提单保函的法律效力
提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中应该记载有货物的符号或标记，货物的重量、数量、度量以及货物的外表状况。实践中一共存在三份正本提单，一份给银行，一份邮寄给收货人，另一份给承运人留对，正本提单才具有提货的效力。本文要讨论的保函包括两种：一种是为换取清洁提单而由托运人向承运人出具保函；另一种是无单放货保函，指短途运输中往往出现货物先于单证到达的情况，此时收货人仅以副本提单和保函向承运人要求提货，并保证承担无单放货给承运人带来的责任，补偿承运人因此造成的损失。
首先理解第一种情况：按照货物外表状态有无不良批注可分为清洁提单和不清洁提单，接收货物时，如果货物或者包装状态具有明显缺陷，大副在签发大副收据时应对此进行如实记载，承运人在签发提单时将这种批注转移至提单上，便构成不清洁提单。因为国际货物买卖合同和信用证要求卖方须提供清洁提单，不清洁提单无法顺利结汇，因此托运人在无法更换包装或者修复货物时通常向承运人出具保函，要求承运人签发清洁提单。
这种保函具备下列法律特征：1.保函的当事人是托运人和承运人，保函的出具实际上表明托运人与承运人之间已达成一项保证赔偿责任协议，即托运人向承运人承担由于货物的表面状况不良引起的赔偿责任。该协议的当事人仅限于托运人和承运人，与包括收货人在内的第三人无直接法律关系。2.托运人对承运人的赔偿责任仅限于“货物表面状况不良”（仅限于大副收据批注范围）产生的赔偿责任范围内。货物的表面状况不良通常表现为有关货物的外表情况，货物的重量，件数，体积等存在瑕疵。3.保函实际上是一份单务合同，承运人享有赔偿责任产生时从托运人处得到赔偿的权利而无须对托运人尽相应的义务，托运人只对承运人尽赔偿义务不享有相应的权利。
无单放货保函的理解：在国际海上货物运输中，提单运输已成为最为普遍的货物运输方式。我国《海商法》明确规定承运人必须凭正本提单交付货物，正本提单持有人凭正本提单有权要求承运人交付货物。但由于近年来航运事业的快速发展，运输时间逐渐缩短，提单的流转却仍然按照传统的方式，环节多、速度慢，往往造成货物已运抵目的港，而提单尚未到达收货人手中，致使收货人无法在目的港凭正本提单提货的局面。为了给收货方赢得时间，避免给有关方造成经济损失，逐渐出现了以副本提单等正本提单以外的其他单证连同保函先予提货的习惯做法。保函放货冲击了提单物权凭证的法律地位，使物权凭证与物分离。承运人可以选择接受或不接受保函，但这种做法并不是否定凭正本提单交货的法律规定和航运惯例，也不意味着托运人有保函在手就可以免除责任，只是承运人对托运人承担责任后可以通过保函从保证人处得到赔偿。
保函效力的认定一般认为善意的保函有效，恶意保函无效。
保函效力的认定
保函的法律效力有限，且不稳定。虽然，有关提单的国际公约《海牙规则》和《维斯比规则》没有关于保函效力的问题的规定，但生效的《汉堡规则》第17条第2款、第3款和第4款则对保函的效力问题作了规定：托运人在货物外表状况不良时，为换取清洁提单而向承运人提供的保函，在托运人与承运人之间有效。但是，当提单转让至包括收货人在内的第三方时，这种保函无效。此外，对第三方存在欺诈的保函无效，这意味着承运人对第三人承担赔偿责任后在向托运人索赔就无法得到支持。
我国最高人民法院有1988年44号《关于保函是否具有法律效力的批复》中也承认保函具有法律效力。尽管如此，法律效力依然有限。我国最高人民法院在1988年44号《关于
保函是否具有法律效力的批复》中指出：海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函对收货人无法律约束力。不论保函如何规定，都不影响收货人向承运人和托运人索赔。由此可见，托运人出具保函，其法律效力仅限于托运人与承运人之间，对收货人无法律约束力，若由于货物的表面状况引起收货人的损失，收货人仍可以向承运人索赔。至于承运人向收货人赔偿后，如何向托运人追偿，那时承运人与托运人之间的关系，与收货人无关。
那么对于无单放货保函，同样应区分善意、恶意。本身没有问题，收货人承诺承担无单放货造成的损失，问题是实践中往往出现收货人通过无单放货逃避付款责任的现象。如收货人在收货后此批货物在市场上的价格突然下降，此时收货人就会找这样那样的理由拒付货款，此时承运人就要承担无单放货造成的损失。
善意恶意的区分
我国《民法通则》规定民事法律行为应当具备的条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。因此，依据我国法律审查保函的效力时，首先应根据这一规定进行，符合这条规定，实施民事法律行为所设立的保函应承认其效力。前两个要求一般没有问题，结合第三项的规定，保函设立时是否“违反法律或者社会公共利益”，具体表现为，恶意串通，损害第三人的利益。这种情况在《民法通则》第五十八条第四项作为无效民事行为专门作了规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。所以，实施这种无效民事行为而设立的保函应视为无效。
我国《民法通则》规定的原则与“汉堡规则”规定的认定保函效力的原则是一致的。我国虽不是“汉堡规则”的缔约国，但对保函效力的确定接受其观点，并将其原则在我国作为一种国际惯例予以适用，不违反我国的公共秩序，用“善意”与“恶意”来区分保函的效力是恰当的、也是值得借鉴的。
我国保函问题的最早案例是广州海事法院所审理的“柳林海”轮保函纠纷案，案情大概是：被告某土产公司在湛江港将其出口的木薯片交原告某远洋公司所属“柳林海”轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量为 16，443 吨，并将其申报给承运人记载于提单。为防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此，船长意欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单，为了取得没有批注的提单，被告向船长出具保函，该保函载明：“„„如到卸港发生短重，其责任由我货方负责”。船长接受了该保函，没有将大副收据中的批注转入提单。航行中船长按被告的要求开舱晒货，船抵法国港口后，木薯片短重 567 吨， • 收货人在法国法院成功地向承运人 （ 本案原告 ） 索赔了 70 多万法郎。为此，原告依保函向被告提出索赔，但遭拒绝。原告向广州海事法院起诉，该法院认为，该保函没有对第三人欺诈，合法有效，据此判决被告败诉，赔偿原告的全部损失。该案的判决原则还得到了最高人民法院的肯定。
显然，该案中货物的短重是由于水尺估算的误差和晒货使水份减少造成的，而按托运人的意图开舱晒货又是为了保证货物质量，保护收货人或提单持有人利益的诚实行为，并不是承、托运人恶意串通，故意在提单上记载不实，欺诈第三人所致。这种保函应视为善意保函，法律应赋予其效力，使之产生预期的法律后果。
以保函换取清洁提单的这一做法已经得到普遍认可，被广泛采用。这主要是因为：托运人向承运人交付保函后，可及时取得清洁提单，以便顺利向银行交单收款；承运人虽然违背货物的真实状况签发了清洁提单，但因此产生的风险已经通过保函的方式转嫁给了托运人，就可以放心的去进行营运操作。何况，实践中保函确实能起到变通作用。如货物的表面状况仅仅存在轻微的缺陷和货物存在少量的短缺等，收货人对此并不计较，此时承运人若不签发清洁提单，势必会影响托运人的结汇，托运人难以接受。
恶意保函(亦称具有欺诈性的保函)表现为，主观上承托双方出具保函具有欺骗第三方的故意，在保函出具的客观情况上，并非是由于认识上的差别或技术上的原因(如“柳林海”
轮案的情况)，而是在货物的表面状况明显不良或有瑕疵，且承托双方都已意识到货物会发生损坏的情况下，通过承运人未在提单上如实批注、签发清洁提单，从而侵害了不知情的善意取得该提单的持有人或收货人的合法权益，造成收货人的巨大经济损失。这是恶意保函的基本特征。
恶意保函破坏了提单这一重要商业文件在航运和国际贸易中的作用，影响了人们对提单固有作用的信任，违反了人类所应遵守的公共秩序，扰乱了航运、贸易市场，恶意保函比一般的无效经济合同有着更大的破坏作用。所以，我们应正视其危害性的存在，承运人应严格履行如实签发提单的义务，清醒的认识到接受此类保函的风险，否则由承运人承担责任。否认恶意保函的效力也促使托运人严格按照买卖合同约定提供合格货物，使收货人的合法权益得到维护。
（二）无单放货保函的效力——对“善、恶意”标准的质疑：
承运人有权向无单提货人主张不当得利之债，故主债应有效。其次，看保证人有无欺诈行为，依《担保法解释》第41条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”
因此可以得到结论，一般情况下如无单提货人与承运人之间的不当得利之债有效成立，则保函有效，在存在保证人欺诈的情况下，承运人可主张法院撤销此保证行为。
在无单放货中，保函提供人与承运人约定，如果承运人遭到正本提单持有人索赔的声明文件后，将其提交给保证人，如符合见索即付保函的要求，保证人即应付款给予承运人。这便使保函效力独立于主债，强调了当事人的意思自治，这和我国《担保法》第5条的规定相吻合，“担保合同另有约定的，按照约定。”
综上所述，笔者认为提单的保函法律效力不应一概否定 1）承运人接受保函并签发清洁提单，只要不构成对收货人欺诈，则保函在承运人与托运人或其他提供保函的人之间有效，即承运人在赔偿收货人的损失后，可以依据保函向托运人或其他提供保函的人追偿；2）保函对于第三者提单持有人不发生效力，即承运人不能用保函对抗第三者提间持有人根椐清洁提单提出的损失索赔，而应承担无限额的赔偿责任，除非承运人接受保函而签发清洁提单得到了第三者提单持有人的同意；3）如果承运人接受保函而签发清洁提单，构成承运人与托运人或其他提供保函的人之间也无效，承运人对第三者提单持有人承担责任后，不能依据保函向托运人或其他提供保函人的追偿。
提单保函的法律效力
提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中应该记载有货物的符号或标记，货物的重量、数量、度量以及货物的外表状况。实践中一共存在三份正本提单，一份给银行，一份邮寄给收货人，另一份给承运人留对，正本提单才具有提货的效力。本文要讨论的保函包括两种：一种是为换取清洁提单而由托运人向承运人出具保函；另一种是无单放货保函，指短途运输中往往出现货物先于单证到达的情况，此时收货人仅以副本提单和保函向承运人要求提货，并保证承担无单放货给承运人带来的责任，补偿承运人因此造成的损失。
首先理解第一种情况：按照货物外表状态有无不良批注可分为清洁提单和不清洁提单，接收货物时，如果货物或者包装状态具有明显缺陷，大副在签发大副收据时应对此进行如实记载，承运人在签发提单时将这种批注转移至提单上，便构成不清洁提单。因为国际货物买卖合同和信用证要求卖方须提供清洁提单，不清洁提单无法顺利结汇，因此托运人在无法更换包装或者修复货物时通常向承运人出具保函，要求承运人签发清洁提单。
这种保函具备下列法律特征：1.保函的当事人是托运人和承运人，保函的出具实际上表明托运人与承运人之间已达成一项保证赔偿责任协议，即托运人向承运人承担由于货物的表面状况不良引起的赔偿责任。该协议的当事人仅限于托运人和承运人，与包括收货人在内的第三人无直接法律关系。2.托运人对承运人的赔偿责任仅限于“货物表面状况不良”（仅限于大副收据批注范围）产生的赔偿责任范围内。货物的表面状况不良通常表现为有关货物的外表情况，货物的重量，件数，体积等存在瑕疵。3.保函实际上是一份单务合同，承运人享有赔偿责任产生时从托运人处得到赔偿的权利而无须对托运人尽相应的义务，托运人只对承运人尽赔偿义务不享有相应的权利。
无单放货保函的理解：在国际海上货物运输中，提单运输已成为最为普遍的货物运输方式。我国《海商法》明确规定承运人必须凭正本提单交付货物，正本提单持有人凭正本提单有权要求承运人交付货物。但由于近年来航运事业的快速发展，运输时间逐渐缩短，提单的流转却仍然按照传统的方式，环节多、速度慢，往往造成货物已运抵目的港，而提单尚未到达收货人手中，致使收货人无法在目的港凭正本提单提货的局面。为了给收货方赢得时间，避免给有关方造成经济损失，逐渐出现了以副本提单等正本提单以外的其他单证连同保函先予提货的习惯做法。保函放货冲击了提单物权凭证的法律地位，使物权凭证与物分离。承运人可以选择接受或不接受保函，但这种做法并不是否定凭正本提单交货的法律规定和航运惯例，也不意味着托运人有保函在手就可以免除责任，只是承运人对托运人承担责任后可以通过保函从保证人处得到赔偿。
保函效力的认定一般认为善意的保函有效，恶意保函无效。
保函效力的认定
保函的法律效力有限，且不稳定。虽然，有关提单的国际公约《海牙规则》和《维斯比规则》没有关于保函效力的问题的规定，但生效的《汉堡规则》第17条第2款、第3款和第4款则对保函的效力问题作了规定：托运人在货物外表状况不良时，为换取清洁提单而向承运人提供的保函，在托运人与承运人之间有效。但是，当提单转让至包括收货人在内的第三方时，这种保函无效。此外，对第三方存在欺诈的保函无效，这意味着承运人对第三人承担赔偿责任后在向托运人索赔就无法得到支持。
我国最高人民法院有1988年44号《关于保函是否具有法律效力的批复》中也承认保函具有法律效力。尽管如此，法律效力依然有限。我国最高人民法院在1988年44号《关于
保函是否具有法律效力的批复》中指出：海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函对收货人无法律约束力。不论保函如何规定，都不影响收货人向承运人和托运人索赔。由此可见，托运人出具保函，其法律效力仅限于托运人与承运人之间，对收货人无法律约束力，若由于货物的表面状况引起收货人的损失，收货人仍可以向承运人索赔。至于承运人向收货人赔偿后，如何向托运人追偿，那时承运人与托运人之间的关系，与收货人无关。
那么对于无单放货保函，同样应区分善意、恶意。本身没有问题，收货人承诺承担无单放货造成的损失，问题是实践中往往出现收货人通过无单放货逃避付款责任的现象。如收货人在收货后此批货物在市场上的价格突然下降，此时收货人就会找这样那样的理由拒付货款，此时承运人就要承担无单放货造成的损失。
善意恶意的区分
我国《民法通则》规定民事法律行为应当具备的条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。因此，依据我国法律审查保函的效力时，首先应根据这一规定进行，符合这条规定，实施民事法律行为所设立的保函应承认其效力。前两个要求一般没有问题，结合第三项的规定，保函设立时是否“违反法律或者社会公共利益”，具体表现为，恶意串通，损害第三人的利益。这种情况在《民法通则》第五十八条第四项作为无效民事行为专门作了规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。所以，实施这种无效民事行为而设立的保函应视为无效。
我国《民法通则》规定的原则与“汉堡规则”规定的认定保函效力的原则是一致的。我国虽不是“汉堡规则”的缔约国，但对保函效力的确定接受其观点，并将其原则在我国作为一种国际惯例予以适用，不违反我国的公共秩序，用“善意”与“恶意”来区分保函的效力是恰当的、也是值得借鉴的。
我国保函问题的最早案例是广州海事法院所审理的“柳林海”轮保函纠纷案，案情大概是：被告某土产公司在湛江港将其出口的木薯片交原告某远洋公司所属“柳林海”轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量为 16，443 吨，并将其申报给承运人记载于提单。为防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此，船长意欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单，为了取得没有批注的提单，被告向船长出具保函，该保函载明：“„„如到卸港发生短重，其责任由我货方负责”。船长接受了该保函，没有将大副收据中的批注转入提单。航行中船长按被告的要求开舱晒货，船抵法国港口后，木薯片短重 567 吨， • 收货人在法国法院成功地向承运人 （ 本案原告 ） 索赔了 70 多万法郎。为此，原告依保函向被告提出索赔，但遭拒绝。原告向广州海事法院起诉，该法院认为，该保函没有对第三人欺诈，合法有效，据此判决被告败诉，赔偿原告的全部损失。该案的判决原则还得到了最高人民法院的肯定。
显然，该案中货物的短重是由于水尺估算的误差和晒货使水份减少造成的，而按托运人的意图开舱晒货又是为了保证货物质量，保护收货人或提单持有人利益的诚实行为，并不是承、托运人恶意串通，故意在提单上记载不实，欺诈第三人所致。这种保函应视为善意保函，法律应赋予其效力，使之产生预期的法律后果。
以保函换取清洁提单的这一做法已经得到普遍认可，被广泛采用。这主要是因为：托运人向承运人交付保函后，可及时取得清洁提单，以便顺利向银行交单收款；承运人虽然违背货物的真实状况签发了清洁提单，但因此产生的风险已经通过保函的方式转嫁给了托运人，就可以放心的去进行营运操作。何况，实践中保函确实能起到变通作用。如货物的表面状况仅仅存在轻微的缺陷和货物存在少量的短缺等，收货人对此并不计较，此时承运人若不签发清洁提单，势必会影响托运人的结汇，托运人难以接受。
恶意保函(亦称具有欺诈性的保函)表现为，主观上承托双方出具保函具有欺骗第三方的故意，在保函出具的客观情况上，并非是由于认识上的差别或技术上的原因(如“柳林海”
轮案的情况)，而是在货物的表面状况明显不良或有瑕疵，且承托双方都已意识到货物会发生损坏的情况下，通过承运人未在提单上如实批注、签发清洁提单，从而侵害了不知情的善意取得该提单的持有人或收货人的合法权益，造成收货人的巨大经济损失。这是恶意保函的基本特征。
恶意保函破坏了提单这一重要商业文件在航运和国际贸易中的作用，影响了人们对提单固有作用的信任，违反了人类所应遵守的公共秩序，扰乱了航运、贸易市场，恶意保函比一般的无效经济合同有着更大的破坏作用。所以，我们应正视其危害性的存在，承运人应严格履行如实签发提单的义务，清醒的认识到接受此类保函的风险，否则由承运人承担责任。否认恶意保函的效力也促使托运人严格按照买卖合同约定提供合格货物，使收货人的合法权益得到维护。
（二）无单放货保函的效力——对“善、恶意”标准的质疑：
承运人有权向无单提货人主张不当得利之债，故主债应有效。其次，看保证人有无欺诈行为，依《担保法解释》第41条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”
因此可以得到结论，一般情况下如无单提货人与承运人之间的不当得利之债有效成立，则保函有效，在存在保证人欺诈的情况下，承运人可主张法院撤销此保证行为。
在无单放货中，保函提供人与承运人约定，如果承运人遭到正本提单持有人索赔的声明文件后，将其提交给保证人，如符合见索即付保函的要求，保证人即应付款给予承运人。这便使保函效力独立于主债，强调了当事人的意思自治，这和我国《担保法》第5条的规定相吻合，“担保合同另有约定的，按照约定。”
综上所述，笔者认为提单的保函法律效力不应一概否定 1）承运人接受保函并签发清洁提单，只要不构成对收货人欺诈，则保函在承运人与托运人或其他提供保函的人之间有效，即承运人在赔偿收货人的损失后，可以依据保函向托运人或其他提供保函的人追偿；2）保函对于第三者提单持有人不发生效力，即承运人不能用保函对抗第三者提间持有人根椐清洁提单提出的损失索赔，而应承担无限额的赔偿责任，除非承运人接受保函而签发清洁提单得到了第三者提单持有人的同意；3）如果承运人接受保函而签发清洁提单，构成承运人与托运人或其他提供保函的人之间也无效，承运人对第三者提单持有人承担责任后，不能依据保函向托运人或其他提供保函人的追偿。