华明，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）曾照洪（曾用名曾昭洪）。
被上诉人（原审被告）曾祥华。
上诉人王经伦因雇员受害人身损害赔偿纠纷一案，不服南康市人民法院（2005）康民一初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告王经伦、曾祥华为广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长承建私房，双方协商价为建设面积每平方米60元，包工不包料。俩被告谈好做工工资后，对60元的工钱进行了分配和建筑工序、及模板提供、材料搬运进行分工负责。被告王经伦负责请搅拌机，装运沙，担砖、沙石，把模板运到工地，得工资总额26元。被告曾祥华负责砌墙、装模板、浇水泥、插钎、扎钢筋，得工资总额的34元。工程进入装模期，被告曾祥华叫原告装模板，工资每天40元。2004年8月19日11时许，原告装模板时不幸踩空坠地受伤，先后在增城市永和卫生院和广东省军医专科医院治疗，住院治疗 19天，诊断为L1压缩骨折伴脊髓损伤。共用去医药费22625.9O元。2005年8月1O日原告的伤经南康市正成法医学司法鉴定所鉴定为：轻伤甲级，医药费22625.90元，符合医疗常规，伤残为8级，继续治疗费4000元。
另查明：原告在治疗期间，被告曾祥华支付2000元，被告王经伦支付500元给原告治伤。本案因就赔偿事宜未达成协议，原告诉至一审法院，要求俩被告赔偿医药费22625.9O元，住院伙食补助费152元，误工费10610.73元，护理费2720元，残疾赔偿金17715.36元，继续治疗费4000元，精神抚慰金7000元，交通费700元，鉴定费400元，合计65924.69元。
一审法院认为：两被告一起与房东协商承建房屋单价，单价协定后，俩被告对单价的分配和建筑的具体项目及模板提供、建筑材料搬运进行分工负责。依据法律规定，二人以上按协议提供设备、技术，劳务共享利润，为个人合伙。因此，俩被告的民事行为为合伙承建私房，在合伙中对其受雇的劳动者，受伤致残应当赔偿。但俩被告对工程具体施工项目进行了分工负责，由被告曾祥华负责模板安装，而原告受雇于被告曾祥华安装模板，在模板安装过程中，被告曾祥华疏于管理和安全监督，导致原告不幸受伤致残，被告曾祥华应负要责任。被告王经伦虽没有过错，但是该工程的合伙人之一，应负次要责任。原告请求赔偿，符合法律规定，本院予以支持，但原告要求赔偿的项目超过规定标准，不予以采纳。原告要求赔偿交通费700元，没有足够的票据证实，对于提供的有效票据予以确认。对被告曾祥华辩称，原告是由被告王经伦所雇用，工钱也由被告王经伦支付，本人在本案中属不适格的当事人，请求驳回。一审法院认为：庭审中被告曾祥华承认，原告的工资包括在我们中，原告每做一天为4O元，原告的工资从我们工资中除开后，就是我们分配的工资。而原告2005年9月26日陈述：是由被告曾祥华叫我去做事的，做什么也由其吩咐，每天4O元报酬与曾祥华协商的，也由其支付。从上述几点可以证明，原告受雇于曾祥华。对此，被告曾祥华提供黄运长、黄彦清、温华清、曹冬生的证言，不予采信。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第119条，第130条的规定，判决：一、原告的医药费22625.9O元，住院伙食补助费285（19天×15元）元，误工费9091.55元（355天×25.61元），护理费738元（90天×8.2O元），残疾赔偿金17715.36元（2952.56元／年×2O年×3O％）、继续治疗费4000元，精神抚慰金3000元，交通费200元，鉴定费400元，合计58055.81元。被告曾祥华负担7O％即40639.07元，被告王经伦负担30%为17416.74元。二、被告曾祥华、王经伦负连带责任。三、第一项限俩被告在判决生效后二个月内付清。案件受理费2630元，办案实支费1300元，合计3930元，被告曾祥华负担2751元，被告王经伦负担1179元。
上诉人王经伦不服判决，提出上诉，其主要理由有：原审判决认定事实基本准确，但认定合伙有误。 1、根据《建筑法》第八十三条第3款规定，本案不适用《建筑法》规定。根据原审查明事实，应当认定本案存在承揽合同、雇工合同两种法律关系。 2、根据《合同法》第二百五十一、二百五十三条规定，上诉人、被上诉人曾祥华均为承揽合同承揽人，其中曾祥华因承担了主要承揽事务为主承揽人，上诉人因承担辅助承揽事务为次承揽人。根据当事人对承揽事务的分工约定，可以认定本案为分项承揽，承揽人有权在约定范围内各自享有其合同权利，并独立履行其合同义务。 3、曾祥华为完成约定范围内的承揽事务，独立雇请了原审原告等人，依法形成雇佣法律关系。根据法律规定，曾祥华作为雇主依法应承担雇主责任。4、《民法通则》第三十条、第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人和曾祥华之间仅仅是按约定分享承揽报酬，分享报酬的前提是完成各自的承揽事务，而不是共享合伙盈余、共担合伙风险。故原审认定上诉人和曾祥华之间存在合伙关系没有事实和法律依据。原审原告受雇于被上诉人曾祥华，曾祥华依法应独立承担雇主责任。故请求二审法院依法变更原审判决第一、二项，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人曾照洪答辩称：一、原审法院认定事实清楚。答辩人在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人合伙承包的广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长私人房屋的施工工地做工时不幸跌伤的客观事实，在一审的审理过程中，上诉人王经伦也当庭承认了黄运长的房屋由其与被上诉人合伙承建黄运长房屋的事实，上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板，砂石、红砖，获报酬26元／平方，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝土等工作，获报酬34元／平方，原审法院通过本案庭审查明本案上述客观事实，认定上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人在本案中系合伙关系。二、原审法院适用法律正确，程序合法。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人之间承建黄运长房屋如何分配报酬时的私自约定，对答辩人来说，是没有任何约束力的，更不能以此规避其作为合伙人所应承担的法律责任。原审法院依法判令上诉人王经伦承担本案的次要责任，并负本案的连带赔偿责任是公正的。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华以包工不包料的形式向发包人黄运长承接建房工程后，并以其二人的名义与发包人结算工程款，即其二人对共同完成的工程量按每平方米60元的单价与发包人结算。可见，上诉人王经伦和被上诉人曾祥华对外为合伙关系。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华的协定，即由上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板、砂石、砖，获报酬26元／平方米，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝土等工作，获报酬34元／平方米，属于合伙人内部按分工和投入大小确定的分配方式，不影响对外责任的承担。上诉人王经伦提出其与被上诉人曾祥华之间不具有合伙关系，应由被上诉人曾祥华独立承担雇主责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活
动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被上诉人曾照洪是在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华合伙承建工程从事雇佣活动而中受伤，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华依法应承担雇主的赔偿责任，并负有连带责任。鉴于被上诉人曾照洪系在被上诉人曾祥华分工负责的项目施工中受伤，被上诉人曾庆祥对此负有直接管理责任。因此，原审判令被上诉人曾庆祥承担主要责任，上诉人王经伦承担次要责任是正确的。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
上诉审案件受理费2630元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丛国珍
代理审判员 郑小兵
代理审判员 胡碧华
二00六年四月十四日
书 记 员 曾小育
王经伦与曾照洪等雇员受害人身损害赔偿纠纷上诉案
江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第188号
上诉人（原审被告）王经伦（曾用名王金伦）。
委托代理人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人赖华明，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）曾照洪（曾用名曾昭洪）。
被上诉人（原审被告）曾祥华。
上诉人王经伦因雇员受害人身损害赔偿纠纷一案，不服南康市人民法院（2005）康民一初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告王经伦、曾祥华为广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长承建私房，双方协商价为建设面积每平方米60元，包工不包料。俩被告谈好做工工资后，对60元的工钱进行了分配和建筑工序、及模板提供、材料搬运进行分工负责。被告王经伦负责请搅拌机，装运沙，担砖、沙石，把模板运到工地，得工资总额26元。被告曾祥华负责砌墙、装模板、浇水泥、插钎、扎钢筋，得工资总额的34元。工程进入装模期，被告曾祥华叫原告装模板，工资每天40元。2004年8月19日11时许，原告装模板时不幸踩空坠地受伤，先后在增城市永和卫生院和广东省军医专科医院治疗，住院治疗 19天，诊断为L1压缩骨折伴脊髓损伤。共用去医药费22625.9O元。2005年8月1O日原告的伤经南康市正成法医学司法鉴定所鉴定为：轻伤甲级，医药费22625.90元，符合医疗常规，伤残为8级，继续治疗费4000元。
另查明：原告在治疗期间，被告曾祥华支付2000元，被告王经伦支付500元给原告治伤。本案因就赔偿事宜未达成协议，原告诉至一审法院，要求俩被告赔偿医药费22625.9O元，住院伙食补助费152元，误工费10610.73元，护理费2720元，残疾赔偿金17715.36元，继续治疗费4000元，精神抚慰金7000元，交通费700元，鉴定费400元，合计65924.69元。
一审法院认为：两被告一起与房东协商承建房屋单价，单价协定后，俩被告对单价的分配和建筑的具体项目及模板提供、建筑材料搬运进行分工负责。依据法律规定，二人以上按协议提供设备、技术，劳务共享利润，为个人合伙。因此，俩被告的民事行为为合伙承建私房，在合伙中对其受雇的劳动者，受伤致残应当赔偿。但俩被告对工程具体施工项目进行了分工负责，由被告曾祥华负责模板安装，而原告受雇于被告曾祥华安装模板，在模板安装过程中，被告曾祥华疏于管理和安全监督，导致原告不幸受伤致残，被告曾祥华应负要责任。被告王经伦虽没有过错，但是该工程的合伙人之一，应负次要责任。原告请求赔偿，符合法律规定，本院予以支持，但原告要求赔偿的项目超过规定标准，不予以采纳。原告要求赔偿交通费700元，没有足够的票据证实，对于提供的有效票据予以确认。对被告曾祥华辩称，原告是由被告王经伦所雇用，工钱也由被告王经伦支付，本人在本案中属不适格的当事人，请求驳回。一审法院认为：庭审中被告曾祥华承认，原告的工资包括在我们中，原告每做一天为4O元，原告的工资从我们工资中除开后，就是我们分配的工资。而原告2005年9月26日陈述：是由被告曾祥华叫我去做事的，做什么也由其吩咐，每天4O元报酬与曾祥华协商的，也由其支付。从上述几点可以证明，原告受雇于曾祥华。对此，被告曾祥华提供黄运长、黄彦清、温华清、曹冬生的证言，不予采信。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第119条，第130条的规定，判决：一、原告的医药费22625.9O元，住院伙食补助费285（19天×15元）元，误工费9091.55元（355天×25.61元），护理费738元（90天×8.
2O元），残疾赔偿金17715.36元（2952.56元／年×2O年×3O％）、继续治疗费4000元，精神抚慰金3000元，交通费200元，鉴定费400元，合计58055.81元。被告曾祥华负担7O％即40639.07元，被告王经伦负担30%为17416.74元。二、被告曾祥华、王经伦负连带责任。三、第一项限俩被告在判决生效后二个月内付清。案件受理费2630元，办案实支费1300元，合计3930元，被告曾祥华负担2751元，被告王经伦负担1179元。
上诉人王经伦不服判决，提出上诉，其主要理由有：原审判决认定事实基本准确，但认定合伙有误。 1、根据《建筑法》第八十三条第3款规定，本案不适用《建筑法》规定。根据原审查明事实，应当认定本案存在承揽合同、雇工合同两种法律关系。 2、根据《合同法》第二百五十一、二百五十三条规定，上诉人、被上诉人曾祥华均为承揽合同承揽人，其中曾祥华因承担了主要承揽事务为主承揽人，上诉人因承担辅助承揽事务为次承揽人。根据当事人对承揽事务的分工约定，可以认定本案为分项承揽，承揽人有权在约定范围内各自享有其合同权利，并独立履行其合同义务。 3、曾祥华为完成约定范围内的承揽事务，独立雇请了原审原告等人，依法形成雇佣法律关系。根据法律规定，曾祥华作为雇主依法应承担雇主责任。4、《民法通则》第三十条、第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人和曾祥华之间仅仅是按约定分享承揽报酬，分享报酬的前提是完成各自的承揽事务，而不是共享合伙盈余、共担合伙风险。故原审认定上诉人和曾祥华之间存在合伙关系没有事实和法律依据。原审原告受雇于被上诉人曾祥华，曾祥华依法应独立承担雇主责任。故请求二审法院依法变更原审判决第一、二项，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人曾照洪答辩称：一、原审法院认定事实清楚。答辩人在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人合伙承包的广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长私人房屋的施工工地做工时不幸跌伤的客观事实，在一审的审理过程中，上诉人王经伦也当庭承认了黄运长的房屋由其与被上诉人合伙承建黄运长房屋的事实，上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板，砂石、红砖，获报酬26元／平方，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝土等工作，获报酬34元／平方，原审法院通过本案庭审查明本案上述客观事实，认定上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人在本案中系合伙关系。二、原审法院适用法律正确，程序合法。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人之间承建黄运长房屋如何分配报酬时的私自约定，对答辩人来说，是没有任何约束力的，更不能以此规避其作为合伙人所应承担的法律责任。原审法院依法判令上诉人王经伦承担本案的次要责任，并负本案的连带赔偿责任是公正的。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华以包工不包料的形式向发包人黄运长承接建房工程后，并以其二人的名义与发包人结算工程款，即其二人对共同完成的工程量按每平方米60元的单价与发包人结算。可见，上诉人王经伦和被上诉人曾祥华对外为合伙关系。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华的协定，即由上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板、砂石、砖，获报酬26元／平方米，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝
土等工作，获报酬34元／平方米，属于合伙人内部按分工和投入大小确定的分配方式，不影响对外责任的承担。上诉人王经伦提出其与被上诉人曾祥华之间不具有合伙关系，应由被上诉人曾祥华独立承担雇主责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被上诉人曾照洪是在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华合伙承建工程从事雇佣活动而中受伤，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华依法应承担雇主的赔偿责任，并负有连带责任。鉴于被上诉人曾照洪系在被上诉人曾祥华分工负责的项目施工中受伤，被上诉人曾庆祥对此负有直接管理责任。因此，原审判令被上诉人曾庆祥承担主要责任，上诉人王经伦承担次要责任是正确的。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
上诉审案件受理费2630元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丛国珍
代理审判员 郑小兵
代理审判员 胡碧华
二00六年四月十四日
书 记 员 曾小育
赖练华等与候正芬工伤损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第207号
上诉人（原审被告）赖练华。
上诉人（原审被告）田小龙。
上述两上诉人的委托代理人刘世辉、叶超强，均系广东禅都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）候正芬。
委托代理人赵国平，广东信孚律师事务所律师。
上诉人赖练华、田小龙因工伤损害损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2005）南民一初字第3280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2005年3月14日，原告进入被告赖练华个人投资开办并交由被告田小龙承包经营的佛山市南海区大沥依奇再生棉纱厂从事操作棉花机工作，没有签订劳动合同，工资计件制。同月16日晚上操作棉花机时，原告右手受伤，被送到佛山市南海区金沙医院住院治疗，被诊断为：右上肢撕脱性离断伤伴组织缺损、失血性休克，同年6月1日出院，出院医嘱：定期复查、加强伤肢功能锻炼、不适随诊，被告支付了住院治疗期间的医疗费用。其后，原告向仲裁机构申请仲裁，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会于同年9月26日作出南劳仲（2005）286号《仲裁裁决书》，以田小龙原告的雇主、田小龙与赖练华存在加工关系为由，驳回了原告的仲裁申请，仲裁受理费及处理费500元由原告承担。诉讼中的同年11月1日，经原审法院委托，佛山市劳动能力鉴定委员会办公室对原告受伤后的劳动能力进行鉴定，结论为：原告于2005年3月16日因工受伤，医疗终结期为5个月，鉴定伤残等级为肆级，护理等级不入级；鉴定费用73元由原告支付。另外，原告于同年10月10日又支付了检查医疗费74.80元。
原审判决认为：被告赖练华将其开办的工厂发包给被告田小龙个人经营，该厂是个体工商户，符合《广东省工伤保险条例》第二条规定的用人单位主体资格，依据该条例第三十五条的规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”故此，本案原告受被告田小龙雇请在被告赖练华的工厂工作时受伤造成的损失应由被告赖练华按工伤保险待遇予以赔偿，并由被告田小龙承担连带赔偿责任。被告赖练华赔偿后，可向被告田小龙追偿。原告起诉主张工伤赔偿合法有据，依法予以支持。原告受伤前的工资情况，当事人均没有提供相应的证据佐证，故只能参照本地佛山市2005年度职工月平均工资标准1630元的60%计算本案的赔偿款项，即按月平均工资978元计算，依据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，可按此标准计付工伤保险待遇。根据原告的诉讼请求意见，依据《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十七条的规定，经计算，被告应向原告支付一次性伤残补助金17604元（978元/月×18个月）、一次性伤残津贴88020元（978元/月×75%×12个月×10年）、一次性工伤医疗补助金11736元（978元×12个月）、安家补助费9780元（1630元×6个月）、检查医疗费74.8元、评残费73元、住院期间生活补助费（即住院治疗的伙食费）1554元（30元×70%×74日）、
医疗终结期内工资（即停工留薪期工资）4890元（978元×5个月）、劳动仲裁受理费500元，合共134321.8元。至于原告主张的住院陪护费，因其缺乏事实依据，不符合法律规定，故对该部分费用不予支持。两被告辩称两被告之间不属于承包关系的意见，理据不足，与其合同约定及事实不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告赖练华应向原告候正芬支付工伤赔偿款134321.8元。二、被告田小龙应对上述债务负连带赔偿责任。三、上述债务应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告负担1元，两被告负担49元。
上诉人赖练华、田小龙不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，证据不足。一、原审判决认定被上诉人与田小龙之间存在雇佣关系，属于认定事实错误。被上诉人只是受雇于案外人罗洪芳，而并非受雇于田小龙或赖练华。田小龙、赖练华均不应对被上诉人承担责任。本案中被上诉人主张其与赖练华之间存在劳动合同关系，而根据“谁主张，谁举证”的法律原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人应就其与赖练华或田小龙之间订立劳动合同或存在事实劳动合同关系承担举证责任。但无论在劳动仲裁阶段或法院诉讼阶段，被上诉人亦未提供任何充分的证据证明该事实，其应承担举证不能的法律责任。事实上，本案被上诉人与田小龙或赖练华均不存在任何劳动合同关系。田小龙或赖练华从未雇佣被上诉人工作，田小龙只是委托案外人罗洪芳对部分棉花进行加工，而被上诉人也只是受罗洪芳的雇佣而为其加工棉花。田小龙或赖练华从未安排被上诉人工作，也从未向其支付过工资或报酬。在被上诉人受伤时，其正在为罗洪芳加工棉花。所以，被上诉人与田小龙、赖练华之间均不存在任何关系，被上诉人的受伤与田小龙、赖练华无关，原审判决认定被上诉人受雇于田小龙错误，田小龙、赖练华不应对被上诉人承担赔偿责任。
二、原审判决认定赖练华及田小龙之间属于承包经营关系错误，赖练华及田小龙之间只是承揽关系，赖练华不应承担赔偿责任。本案中，赖练华与田小龙签订合同，约定赖练华将部分棉花交由田小龙加工，并定期按量向田小龙支付加工费用。从合同的性质看，该合同完全具备的法律特征，是一种典型的。尽管合同名称是“承包合同”，但赖练华并非将企业或其中的部门发包给田小龙进行经营管理，该合同不符合承包合同的法律特征。根据法律的规定，合同的名称与合同的实际内容不一致的，应根据合同的实际内容确定合同的性质。尽管赖练华将企业的部分机械设备和原材料交田小龙加工棉花时使用，但这也并不影响双方承揽关系的成立，因为在承揽关系中同样不限制定作人向承揽人提供机械设备和原材料。所以，该合同的性质应属于揽合同。赖练华在诉讼中已提交了自2005年2月起的多份“支付证明单”作为证据，该支付证明单上清楚地注明赖练华所支付的是“田小龙承揽费用”，该证据的真实性也由田小龙予以确认。所以该证据足以证明赖练华与田小龙之间属于承揽合同关系，一审判决认定赖练华与田小龙之间属于承包合同经营关系，并套用《广东省工伤保险条例》的规定，判令赖练华承担责任，属适用法律不当，赖练华不应承担任何赔偿责任。三、本案被上诉人的受伤并不属于工伤，被上诉人按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行伤残等级评定违反法律规定，其无权要求责任人按工伤保险待遇标准进行赔偿。1、由于被上诉人与田小龙或赖练华均不存在劳动关系，而罗洪芳也不具备法律规定的用人单位资格，假设被上诉人受雇于田小龙，而田小龙也不具备用人单位资格，所以，被上诉人并未与任何单位形成劳动关系，被上诉人的受伤依法不属于工伤。且到目前为止，被上诉人也
未向法院提交劳动行政部门所作的工伤认定书。2、劳动能力鉴定结论书属无效文书，不能作为计算赔偿金的依据。既然被上诉人的受伤不属于工伤，那么其受伤就不应按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行伤残等级评定，因为该标准只是针对工伤的伤残情况进行评定，非工伤的受伤却以工伤的标准进行评定显然是错误的。且《工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定和职工工伤医疗的有关材料”，但本案中被上诉人并未被认定工伤，所以，该结论书应该被认定为无效。3、既然被上诉人的受伤不属于工伤，那被上诉人就无权要求责任人按工伤保险待遇标准进行赔偿。根据《国家工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇只能适用于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗”的情况，但本案被上诉人的受伤并不属于工伤，当然不能享受工伤保险待遇。所以，被上诉人以工伤保险待遇的标准要求责任人承担赔偿责任是没有法律依据的。综上所述，被上诉人与赖练华、田小龙不存在劳动关系，其受伤不属于工伤，也与赖练华、田小龙没有任何关系，被上诉人的请求缺乏事实和法律依据。请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人候正芬答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：赖练华、田小龙主张被上诉人是受雇佣于案外人罗洪芳，其与被上诉人之间不存在劳动合同关系。经审查，因被上诉人是在赖练华的厂区内操作棉花机时受伤，且赖练华、田小龙亦未举证证实被上诉人是受雇佣于案外人罗洪芳，故本院对赖练华、田小龙的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，关于赖练华与田小龙之间形成的法律关系的性质问题，根据赖练华开办的依奇再生棉纱厂与田小龙之间订立的承包合同的约定，由依奇再生棉纱厂提供厂房、机器设备和原材料，田小龙提供生产技术和生产工人，承包期为三年，承包费为每年结算一次，一次付清全部承包费。上述内容的约定与承包合同的法律特征相吻合，而不符合承揽合同的构成要件。原审依涉讼合同之名称及实质内容分析判定赖练华与田小龙之间的关系为承包关系正确，本院予以维持。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具有用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。本案中，由于工厂的业主及承包人均没有为被上诉人参加社会工伤保险，故被上诉人依法可享受的工伤保险待遇应由具有用人单位资格的发包方即赖练华承担，而对此负有过错的工厂承包人田小龙亦应承担连带责任。被上诉人在工作时间和工作场所内，因工作原因而遭受事故伤害，其所受之损伤符合工伤的法律特征，原审对此认定正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，
本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人赖练华、田小龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 炜 烽
代理审判员 邓 治 军
代理审判员 周 芹
二○○六年四月二十九日
书 记 员 韩 莹
赵光红与杨永生人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第106号
上诉人（原审原告）赵光红。
被上诉人（原审被告）杨永生。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区泰安酒店有限公司。
法定代表人罗淑萍。
上述两被上诉人的共同委托代理人邹巧欢。
原审被告曾凡应。
上诉人赵光红因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第04401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告杨永生是被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司（以下简称泰安公司）的员工。2005年9月19日11时，杨永生根据泰安公司的安排找人清拆泰安市场内部分墙壁、玻璃窗、天花板，原告及曾凡应在内的十六个收废品的人得到消息后，先后自发地来到泰安市场合作清拆以收取废品。杨永生与这十六人约定由这十六人清拆上述墙壁、玻璃窗、天花板，拆到9月22日晚上完工，拆下来的所有物资归这些人作为报酬，这些人须负责将拆下来的淤泥废物运走，由杨永生另支付运费1000元，杨永生收取这些人2000元押金，拆完后将押金退回给这些人。曾凡应代表这十六人与杨永生签订了书面协议，后来杨永生又要求在协议上加上“工伤自负”的字句。协议签订后，这十六人各自出资凑足2000元押金给杨永生，并使用自己带备的工具开始清拆工作，清拆过程中各做各的，并没有进行分工，也没有人作出指令。原告当天在拆除墙上的玻璃过程中受伤，到顺德区桂洲医院门诊治疗，被诊断为“左尺、桡骨中段骨折”。原告于2005年10月5日入院治疗，行钢板内固定手术，于同年10月20日出院，医生诊断证明出院后患肢需用夹板进行固定，禁用力，定期复查，一年后需另行取出内固定手术，费用大约3500元，建议休息3个月。其余十五人在原告受伤后继续工作，按约定完成清拆任务，杨永生将押金退回这十六人（包括原告在内），支付了运费1000元，并向这十六人收购拆下来的红砖，支付了红砖款600元，这十六人将收到的1000元全部支付了雇大货车搬淤泥废物的运费，将卖废品所得的钱和红砖款进行平均分配，原告分得了200多元，分完钱后这十六人就各自散去。原告在2005年9月20日向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2005年9月23日作出不予受理案件通知书，原告2005年9月23日于向佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定，佛山市劳动和社会保障局同日作出不予受理工伤认定申请决定书。事故发生前，原告骑三轮车从事收购废品工作，没有固定收入。
原审判决认为：被告杨永生根据泰安公司的安排，以泰安公司的名义找人清拆位于泰安市场内的部分墙壁、玻璃窗、天花板，泰安公司也知道这件事，并不作否认表示，故被告杨永生的上述行为是职务行为，其行为后果应由泰安公司承担。这十六个清拆人员在清拆之前及之后均与泰安公司没有联系，双方之间并不存在管理与被管理的关系，在清拆过程中泰安公司并不对他们作出指示，只是按约定的条件接收他们的工作成果，支付事先约定的固定的报酬；这十六人以完成一定工作任务为目的临时聚集，以自己的工具在约定的期限内独立完成工作，故泰安公司与这十六名清拆人员之间形成的是承揽关系，并非雇用关系，原告主张自己与杨永生之间存在雇用关系没有依据，不予采纳。原告赵光红及被告曾凡应在内的十六名清拆人员临时聚集在一起，承接了杨永生安排的清拆工作，他们共同出资凑足押金，以自己带去的工具进行清拆工作，在清拆过程中各自按自己的意思行事，没有分工，也没有任何人发出指示，获取的报酬实现平均分配，所以他们之间是相互平等独立的，
虽然只有被告曾凡应与杨永生签订了协议，但协议内容是关乎这十六人的共同利益，而且这十六人均按协议的约定履行义务，曾凡应本人也亲自参与清拆工作，故曾凡应与包括原告赵光红在内的另外十五人形成了共同承揽关系，相互之间并不存在雇用关系，曾凡应只是代表自己和另外十五人与杨永生签订协议。原告赵光红在承揽过程中不注意安全，不采取保护措施，对自己的受伤有重大过错，应承担主要责任；泰安公司明知这些人只是收购废品的人员，要求他们从事清拆墙壁、玻璃窗、天花板等具有一定危险性的工作，对承揽人的选任具有一定的过失，泰安公司亦从他们的工作中受益，故泰安公司应根据其过错对原告的损失承担20％的赔偿责任。原告请求的赔偿项目包括医药费、误工费，其中门诊及住院医药费凭据支付，合计10359.52元，后续医疗费根据诊断证明书确定为3500元，两者合计13859.52元，被告泰安公司应承担20％即2771.90元，对原告超出该部分的医药费请求，不予支持。原告在事故发生前从事废品回收工作，无固定收入，也未能提供其最近三年的平均收入，其误工费应适用《广东省2005年度人身损害赔偿计算标准》当中的废弃资源和废旧材料回收加工业年收入标准计算：9428元/年÷12个月÷30天/月×121天=3168.86元，泰安公司应承担20％即633.77元，对原告超出该部分的误工费请求，不予支持。综上，被告泰安公司应赔偿原告赵光红3405.67元，对原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条的规定，判决：一、被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告赵光红支付赔偿款3405.67元。二、驳回原告赵光红的其他诉讼请求。本案受理费100元，由原告赵光红负担50元，由被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司负担50元。
上诉人赵光红不服上述判决，向本院提起上诉称：2005年9月19号11时左右，上诉人收货路经泰安市场，上诉人与另外15人被泰安公司管理人员杨永生叫去清拆该市场内店铺的间墙，并要16人预交按金2000元。杨永生支付16人的工资1000元，并约定下午3点多开工，9月22日晚清拆完毕。当天下午17时左右，上诉人在拆除间墙过程中，不慎被墙上滑下的玻璃砸伤左手，后到顺德区桂洲医院治疗，被诊断为左尺、桡骨中段骨折。事故发生后，由于被上诉人杨永生及被上诉人泰安公司拒不支付医药费，致使上诉人受伤后得不到治疗。经向佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定，但被告知不予受理。在向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉后，被通知不予受理。上诉人起诉至原审法院，但原审法院仅判决被上诉人承担20％的责任，上诉人认为原审判决错误。请求：1、判令两被上诉人共同支付上诉人医药费18800元；2、两被上诉人共同支付上诉人误工费9000元；3、两被上诉人支付后续治疗费2211.36元；4、本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人泰安公司答辩称：一、泰安公司与上诉人不存在承揽关系。二、原审认定事实与责任不清。泰安公司的经营地址为佛山市顺德区容桂大道中2号，而上诉人出事的地点为佛山市顺德区容桂街办桂洲大道中14号的泰安市场，该出事地点与泰安公司无关。三、杨永生不是泰安公司员工。综上，原审法院对本案认定事实不清，导致裁判不公，请二审法院采纳泰安公司的事实理由，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨永生答辩称，杨永生与上诉人不存在承揽关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告曾凡应未作二审答辩。
各方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为上诉人赵光红与泰安公司之间所形成的法律关系的性质及相关赔偿费用的数额是否正确。首先，关于上诉人赵光红与泰安公司之间所形成的法律关系的性质。因雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，上诉人赵光红提供的证人邓桂生与李建平出庭作证反映以下法律事实：上诉人及其他十五人负责清拆泰安市场内部分墙壁、玻璃窗、天花板，上诉人及其他十五人使用自带的工具进行清拆工作，清拆过程中并没有进行分工，也没有人对其工作作出指令，以拆下来的所有物资作为这次工作的报酬。结合上述因素分析，参与清拆泰安市场的十六人与被上诉人泰安公司之间不存在控制、支配和从属的关系，上诉人等十六人是自己提供劳动工具，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。原审据此认定上诉人赵光红与泰安公司之间系关系正确，本院予以维持。作为一名独立契约人，赵光红需以自己的风险独立完成工作，其在完成承揽工作过程中致本人损害的，一般应由其自己负责。根据《中华人民共和国合同法》对有关的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，由于被上诉人泰安公司存在选任承揽人方面的过失，故原审判令其对上诉人在完成工作过程中受伤所造成的损失承担20％的赔偿责任，合法合理，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被上诉人杨永生根据泰安公司的安排，以泰安公司的名义找人清拆位于泰安市场内的部分墙壁等，被上诉人杨永生的上述行为是职务行为，其行为后果应由泰安公司承担。上诉人主张应由两被上诉人共同承担相应的赔偿责任无理，本院不予支
罗运华与佛山市顺德区浪晋服饰有限公司一般人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第218号
上诉人（原审原告）罗运华。现住广东省佛山市顺德区乐从镇水藤九江基1号。
委托代理人李兴嵩。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区浪晋服饰有限公司。
法定代表人吴瑞冰。
委托代理人江敏，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人罗运华、佛山市顺德区浪晋服饰有限公司（以下简称浪晋公司）因一般人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民一初字第05173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司将公司的隔热工程承揽给农善富，双方没有签订书面合同，口头约定：以包工不包料的形式包给农善富承造施工，彻砖按每平方10元、批荡按每平方5元计算。农善富承揽上述工程后，通过老乡介绍，将吊砖的工作交由原告罗运华完成，报酬按每吊一个砖4分钱计算。农善富与原告均未取得从事建筑活动的相应资格。2006年6月20日，原告在被告公司的建筑工地工作，操作吊机将地面上的红砖吊上五楼时，因用来安装吊机的爆炸螺丝突然断裂，致使红砖掉落，导致原告的右手被红砖砸伤。事发后原告被送往顺德区乐从医院住院治疗，2006年6月28日转到佛山市中医院住院治疗至2006年7月4日出院，出院诊断为：1、右桡骨中下1/3骨折；2、右尺骨远端粉碎性骨折；3、右下尺桡关节脱位；4、右前臂、右腕皮肤擦损；出院建议：1、全休叁个月。2、每周门诊复查2次。原告在2006年6月20日至7月30日共花费医药费7764.3元，住院伙食费65元。经原告申请工伤认定，2006年7月28日顺德区劳动和社会保障局作出不予受理工伤认定申请决定书，依法不予受理原告的工伤认定申请。2006年11月2日经中山大学法医鉴定中心司法鉴定：原告经手术治疗四个月后，目前遗留右前臂活动受限。其伤残等级评定为九级伤残。因伤残鉴定支付费用645元。原告向被告和农善富追偿医疗费，请求解决伤害事宜，无果。为此，向原审法院
提起诉讼。
原审判决认为：本案的争议焦点是被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司与农善富、农善富与原告罗运华之间所形成的法律关系的性质。关于被告与农善富之间所形成的法律关系的性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被告提供隔热工程施工用的原材料，农善富提供施工用的工具、人工，按照被告的要求完成彻砖、批荡，向被告交付工作成果和领取报酬，双方之间的法律关系是承揽合同关系。关于农善富与原告罗运华之间所形成的法律关系的认定问题。雇佣合同一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，如前所述，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同和承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；
4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，首先，原告对其提出的原告与农善富之间是雇佣关系的主张并无提供任何书面证据予以证实；其次，从讼争双方在庭审中都予以认可的“农善富从被告处接来隔热工程，包括彻砖、批荡，然后将其中吊砖的工作交由原告做，吊机由原告自己提供，报酬是每吊一个砖4分钱”这一事实来看，原告系独立进行吊砖工作，一次性交付工作成果，并与农善富按照吊砖个数进行结算，此更符合的特征。据此应认定原告与农善富之间系关系。根据《中华人民共和国合同法》对有关承揽合同的规定和最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于农善富、原告均未取得从事建筑活动的相应资格，故被告和农善富均存在选任承揽人方面的过错。因此，被告、农善富应对原告在完成工作过程中受伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，被告与农善富的过错程度，被告与农善富应各承担30%的赔偿责任。综合原告的诉讼请求及其举证，原告的损失范围包括：医药费7764.3元，住院伙食费65元，护理费450元（30元/日×15日），误工费5730元（19648元/年×3.5个月），残疾赔偿金59079.76元（城镇居民人均可支配收入14769.94元/年×20年×0.2），伤残鉴定费645元，合共73734.06元。被告和农善富均应承担30%的赔偿责任即22120.22元。原告放弃追究农善富的赔偿责任，是其自愿真实的意思表示，原审法院予以采纳。原告要求被告赔偿营养费、交通费，因无证据证明，故原审法院不予支持。被告认为残疾赔偿金应按农村标准计算，但因原告已在佛山市顺德区乐从镇连续居住至今超过一年，故以城镇标准计算为宜，对其意见不予采纳。原告诉讼请求超过法院核定范围的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条至第二十五条的规定，判决：被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司应在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告罗运华22
120.22元。本案诉讼费100元，由被告承担。
上诉人罗运华、浪晋公司不服上述判决，均向本院提起上诉。罗运华上诉称：一、罗运华所从事的是建筑施工活动，应适用《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》关于建筑工程合同的有关规定，而不应按照加工承揽关系的有关条款进行事实认定和判决。二、罗运华与浪晋公司之间不是建筑工程承包关系，而是雇佣关系。1、浪晋公司将其公司的隔热工程承包给农善富，双方没有签订书面合同。浪晋公司与农善富口头约定，以包工不包料的形式将工程包给农善富个人，砌砖按每平方10元，批荡按每平方5元计算。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条和《中华人民共和国合同法》关于建筑工程合同第二百七十条的规定，建筑合同应采用书面规定，故浪晋公司与农善富的建筑承包关系因口头约定无效，应认定为雇佣关系。农善富属于个人，不属于合法的建筑企业，未取得从事建筑活动的相应资格，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑工程安全生产条例》第二十条、《建筑企业资质管理规定》第三条的规定，农善富所从事的建筑活动违法，不具备签订建筑合同的法定资格，因此其与浪晋公司之间的建筑承包关系无效，应认定为雇佣关系。2、农善富通过老乡介绍，雇佣罗运华从事掉砖工作。在事故发生后，顺德区劳动和社会保障局进行了调查，认定罗运华与农善富之间是雇佣关系。3、浪晋公司清楚知道农善富雇佣罗运华从事建筑施工的事情，并提醒注意安全，可见原审庭审笔录。三、原审法院计算误工费、伤残赔偿金错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，罗运华的误工时间为4个月零11天，误工费应为7141元（19648元/年×4个月零11天）。而根据上述解释的第二十五条的规定，罗运华的残疾赔偿金应为83275.68 元（20818.92元/年×20年×0.2）。四、罗运华与浪晋公司之间是雇佣劳动关系，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，浪晋公司应进行伤害赔偿，赔偿金额应为99275元。综上，请求撤销原判；判令浪晋公司赔偿医药费7764.3元，住院伙食费65元，护理费450元（30元/日×15日），误工费7141元（19648元/年×4个月零11天），残疾赔偿金83275.68 元（20818.92元/年×20年×0.2），伤残鉴定费645元，合共99275元。
上诉人罗运华在二审期间提供两张暂住证，证明其在顺德居住满一年以上。被上诉人浪晋公司质证后对上述证据的真实性无异议，认为上述证据显示上诉人罗运华系从2005年7月14日开始在顺德区居住，事故发生日为2006年6月20日，因此不能证明上诉人罗运华在事故发生前在顺德居住满一年。
上诉人浪晋公司上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于定作人过错责任的规定，仅适用于造成承揽合同当事人以外的第三人的人身伤害，而不是承揽人或者定作人自身的伤害。在本案中，存在两个承揽合同关系，一个是浪晋公司与农善富之间，另外一个则是农善富与罗运华之间，这是两个主体不同的承揽合同关系，根据合同相对性原则，浪晋公司与罗运华之间不存在承揽合同法律关系。2、罗运华在其与农善富的承揽合同关系中处于承揽人的法律地位，其并不是该承揽合同以外的第三人。作为承揽人的罗运华，需自己承担风险独立完成工作，其在完成工作的过程中致其本人损害的，应由其自己负责。3、浪晋公司对罗运华没有选任上的过失。罗运华是农善富选任的，并不是浪晋公司选任的，如果有选任上的过失亦是农善富的过失，而且罗运华造成自身人身损害的结果与浪晋公司
的行为无因果关系。4、现行法律没有规定，在关系中，对承揽人的选任是以其是否取得从事建筑活动的相应资格作为重要条件。因此原审判决以此作为理由缺乏法律依据。5、本案中，罗运华应承担自身损害的全部过错。理由是：浪晋公司与罗运华之间不存在关系，罗运华不是浪晋公司选任的，浪晋公司无选任罗运华的过失。其次，罗运华明知自己没有相应的建筑资质和施工许可证书而仍然接受农善富的选任来承揽工作。再次，罗运华从事的是高空危险工作，在作业过程中对于客观存在的安全隐患，未采取切实有效的安全措施并且没有尽到足够的注意义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条的规定，罗运华作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害应承担全部过错。二、原审判决罗运华残疾赔偿金适用标准错误。罗运华户籍是农村居民，原审以城镇居民计算缺乏事实及法律依据。三、原审判决认定农善富未取得建筑活动的相应资格错误。由于罗运华撤回了对农善富的起诉，农善富不是本案的当事人，且罗运华无证据证明农善富未取得从事建筑活动的相应资格的情况下，原审认定上述事实不当。四、原审判决程序违法，违反当事人处分自己民事权利原则。罗运华在诉讼请求中请求浪晋公司承担各项赔偿55912元，其中残疾赔偿金为37324元，而在原审判决中却认定被上诉人的各项赔偿金是73734.06元，残疾赔偿金为59079.76元。虽然原审判决按照各自的过错程度的比例承担相应的赔偿责任，但原审判决违反了罗运华处分自己民事权利的原则，违反变更了罗运华的诉讼请求。综上，请求撤销原判；驳回罗运华对浪晋公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由罗运华承担。
上诉人浪晋公司在二审期间未提交证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于罗运华与浪晋公司之间构成何种法律关系。所谓雇佣劳动合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方定期给付报酬的契约。而所谓承揽合同，依《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。首先，结合双方当事人的陈述及提交的证据来看，罗运华在事故发生前并未有直接与浪晋公司联系，该工程系由浪晋公司发包给农善富，罗运华在事故发生前只是与农善富联系。罗运华主张农善富与浪晋公司之间的承包关系因无书面约定及农善富未取得相应建筑资格而无效，应认定为雇佣关系，但未能提供充足的事实及法律依据，因此本院不予采纳。浪晋公司与农善富之间应为承揽关系。其次，农善富与罗运华之间的结算以吊一个砖四分钱计算，即按罗运华完成某项工作成果的具体数量计算报酬，且系在工程完成后才进行结算，可见农善富并没有采取定期给付劳动报酬的方式。另外，罗运华承认用来吊砖的吊机是属于其本人的，本次事故的起因也是由于用来安装吊机的爆炸螺丝突然断裂。因为罗运华未能提供充分的证据证明其与农善富之间存在控制、支配和从属关系，无证据证明其与农善富之间存在书面或口头的劳动合同，因此罗运华与农善富之间应认定为承揽关系。罗运华主张其与农善富存在雇佣劳动合同关系缺乏充足的事实依据，本院不予采纳。由于农善富与罗运华均无相应的建筑资质，因此根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，浪晋公司作为定作人应对其选任过失承担相应责任，原审法院确定浪晋
公司承担30%的责任恰当，本院予以维持。罗运华要求浪晋公司承担全部赔偿责任缺乏充足的理由，本院不予采纳。关于罗运华和浪晋公司的其他上诉主张，由于缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费100元，由上诉人罗运华负担50元，由上诉人佛山市浪晋服饰有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 炜 烽
代理审判员 林 波
代理审判员 周 芹
二○○七年四月二十八日
书 记 员 韩 莹
黄顺伟等与梁锡扬雇员受害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2003）佛中法民一终字第2037号
上诉人（原审原告）黄顺伟。 上诉人（原审原告）黄友全。 上诉人（原审原告）蒋碧珍。 上诉人（原审原告）黄龙元。 上述上诉人的委托代理人李高峰、李忠生，广东潜龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梁锡扬。 委托代理人朱祥宝，广东小塘律师事务所律师。
公司承担30%的责任恰当，本院予以维持。罗运华要求浪晋公司承担全部赔偿责任缺乏充足的理由，本院不予采纳。关于罗运华和浪晋公司的其他上诉主张，由于缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费100元，由上诉人罗运华负担50元，由上诉人佛山市浪晋服饰有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 炜 烽
代理审判员 林 波
代理审判员 周 芹
二○○七年四月二十八日
书 记 员 韩 莹
黄顺伟等与梁锡扬雇员受害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2003）佛中法民一终字第2037号
上诉人（原审原告）黄顺伟。 上诉人（原审原告）黄友全。 上诉人（原审原告）蒋碧珍。 上诉人（原审原告）黄龙元。 上述上诉人的委托代理人李高峰、李忠生，广东潜龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梁锡扬。 委托代理人朱祥宝，广东小塘律师事务所律师。
上诉人黄顺伟、黄友全、蒋碧珍、黄龙元因雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2003）佛石法民一初宇第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2002年10月被告梁锡扬承接了西樵镇爱国村一间塑料拉料厂的围墙、旧屋拆除工程，叫相识的在当地打散工的四川人陈光杰组织人员施工。陈遂与被告谈好价钱，召集同在当地打散工的同乡原告黄顺伟等数人开工。11月1日上午，黄顺伟在拆除旧屋的施工过程中不慎从屋顶摔下受伤，随即被送入西樵人民医院救治，被诊断为脾破裂、左6、7、8条肋骨骨折、头皮挫裂伤，经医治于12月16日出院，医疗费共11876.16元，被告支付了11000元。双方就赔偿问题未能达成一致，原告遂以被告未尽雇主赔偿责任为由申请劳动争议仲裁，未获受理后诉至法院。
原审法院认为：被告梁锡扬承接拆除工程后并未自己施工，而是转包给在当地打散工的陈光杰、黄顺伟等人，黄顺伟等人并非被告的雇工，而是转承包人，应当自负施工责任和风险。原告黄顺伟称受雇于被告与事实不符，双方不是雇佣关系，而是拆除工程转包关系，被告不是原告的雇主，而是转发包人，无须承担雇主对雇员的法律责任，原告不能将受伤归责于被告。原告以雇员受害起诉被告赔偿无理无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定，原审法院于2003年6月28日做出判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。
黄顺伟、黄友全、蒋碧珍、黄龙元不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人承包拆除工程后即临时雇请了上诉人黄顺伟及陈光杰、吴鹏、陈会伦等人拆除旧屋、围墙，而且上诉人黄顺伟及陈光杰等全体人员的报酬均是按日计算，每日25元。黄顺伟在施工过程中受伤，被上诉人支付了11000元医疗费。因此，被上诉人雇请上诉人黄顺伟，工作报酬按日计算，根本不符合承揽合同的特点，黄顺伟也不是转承包人，更不存在转承包合同，按日计酬是雇佣合同的基本特点。一审期间上诉人黄顺伟提交三份证人证言，证实黄顺伟等均是替被上诉人打工，同时提交了证人出庭作证申请书、法院调查取证申请书，但一审法院违反民事诉讼程序对上诉人提交的证据不组织法庭质证，对上诉人提交的二份申请书不予答复。被上诉人未提出其是转发包人，也未举证，为黄顺伟支付医疗费用可证明黄顺伟受雇于被上诉人，一审法院在没有证据的情况下认定双方是转承包关系是完全错误的。据此请求：撤销一审判决；判令被上诉人支付107455.7元给四上诉人并承担全部诉讼费。 二审期间，上诉人黄顺伟提供的证据是：
1、申请法院调取2002年11月1日入院动手术时被上诉人代替上诉人家属的签名，证明双方存在雇佣关系。
2、申请证人吴昌鹏出庭作证。证人吴昌鹏证明：西樵镇爱国村的拆墙工程是何成勇叫我做的，听何成勇讲是梁锡扬叫陈光杰去做，谈价钱时我不在场。黄顺伟受伤后被送往医院，我与梁锡扬一起去交医疗费，钱是梁锡扬交的，医院做手术代病人家属的签名是我签的。被上诉人梁锡扬质证认为：证人不能证明上诉人为梁锡扬所雇佣，且证人证言与上诉人的陈述相矛盾。
关于上述证据，本院认为：证人吴昌鹏不能证明被上诉人雇请上诉人黄顺伟，工作报酬按日计算的事实，本院不予采纳。上诉人申请法院调取2002年11月1日入院动手术时被上诉人代替上诉人家属的签名，因证人已承认手术签名是其所签，故对上诉人的申请本院不予采纳。
被上诉人梁锡扬辩称：上诉人的上诉陈述的事实是虚假的，与一审的陈述不符，黄顺伟一审时陈述陈光杰请他拆除旧墙，他不认识被上诉人。被上诉人从来没有雇请上诉人打工或拆墙，陈光杰称有老乡受伤，向被上诉人借款11000元，陈光杰把钱交给了黄顺伟，被上诉人对此并不知情。请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人梁锡扬承包了西樵镇爱国村塑料拉料厂的围墙、旧屋拆除工程，并未自己施工，而是将工程交给在当地打散工的陈光杰组织黄顺伟等人完成。从梁锡扬与陈光杰约定的过程可以看出，梁锡扬是将整个工程交给陈光杰等人完成，陈光杰等人向梁锡扬交付工作成果，梁锡扬给付报酬，双方之间形成承揽合同关系。在上诉人黄顺伟受伤的事故中，被上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。上诉人黄顺伟主张其报酬是按日计算，与被上诉人梁锡扬之间形成雇佣关系没有充分的证据可以证实，本院不予采纳。原审认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人黄顺伟、黄友全、蒋碧珍、黄龙元承担。
本判决为终审判决。
区业成与李遂珍等人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第754号
上诉人（原审被告）区业成。
委托代理人刘文霞，广东务正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李遂珍。
被上诉人（原审被告）李发林。
上列两被上诉人的委托代理人张卫东，广东浩淼律师事务所律师。
上诉人区业成因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2006）三法民壹初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：李遂珍、李发林受雇于区业成从事三水区白坭镇侨学大巷新村建筑工地外墙装修部分工程项工作，工资由区业成根据工程量发放，按完工的平方数计付报酬。2006年1月15日，原告李遂珍在建筑工地清理外墙，期间因外墙棚架倒塌致伤，于2006年1月15日至同年3月16日在佛山市中医院三水分院住院治疗，产生医疗费25992.30元、误工费3050元、住院伙食补助费1830元。
原审判决认为：李遂珍等人以发包不包料的方式，接受区业成的指示在建筑工地从事外墙修补及清洁等工作，区业成依照原告等人完工的平方数，定期与李发林结算工钱，李发林同时充当了中间人的角色，为李遂珍等人介绍工作，而从工资支付方式来看，李发林只是领支工资的经手人，故李遂珍、李发林等人与区叶成形成了雇佣关系。区叶成对原告等人为其工作并无异议。建筑行业具有较高的危险性，区业成作为雇主，应采取相应的安全措施。雇主没有尽到保护雇员安全的义务，以致发生安全事故，从而具有过错。原告在进行工地外墙清洁工作时因棚架倒塌致伤，被告区叶成依法应承担全部赔偿责任。区叶成辩称其将工程发包给李发林，无事实根据，不予采纳。区业成认为原告受伤是因其违反安全操作规程所致，但无证据反映原告李遂珍在施工期间有违反安全操作规程而致自己受伤，对于被告的答辩理由亦不予采纳。原告诉请被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费合法有理，予以支持。被告对原告支出医疗费25992.30元、误工费3050元、住院伙食补助费1830元无异议。区业成已支付5000元医疗费，应从中扣除。区业成辩称另行支付了1500元住院按金，
但原告有异议，而被告无法提供证据予以证明，故不予确认。原告诉请被告支付护理费，但并没有提供护理人员梁秀森的收入证明，仅凭证人证言不足以证明梁秀森每月收入情况。按照三水当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准每天38元计算，护理费应为2318元（61天×38元/天）。原告诉请过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十一条的规定，判决：一、被告区业成应于判决生效之日起十日内赔偿原告李遂珍医疗费25992.30元、误工费3050元、护理费2318元、住院伙食补助费1830元，合共33190.30元，扣除被告区业成已支付医疗费5000元，即28190.30。逾期给付，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李遂珍的其他诉讼请求。案件受理费1367元，由原告李遂珍负担29元，被告区业成负担1338元。
上诉人区业成不服上述判决，向本院提起上诉称：一、李遂珍的损失应由李发林负责，与区业成无关。1、李遂珍并非区业成聘请，区业成也从未向其支付过工资，如果李遂珍的工资是区业成支付，肯定有一个计算依据和标准。区业成并不认识李遂珍。李遂珍说其是区业成的雇工不是事实，也没有任何证据支持。2、区业成是将三水区白坭镇侨学大巷新村建筑工地外墙装修部分工程发包给了李发林，区业成只与李发林个人结算工程款。从区业成提供给法庭的结算工程款单据可以证明该事实。3、区业成将工程发包给李发林后，李发林除雇请李遂珍外，还雇请了其他人。证人林显洪、曾森桂、赖林均证实了事发原因是李发林的工人违规操作所致。二、一审法院认定李发林只是充当中间人角色，只是为李遂珍等人介绍工作不符合事实。李发林从未向区业成介绍过李遂珍等人来为区业成工作，事发之前区业成也从不知晓有李遂珍等人。从整个工程的工作情况来看可以知道，首先是李发林向区业成承揽了外墙装修工程，区业成按照同李发林双方商定的计算标准支付工程款给李发林。李发林承揽了该工程后再自行雇请工人施工。所以，一审法院否认李发林是承包者的身份不当。事故发生后，区业成将李遂珍送到医院并为其缴纳了1500元的按金。综上，请求改判李遂珍的损失由李发林负担，一、二审诉讼费用由李发林承担。
被上诉人李发林、李遂珍答辩称：李发林、李遂珍确实是受雇佣于区业成，李发林只是受雇人员的对外代表。李发林与区业成之间不是发包关系，而是雇佣关系。区业成所称的1500元的住院按金是由李遂珍丈夫交纳的，有相应的单据可以证明。区业成认为该费用是由其缴纳的，应提供有关证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
各方当事人在二审期间均没有向本院提出新的证据。
经审查，原审判决除认定“李遂珍、李发林受雇于区业成”的事实有误外，其余认定事实部分正确，对此本院予以确认。另查明，区业成将其承包的三水区白坭镇侨学大巷新村建筑工地外墙装修的部分工程发包给李发林、李遂珍等人施工。李发林、李遂珍等人均没有相应承包建筑工程的相应资质。
本院认为：本案二审期间的争议焦点是区业成与李发林、李遂珍之间是雇佣关系还是工程承揽关系。雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，李发林、李遂珍等人使用自带的工具对讼争工地的外墙进行修补及清洁工作，在该过程中，由其独立自主完成工作。在工程完工后，由区业成按完成的工作量一次性给付劳动报酬。此外，双方在该工程之外并没有其他关系，亦没有存在定期发放工资的事实。因此，李发林、李遂珍等人与区业成之间不存在控制、支配和从属的关系，其是自己提供劳动工具，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。根据上述判断的因素，应当认定区业成与李发林、李遂珍之间属工程承揽关系。原审判决认定双方之间是雇佣关系，依据不足，本院予以纠正。区业成认为李发林与李遂珍之间存在雇佣关系，因其未能提供充分证据，本院不予支持。作为一名独立契约人，李遂珍需以自己的风险独立完成工作，其在完成承揽工作过程中致本人损害的，一般应由其自己负责。根据《中华人民共和国合同法》对有关的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，区业成没有相应资质而承包建筑工程，其后又将承接的部分工程转包给没有相应施工资质的李发林、李遂珍等人，导致李遂珍在施工过程中受伤，其在选任承揽人方面具有过错，应承担相应的民事责任；李遂珍明知自己没有施工资质，在施工过程中又未采取相应的安全措施，致使自己受伤，其行为亦有过错。综合双方的过错及对发生损害后果的原因力大小，本院确定由区业成承担本案李遂珍损失的40％的赔偿责任。双方当事人对原审判决认定李遂珍在本案事故中的损失为33190.30元没有异议，本院予以确认。区业成认为其已为李遂珍支付了住院按金1500元及医疗费5000元，但李遂珍只确认其支付过5000元。由于区业成对住院按金1500元的主张，只有其本人的陈述，而没有其他相应的证据，李遂珍对此又不予确认，故本院对区业成的该主张不予支持。综上，区业成应赔偿33190.30元的40%即13276.12元予李遂珍，扣减其已支付的5000元，还应支付8276.12元。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。区业成的上诉部分有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2006）三法民壹初字第462号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2006）三法民壹初字第462号民事判决第一项为：上诉人区业成应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李遂珍8276.12元。
本案一审案件受理费1367元，由上诉人区业成负担567元，被上诉人李遂珍负担800元；二审案件受理费1367元，由上诉人区业成负担567元，被上诉人李遂珍负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 秉 沛
代理审判员 刘 雁 兵
代理审判员 吴 健 南
二○○六年八月二十四日
书 记 员 邱 雪 碧
张学良等与佛山市高明永利坚铝业有限公司雇员受害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第216号
上诉人（原审原告、反诉被告）张学良。
委托代理人林超伟，广东华法律师事务所律师。
委托代理人张学青，系上诉人张学良的哥哥。
上诉人（原审被告、反诉被告）吴国坚。
委托代理人梁湛权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市高明永利坚铝业有限公司。
法定代表人李国有，该公司董事长。
委托代理人谢文、胡益兴，均系广东禅正律师事务所律师。
上诉人张学良、吴国坚因与被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司（以下简称永利坚公司）雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2005）明民一初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年5月6日被告永利坚公司将其氧化电泳车间的土建工程发包给南海二建承建。该土建工程完工后，被告永利坚公司将上述车间二楼的铝合金隔墙工作发包给被告吴国坚安装，并口头约定被告吴国坚包工包料，被告永利坚公司按面积计算支付款项给被告吴国坚，被告吴国坚叫原告张学良做铝合金隔墙，双方没有签订劳动合同，只是口头约定，由被告吴国坚支付工钱给原告张学良。原告张学良在工作中受到人身伤害，于2005年1月14日至2005年2月2日在高明区中医院住院治疗，2005年2月3日至2005年4月27日在佛山市第一人民医院住院治疗。原告张学良共住院103天，住院期间根据医嘱安排一人护理。出院后，主诊医生建议其休息30天。原告张学良因伤治疗花费医疗费66183.8元（其中被告永利坚公司支付上述医疗费65707元，原告张学良支付医疗费476.8元）。原告张学良因伤花费交通费440元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元。原告张学良的损伤于2005年8月12日经佛山市人民检察院、佛山市第一人民医院法医学鉴定中心鉴定：原告张学良的损伤达七级残废及后续治疗费为4000元。另查，被告吴国坚没有工程施工资质。又查，原告张学良为农业人口，从事装修业。
原审判决认为：被告永利坚公司与被告吴国坚虽然没有签订铝合金隔墙安装的书面合同，但双方口头约定由被告吴国坚交付工作成果，被告永利坚公司给付报酬，双方之间形成了承揽合同关系，但被告永利坚公司作为定作人，将该铝合金隔墙安装工程交给没有工程施工资质的承揽人被告吴国坚，违反了法律的相关规定，具有明显过错，即定作人对承揽人选任不当，而且被告永坚公司也没有提供一个安全的工作场所给被告吴国坚（二楼工作的地方有大孔口、楼梯口没有围栏和设置安全警示标志），故应承担相应的民事赔偿责任。从被告吴国坚在开庭中陈述：“是其找原告张学良安装铝合金隔墙，并按完成一个工程给付一定价钱”，以及原告张学良也承认是被告吴国坚雇请其为被告吴国坚安装铝合金隔墙。据此，可以认定被告吴国坚是原告张学良的雇主。雇主应对雇员履行受雇行为所造成的损害承担赔偿责任，原告张学良在事发工地上工作已有2个多月，明知工地上（二楼）有个大孔口，而不注意安全，造成自身伤害，自己也有过错，故原告张学良也要承担相应的责任。被告吴国坚、被告永利坚公司对原告张学良要求赔偿的交通费440元、医疗费476.8元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元没有异议，原审法院予以确认。因原告张学良的损伤被鉴定为七级伤残，原告张学良请求赔偿伤残赔偿金为32436.64元（计算方法：4054.58元/年×20年×40%=32436.64元）、请求赔偿住院伙食补助费3
090元（30元×103天=3090元），符合法律规定，原审法院予以支持；原告张学良因伤致残持续误工，误工时间按规定可以计算至定残之日前一天，共计208天，原告张学良要求其误工计算201天，是其自由处分诉讼权利，误工费为9741.07元（计算方法：17689元÷365天×201天=9741.07元），原告张学良请求赔偿误工费17047.55元过高，对超出部分原审法院不予支持；原告张学良住院期间需要一人护理，但其护理人员未能提供证据证明其从事的职业和收入情况，故其护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理费4120元（计算方法：40元/天×103天=4120元），原告张学良请求赔偿护理费5356元过高，对超出部分原审法院不予支持；因原告张学良伤残后，对其以后生产、生活确实带来诸多不便，精神上受到极大创伤，且符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》中有关规定，结合本案案情，原审法院认为应给予原告张学良的精神抚慰金10000元为宜，原告张学良要求赔偿精神抚慰金30000元过高，对超出部分原审法院不予支持；原告张学良要求被告永利坚公司为被告吴国坚承担连带赔偿责任，因被告吴国坚与被告永利坚公司是承揽关系，根据有关法律规定，被告永利坚公司不应为被告吴国坚承担连带赔偿责任，原审法院对原告张学良该项请求不予支持。综上所述，原审法院确认原告张学良因伤造成的损失为：医疗费66183.8元、误工费9741.07元、护理费4120元、赔偿伤残赔偿金为32436.64元、住院伙食补助费3090元、交通费440元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元、精神抚慰金10000元，合共131011.51元；由被告永利坚公司承担百分之三十的民事赔偿责任，即赔偿39303.45元。由被告吴国坚承担百分之六十的民事赔偿责任，即赔偿78606.91元。原告张学良承担百分之十的民事赔偿责任，即承担13101.15元。被告永利坚公司反诉称在救治原告张学良的过程中为其垫付了医疗费65707元，原告张学良应返还给被告永利坚公司为其垫付的医疗费65707元，由于被告永利坚公司在该案中要承担百分之三十的民事赔偿责任，即赔偿39303.45元。故原告张学良应返还26403.55元给被告永利坚公司。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告（反诉被告）吴国坚应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿78606.91元给原告（反诉被告）张学良，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、原告（反诉被告）张学良应于本判决发生法律效力之日起十日内返还26403.55元被告（反诉原告）佛山市高明永利坚铝业有限公司，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案本诉受理费3436元，由被告吴国坚承担2769元，由被告佛山市高明永利坚铝业有限公司承担667元；本案反诉受理费2481元，由反诉被告张学良承担2481元。
上诉人张学良与吴国坚均不服上述判决，向本院提起上诉。张学良上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、吴国坚与永利坚公司是承包关系而非加工承揽关系。原审确认，“被告永利坚公司将上述车间二楼的铝合金隔墙工作发包给被告吴国坚安装，”但却认为吴国坚与永利坚公司是加工承揽关系，前后矛盾。2、原审判决认定张学良承担10%的责任没有事实和法律依据。张学良在永利坚公司确实工作了两个多月，但在二楼平台安装铝合金隔墙只有二、三天的时间，张学良在工作没有过错，是由于永利坚公司未能提供安全场所所致。3、张学良在工作中负责铝合金隔墙的安装，所从事的工种是建筑安装业而非建筑装饰业，原审判决计算误工费的方法有
误，应为30975元/年÷365天×201天=17047.55元。4、张学良支付的医疗是1689.69元而非476.8元。二、原审判决适用法律错误。由于吴国坚与永利坚公司是承包关系，所以本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，而不是适用第十条的规定。请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由吴国坚与永利坚公司负担。
上诉人张学良在二审期间提交佛山市第一人民医院门诊收费收据8张和门诊病历一份，证明截止到2005年9月27日，张学良支付的医疗是1689.69元而不是原审认定的476.8元。吴国坚质证认为，其只确认原审法院确认的476.8元。永利坚公司质证认为张学良起诉时请求的医疗费为476.8元，后续的其它费用应另案起诉。本院认为，该组证据均发生在一审开庭前，张学良在一审时未提供其中部分证据，现在二审期间提交，根据证据规则的规定不属于新证据，本院不予采信。
吴国坚上诉称：张学良不是在安装铝合金隔墙工作岗位上受伤的，而是在下班路经没有照明、没有围栏的大孔口时不慎坠地受伤的。因此，张学良的受伤与吴国坚找他为永利坚公司安装铝合金工作没有关系。永利坚公司是合法的用工主体，将其单位工程发包给不具备用工资格的吴国坚，且其没有落实安全生产措施，违反国家及广东省有关安全生产的法律法规的相关规定，是导致这起人身伤害安全生产事故的法律责任者，因此应由永利坚公司承担对张学良的人身损害赔偿责任。请求，撤销原判，改判由永利坚公司承担全部赔偿责任，返还吴国坚为张学良住院期间垫付的11020元医疗费。
上诉人吴国坚在二审期间提交高明中医院的住院及门诊收据5张和住院明细清单1张，证明其为张学良垫付了11020元医疗费。张学良质证认为，是吴国坚为其垫付了11020元医疗费，但在一审起诉时并未主张该笔费用。永利坚公司质证认为该证据在一审时未提出，且现在亦无法核对，故不予质证。本院认为，吴国坚在一审时提交过该证据的复印件，现提交原件予以补强，且张学良对该笔费用予以确认，故本院对该证据予以采信。
被上诉人永利坚公司答辩称：永利坚公司与张学良之间不存在劳动关系，其与吴国坚之间是铝合金隔墙承揽关系。永利坚公司作为定作人，对张学良的人身损害不承担赔偿责任。永利坚公司的铝合金隔墙项目是直接由吴国坚负责承揽的，且包工包料，在事发地点安装照明及设置警示标志是承揽人的责任，而非定作人的义务。张学良是在为吴国坚工作中受伤的，该事实已在佛府复决[2005]99号行政复议决定书及一审开庭中由张学良确认。本案并不适用《中华人民共和国安全生产法》等安全规定，且永利坚公司不是建筑施工用人单位，只是铝合金隔墙的定作人，故不应承担用工主体的责任。
被上诉人永利坚公司在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的除“原告张学良因伤治疗花费医疗费66183.8元（其中被告永利坚公司支
付上述医疗费65707元，原告张学良支付医疗费476.8元）”外的事实予以确认。另查，张学良因伤治疗花费医疗费77203.8元（其中永利坚公司支付上述医疗费65707元，张学良支付医疗费476.8元，吴国坚为张学良支付医疗费11020元）。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为张学良与吴国坚、永利坚公司三方之间分别形成的法律关系的性质及相关赔偿费用的数额是否正确。首先，关于吴国坚与永利坚公司之间所形成的法律关系的性质。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，永利坚公司将其氧化电泳车间二楼的铝合金隔墙工作发包给吴国坚安装，并口头约定吴国坚包工包料，永利坚公司按面积计算支付款项给被告吴国坚。双方亦在工程完工后进行了结算。综合上述事实分析，吴国坚与永利坚公司之间不存在控制、支配和从属的关系，吴国坚是自己包工包料，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。原审据此认定吴国坚与永利坚公司之间系关系正确，本院予以维持。
张学良受吴国坚雇佣从事上述车间的铝合金隔墙的安装工作，双方约定的工资的计算方法。现张学良在工作中受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吴国坚作为雇主，应对上诉人张学良的损害承担无过错赔偿责任。吴国坚上诉要求永利坚公司承担全部赔偿责任无法律依据，本院不予支持。根据上述法律规定，本案为雇员受害赔偿纠纷，张学良作为雇员，原审判决以其有过错为由判令其承担10%的责任无法律依据，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国合同法》对有关的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，由于永利坚公司存在选任承揽人吴国坚方面的过失导致发生张学良人身损害，其应与雇主吴国坚共同承担赔偿责任。但因永利坚公司与吴国坚对此并无共同故意或者过过失，且属分别实施数个行为间接发生同一损害后果，故应根据过失大小或原因力比例承担相应的赔偿责任。原审判令永利坚公司对张学良在完成工作过程中受伤所造成的损失承担30％的赔偿责任，合法合理，本院予以维持，因此，作为雇主的吴国坚应承担张学良损失的70%的赔偿责任。
张学良为永利坚公司车间内安装铝合金隔墙，应属于室内的装饰，故原审以建筑装饰业计算其误工费并无不当，本院予以维持。
综上，张学良因伤造成的各项损失共计142031.51元，由永利坚公司承担30%的民事赔偿责任，即赔偿42609.45元。由吴国坚承担70%的民事赔偿责任，即赔偿99422.06元。永利坚公司在救治张学良的过程中为其垫付了医疗费65707元，故张学良应返还23097.55元给永利坚公司。扣除吴国坚为张学良垫付了11020元，吴国坚尚应赔偿88402.06元予张学良。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、变更广东省佛山市高明区人民法院（2005）明民一初字第529号民事判决第一项为：上诉人吴国坚应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿88402.06元给上诉人张学良，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2005）明民一初字第529号民事判决第二项为：上诉人张学良应于本判决发生法律效力之日起十日内返还23097.55元予被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回上诉人张学良的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司的其他反诉请求。
本案一审本诉受理费3436元、反诉受理费2481元、二审案件受理费5917元，合计11834元，由张学良承担4962元，由吴国坚承担4810元，由佛山市高明永利坚铝业有限公司承担2062元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 林 波
代理审判员 徐立伟
二○○六年四月七日
书 记 员 邱雪碧
刘卫平与李子荣等道路交通事故损害赔偿纠纷再审案
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2007）惠中法民再字第39号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘卫平。
委托代理人：周春颖，广东法村律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李子荣。系死者李家仁之父。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘新章。系死者李家仁之母。
委托代理人：谢松富，广东人为律师事务所律师。
再审申请人刘卫平与被申请人李子荣、刘新章道路交通事故损害赔偿纠纷一案，惠州市惠城区人民法院2006年10月8日作出（2006）惠城法民一初字第1559号民事判决，李子荣，刘新章不服，向本院提起上诉，本院于2007年4月5日作出（2006）惠中法民一终字第1234号民事判决。刘卫平不服原二审判决，向本院申请再审。本院于2007年6月7日作出（2007）惠中法民申字第151号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2007年8月9日公开开庭审理了本案，再审申请人刘卫平的委托代理人周春颖，被申请人李子荣、刘新章的委托代理人谢松富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经再审查明，再审申请人刘卫平于2006年3月15日在广东省博罗县人民路与停在路边的湘E21667号农用车驾驶员刘某（具体身份待查）口头约定，由刘某为刘卫平运送泥浆，报酬按每立方米25元计算。自2006年3月16日起，刘某便开始驾驶湘E21667号农用车在陈江镇为刘卫平运送泥浆。2006年3月30日16时，刘某在为刘卫平运送泥浆途中，行驶至陈江镇甲子永鸿五金店门前时撞倒行人李家仁。事故发生后，刘某弃车逃逸，李家仁受伤被送医院抢救无效死亡。惠州市公安局交通警察支队江南大队作出441302（2006）第N015号《交通事故认定书》，认定湘E21667号农用车的驾驶员刘某负此次事故全部责任，行人李家仁不负事故责任。 本案事故发生后，交警部门调查了刘卫平，其承认自己在陈江承包了某建筑工地的钻桩工程，为了运送钻出的泥浆到博罗县城雇请肇事农用车运泥浆及事故发生后农用车司机曾打过几次电话给他的事实。此外，经交警调查，刘某驾驶的湘E21667号农用车为套牌车。
另查明，死者李家仁系湖南省宁远县禾亭镇白面砠村7组人，于2004年9月1日进入德高电子（惠州）有限公司做搬运工，2006年3月30日辞工。再审申请人李子荣、刘新章系死者李家仁的父母，除李家仁外，再审申请人还有一个儿子李付成。根据人身损害赔偿有关标准计算，因李家仁死亡产生的损失有：死亡赔偿金272540元（13627元/年×20年），丧葬费10569元（21138/年÷12×6），被扶养人生活费64815.6（3240.78/年X20年÷2X2人），合计为347924.6元。
原一审判决认为，本案系道路交通事故人身损害赔偿纠纷，应由交通事故责任人根据事故责任大小承担赔偿责任。本案争议的焦点是交通事故责任人湘E21667号农用车的驾驶员刘某与被告刘卫平是否存在雇佣关系。从案情分析，没有证据证明肇事车辆湘E21667号农用车为被告刘卫平所有，且交通事故责任人刘某逃逸，原告提供的证据及法院依职权调取的证据均不能证明刘某与被告刘卫平存在雇佣关系，从现有的证据只能证明交通事故责任人刘某为被告运送泥浆属于运输合同关系，而没有证据证明刘某为被告运送泥浆属于从事雇佣活动。因此，原告李子荣、刘新章要求被告刘卫平赔偿经济损失的诉讼请求，没有法律依据，应予驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李子荣、刘新章的诉讼请求。本案受
理费7728元（缓交）由原告李子荣、刘新章负担。
李子荣、刘新章不服上述一审判决，向本院提起上诉。本院二审审理认为，刘卫平因所承包的工程需要请了刘某为其运载泥浆，现双方争议在于刘卫平与刘某之间是雇佣关系还是运输合同关系，从本案事实看，刘卫平是在承包工程后因运送泥浆需要而找到刘某的，刘某自已提供倒泥浆的工具，独立为刘卫平运载泥浆，然后按每立方米25元计算报酬，双方之间并不存在管理与被管理的关系，由此可见，双方之间实际是一种承揽关系，一审认定刘某与刘卫平是运输合同关系并无不当， 上诉人李子荣、刘新章诉称刘卫平与刘某之间是雇佣关系，没有依据，本院不予采信。但被上诉人刘卫平作为定作人，在选择刘某为其运载泥浆时，既未审查刘某有无驾驶执照，也未审查刘某的湘E21667号农用车是否具备营运资格，本身存在过错，应承担一定的赔偿责任。由于事故责任在于刘某，故应由刘卫平适当承担30%责任。根据计算，因李家仁死亡造成的损失是347924.6，应由刘卫平赔偿104377.38元。综上所述，依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：一、撤销惠城区人民法院（2006）惠城法民一初字第1559号民事判决；二、被上诉人刘卫平在本判决生效后15日内赔偿104377.38元给上诉人李子荣、刘新章。本案一、二审受理费各7728元（缓交），由李子荣、刘新章负担5409.6元，刘卫平负担2318.4元。
刘卫平不服本院二审判决，向本院申请再审称：一、原二审判决认定申请人与刘某之间既是承揽关系，又是运输合同关系，是将一种行为两种定性，混淆了承揽合同及运输合同。本案申请人之所以与刘某发生合同关系，是需要刘某的运送行为，并非要取得什么工作成果；该运送行为无任何特殊需要，只要送到指定地点就完成任务。因此，申请人与刘某之间是运输合同关系而非关系。 二、原二审判决将运输合同归于承揽关系调整，是对“承揽”这个法律术语作了扩大解释。《合同法》第251条第2款对承揽的意思作了明确规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。显而易见，法律意义上的承揽并不包括运输。如果承揽包括运输，那我国《合同法》中关于运输合同的章节就应列入承揽合同的范围内，而不是作为一个独立的有名合同列于章节之外。因此，与运输合同是两种法律关系，不能混为一谈。原二审判决适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条是错误的。三、申请人与刘某是运输合同关系，申请人只要按约定支付运费就履行了运输合同中自己的义务，申请人无义务审查刘某的驾驶执照及湘E21667号农用车的营运资格。被申请人的损害是刘某造成的，依法应由刘某承担责任。故请求：撤销（2006）惠中法民一终字第1234号民事判决，维持原一审判决。
被申请人李子荣、刘新章答辩认为：一、申请人申请再审的理由不成立，申请事实不符合《民事诉讼法》第179条及《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见》第8条规定。二、申请人与刘某之间实质上是承揽合同法律关系，只不过本案在承揽过程中包括了运输行为而已。申请人找到具有运送泥浆特殊工具的刘某专门为其倒运泥浆，且申请人在陈江承包工程的所有泥浆都由刘某个人承包倒运。为此，刘某自己提供具有倒泥浆功能的农用车工具，独立为申请人运载泥浆。报酬在为申请人运载完所有泥浆后结算付清。本案案发时，刘某已为申请人运载泥浆达15日之久，但尚未结算报酬。三、二审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正合理。故请求裁定驳回申请人的申请。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1、刘卫平与刘某之间是运输合同关系还是关系；2、本
案能否适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条； 3、刘卫平是否应当承担赔偿责任。
一、刘卫平与刘某之间是运输合同关系还是关系。
被申请人答辩认为，刘某自己提供运送泥浆的专门运输工具，独立、专门为刘卫平倒运泥浆，且倒运达15日之久，至事故发生时双方尚未结算报酬，故双方之间是包含运输行为的承揽合同关系。本院认为，根据《合同法》第二百五十一条的规定：“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”，合同法规定的所涉范围主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。前述承揽合同涉及的工作，其中可能包含运输行为在内，但运输行为并非的主要目的或完成承揽工作的主要手段。而在运输合同中，运输行为则是合同的主要目的及履行合同义务的实质性手段。《合同法》第二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”从本案事实来看，刘某接受刘卫平委托，用自备的湘E21667号农用车为刘卫平运送泥浆，泥浆的起运地点固定，目的地由第三人指定，双方约定由刘卫平按每运一立方米泥浆给付刘某25元的标准计算报酬。可见，刘卫平作为托运人、刘某作为承运人，双方订立合同的主要目的是将货物——泥浆从起运地点运送至第三人指定的目的地，刘某主要依靠其运输行为来履行合同约定的义务，故双方之间是典型的货物运输合同关系。被申请人主张双方之间是包含运输行为的承揽合同关系理由不充分，本院不予采纳。
二、本案能否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。
如前所述，本案刘卫平与刘某之间是运输合同关系而非承揽合同关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的是在承揽合同中定作人的过错责任，故该法律条款不适用于本案。
三、刘卫平是否应当承担赔偿责任。
再审申请人刘卫平作为具有社会一般理智和认知能力的成年人，应当知道运输行为本身具有一定的社会危险性。然而，刘卫平在委托刘某为其运送泥浆时，既未审查刘某有无驾驶执照，也未审查刘某的湘E21667号农用车是否具备营运资格，致使可能无驾驶资格的人员及不具备营运资质的运输工具在公共交通道路上从事合同约定的运输工作，显著扩大了危险。本院认为，刘卫平在选择订立运输合同的对象时疏于考察，未尽到合理限度内的注意义务，其行为违反了一般安全注意义务，存在过失。刘卫平的过失行为是导致行人李家仁被无营运资质的车辆撞伤致死的条件之一，并在实质上增加了损害发生的客观可能性，故该过失与行人李家仁死亡的损害后果之间存在间接因果关系。根据《民法通则》第一百零六条第二款之规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”，再审申请人刘卫平应当为因自己过失间接造成他人死亡的损害后果承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” 本案中，刘卫平违反一般安全注意义务的过失行为与刘某的道路交通肇事行为间接结合发生行人李家仁死亡的同一损害后果，应当由刘卫平与刘某二人根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。鉴于道路交通事故责任在于刘某，刘
某的违章驾驶行为才是导致行人李家仁死亡的直接原因，对该道路交通事故导致的损失，原审酌情判令由刘卫平承担30％的赔偿责任，在责任认定和责任分配等实体处理上并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。再审申请人的申请再审改判理由不足以推翻原审判决，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2006）惠中法民一终字第1234号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝惠兰
代理审判员 曾 莹
代理审判员 李 安
二00七年九月三日
余义光与詹昌忆等人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2007）穗中法民一终字第628号
上诉人（原审原告）：余义光。
委托代理人：谢乐安，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：张达金，广东安国律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：詹昌忆。
被上诉人（原审被告）：广州市澳通商业有限公司。
法定代表人：卢海东，董事长。
委托代理人：李能贤，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：廖荣。
被上诉人（原审被告）：林保元。
委托代理人：李传忠，广东红棉律师事务所律师。
上诉人余义光因人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2006）越法民一初字第1411号民事
判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：澳迅旧货市场是广州市澳通商业有限公司（以下简称澳通公司）经营管理的市场。2005年6月28日，澳迅旧货市场（甲方）与广州市番禺区磊石嘉源装饰设计工程部（以下简称磊石工程部）（乙方）签订了《澳迅旧货市场装修合同》，双方约定由澳通公司定做卷闸、间隔网和柱，由磊石工程部包工包料并安装。该合同盖有甲、乙双方的公章，詹昌忆在合同乙方公章内作为签约经手人签名。据林保元及詹昌忆在公安派出所的笔录中记载，由詹昌忆与澳迅旧货市场计算工程款后再由其发放给林保元，林保元扣除材料费后再将钱平均分给余义光等人，因林保元提供工具，故收入多一份。2005年7月22日，余义光在广州市大沙头三马路36号一通数码旧货交易市场二层间隔装修工程烧焊时，从人字梯上摔下受伤，被送往广东省人民医院救治，同年10月24日出院，共住院92天。澳通公司与詹昌忆于余义光受伤后分别向其支付了医疗费40000元及40800元。
2006年10月8日，中山大学法医鉴定中心受一审法院委托对余义光的伤残做出《司法鉴定书》，鉴定余义光因伤致残的等级目前为七级。余义光为此支出鉴定费645元。
经查工商登记资料，磊石工程部根本不存在，是虚假的，詹昌忆与澳通公司签订的承包合同中所盖的磊石工程部公章亦是伪造的。
余义光曾以要求澳通公司、詹昌忆和林保元共同向其支付医疗费30000元及后续医疗费200000元为由，向一审法院提起诉讼。一审法院于2006年3月作出（2005）越法民一初字第1158号民事裁决书，认为余义光应依法先申请工伤认定，再申请劳动仲裁，余义光直接向法院起诉，不符合先裁后审处理劳动争议的程序，从而驳回了余义光的起诉。之后，余义光于同年4月25日向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请裁决，该仲裁委员会以余义光的申请不属其受理的内容为由而不予受理。余义光不服，于2006年4月6日向一审法院提起诉讼，请求判令澳通公司、詹昌忆和林保元赔偿护理费38532元、残疾赔偿金81091.6元、残疾辅助器具费10000元、被抚养人生活补助费58547元、康复费30000元、后续医疗费200000元、精神损害抚慰金200000元和司法鉴定费745元。在本案诉讼期间（2006年8月4日），余义光向广州市越秀区劳动和社会保障局提出工伤认定申请，同年8月25日该局作出越劳社工受字（2006）002号《工伤认定申请不予受理决定书》，认为余义光提出的工伤认定申请已超过一年时效，不予受理。
本案诉讼过程中，余义光向一审法院提交了如下证据：盖有广西壮族自治区藤县公安局象棋派出所户口专用章的《常住人口登记卡》四张，姓名分别为：“黄余德”、“吴惠英”、“余亚波”、“余剑”，户主或与户主关系一栏分别为：“户主”、“妻”、“子”、“子”，出生日期分别为：“1945年3月23日”、“1945年8月23日”、“1991年3月6日”、“1993年9月6日”。澳通公司等对余义光主张“黄余德”、“吴惠英”为其父母有异议，认为上述证据不能反映出是余义光父母亲。余义光解释称“黄余德”是其父亲，“吴惠英”是其母亲，余义光本来姓黄的，但后来寄养在姓余人的家里，故改为姓余。
一审法院认为：詹昌忆以磊石工程部名义与澳通公司签约承包澳通公司的工程，经向工商登记部门查询，磊石工程部根本不存在，詹昌忆签订承包合同时所用的磊石工程部公章亦是虚假的，故詹昌忆以磊石工程部名义签订的承包工程应视为詹昌忆个人行为。从詹昌忆与澳通公司所签合同内容来看，他们之间成立的是同关系。之后，詹昌忆又以磊石工程部名义招聘了林保元及余义光等人负责工程的具体工作，詹昌忆虽认为其
已将工程转包给林保元，余义光是林保元招聘的人员，但对此并没有提供证据证实，故对詹昌忆所主张的该项事实不予确认。詹昌忆以虚假的磊石工程部名义雇佣余义光于其处从事烧焊工作，应视为詹昌忆个人雇佣了余义光。余义光在工作中受伤，詹昌忆作为雇主应当承担赔偿责任。詹昌忆与澳通公司签订的是承揽加工合同，澳通公司作为定作人无需与詹昌忆共同向余义光承担连带赔偿责任。林保元与余义光均为詹昌忆雇用的人员，并非分包或者转包关系，故余义光主张林保元亦应向其承责无事实和法律依据，林保元无需向余义光承责。 具体的各项赔偿费用问题，护理费一项，余义光要求按其妻子的月收入计算五年，但无提供其妻子的工资收入证明以及医院或鉴定机构证实所需护理期限为五年的证据，故应按余义光实际住院天数92天，以本地护工平均每日收费40元为计算标准计算护理费为宜。经计算，护理费为3680元。残疾赔偿金一项，余义光经鉴定为七级伤残，故应根据余义光的伤残等级，按余义光主张的2004年农村居民人均收入每年4054.58元计算20年。经计算，残疾赔偿金应为32436.64元。残疾辅助器具费一项，余义光并未提供医院等机构出具的其需要辅助器具以及何种辅助器具的证明，亦未提供其已购买辅助器具的相关票据，故对余义光的此项请求予以驳回。被抚养人生活费的问题，余义光要求支付其父亲、母亲及两个儿子共四人的被抚养人生活费。经审查，余义光仅提供了“黄余德”、“吴惠英”两人的户口登记卡，但从该户口登记卡并不能看出与余义光是父子或母子关系，且澳通公司等对此事实亦予以否认，故余义光主张“黄余德”、“吴惠英”系其父母亲的事实证据不足，不予确认。关于余义光两个儿子的被抚养费问题，因余义光确因受伤而影响了对两儿子的抚养，故余义光要求两个儿子的抚养费是合法有理的，予以支持。余义光与其妻子均有抚养儿子的义务，故该项费用仅需计算余义光与妻子对儿子共同应尽的抚养义务的二分之一。经计算，被抚养人生活费为5757元。康复费一节，余义光并未提供证据予以证实，此项请求明显缺乏事实和法律依据，予以驳回。司法鉴定费一项，澳通公司等对余义光已支付的645元均无异议，予以照准。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，于2006年11月2日作出判决：一、詹昌忆应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向余义光支付护理费3680元、残疾赔偿金32436.64元、被抚养人生活费5757元、司法鉴定费645元，合共42518.64元。二、驳回余义光的其他诉讼请求。
判后，上诉人余义光不服，向本院提起上诉，请求：一、对余义光的伤残等级重新进行鉴定；二、根据新的鉴定结论，重新确定误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神抚慰金的具体数额；三、请求赔偿护理费14560元、住院伙食补助费5520元和营养费5000元；四、澳通公司和詹昌忆承担连带赔偿责任。五、本案一、二审受理费和鉴定费由詹昌忆和澳通公司承担。
事实和理由：一、根据《解释》第三十一条的规定，人民法院应当确定各项财产损失的实际赔偿金额，但一审法院遗漏了误工费、伙食费、营养费、精神抚慰金等赔偿项目，请求二审法院根据重新鉴定的结论，重新确认以上各项损失的金额。余义光住院期间的伙食补助费，根据当地国家机关人员的出差补助标准按每天30元算，两人184天共计5520元。因颅脑重伤，余义光需要适当增加营养，要求赔偿营养费5000元。余义光的误工时间为14.5个月（从2005年7月22日至鉴定报告日2006年10月8日），即使按七级伤残、每月误工损失1991.67元算，误工费为28879.22元。而且由于脑部受重伤，余义光遭受了巨大的痛苦，根据《解释》的规定，其请求赔偿精神抚慰金是合法有据的，即使按七级伤残的结论，精神抚慰金也应为30000元。而且，一审
法院以2004年的统计数据为基数计算损失额是错误的，根据《解释》第三十五条的规定，本案是2006年8月起诉，应当以2005年的统计数据为基数。余义光在一审计算请求赔偿的数额时用了2004年标准，这是余义光自身的错误，既然错了法律应该予以纠正。
二、一审法院仅计算住院期间的护理费不仅违反相关规定，也是显失公平的。根据《解释》第二十一条第二款的规定，护理期限算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人是脑部重伤，在住院期间必须24小时护理，按正常的工作时间换算，每天是三个人在轮流护理，而受害人因医疗费原因才住92天就出院，这种情况下出院的病人也是不能自理的。2005年11月进行工伤鉴定时，法医就是出诊做鉴定。住院期间按2人护理计算、出院后护理时间算6个月，已经是最低要求，虽然对此无法提供证据证明，但是根据生活常识，这么重的伤势应当由2人护理，因此护理费为92天两人再加180天为14560元。关于被扶养人的生活费问题，余义光已经提供当地村委会的证明，但一审法院没有依法采信，有失公允，应增加余义光的父母二个被扶养人，按新的鉴定结论确定被扶养人的生活费。
三、余义光按原鉴定结论目前为七级伤残，如果该鉴定结论是科学、准确的，那么余义光应还具有一定的劳动能力，但事实是其不但完全丧失了劳动能力，连生活都不能自理，其真正的伤残等级应为三级。现申请重新进行残级鉴定，以确定余义光的伤残等级。
四、詹昌忆用虚假的公章冒名磊石工程部承包工程，澳通公司对这一情况是明知的，因为澳通公司知道工程不能发包给个人，就与虚假的磊石工程部签订合同，而实际上是把工程发包给詹昌忆个人。由于詹昌忆并没有相应的资质和安全生产条件，詹昌忆和澳通公司是以合法行为掩盖非法目的。根据《解释》第十一条第二款的规定，詹昌忆和澳通公司应当承担连带赔偿责任。
五、林保元与詹昌忆的法律关系属于雇佣关系，詹昌忆雇佣林保元，然后由林保元雇佣余义光。
被上诉人詹昌忆答辩表示：一、一审判决违反法定程序： 余义光因工伤事故向法院提起诉讼，一审法院已经于2006年3月作出（2005）越法民一初字第1158号民事裁定书，裁定驳回余义光的起诉，并明确告知余义光应依据《工伤保险条例》的规定处理。余义光的起诉违反了劳动争议纠纷“先裁后审”的程序，本案依法应当先申请工伤认定，然后申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的才能够依法起诉。在（2005）越法民一初字第1158号民事裁定书生效在前的情况下，一审法院又受理了余义光的起诉并作出实体判决，显然违反了“一事不再理”的诉讼原则。在余义光向劳动部门申请工伤认定被驳回的情况下，余义光维护其权益的合法手段应当是提起行政诉讼而非再次向法院提起诉讼，因此一审法院在查明事实后应当驳回其起诉，本案属于劳动争议而非单纯的人身损害赔偿纠纷。
二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，责任分担不公平。1、一审法院认定《澳讯旧货市场装修合同》属于承揽合同属于定性错误，从合同的性质上看，该合同属于承包合同，在本案中澳通公司应承担连带责任。2、一审法院认定詹昌忆与林保元之间不存在转包合同关系，而是雇用关系也是认定错误。首先，余义光一贯的陈述清楚表明，其并不认识詹昌忆，而詹昌忆也不认识余义光，余义光参与工程施工完全是接受林保元雇用。其次，工程由詹昌忆转包给林保元，由林保元雇用余义光等人进行施工，由林保元跟詹昌忆结算工程款，余义光等人按日计算工资，剩余的都归林保元所有，这完全符合工程承包的法律性质。再次，詹昌忆在（2005）越法民一初字第1158号一案中已经提交了大量证据，包括证人证言等证明工程已经转包给林保元，至于林保元辩称
詹昌忆每天还到施工现场检查督工，那完全是詹昌忆出于对工程认真负责和严格管理的需要，并不能否定转包关系的存在。可见，一审法院认定林保元仅是施工现场负责人是违背事实的。三、余义光的证据不足，一审法院判决詹昌忆赔偿42518.64元缺乏证据。一审判决书没有明确采信的证据，而且许多证据是在开庭时余义光反反复复出示的，明显违反证据规则。四、余义光对事故的发生也负有责任，依法应当承担相应的责任。从余义光的两次起诉以及法庭陈述表明，余义光是在做隔网装修工程的烧焊工作时从“人”字梯上摔下导致工伤的，根据劳动部有关规定，从事烧焊工作必须取得相应的从业许可证，一审法院对余义光是否取得劳动部门颁发的许可证不作调查，对事故的发生是否有过错不作认定就判决詹昌忆承担全部责任显然错误。余义光没有出示其相应的职业证书，证明其对事故的发生也有过错，依法应当承担相应的责任。并且在事故发生后，詹昌忆已经实际支付了48000元医疗费，已经尽到法定责任。综上，本案应依法按照《工伤保险条例》的规定“先裁后审”，请求二审法院撤销一审判决，驳回余义光的起诉，詹昌忆免于承担赔偿责任。
被上诉人澳通公司答辩表示：一、2005年6月28日澳通公司和磊石工程部签订的装修合同在性质上属于承揽加工合同，因此对于余义光受伤一事澳通公司无需承担赔偿责任。二、签订合同时，澳通公司已经审查了詹昌忆的资质。虽然所谓的营业执照是伪造出来的，但是根据法律规定澳通公司只是作表面审查，因此澳通公司已经尽了审查的义务。三、澳通公司不清楚詹昌忆与林保元是什么法律关系。四、余义光提出重新鉴定的申请，澳通公司认为一审时由中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定书是合法有效的，评定余义光为七级伤残是合情合理的，澳通公司不同意重新鉴定。综上，同意一审判决。
被上诉人林保元答辩表示：詹昌忆承接了装修工程后，没有转包给林保元，双方之间也没有签订合同。林保元是詹昌忆聘请的工程负责人，因此林保元有时也帮詹昌忆找工人，余义光就是林保元受詹昌忆的委托而聘请的。林保元是工程的负责人而不是承包人，有时会帮詹昌忆发放工资，实际也是拿工资的，只是由于提供机件设备拿多一份而已。在本案中，有几份证据可以说明林保元与詹昌忆不是转包关系，第一份证据是余义光提供的工伤认定申请报告，报告中只是提到詹昌忆是工程的承包人，没有涉及到林保元。第二份证据是余义光妻子在余义光受伤后，向澳通公司借支医疗费，总共向澳通公司借了四次款，时间分别是2005年8月17日、8月22日、8月30日、9月9日，该几份借条都清楚写明詹昌忆是工程的承包人。而且，（2005）越法民一初字第1158号裁定书是具有法律效力的，其查明的事实是詹昌忆与林保元之间是雇佣与被雇佣关系，即林保元受詹昌忆雇佣。综上所述，林保元在本案中只是装修工程的负责人，故对于余义光的受伤，林保元不承担任何责任。综上，同意一审判决。
一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：在一审法院于2006年9月15日进行本案第二次开庭审理时，余义光自愿表示，撤回要求赔偿精神抚慰金和后续治疗费的诉讼请求。
一审法院于2006年11月2日宣判后，詹昌忆在法定的上诉期限内于2006年11月15日向一审法院提交上诉状，提起上诉。但是此后詹昌忆一直没有预交案件受理费，也没有申请缓交或者免交。
本院认为，根据当事人之间的诉、辩和案件事实，本案的争议点在于：一、关于詹昌忆是否具备作为上诉人的主体资格问题。二、关于余义光在二审程序中提出的住院伙食补助、营养费、误工费和精神抚慰金等项请求。三、澳通公司应否承担连带责任。四、余义光申请重新进行伤残鉴定的问题。五、赔偿标准及各具体赔偿
项目的计算。
争议点一。詹昌忆在法定的上诉期限内提交了上诉状，但是此后詹昌忆一直没有预交案件受理费，也没有申请缓交或者免交，依法视为詹昌忆自动撤回上诉，不再具有上诉人的主体资格。詹昌忆针对一审判决提出的各项异议，本院不作审查和处理。
争议点二。审查余义光在一审时提出的诉讼请求，并没有住院伙食补助、营养费和误工费等赔偿项目，故属于其在二审程序中新增加的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第184条的规定，本院不予审查和处理。精神抚慰金项目，审查余义光在一审法院开庭时所作的陈述，其已经当庭撤回该项请求，现在二审程序中再次提出该项请求，违反程序，故本院亦不予审查和处理。
争议点三。詹昌忆以磊石工程部名义与澳通公司签订《澳迅旧货市场装修合同》，而事实上磊石工程部是虚构的，根本不存在，故詹昌忆以磊石工程部名义签订装修合同应视为詹昌忆的个人行为。从该合同内容可见，詹昌忆根据澳通公司的要求，制作和安装卷闸、间隔网和柱子，上述约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同所下的定义“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”，因此《澳迅旧货市场装修合同》属于承揽合同，澳通公司为定作人，詹昌忆为承揽人。根据澳通公司与詹昌忆的一致陈述，签订合同时澳通公司已经审查了詹昌忆所提供的营业执照，由于澳通公司并非专门的工商登记管理机构，其审查义务应该是表面审查，因此澳通公司已经尽了审查的义务，根据《解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任„„”，澳通公司对余义光不承担赔偿责任。澳通公司的观点理由成立，本院予以采纳。余义光要求澳通公司承担赔偿责任的理由不足，本院不予支持。
争议点四。余义光申请重新进行伤残鉴定，由于中山大学法医鉴定中心对余义光的伤残等级进行鉴定是受一审法院委托而为，现余义光申请重新进行鉴定而没有充分的理由，本院不予采纳。
争议点五。（一）赔偿标准问题。在向一审法院提出的诉讼请求中，余义光均以2004年农村居民的标准计算其应得赔偿额，一审法院基于尊重当事人处分权的原则，对其该项主张予以采纳，并无不当。现余义光上诉提出以2005年的统计数据为基数计算其损失额，属于在二审程序中变更诉讼请求，违反程序，本院不予采纳。
（二）护理费。余义光要求住院期间按2人护理计算、出院后护理时间算6个月，因此护理费为14560元，但并没有提供医疗机构证实其出院后需要进行护理以及具体的护理期限的证据，故对其护理费之主张本院不予采信。（三）被抚养人生活费问题。余义光表示“黄余德”、“吴惠英”分别是其父亲、母亲，但是从余义光一审时提供的户口登记卡，无法判断“黄余德”、“吴惠英”与余义光是父子、母子关系。一审法院对护理费、被抚养人生活费两个项目的认定和处理正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决并无不当，本院予以维持。余义光上诉的请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5792元由余义光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
代理审判员 黄文劲
代理审判员 刘 璟
二ＯＯ七年
书 记 员 林晓燕
王裕发与唐永庚等人身损害赔偿纠纷上诉案
江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2005）赣中民一终字第709号
上诉人（原审被告）王裕发。
委托代理人谢华。
委托代理人李起立。
被上诉人（原审原告）唐永庚。
被上诉人（原审原告）唐吉。
被上诉人（原审原告）唐学。
上诉人（原审原告）唐明辉。
被上诉人（原审原告）张淑珍。
委托代理人唐海彪，龙南县精诚法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）龙南县粤源水泥有限责任公司（以下简易粤源公司）。
法定代表人华小礼，该公司经理。
委托代理人白康生，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐梅。
委托代理人钟玉清，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
上诉人王裕发因人身损害赔偿纠纷一案，不服龙南县人民法院 （2005）龙民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：2003年l0月13日，上诉人王裕与被上诉人龙南县粤源水泥有限责任公司发签订了一份《协议书》，约定由被上诉人粤源公司提供石灰石石场一块给上诉人王裕发开采，开采的石灰石以7.5元／吨由（含打石、挖抗道、上车等项目）被上诉人粤源公司收购。承包开采期为3年（自2003年l0月13日至2006年l0月13日止）。《协议书》第七条还约定，上诉人王裕发应重视安全生产，严守操作规程、加强防洪意识，确保人身安全，在协议期间的生产过程所发生的一切安全事故由上诉人王裕发负责。2003年12月上诉人王裕发为顺利履行与被上诉人粤源公司签订的《协议书》，雇请被上诉人唐梅，并由唐梅邀约被上诉人唐永庚共同合作为上诉人王裕发开采承包的石灰石石场，约定被上诉人唐梅负责燃火起爆，被上诉人唐永庚负责凿炮眼（钻工），爆破出来的石灰石交给上诉人王裕发，王裕发按石灰数量的2元／每吨按月支付工资报酬给被上诉人唐梅、唐永庚。
2004年l1月3日上午7点30分钟左右，被上诉人唐永庚在工作期间，石岗面上的一块大石头滚落下，把被上诉人唐永庚右腿等多处碰伤，在一起工作的唐梅发现唐永庚受伤后立即将其送往龙南县中医院住院治疗，经医生诊断为：1、右小腿挤压伤；2、右胫骨开放性骨折并骨缺失；3、右胫骨开放性骨折；4、多处性肤软组织挫擦伤；5、右胫前肌断裂，住院治疗123天，用去医疗费20892元。2005年3月5日龙南县中医院出具疾病诊断书，建议：门诊继续治疗，定期复查，骨折愈合后拆除内固定；2005年6月23日龙南县中医院又出具疾病诊断书，建议：手术后一年返院取内固定住院手术费约需3000－4000元。同日，经龙南县康泰法医司法鉴定所鉴定，被上诉人唐永庚属九级伤残。唐永庚治疗期间，被上诉人唐梅已在上诉人王裕发处两次领到人民币12000元，并及时转交给了唐永庚用于治疗。上诉人王裕发要求被上诉人唐梅立具借条。目前止，唐永庚共用去治疗费计人民币21307.50元。为此，被上诉人唐永庚等诉至原审法院，要求赔偿相关费用共计人民币6l522.06元。
原审法院对本案进行了公开审理认为：被告粤源公司与被告王裕发签订《协议书》，约定被告粤源公司将
石灰石石场承包给被告王裕发开采，其产品石灰石由粤源公司以7.5元一8元／吨收购，同时，承包的标的、数量．质量、报酬、承包方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法均有约定。被告粤源公司与被告王裕发是承揽关系，双方签订的《协议书》合法有效，本院应予确认。被告王裕发承揽被告粤源公司石灰石场在开采经营时，为使较好履行《协议书》约定，被告王裕发与被告唐梅约定，由被告唐梅组织合作配套人员开采石灰石以2元／吨交给被告王裕发。开采石灰石配套人员必须由钻工和爆破工，被告唐梅邀约原告唐永庚共同合作开采石灰石，并告知了被告王裕发。这一事实表明被告王裕发与被告唐梅、原告唐永庚之间形成了雇主与雇工的关系。被告王裕发抗辩认为被告唐梅与原告唐永庚是雇主与雇工的关系，原告唐永庚未在被告王裕发处领取工资。被告唐梅质辩认为，原告唐永庚和被告唐梅合作开采石灰石，并以2元／吨交给被告王裕发，被告王裕发每月发放的工资由被告唐梅领取或原告唐永庚领取后，两人作半均分配，被告唐梅与原告唐永庚两人均为被告王裕发的雇工，共同合作开采石灰石交给被告王裕发。本院认为，被告王裕发抗辩理由于法无据，不能成立，被告唐梅与原告唐永庚质辩于法有据，理由成立，被告唐梅和原告唐永庚为被告王裕发的雇工。被告王裕发为雇主，对原告唐永庚雇员在石岗上为开采石灰石遭受人身损害，应依法承担民事责任。粤源公司与被告唐梅、原告唐永庚不存在雇主与雇员的关系。原告唐永庚主张要求被告王裕发支付医疗费21307.50元，误工费13860元，住院伙食补助费615元，伤残赔偿金（九级伤残）9830.12元，被抚养人生活费4689.44元，营养费800元，拆除内固定手术5200元，伤残鉴定费300元，收被告唐梅从被告王裕发收费1200元应予剔除。应支付赔偿费用共计人民币49522.06元。原告唐永庚要求被告王裕发赔偿住院伙食补助费1150元，营养费800元，共计14l5.04元，未向法庭提交相关的证据，拆除内固定手术伙食补助费100元于法无据，本院对该主张1515元费用不予支持。原告唐永庚主张要求被告王裕发支付误工费按60元／天，依据被告唐梅，原告唐永庚在被告王裕发领取的工资报酬和龙南县市场行情，应作调整，护理30天内按两人计算，护理30天后按一人计算，即护理费确认为3060元。本院依法确认原告唐永庚可享有误工费按50元／天，则误工费计算231天／50元／天=11550元，拆除内固定手术误工费20天×50元／天=1000元。原告唐永庚的其他主张，要求被告承担民事责任，依法有据，符合法律规定，本院应予确认。被告粤源公司和被告唐梅对原告唐永庚的诉讼请求不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告王裕发赔偿医疗费计人民币21307.50元给原告。二、由被告王裕发赔偿误工费计人民币11550元给原告。三、由被告王裕发赔偿护理费计人民币3060元给原告。四、由被告王裕发赔偿伤残费计人民币9830.12元给原告五、由被告王裕发赔偿被抚养费计人民币4689.44元给原告。六、由被告王裕发赔偿拆除内固定手术计人民币4500元给原告。七、由被告王裕发赔偿伤残鉴定费计人民币300元给原告。一至七项合计人民币55237.06元，被告王裕发转交被告唐梅给付原告唐永庚医疗费12000元应剔除，限被告王裕发判决生效后十日内将赔偿款项总计人民币43237.06元支付给原告。八、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2000元，调查取证费900元，合计2900元，由原告唐永庚承担250元，由被告王裕发承担2650元。
上诉人王裕发不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清和程序严重违法，应当依法发回
重审或依法改判。（1）被上诉人唐梅是依据承包合同（口头和书面）独立地完成上诉人的采石和供石工作的，上诉人采石、供石的具体工作是由被上诉人唐梅自行安排和监督检查，工具自备，按照上诉人的要求独立的完成承包任务，上诉人只是审查工作成果，而不去监督、管理工作过程，上诉人和被上诉人唐梅之间法律关系的标的是劳动成果而不是劳动力。被上诉人唐永庚是被上诉人唐梅找来干活的，而不是上诉人选用的，承揽报酬的结算均是由被上诉人唐梅和上诉人之间进行的。被上诉人唐梅和上诉人之间承揽报酬是以2.6元／吨，是双方考虑了报酬、利润、风险等综合因素确定的。因此，一审法院认定上诉人和被上诉人唐梅系雇佣关系有违基本事实。被上诉人唐梅和被上诉人唐永庚是合伙关系，合伙收益除去费用双方平分，这说明双方是合伙民事法律关系。两被上诉人之间关系的形成不依赖于上诉人，而是基于被上诉人唐梅和上诉人承揽关系形成两被上诉人之间的合伙关系。一审已查明两被上诉人是平均分配报酬，根据雇佣性质和计时计工计发工资的客观规律，两被上诉人的报酬不可能有均分，应各人的工作量和工作成果计算不同工资，既是受雇关系又平均分配工资，这是共产主义社会中的按需分配方式，本案中，是不可能发生雇佣关系下的均分原则。因此，两被上诉人之间均不是受雇于上诉人，而是为完成上诉人的定作工作形成的合伙关系。（2）一审法院审理本案程序违法。被上诉人唐梅在本案中既是证人同时又是被告，不符合规定。被上诉人唐梅在案件审理中以证人身份出庭作证，当庭作出与原先相反的陈述，当庭陈述已被法庭采信，后被上诉人唐梅又莫名其妙的成为本案被告，直接参与诉讼活动。被上诉人唐梅的双重且有利害关系的诉讼地位是严重违反法律诉讼程序的，损害上诉人利益。再次，一审法院在案件开庭审理两次，且审理终结后，又以追加被告为由重新开庭。上诉人认为庭审程序已关闭，追加被告无任何法律意义，也是诉讼程序所不允许的，所以，一审法院追加被告程序违法。（3）一审法院据以判决的证据缺乏证明力。（4）被上诉人唐永庚无固定收入，也不能证明最近三年的平均收入，一审法院按市场行情确定唐永庚的误工费50元/天、30天内二人护理和护理费20元/天均没有法律依据。固定费4500元应由司法鉴定部门确定。综上，请求二审法院依法发回重审或改判。
被上诉人唐永庚辩称：（1）上诉人根据我和唐梅俩生产的石头数，以每吨2元按劳计酬按月给付工资。上诉人与我属雇主与雇工之间的雇用关系，在采石生产过程中受到上诉人的监督和管理，上诉人与唐梅不存在承揽关系。（2）数年来，我每月工资约二千元左右，一审判决没算高，且略低。拆除内固定手术费用已经提供医疗证明，司法鉴定不是唯一依据，原判决符合相关法律规定。因我伤势严重，原判决住院前期一个月按二人计算护理费，符合当时的实际需要。住院伙食补助费是参照当地国家机关工作人员出差补助标准确定的。原审法院追加唐梅为本案当事人重新开庭没有违反法律规定。请二审法院维持原判。
被上诉人唐梅答辩称：（1）上诉人王裕发承揽被上诉人龙南县粤源水泥有限责任公司石灰石场开采经营，雇用我和唐永庚为其爆破开采石头，以每吨2元的工资报酬按月付给我俩，我俩平分工资。上诉人与被上诉人唐永庚、唐梅已形成雇主与雇工的关系。唐永庚上班没经过上诉人同意，就不会发工资。上诉人说唐永庚受雇于我，是为了推卸责任。上诉人支付12000元医疗费给唐永雇，出于推卸责任，迫使我写领条或借条。我不写就不会付唐永庚的药费。在生产过程中，上诉人强调我们要出几千吨石头，安全保障一点不关心。（2）2005年3月20日，我是按上诉人的意图作的书面证言，后发现上当受骗，我出庭实话实说，上诉人就把我推出当被
告。现上诉人反过来说我雇请唐永庚，与事实不符。一审法院判决正确，请二审法院维持原判。
被上诉人龙南县粤源水泥有限责任公司未提供书面答辩。
本院认为：上诉人王裕发与被上诉人粤源公司签订《协议书》，约定由上诉人王裕发承包被上诉人粤源公司的石场开采石头，同时，对承包的标的、数量．质量、报酬、承包方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法均有约定，被上诉人粤源公司与上诉人王裕发是承揽关系，双方签订的《协议书》合法有效，本院应予确认。上诉人王裕发是以被上诉人粤源公司的名义进行石场开采，上诉人王裕发与被上诉人粤源公司是内部承包关系，被上诉人粤源公司对上诉人王裕发进行的石场开采负有安全生产的管理责任，但上诉人王裕发明确表示，不主张被上诉人粤源公司承担责任，这是上诉人王裕发对该部分权利的放弃，故被上诉人粤源公司不再承担被上诉人唐永庚的赔偿责任；上诉人王裕发与被上诉人唐梅口头约定，由唐梅组织合作配套人员开采石灰石以2元／吨计酬交货，是由唐梅提供劳务，采取计件的形式雇请被上诉人唐梅，所以上诉人王裕发与唐梅是雇用关系。唐梅邀请被上诉人唐永庚共同合作开采石灰石，并告知了上诉人王裕发。且上诉人王裕发每月发放的工资由唐梅或唐永庚领取工资后，两人平均分配，所以，被上诉人唐梅、唐永庚两人均为上诉人王裕发的雇工。上诉人王裕发提出唐梅与唐永庚是雇主与雇工的关系，因唐永庚未在上诉人王裕发处领取工资的抗辩理由，于法无据，不能成立，不予采信。所以，雇员唐永庚在工作过程中遭受人身损害，雇主王裕发应依法承担民事责任；根据被上诉人唐永庚无固定收入，又未能提供近三年的收入情况，故其误工工资应按本地区相同行业上年度职工的平均工资计算，即26元/天×231天=6006元；又因被上诉人唐永庚住院医嘱是正常护理，原审法院认为30天内按两人护理计算没有事实根据和法律依据，应予更正，即护理费为23元/天×123天=2829元；被上诉人唐永庚需拆除内固定手术费用，应按疾病证明3000-4000元的中线即3500元较为适当；对原判的医药费、伤残费、被抚养费上诉人未提出异议，本院予以认可。故原审判决上诉人王裕发赔偿被上诉人唐永庚误工费11550元、护理费3060元、拆除内固定手术5200元均无事实根据和法律依据，应予更正。上诉人上诉请求部分有理，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2005）龙民一初字第202号民事判决第（一）、（四）、（五）、（七）、（八）项；
二、撤销龙南县人民法院（2005）龙民一初字第202号民事判决第（二）、（三）、（六）项；
三、由上诉人王裕发赔偿被上诉人唐永庚误工费计人民币6006元、护理费计 人民币2829元、拆除内固定手术费计人民币3500元。
以上赔偿款项合计人民币48462.06元，抵扣上诉人王裕发转交唐梅给付被上诉人唐永庚医疗费12000元后，
上诉人王裕发仍须给付被上诉人唐永庚款项计人民币36462.06元，限上诉人王裕发接到本判决后十日内一次性付清。
一审案件受理费2000元，调查取证费900元，二审案件受理费2000元，合计4900元，由上诉人王裕发承担3650元，被上诉人唐永庚负担1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张美星
审 判 员 温雪岩
审 判 员 谢红卫
二00五年十二月三十一日
书 记 员 蒋桥生
王经伦与曾照洪等雇员受害人身损害赔偿纠纷上诉案
江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第188号
上诉人（原审被告）王经伦（曾用名王金伦）男。
委托代理人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人赖华明，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）曾照洪（曾用名曾昭洪）。
被上诉人（原审被告）曾祥华。
上诉人王经伦因雇员受害人身损害赔偿纠纷一案，不服南康市人民法院（2005）康民一初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告王经伦、曾祥华为广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长承建私房，双方协商价为建设面积每平方米60元，包工不包料。俩被告谈好做工工资后，对60元的工钱进行了分配和建筑工序、及模板提供、材料搬运进行分工负责。被告王经伦负责请搅拌机，装运沙，担砖、沙石，把模板运到工地，得工资总额26元。被告曾祥华负责砌墙、装模板、浇水泥、插钎、扎钢筋，得工资总额的34元。工程进入装模期，被告曾祥华叫原告装模板，工资每天40元。2004年8月19日11时许，原告装模板时不幸踩空坠地受伤，先后在增城市永和卫生院和广东省军医专科医院治疗，住院治疗 19天，诊断为L1压缩骨折伴脊髓损伤。共用去医药费22625.9O元。2005年8月1O日原告的伤经南康市正成法医学司法鉴定所鉴定为：轻伤甲级，医药费22625.90元，符合医疗常规，伤残为8级，继续治疗费4000元。
另查明：原告在治疗期间，被告曾祥华支付2000元，被告王经伦支付500元给原告治伤。本案因就赔偿事宜未达成协议，原告诉至一审法院，要求俩被告赔偿医药费22625.9O元，住院伙食补助费152元，误工费10610.73元，护理费2720元，残疾赔偿金17715.36元，继续治疗费4000元，精神抚慰金7000元，交通费700元，鉴定费400元，合计65924.69元。
一审法院认为：两被告一起与房东协商承建房屋单价，单价协定后，俩被告对单价的分配和建筑的具体项目及模板提供、建筑材料搬运进行分工负责。依据法律规定，二人以上按协议提供设备、技术，劳务共享利润，为个人合伙。因此，俩被告的民事行为为合伙承建私房，在合伙中对其受雇的劳动者，受伤致残应当赔偿。但俩被告对工程具体施工项目进行了分工负责，由被告曾祥华负责模板安装，而原告受雇于被告曾祥华安装模板，在模板安装过程中，被告曾祥华疏于管理和安全监督，导致原告不幸受伤致残，被告曾祥华应负要责任。被告王经伦虽没有过错，但是该工程的合伙人之一，应负次要责任。原告请求赔偿，符合法律规定，本院予以支持，但原告要求赔偿的项目超过规定标准，不予以采纳。原告要求赔偿交通费700元，没有足够的票据证实，对于提供的有效票据予以确认。对被告曾祥华辩称，原告是由被告王经伦所雇用，工钱也由被告王经伦支付，本人在本案中属不适格的当事人，请求驳回。一审法院认为：庭审中被告曾祥华承认，原告的工资包括在我们中，原告每做一天为4O元，原告的工资从我们工资中除开后，就是我们分配的工资。而原告2005年9月26日陈述：是由被告曾祥华叫我去做事的，做什么也由其吩咐，每天4O元报酬与曾祥华协商的，也由其支付。从上述几点可以证明，原告受雇于曾祥华。对此，被告曾祥华提供黄运长、黄彦清、温华清、曹冬生的证言，不予采信。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第119条，第130条的规定，判决：一、原告的医药费22625.9O元，住院伙食补助费285（19天×15元）元，误工费9091.55元（355天×25.61元），护理费738元（90天×8.2O元），残疾赔偿金17715.36元（2952.56元／年×2O年×3O％）、继续治疗费4000元，精神抚慰金3000元，交通费200元，鉴定费400元，合计58055.81元。被告曾祥华负担7O％即40639.07元，被告王经伦负担30%为17416.74元。二、被告曾祥华、王经伦负连带责任。三、第一项限俩被告在判决生效后二个月内付清。案件受理费2630元，办案实支费1300元，合计3930元，被告曾祥华负担2751元，被告王经伦负担1179元。
上诉人王经伦不服判决，提出上诉，其主要理由有：原审判决认定事实基本准确，但认定合伙有误。 1、根据《建筑法》第八十三条第3款规定，本案不适用《建筑法》规定。根据原审查明事实，应当认定本案存在承揽合同、雇工合同两种法律关系。 2、根据《合同法》第二百五十一、二百五十三条规定，上诉人、被上诉人曾祥华均为承揽合同承揽人，其中曾祥华因承担了主要承揽事务为主承揽人，上诉人因承担辅助承揽事务为次承揽人。根据当事人对承揽事务的分工约定，可以认定本案为分项承揽，承揽人有权在约定范围内各自享有其合同权利，并独立履行其合同义务。 3、曾祥华为完成约定范围内的承揽事务，独立雇请了原审原告等人，依法形成雇佣法律关系。根据法律规定，曾祥华作为雇主依法应承担雇主责任。4、《民法通则》第三十条、第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人和曾祥华之间仅仅是按约定分享承揽报酬，分享报酬的前提是完成各自的承揽事务，而不是共享合伙盈余、共担合伙风险。故原审认定上诉人和曾祥华之间存在合伙关系没有事实和法律依据。原审原告受雇于被上诉人曾祥华，曾祥华依法应独立承担雇主责任。故请求二审法院依法变更原审判决第一、二项，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人曾照洪答辩称：一、原审法院认定事实清楚。答辩人在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人合伙承包的广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长私人房屋的施工工地做工时不幸跌伤的客观事实，在一审的审理过程中，上诉人王经伦也当庭承认了黄运长的房屋由其与被上诉人合伙承建黄运长房屋的事实，上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板，砂石、红砖，获报酬26元／平方，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝土等工作，获报酬34元／平方，原审法院通过本案庭审查明本案上述客观事实，认定上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人在本案中系合伙关系。二、原审法院适用法律正确，程序合法。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人之间承建黄运长房屋如何分配报酬时的私自约定，对答辩人来说，是没有任何约束力的，更不能以此规避其作为合伙人所应承担的法律责任。原审法院依法判令上诉人王经伦承担本案的次要责任，并负本案的连带赔偿责任是公正的。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华以包工不包料的形式向发包人黄运长承接建房工程后，并以其二人的名义与发包人结算工程款，即其二人对共同完成的工程量按每平方米60元的单价与发包人结算。可见，上诉人王经伦和被上诉人曾祥华对外为合伙关系。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华的协定，即由上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板、砂石、砖，获报酬26元／平方米，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝土等工作，获报酬34元／平方米，属于合伙人内部按分工和投入大小确定的分配方式，不影响对外责任的承担。上诉人王经伦提出其与被上诉人曾祥华之间不具有合伙关系，应由被上诉人曾祥华独立承担雇主责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活
动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被上诉人曾照洪是在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华合伙承建工程从事雇佣活动而中受伤，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华依法应承担雇主的赔偿责任，并负有连带责任。鉴于被上诉人曾照洪系在被上诉人曾祥华分工负责的项目施工中受伤，被上诉人曾庆祥对此负有直接管理责任。因此，原审判令被上诉人曾庆祥承担主要责任，上诉人王经伦承担次要责任是正确的。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
上诉审案件受理费2630元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丛国珍
代理审判员 郑小兵
代理审判员 胡碧华
二00六年四月十四日
书 记 员 曾小育
王经伦与曾照洪等雇员受害人身损害赔偿纠纷上诉案
江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第188号
上诉人（原审被告）王经伦（曾用名王金伦）。
委托代理人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人赖华明，江西南芳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）曾照洪（曾用名曾昭洪）。
被上诉人（原审被告）曾祥华。
上诉人王经伦因雇员受害人身损害赔偿纠纷一案，不服南康市人民法院（2005）康民一初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告王经伦、曾祥华为广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长承建私房，双方协商价为建设面积每平方米60元，包工不包料。俩被告谈好做工工资后，对60元的工钱进行了分配和建筑工序、及模板提供、材料搬运进行分工负责。被告王经伦负责请搅拌机，装运沙，担砖、沙石，把模板运到工地，得工资总额26元。被告曾祥华负责砌墙、装模板、浇水泥、插钎、扎钢筋，得工资总额的34元。工程进入装模期，被告曾祥华叫原告装模板，工资每天40元。2004年8月19日11时许，原告装模板时不幸踩空坠地受伤，先后在增城市永和卫生院和广东省军医专科医院治疗，住院治疗 19天，诊断为L1压缩骨折伴脊髓损伤。共用去医药费22625.9O元。2005年8月1O日原告的伤经南康市正成法医学司法鉴定所鉴定为：轻伤甲级，医药费22625.90元，符合医疗常规，伤残为8级，继续治疗费4000元。
另查明：原告在治疗期间，被告曾祥华支付2000元，被告王经伦支付500元给原告治伤。本案因就赔偿事宜未达成协议，原告诉至一审法院，要求俩被告赔偿医药费22625.9O元，住院伙食补助费152元，误工费10610.73元，护理费2720元，残疾赔偿金17715.36元，继续治疗费4000元，精神抚慰金7000元，交通费700元，鉴定费400元，合计65924.69元。
一审法院认为：两被告一起与房东协商承建房屋单价，单价协定后，俩被告对单价的分配和建筑的具体项目及模板提供、建筑材料搬运进行分工负责。依据法律规定，二人以上按协议提供设备、技术，劳务共享利润，为个人合伙。因此，俩被告的民事行为为合伙承建私房，在合伙中对其受雇的劳动者，受伤致残应当赔偿。但俩被告对工程具体施工项目进行了分工负责，由被告曾祥华负责模板安装，而原告受雇于被告曾祥华安装模板，在模板安装过程中，被告曾祥华疏于管理和安全监督，导致原告不幸受伤致残，被告曾祥华应负要责任。被告王经伦虽没有过错，但是该工程的合伙人之一，应负次要责任。原告请求赔偿，符合法律规定，本院予以支持，但原告要求赔偿的项目超过规定标准，不予以采纳。原告要求赔偿交通费700元，没有足够的票据证实，对于提供的有效票据予以确认。对被告曾祥华辩称，原告是由被告王经伦所雇用，工钱也由被告王经伦支付，本人在本案中属不适格的当事人，请求驳回。一审法院认为：庭审中被告曾祥华承认，原告的工资包括在我们中，原告每做一天为4O元，原告的工资从我们工资中除开后，就是我们分配的工资。而原告2005年9月26日陈述：是由被告曾祥华叫我去做事的，做什么也由其吩咐，每天4O元报酬与曾祥华协商的，也由其支付。从上述几点可以证明，原告受雇于曾祥华。对此，被告曾祥华提供黄运长、黄彦清、温华清、曹冬生的证言，不予采信。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第119条，第130条的规定，判决：一、原告的医药费22625.9O元，住院伙食补助费285（19天×15元）元，误工费9091.55元（355天×25.61元），护理费738元（90天×8.
2O元），残疾赔偿金17715.36元（2952.56元／年×2O年×3O％）、继续治疗费4000元，精神抚慰金3000元，交通费200元，鉴定费400元，合计58055.81元。被告曾祥华负担7O％即40639.07元，被告王经伦负担30%为17416.74元。二、被告曾祥华、王经伦负连带责任。三、第一项限俩被告在判决生效后二个月内付清。案件受理费2630元，办案实支费1300元，合计3930元，被告曾祥华负担2751元，被告王经伦负担1179元。
上诉人王经伦不服判决，提出上诉，其主要理由有：原审判决认定事实基本准确，但认定合伙有误。 1、根据《建筑法》第八十三条第3款规定，本案不适用《建筑法》规定。根据原审查明事实，应当认定本案存在承揽合同、雇工合同两种法律关系。 2、根据《合同法》第二百五十一、二百五十三条规定，上诉人、被上诉人曾祥华均为承揽合同承揽人，其中曾祥华因承担了主要承揽事务为主承揽人，上诉人因承担辅助承揽事务为次承揽人。根据当事人对承揽事务的分工约定，可以认定本案为分项承揽，承揽人有权在约定范围内各自享有其合同权利，并独立履行其合同义务。 3、曾祥华为完成约定范围内的承揽事务，独立雇请了原审原告等人，依法形成雇佣法律关系。根据法律规定，曾祥华作为雇主依法应承担雇主责任。4、《民法通则》第三十条、第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人和曾祥华之间仅仅是按约定分享承揽报酬，分享报酬的前提是完成各自的承揽事务，而不是共享合伙盈余、共担合伙风险。故原审认定上诉人和曾祥华之间存在合伙关系没有事实和法律依据。原审原告受雇于被上诉人曾祥华，曾祥华依法应独立承担雇主责任。故请求二审法院依法变更原审判决第一、二项，改判上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人曾照洪答辩称：一、原审法院认定事实清楚。答辩人在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人合伙承包的广东省增城市永和镇荔枝园居民黄运长私人房屋的施工工地做工时不幸跌伤的客观事实，在一审的审理过程中，上诉人王经伦也当庭承认了黄运长的房屋由其与被上诉人合伙承建黄运长房屋的事实，上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板，砂石、红砖，获报酬26元／平方，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝土等工作，获报酬34元／平方，原审法院通过本案庭审查明本案上述客观事实，认定上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人在本案中系合伙关系。二、原审法院适用法律正确，程序合法。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华俩人之间承建黄运长房屋如何分配报酬时的私自约定，对答辩人来说，是没有任何约束力的，更不能以此规避其作为合伙人所应承担的法律责任。原审法院依法判令上诉人王经伦承担本案的次要责任，并负本案的连带赔偿责任是公正的。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华以包工不包料的形式向发包人黄运长承接建房工程后，并以其二人的名义与发包人结算工程款，即其二人对共同完成的工程量按每平方米60元的单价与发包人结算。可见，上诉人王经伦和被上诉人曾祥华对外为合伙关系。上诉人王经伦与被上诉人曾祥华的协定，即由上诉人王经伦负责提供搅拌机、模板、砂石、砖，获报酬26元／平方米，被上诉人曾祥华负责砌墙、装模板扎钢筋、浇混凝
土等工作，获报酬34元／平方米，属于合伙人内部按分工和投入大小确定的分配方式，不影响对外责任的承担。上诉人王经伦提出其与被上诉人曾祥华之间不具有合伙关系，应由被上诉人曾祥华独立承担雇主责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被上诉人曾照洪是在上诉人王经伦与被上诉人曾祥华合伙承建工程从事雇佣活动而中受伤，上诉人王经伦与被上诉人曾祥华依法应承担雇主的赔偿责任，并负有连带责任。鉴于被上诉人曾照洪系在被上诉人曾祥华分工负责的项目施工中受伤，被上诉人曾庆祥对此负有直接管理责任。因此，原审判令被上诉人曾庆祥承担主要责任，上诉人王经伦承担次要责任是正确的。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
上诉审案件受理费2630元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丛国珍
代理审判员 郑小兵
代理审判员 胡碧华
二00六年四月十四日
书 记 员 曾小育
赖练华等与候正芬工伤损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第207号
上诉人（原审被告）赖练华。
上诉人（原审被告）田小龙。
上述两上诉人的委托代理人刘世辉、叶超强，均系广东禅都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）候正芬。
委托代理人赵国平，广东信孚律师事务所律师。
上诉人赖练华、田小龙因工伤损害损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2005）南民一初字第3280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2005年3月14日，原告进入被告赖练华个人投资开办并交由被告田小龙承包经营的佛山市南海区大沥依奇再生棉纱厂从事操作棉花机工作，没有签订劳动合同，工资计件制。同月16日晚上操作棉花机时，原告右手受伤，被送到佛山市南海区金沙医院住院治疗，被诊断为：右上肢撕脱性离断伤伴组织缺损、失血性休克，同年6月1日出院，出院医嘱：定期复查、加强伤肢功能锻炼、不适随诊，被告支付了住院治疗期间的医疗费用。其后，原告向仲裁机构申请仲裁，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会于同年9月26日作出南劳仲（2005）286号《仲裁裁决书》，以田小龙原告的雇主、田小龙与赖练华存在加工关系为由，驳回了原告的仲裁申请，仲裁受理费及处理费500元由原告承担。诉讼中的同年11月1日，经原审法院委托，佛山市劳动能力鉴定委员会办公室对原告受伤后的劳动能力进行鉴定，结论为：原告于2005年3月16日因工受伤，医疗终结期为5个月，鉴定伤残等级为肆级，护理等级不入级；鉴定费用73元由原告支付。另外，原告于同年10月10日又支付了检查医疗费74.80元。
原审判决认为：被告赖练华将其开办的工厂发包给被告田小龙个人经营，该厂是个体工商户，符合《广东省工伤保险条例》第二条规定的用人单位主体资格，依据该条例第三十五条的规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”故此，本案原告受被告田小龙雇请在被告赖练华的工厂工作时受伤造成的损失应由被告赖练华按工伤保险待遇予以赔偿，并由被告田小龙承担连带赔偿责任。被告赖练华赔偿后，可向被告田小龙追偿。原告起诉主张工伤赔偿合法有据，依法予以支持。原告受伤前的工资情况，当事人均没有提供相应的证据佐证，故只能参照本地佛山市2005年度职工月平均工资标准1630元的60%计算本案的赔偿款项，即按月平均工资978元计算，依据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，可按此标准计付工伤保险待遇。根据原告的诉讼请求意见，依据《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十七条的规定，经计算，被告应向原告支付一次性伤残补助金17604元（978元/月×18个月）、一次性伤残津贴88020元（978元/月×75%×12个月×10年）、一次性工伤医疗补助金11736元（978元×12个月）、安家补助费9780元（1630元×6个月）、检查医疗费74.8元、评残费73元、住院期间生活补助费（即住院治疗的伙食费）1554元（30元×70%×74日）、
医疗终结期内工资（即停工留薪期工资）4890元（978元×5个月）、劳动仲裁受理费500元，合共134321.8元。至于原告主张的住院陪护费，因其缺乏事实依据，不符合法律规定，故对该部分费用不予支持。两被告辩称两被告之间不属于承包关系的意见，理据不足，与其合同约定及事实不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告赖练华应向原告候正芬支付工伤赔偿款134321.8元。二、被告田小龙应对上述债务负连带赔偿责任。三、上述债务应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告负担1元，两被告负担49元。
上诉人赖练华、田小龙不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，证据不足。一、原审判决认定被上诉人与田小龙之间存在雇佣关系，属于认定事实错误。被上诉人只是受雇于案外人罗洪芳，而并非受雇于田小龙或赖练华。田小龙、赖练华均不应对被上诉人承担责任。本案中被上诉人主张其与赖练华之间存在劳动合同关系，而根据“谁主张，谁举证”的法律原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人应就其与赖练华或田小龙之间订立劳动合同或存在事实劳动合同关系承担举证责任。但无论在劳动仲裁阶段或法院诉讼阶段，被上诉人亦未提供任何充分的证据证明该事实，其应承担举证不能的法律责任。事实上，本案被上诉人与田小龙或赖练华均不存在任何劳动合同关系。田小龙或赖练华从未雇佣被上诉人工作，田小龙只是委托案外人罗洪芳对部分棉花进行加工，而被上诉人也只是受罗洪芳的雇佣而为其加工棉花。田小龙或赖练华从未安排被上诉人工作，也从未向其支付过工资或报酬。在被上诉人受伤时，其正在为罗洪芳加工棉花。所以，被上诉人与田小龙、赖练华之间均不存在任何关系，被上诉人的受伤与田小龙、赖练华无关，原审判决认定被上诉人受雇于田小龙错误，田小龙、赖练华不应对被上诉人承担赔偿责任。
二、原审判决认定赖练华及田小龙之间属于承包经营关系错误，赖练华及田小龙之间只是承揽关系，赖练华不应承担赔偿责任。本案中，赖练华与田小龙签订合同，约定赖练华将部分棉花交由田小龙加工，并定期按量向田小龙支付加工费用。从合同的性质看，该合同完全具备的法律特征，是一种典型的。尽管合同名称是“承包合同”，但赖练华并非将企业或其中的部门发包给田小龙进行经营管理，该合同不符合承包合同的法律特征。根据法律的规定，合同的名称与合同的实际内容不一致的，应根据合同的实际内容确定合同的性质。尽管赖练华将企业的部分机械设备和原材料交田小龙加工棉花时使用，但这也并不影响双方承揽关系的成立，因为在承揽关系中同样不限制定作人向承揽人提供机械设备和原材料。所以，该合同的性质应属于揽合同。赖练华在诉讼中已提交了自2005年2月起的多份“支付证明单”作为证据，该支付证明单上清楚地注明赖练华所支付的是“田小龙承揽费用”，该证据的真实性也由田小龙予以确认。所以该证据足以证明赖练华与田小龙之间属于承揽合同关系，一审判决认定赖练华与田小龙之间属于承包合同经营关系，并套用《广东省工伤保险条例》的规定，判令赖练华承担责任，属适用法律不当，赖练华不应承担任何赔偿责任。三、本案被上诉人的受伤并不属于工伤，被上诉人按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行伤残等级评定违反法律规定，其无权要求责任人按工伤保险待遇标准进行赔偿。1、由于被上诉人与田小龙或赖练华均不存在劳动关系，而罗洪芳也不具备法律规定的用人单位资格，假设被上诉人受雇于田小龙，而田小龙也不具备用人单位资格，所以，被上诉人并未与任何单位形成劳动关系，被上诉人的受伤依法不属于工伤。且到目前为止，被上诉人也
未向法院提交劳动行政部门所作的工伤认定书。2、劳动能力鉴定结论书属无效文书，不能作为计算赔偿金的依据。既然被上诉人的受伤不属于工伤，那么其受伤就不应按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行伤残等级评定，因为该标准只是针对工伤的伤残情况进行评定，非工伤的受伤却以工伤的标准进行评定显然是错误的。且《工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定和职工工伤医疗的有关材料”，但本案中被上诉人并未被认定工伤，所以，该结论书应该被认定为无效。3、既然被上诉人的受伤不属于工伤，那被上诉人就无权要求责任人按工伤保险待遇标准进行赔偿。根据《国家工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇只能适用于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗”的情况，但本案被上诉人的受伤并不属于工伤，当然不能享受工伤保险待遇。所以，被上诉人以工伤保险待遇的标准要求责任人承担赔偿责任是没有法律依据的。综上所述，被上诉人与赖练华、田小龙不存在劳动关系，其受伤不属于工伤，也与赖练华、田小龙没有任何关系，被上诉人的请求缺乏事实和法律依据。请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人候正芬答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：赖练华、田小龙主张被上诉人是受雇佣于案外人罗洪芳，其与被上诉人之间不存在劳动合同关系。经审查，因被上诉人是在赖练华的厂区内操作棉花机时受伤，且赖练华、田小龙亦未举证证实被上诉人是受雇佣于案外人罗洪芳，故本院对赖练华、田小龙的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，关于赖练华与田小龙之间形成的法律关系的性质问题，根据赖练华开办的依奇再生棉纱厂与田小龙之间订立的承包合同的约定，由依奇再生棉纱厂提供厂房、机器设备和原材料，田小龙提供生产技术和生产工人，承包期为三年，承包费为每年结算一次，一次付清全部承包费。上述内容的约定与承包合同的法律特征相吻合，而不符合承揽合同的构成要件。原审依涉讼合同之名称及实质内容分析判定赖练华与田小龙之间的关系为承包关系正确，本院予以维持。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具有用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。本案中，由于工厂的业主及承包人均没有为被上诉人参加社会工伤保险，故被上诉人依法可享受的工伤保险待遇应由具有用人单位资格的发包方即赖练华承担，而对此负有过错的工厂承包人田小龙亦应承担连带责任。被上诉人在工作时间和工作场所内，因工作原因而遭受事故伤害，其所受之损伤符合工伤的法律特征，原审对此认定正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，
本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人赖练华、田小龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 炜 烽
代理审判员 邓 治 军
代理审判员 周 芹
二○○六年四月二十九日
书 记 员 韩 莹
赵光红与杨永生人身损害赔偿纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民一终字第106号
上诉人（原审原告）赵光红。
被上诉人（原审被告）杨永生。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区泰安酒店有限公司。
法定代表人罗淑萍。
上述两被上诉人的共同委托代理人邹巧欢。
原审被告曾凡应。
上诉人赵光红因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2005）顺法民一初字第04401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告杨永生是被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司（以下简称泰安公司）的员工。2005年9月19日11时，杨永生根据泰安公司的安排找人清拆泰安市场内部分墙壁、玻璃窗、天花板，原告及曾凡应在内的十六个收废品的人得到消息后，先后自发地来到泰安市场合作清拆以收取废品。杨永生与这十六人约定由这十六人清拆上述墙壁、玻璃窗、天花板，拆到9月22日晚上完工，拆下来的所有物资归这些人作为报酬，这些人须负责将拆下来的淤泥废物运走，由杨永生另支付运费1000元，杨永生收取这些人2000元押金，拆完后将押金退回给这些人。曾凡应代表这十六人与杨永生签订了书面协议，后来杨永生又要求在协议上加上“工伤自负”的字句。协议签订后，这十六人各自出资凑足2000元押金给杨永生，并使用自己带备的工具开始清拆工作，清拆过程中各做各的，并没有进行分工，也没有人作出指令。原告当天在拆除墙上的玻璃过程中受伤，到顺德区桂洲医院门诊治疗，被诊断为“左尺、桡骨中段骨折”。原告于2005年10月5日入院治疗，行钢板内固定手术，于同年10月20日出院，医生诊断证明出院后患肢需用夹板进行固定，禁用力，定期复查，一年后需另行取出内固定手术，费用大约3500元，建议休息3个月。其余十五人在原告受伤后继续工作，按约定完成清拆任务，杨永生将押金退回这十六人（包括原告在内），支付了运费1000元，并向这十六人收购拆下来的红砖，支付了红砖款600元，这十六人将收到的1000元全部支付了雇大货车搬淤泥废物的运费，将卖废品所得的钱和红砖款进行平均分配，原告分得了200多元，分完钱后这十六人就各自散去。原告在2005年9月20日向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会于2005年9月23日作出不予受理案件通知书，原告2005年9月23日于向佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定，佛山市劳动和社会保障局同日作出不予受理工伤认定申请决定书。事故发生前，原告骑三轮车从事收购废品工作，没有固定收入。
原审判决认为：被告杨永生根据泰安公司的安排，以泰安公司的名义找人清拆位于泰安市场内的部分墙壁、玻璃窗、天花板，泰安公司也知道这件事，并不作否认表示，故被告杨永生的上述行为是职务行为，其行为后果应由泰安公司承担。这十六个清拆人员在清拆之前及之后均与泰安公司没有联系，双方之间并不存在管理与被管理的关系，在清拆过程中泰安公司并不对他们作出指示，只是按约定的条件接收他们的工作成果，支付事先约定的固定的报酬；这十六人以完成一定工作任务为目的临时聚集，以自己的工具在约定的期限内独立完成工作，故泰安公司与这十六名清拆人员之间形成的是承揽关系，并非雇用关系，原告主张自己与杨永生之间存在雇用关系没有依据，不予采纳。原告赵光红及被告曾凡应在内的十六名清拆人员临时聚集在一起，承接了杨永生安排的清拆工作，他们共同出资凑足押金，以自己带去的工具进行清拆工作，在清拆过程中各自按自己的意思行事，没有分工，也没有任何人发出指示，获取的报酬实现平均分配，所以他们之间是相互平等独立的，
虽然只有被告曾凡应与杨永生签订了协议，但协议内容是关乎这十六人的共同利益，而且这十六人均按协议的约定履行义务，曾凡应本人也亲自参与清拆工作，故曾凡应与包括原告赵光红在内的另外十五人形成了共同承揽关系，相互之间并不存在雇用关系，曾凡应只是代表自己和另外十五人与杨永生签订协议。原告赵光红在承揽过程中不注意安全，不采取保护措施，对自己的受伤有重大过错，应承担主要责任；泰安公司明知这些人只是收购废品的人员，要求他们从事清拆墙壁、玻璃窗、天花板等具有一定危险性的工作，对承揽人的选任具有一定的过失，泰安公司亦从他们的工作中受益，故泰安公司应根据其过错对原告的损失承担20％的赔偿责任。原告请求的赔偿项目包括医药费、误工费，其中门诊及住院医药费凭据支付，合计10359.52元，后续医疗费根据诊断证明书确定为3500元，两者合计13859.52元，被告泰安公司应承担20％即2771.90元，对原告超出该部分的医药费请求，不予支持。原告在事故发生前从事废品回收工作，无固定收入，也未能提供其最近三年的平均收入，其误工费应适用《广东省2005年度人身损害赔偿计算标准》当中的废弃资源和废旧材料回收加工业年收入标准计算：9428元/年÷12个月÷30天/月×121天=3168.86元，泰安公司应承担20％即633.77元，对原告超出该部分的误工费请求，不予支持。综上，被告泰安公司应赔偿原告赵光红3405.67元，对原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条的规定，判决：一、被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向原告赵光红支付赔偿款3405.67元。二、驳回原告赵光红的其他诉讼请求。本案受理费100元，由原告赵光红负担50元，由被告佛山市顺德区泰安酒店有限公司负担50元。
上诉人赵光红不服上述判决，向本院提起上诉称：2005年9月19号11时左右，上诉人收货路经泰安市场，上诉人与另外15人被泰安公司管理人员杨永生叫去清拆该市场内店铺的间墙，并要16人预交按金2000元。杨永生支付16人的工资1000元，并约定下午3点多开工，9月22日晚清拆完毕。当天下午17时左右，上诉人在拆除间墙过程中，不慎被墙上滑下的玻璃砸伤左手，后到顺德区桂洲医院治疗，被诊断为左尺、桡骨中段骨折。事故发生后，由于被上诉人杨永生及被上诉人泰安公司拒不支付医药费，致使上诉人受伤后得不到治疗。经向佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定，但被告知不予受理。在向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉后，被通知不予受理。上诉人起诉至原审法院，但原审法院仅判决被上诉人承担20％的责任，上诉人认为原审判决错误。请求：1、判令两被上诉人共同支付上诉人医药费18800元；2、两被上诉人共同支付上诉人误工费9000元；3、两被上诉人支付后续治疗费2211.36元；4、本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人泰安公司答辩称：一、泰安公司与上诉人不存在承揽关系。二、原审认定事实与责任不清。泰安公司的经营地址为佛山市顺德区容桂大道中2号，而上诉人出事的地点为佛山市顺德区容桂街办桂洲大道中14号的泰安市场，该出事地点与泰安公司无关。三、杨永生不是泰安公司员工。综上，原审法院对本案认定事实不清，导致裁判不公，请二审法院采纳泰安公司的事实理由，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨永生答辩称，杨永生与上诉人不存在承揽关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告曾凡应未作二审答辩。
各方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为上诉人赵光红与泰安公司之间所形成的法律关系的性质及相关赔偿费用的数额是否正确。首先，关于上诉人赵光红与泰安公司之间所形成的法律关系的性质。因雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，上诉人赵光红提供的证人邓桂生与李建平出庭作证反映以下法律事实：上诉人及其他十五人负责清拆泰安市场内部分墙壁、玻璃窗、天花板，上诉人及其他十五人使用自带的工具进行清拆工作，清拆过程中并没有进行分工，也没有人对其工作作出指令，以拆下来的所有物资作为这次工作的报酬。结合上述因素分析，参与清拆泰安市场的十六人与被上诉人泰安公司之间不存在控制、支配和从属的关系，上诉人等十六人是自己提供劳动工具，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。原审据此认定上诉人赵光红与泰安公司之间系关系正确，本院予以维持。作为一名独立契约人，赵光红需以自己的风险独立完成工作，其在完成承揽工作过程中致本人损害的，一般应由其自己负责。根据《中华人民共和国合同法》对有关的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，由于被上诉人泰安公司存在选任承揽人方面的过失，故原审判令其对上诉人在完成工作过程中受伤所造成的损失承担20％的赔偿责任，合法合理，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被上诉人杨永生根据泰安公司的安排，以泰安公司的名义找人清拆位于泰安市场内的部分墙壁等，被上诉人杨永生的上述行为是职务行为，其行为后果应由泰安公司承担。上诉人主张应由两被上诉人共同承担相应的赔偿责任无理，本院不予支