论文关键字：社会保障权；宪法化；司法化 论文摘要：文章拟对美国宪法与德国宪
法对社会保障权的规范模式与保障方式的分析，以对美国与德国社会保障权的宪法化与司法
化进行比较。 由于社会保障权利产生的历史背景与世界各国政治、经济和文化发展的差
异，各国对此权利的认可程度也是各不相同的。 目前，世界各国大多数承认社会保障权
是公民一项权利，同时对这项权利的承认已是一个不可逆转的世界趋势。1778—2008年，在
世界各国所颁布的近184部宪法中，有近101部宪法以宪法政策、宪法原则和规则的方式确
认社会保障权的宪法权利地位。特别是1948年的世界人权宣言颁布之后，越来越多的国家在
新制定的宪法中规定了社会保障权。 一、美国宪法对社会保障养老权的规范模式与保障
方式 美国并不支持宪法文本对“福利权”的规定，除了前言中的“促进普遍福利”的文
字外，在美国宪法中无法找到与福利权相关的文字条款，也未提及任何具体的福利权利。
有专家分析美国之所以一直不承认社会保障权的宪法地位，在于其认为宪法规定了，就必须
给予实施，万一达不到，这项权利就无法保障。同时宪法规定了，则又涉及到宪法的救济问
题，这会使司法权干涉立法权，将违背三权分立的立场。而且担心司法介入政治问题。在美
国，法院对政治问题采取回避的态度，法院是无法干涉立法机关的立法不作为的问题的。
因为美国宪法没有要求政府给个人提供特权或福利，所以似乎法院也就不必考虑可否要求立
法机关颁布法律或拨经费为个人提供福利。但事实上，从美国联邦法院司法审查案例中我们
发现美国的联邦法院对社会权实行了救济，尽管这种权利救济是“间接性”的。这主要跟社
会权与公民、政治权利之间具有的一定联系相关。“美国宪法并没有要求政府提供诸如教育权、
医疗保健之类的经济和社会福利。但是公民、政治权利和经济、社会权之间并没有明确的界
限。例如《经济、社会和文化权利国际公约》中规定的劳动权。而自由选择职业权，在美国
宪法中属于正当程序条款保护的自由权的一部分；公约还包括工会权利，在美国它是作为结
社自由的一个方面来保护。法律的平等保护和法律的正当程序，这种宪法权利也适用于所有
的政府行为，包括任何提供社会和机构及福利的政策，因为美国政府及各州政府长期以来一
直给一些人提供福利，这些福利也必须给这些境况相似的所有人，而不受故意的歧视或其他
不合理的区分，且非经正当程序，这些福利不得中止”。 美国联邦法院主要利用宪法解释
方法扩大财产权的范围，同时依据正当程序原则和平等保护原则来审判争议的案件。20世纪
以前，美国对财产进行解释时，其范围被限定在：不动产、动产和金钱或证券。在1960年哈
佛大学法学院教授查尔斯·瑞克相继发表两篇论文《新财产权》与《个人权利与社会福利》
之后，最高法院在20世纪70年代的一系列案件中(如“大学管理委员会诉罗思”案、“佩里
诉辛德曼”案、“金诉斯密斯”) 已经逐步地肯定了“福利社会的新财产权”的概念，扩充了
正当程序下有关财产的范围，肯定了新财产包括社会福利和公共职业等政府馈赠。
[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页 美国联
邦法院在依据正当程序原则和平等保护原则时，所采取的方式，有学者对此进行了分析。在
此，本文将其归纳为“审查标准具体化”方式、“反弹”方式和“灵活的正当程序”规则。所
谓的审查标注具体化方式，在胡敏洁博士的《福利权研究》中总结了自上个世纪60年代以来，
美国在涉及有关福利权的案件中适用平等保护条款的不同基准。分为严格审查标准、中度审
查标准和合理审查标准。所谓反弹方式，主要指法院处理涉及福利权的案件时原来采用“弱
救济”方式，即法院的裁判尊重立法机关的裁量权。之后由于没有效果，转而采用“强救济”
方式，即法院判决强制实现社会权，没有给政府留下裁量的空间19世纪70年代美国法院改
善监狱条件的努力正是转“弱救济”为“强救济”的典型例子。“灵活的正当程序”规则是指
和某些法律规则不同，正当程序并非具有固定内涵的技术概念，它与时间、地点和场合有关。
正当程序是可变的，并根据特定情形要求相应的程序保护。因此要决定在此提供的行政程序
是否充分合宪，就要分析受到影响的政府和私人利益。 二、德国宪法对社会保障权的规
范模式与保障方式 德国在1919年就颁布了魏玛宪法，且此宪法中就规定了有关的社会权。
1883年，德国政府颁布了《劳工疾病保险法》，这是世界上第一部劳动保险法律。德国在1949
年制定的《德国基本法》中包含了“社会福利国家原则”。德国联邦基本法没有像魏玛宪法那
样列举具体且广泛的社会权，而是在第2O 条规定：西德是“社会联邦国家”。第28条规定第
一款则要求联邦内各州遵从“共和、民主和社会法治国体之原则”。第14条规定了财产权利
及其社会责任，以及对财产占取的补偿。第l5条允许政府把土地、资源和生产手段“社会化”。
这样的规范模式对社会权的实施能起到什么样的作用，是我们所关注的。实质上不管是美国
未将社会权宪法化的模式，还是魏玛宪法将社会权宪法具体化的方式，或是现如今基本法将
社会权高度概括的方式，社会保障权始终不能自动变成现实，而是需要通过立法和执法的共
同作用方能实现。而在这过程中，是会遇到冲突的选择。因为需要以对其他人自由和权力的
妨碍与侵犯为代价，各国在面对此项权利的保障时才体现出如此之差异。这也正是宪法社会
权通常“不能作为一种直接的能够获得司法保护的公民权而被证立，这一点对于看待基本法
中的基本权是非常重要的”。 德国在对待社会保障权司法化问题的做法是： 1．权利
的司法救济问题的解决前提是要求此权利经过立法实施。因为通常认为社会国体原则是对立
法者和行政机关的一半授权。“1954年，联邦行政法院判决社会正义原则授予穷人获得福利
资助的个人权利。但这项原则不能被个人直接依赖，而是必须基于立法调控。宪法确实要求
政府提供人类基本需要，但何为基本需要则是立法者决定的问题。然而社会国体原则可以辅
助并影响其他权利条款的解释”。上一页[1][2][3]下一页 [!--empirenews.page--]
2．联邦宪政法院在面对所谓立法者决定的问题肘，采取了温和的措施。目前有学者将此种措
施称为“弱救济”方式。所谓弱救济方式指德国宪法法院在面对类似于“政治问题”时，由
于可能不适合由法院来作决定的，法院的裁判会给政府留下很大的自由裁量空间，但又未放
弃直接司法干预的可能。这跟联邦宪政法院一直强调《基本法》的政治中立地位，拒绝采用
任何特定的意识形态理论解释社会国体不无联系，使社会权实现直接司法救济将会触碰到诸
多问题。但否认社会权的司法裁判性将有违权利的救济性特征。于是德国不采用直接强制实
现其司法裁判的方式，而通过司法的克制与妥协，法院在裁判时，给政府留下了很大的自由
裁量空间，已达到督促立法与行政机关根据实际情况将宪法关于社会权的规定具体予以实现。
有学者认为“对于社会权，在其宪法文本文件的规定如此笼统，宪法审查上有如此克制的德
国，实际上却是世界上提供社会福利最多的政府之一，这是值得我们深思的⑤’’。德国在对
社会权的问题上，是否明智之举，得看社会权的实施状况是否真正令广大民众受益；又是否
值得我们深思，有还得结合我国的具体国情来考虑。 三、对德国与美国社会保障权的宪
法化与司法化的比较 美国的“福利权”的宪法地位无法确立，对养老保障等社会保障权
利的保障更多的是借助于各州的立法和相关的法令。美国法院在通过宪法判例确立社会福利
权的宪法权利地位作出了许多努力，但宪法对社会福利的保障还基本停留在上述程序性保障
上，尚未将社会福利视为基本利益。德国的基本法对社会权的确定，是通过“社会法治国”
原则来体现的。社会法治原则较容易透过基本权利将社会保障权具体化，使其具有实质意义。
德国的“社会法治”原则是具有一定的宪法拘束力的。 美国与德国的宪法化社会权的模
式虽然具有差异，但两国都是被承认为“福利国家”，各国在对人民社会权进行保障方面所作
的努力，可体现对这项保障的要求。基于这种要求，国家需积极为人民提供、完善社会保障。
司法审查中，都运用到了宪法解释方法。美国方面，在无法找到宪法规范社会保障权的前提
下，法院利用扩大解释宪法文本的方法，使社会保障权找到依据。德国法院采用借助社会国
体原则与其他权利条款相结合的整体性解释方法来审判。因此法院在一定程度推动了有关社
会权政策的实行。不管是美国联邦法院对社会权采用的在程序上的保障，还是德国法院采取
“弱救济”方式，实质上世界上大多数国家对社会权的司法性问题之所以存有争议，关键还
是在实行社会权的可裁判导致的民主政体与自由的冲突，如何平衡两者的关系? 因为鉴于社会
保障权的司法实践会造成对民主自由的挑战，现行理论界所持的观点是“国家在保障及实践
社会基本权利时，必须透过法律之程序不可，也必须对个人的、传统的自由基本权利，予以高度之尊重，求得最大的协和及予自由权最小之限制”。最大限度的保护个人的自由权利，并由人民依据自己的能力，创造幸福及造就发挥其才能，而非完全依赖国家之给付原则。人们对福利国家的批评之一就是认为它损害了人的自由，削弱了个人的进取和自立精神，是懒人的借口。笔者认为强调个人自由的核心地位固然没错，但不能因此忽略了人对于安全和保护的基本需求。
论文关键字：社会保障权；宪法化；司法化 论文摘要：文章拟对美国宪法与德国宪
法对社会保障权的规范模式与保障方式的分析，以对美国与德国社会保障权的宪法化与司法
化进行比较。 由于社会保障权利产生的历史背景与世界各国政治、经济和文化发展的差
异，各国对此权利的认可程度也是各不相同的。 目前，世界各国大多数承认社会保障权
是公民一项权利，同时对这项权利的承认已是一个不可逆转的世界趋势。1778—2008年，在
世界各国所颁布的近184部宪法中，有近101部宪法以宪法政策、宪法原则和规则的方式确
认社会保障权的宪法权利地位。特别是1948年的世界人权宣言颁布之后，越来越多的国家在
新制定的宪法中规定了社会保障权。 一、美国宪法对社会保障养老权的规范模式与保障
方式 美国并不支持宪法文本对“福利权”的规定，除了前言中的“促进普遍福利”的文
字外，在美国宪法中无法找到与福利权相关的文字条款，也未提及任何具体的福利权利。
有专家分析美国之所以一直不承认社会保障权的宪法地位，在于其认为宪法规定了，就必须
给予实施，万一达不到，这项权利就无法保障。同时宪法规定了，则又涉及到宪法的救济问
题，这会使司法权干涉立法权，将违背三权分立的立场。而且担心司法介入政治问题。在美
国，法院对政治问题采取回避的态度，法院是无法干涉立法机关的立法不作为的问题的。
因为美国宪法没有要求政府给个人提供特权或福利，所以似乎法院也就不必考虑可否要求立
法机关颁布法律或拨经费为个人提供福利。但事实上，从美国联邦法院司法审查案例中我们
发现美国的联邦法院对社会权实行了救济，尽管这种权利救济是“间接性”的。这主要跟社
会权与公民、政治权利之间具有的一定联系相关。“美国宪法并没有要求政府提供诸如教育权、
医疗保健之类的经济和社会福利。但是公民、政治权利和经济、社会权之间并没有明确的界
限。例如《经济、社会和文化权利国际公约》中规定的劳动权。而自由选择职业权，在美国
宪法中属于正当程序条款保护的自由权的一部分；公约还包括工会权利，在美国它是作为结
社自由的一个方面来保护。法律的平等保护和法律的正当程序，这种宪法权利也适用于所有
的政府行为，包括任何提供社会和机构及福利的政策，因为美国政府及各州政府长期以来一
直给一些人提供福利，这些福利也必须给这些境况相似的所有人，而不受故意的歧视或其他
不合理的区分，且非经正当程序，这些福利不得中止”。 美国联邦法院主要利用宪法解释
方法扩大财产权的范围，同时依据正当程序原则和平等保护原则来审判争议的案件。20世纪
以前，美国对财产进行解释时，其范围被限定在：不动产、动产和金钱或证券。在1960年哈
佛大学法学院教授查尔斯·瑞克相继发表两篇论文《新财产权》与《个人权利与社会福利》
之后，最高法院在20世纪70年代的一系列案件中(如“大学管理委员会诉罗思”案、“佩里
诉辛德曼”案、“金诉斯密斯”) 已经逐步地肯定了“福利社会的新财产权”的概念，扩充了
正当程序下有关财产的范围，肯定了新财产包括社会福利和公共职业等政府馈赠。
[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页 美国联
邦法院在依据正当程序原则和平等保护原则时，所采取的方式，有学者对此进行了分析。在
此，本文将其归纳为“审查标准具体化”方式、“反弹”方式和“灵活的正当程序”规则。所
谓的审查标注具体化方式，在胡敏洁博士的《福利权研究》中总结了自上个世纪60年代以来，
美国在涉及有关福利权的案件中适用平等保护条款的不同基准。分为严格审查标准、中度审
查标准和合理审查标准。所谓反弹方式，主要指法院处理涉及福利权的案件时原来采用“弱
救济”方式，即法院的裁判尊重立法机关的裁量权。之后由于没有效果，转而采用“强救济”
方式，即法院判决强制实现社会权，没有给政府留下裁量的空间19世纪70年代美国法院改
善监狱条件的努力正是转“弱救济”为“强救济”的典型例子。“灵活的正当程序”规则是指
和某些法律规则不同，正当程序并非具有固定内涵的技术概念，它与时间、地点和场合有关。
正当程序是可变的，并根据特定情形要求相应的程序保护。因此要决定在此提供的行政程序
是否充分合宪，就要分析受到影响的政府和私人利益。 二、德国宪法对社会保障权的规
范模式与保障方式 德国在1919年就颁布了魏玛宪法，且此宪法中就规定了有关的社会权。
1883年，德国政府颁布了《劳工疾病保险法》，这是世界上第一部劳动保险法律。德国在1949
年制定的《德国基本法》中包含了“社会福利国家原则”。德国联邦基本法没有像魏玛宪法那
样列举具体且广泛的社会权，而是在第2O 条规定：西德是“社会联邦国家”。第28条规定第
一款则要求联邦内各州遵从“共和、民主和社会法治国体之原则”。第14条规定了财产权利
及其社会责任，以及对财产占取的补偿。第l5条允许政府把土地、资源和生产手段“社会化”。
这样的规范模式对社会权的实施能起到什么样的作用，是我们所关注的。实质上不管是美国
未将社会权宪法化的模式，还是魏玛宪法将社会权宪法具体化的方式，或是现如今基本法将
社会权高度概括的方式，社会保障权始终不能自动变成现实，而是需要通过立法和执法的共
同作用方能实现。而在这过程中，是会遇到冲突的选择。因为需要以对其他人自由和权力的
妨碍与侵犯为代价，各国在面对此项权利的保障时才体现出如此之差异。这也正是宪法社会
权通常“不能作为一种直接的能够获得司法保护的公民权而被证立，这一点对于看待基本法
中的基本权是非常重要的”。 德国在对待社会保障权司法化问题的做法是： 1．权利
的司法救济问题的解决前提是要求此权利经过立法实施。因为通常认为社会国体原则是对立
法者和行政机关的一半授权。“1954年，联邦行政法院判决社会正义原则授予穷人获得福利
资助的个人权利。但这项原则不能被个人直接依赖，而是必须基于立法调控。宪法确实要求
政府提供人类基本需要，但何为基本需要则是立法者决定的问题。然而社会国体原则可以辅
助并影响其他权利条款的解释”。上一页[1][2][3]下一页 [!--empirenews.page--]
2．联邦宪政法院在面对所谓立法者决定的问题肘，采取了温和的措施。目前有学者将此种措
施称为“弱救济”方式。所谓弱救济方式指德国宪法法院在面对类似于“政治问题”时，由
于可能不适合由法院来作决定的，法院的裁判会给政府留下很大的自由裁量空间，但又未放
弃直接司法干预的可能。这跟联邦宪政法院一直强调《基本法》的政治中立地位，拒绝采用
任何特定的意识形态理论解释社会国体不无联系，使社会权实现直接司法救济将会触碰到诸
多问题。但否认社会权的司法裁判性将有违权利的救济性特征。于是德国不采用直接强制实
现其司法裁判的方式，而通过司法的克制与妥协，法院在裁判时，给政府留下了很大的自由
裁量空间，已达到督促立法与行政机关根据实际情况将宪法关于社会权的规定具体予以实现。
有学者认为“对于社会权，在其宪法文本文件的规定如此笼统，宪法审查上有如此克制的德
国，实际上却是世界上提供社会福利最多的政府之一，这是值得我们深思的⑤’’。德国在对
社会权的问题上，是否明智之举，得看社会权的实施状况是否真正令广大民众受益；又是否
值得我们深思，有还得结合我国的具体国情来考虑。 三、对德国与美国社会保障权的宪
法化与司法化的比较 美国的“福利权”的宪法地位无法确立，对养老保障等社会保障权
利的保障更多的是借助于各州的立法和相关的法令。美国法院在通过宪法判例确立社会福利
权的宪法权利地位作出了许多努力，但宪法对社会福利的保障还基本停留在上述程序性保障
上，尚未将社会福利视为基本利益。德国的基本法对社会权的确定，是通过“社会法治国”
原则来体现的。社会法治原则较容易透过基本权利将社会保障权具体化，使其具有实质意义。
德国的“社会法治”原则是具有一定的宪法拘束力的。 美国与德国的宪法化社会权的模
式虽然具有差异，但两国都是被承认为“福利国家”，各国在对人民社会权进行保障方面所作
的努力，可体现对这项保障的要求。基于这种要求，国家需积极为人民提供、完善社会保障。
司法审查中，都运用到了宪法解释方法。美国方面，在无法找到宪法规范社会保障权的前提
下，法院利用扩大解释宪法文本的方法，使社会保障权找到依据。德国法院采用借助社会国
体原则与其他权利条款相结合的整体性解释方法来审判。因此法院在一定程度推动了有关社
会权政策的实行。不管是美国联邦法院对社会权采用的在程序上的保障，还是德国法院采取
“弱救济”方式，实质上世界上大多数国家对社会权的司法性问题之所以存有争议，关键还
是在实行社会权的可裁判导致的民主政体与自由的冲突，如何平衡两者的关系? 因为鉴于社会
保障权的司法实践会造成对民主自由的挑战，现行理论界所持的观点是“国家在保障及实践
社会基本权利时，必须透过法律之程序不可，也必须对个人的、传统的自由基本权利，予以高度之尊重，求得最大的协和及予自由权最小之限制”。最大限度的保护个人的自由权利，并由人民依据自己的能力，创造幸福及造就发挥其才能，而非完全依赖国家之给付原则。人们对福利国家的批评之一就是认为它损害了人的自由，削弱了个人的进取和自立精神，是懒人的借口。笔者认为强调个人自由的核心地位固然没错，但不能因此忽略了人对于安全和保护的基本需求。