阅读提示：抵押与保证同为债权担保方式，两者虽有根本区别，但抵押人作为物上保证人的基本属性，在特定情形下也可以转化为保证人。本文所述裁判规则即是以抵押财产的特定化为基础，对于司法实务中出现的名为抵押实为保证的特殊情形给出的基本裁判思路。
作者：徐忠兴〔微信：xzx_lawyers〕
来源: ilawyer微信公众号首发
转载须经授权并于文首注明作者及来源
名为抵押实为保证的认定规则
以不特定的个人财产设定抵押的，应认定为保证担保
——当事人之间以不特定的个人财产设定抵押时，抵押担保不成立，但可依合同推定成立保证担保。
标签：抵押｜抵押合同｜合同成立｜保证
案情简介：2009年5月6日，欧翔公司与翔鹿公司、张玉彪签订《供货合同》，约定欧翔公司向翔鹿公司供货。若翔鹿公司无法承担所有债务，则由翔鹿公司的合同签字人张玉彪以其个人资产为抵押负责偿还。《供货合同》没有对抵押财产作约定，当事人事后也未予以补正。2010年10月12日，因翔鹿公司未按约履行付款义务，欧翔公司遂以翔鹿公司、张玉彪为被告诉至法院，请求判令.翔鹿公司支付货款及逾期付款利息；因《供货合同》约定张玉彪以个人资产为抵押担保，故张玉彪对翔鹿公司的付款义务承担连带责任。
法院认为：涉案合同条款形式上为张玉彪的个人资产上设定了抵押，以张玉彪的个人资产作为欧翔公司债权的担保。但是，根据我国担保法规定，抵押权所对应的抵押物应是特定的，而个人资产时刻处于变动之中，具有不确定性，故在具有不确定性的个人资产上设定抵押为特定债权提供担保实际上不具有可行性，故不能成立抵押担保。但是，根据上述合同条款的文义解释，在翔鹿公司无法承担其结欠欧翔公司的所有债务时，应由张玉彪以其个人资产负责偿还翔鹿公司结欠欧翔公司的所有货款，这应视为张玉彪向欧翔公司提供的保证担保；而且，因该合同条款中约定，只有在翔鹿公司无法承担所有债务时，才由张玉彪负责偿还欧翔公司所有货款，故张玉彪向欧翔公司提供的是一般保证担保。根据我国担保法中关于一般保证的法律规定，只有在对翔鹿公司财产依法强制执行后仍不能履行其债务时，才能依约定由张玉彪承担保证责任。
实务要点：抵押权具有特定性，而抵押权的特定性首先是指抵押物的特定。抵押权以确保债权实现为宗旨，因此，除了法律规定的特殊情形外（如动产浮动抵押），抵押物必须是现有的、特定的。只有特定化的抵押物，才能估计其价值，进而为特定的债权提供实现的保障，否则，抵押物不确定，则难以估量其价值，也就无法保障债权人对其变现行使优先受偿权利。同时，抵押物的特定化还源于满足抵押权的公示要求，以保护交易安全。当事人之间达成以个人资产作抵押为债权提供担保的约定，但未对个人资产进行特定化说明，亦未就抵押财产特定性予以补正，因个人资产属集合概念，通常处于动态变化中，不具有特定性，与《物权法》规定的抵押财产须特定化不符，该约定不能起到抵押担保的作用。但该约定实质系指当事人以其个人资产信用为债权提供担保，符合《担保法》关于保证的规定，当事人应承担相应的保证责任。
案例索引：江苏省无锡市中级人民法院〔2012〕锡商终字第0169号“江苏省无锡欧翔动力机车贸易有限公司诉张玉彪保证合同纠纷案”，见牛兆祥、姜丽丽：《以不特定的个人资产作抵押为债权提供担保属于保证》，载最高人民法院《人民司法·案例》2012年第16期。
阅读提示：抵押与保证同为债权担保方式，两者虽有根本区别，但抵押人作为物上保证人的基本属性，在特定情形下也可以转化为保证人。本文所述裁判规则即是以抵押财产的特定化为基础，对于司法实务中出现的名为抵押实为保证的特殊情形给出的基本裁判思路。
作者：徐忠兴〔微信：xzx_lawyers〕
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名为抵押实为保证的认定规则
以不特定的个人财产设定抵押的，应认定为保证担保
——当事人之间以不特定的个人财产设定抵押时，抵押担保不成立，但可依合同推定成立保证担保。
标签：抵押｜抵押合同｜合同成立｜保证
案情简介：2009年5月6日，欧翔公司与翔鹿公司、张玉彪签订《供货合同》，约定欧翔公司向翔鹿公司供货。若翔鹿公司无法承担所有债务，则由翔鹿公司的合同签字人张玉彪以其个人资产为抵押负责偿还。《供货合同》没有对抵押财产作约定，当事人事后也未予以补正。2010年10月12日，因翔鹿公司未按约履行付款义务，欧翔公司遂以翔鹿公司、张玉彪为被告诉至法院，请求判令.翔鹿公司支付货款及逾期付款利息；因《供货合同》约定张玉彪以个人资产为抵押担保，故张玉彪对翔鹿公司的付款义务承担连带责任。
法院认为：涉案合同条款形式上为张玉彪的个人资产上设定了抵押，以张玉彪的个人资产作为欧翔公司债权的担保。但是，根据我国担保法规定，抵押权所对应的抵押物应是特定的，而个人资产时刻处于变动之中，具有不确定性，故在具有不确定性的个人资产上设定抵押为特定债权提供担保实际上不具有可行性，故不能成立抵押担保。但是，根据上述合同条款的文义解释，在翔鹿公司无法承担其结欠欧翔公司的所有债务时，应由张玉彪以其个人资产负责偿还翔鹿公司结欠欧翔公司的所有货款，这应视为张玉彪向欧翔公司提供的保证担保；而且，因该合同条款中约定，只有在翔鹿公司无法承担所有债务时，才由张玉彪负责偿还欧翔公司所有货款，故张玉彪向欧翔公司提供的是一般保证担保。根据我国担保法中关于一般保证的法律规定，只有在对翔鹿公司财产依法强制执行后仍不能履行其债务时，才能依约定由张玉彪承担保证责任。
实务要点：抵押权具有特定性，而抵押权的特定性首先是指抵押物的特定。抵押权以确保债权实现为宗旨，因此，除了法律规定的特殊情形外（如动产浮动抵押），抵押物必须是现有的、特定的。只有特定化的抵押物，才能估计其价值，进而为特定的债权提供实现的保障，否则，抵押物不确定，则难以估量其价值，也就无法保障债权人对其变现行使优先受偿权利。同时，抵押物的特定化还源于满足抵押权的公示要求，以保护交易安全。当事人之间达成以个人资产作抵押为债权提供担保的约定，但未对个人资产进行特定化说明，亦未就抵押财产特定性予以补正，因个人资产属集合概念，通常处于动态变化中，不具有特定性，与《物权法》规定的抵押财产须特定化不符，该约定不能起到抵押担保的作用。但该约定实质系指当事人以其个人资产信用为债权提供担保，符合《担保法》关于保证的规定，当事人应承担相应的保证责任。
案例索引：江苏省无锡市中级人民法院〔2012〕锡商终字第0169号“江苏省无锡欧翔动力机车贸易有限公司诉张玉彪保证合同纠纷案”，见牛兆祥、姜丽丽：《以不特定的个人资产作抵押为债权提供担保属于保证》，载最高人民法院《人民司法·案例》2012年第16期。