摘 要 2010年最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。截止2016年3月，最高法院已经发布了11批56个指导性案例，在指导性案例在实行的过程中，对于它的地位争议一直不断。本文将从中国的指导性案例与国外判例的比较、与司法解释的比较及与“法官造法”的比较中，总结分析指导性案例的效力及其在中国法律体系中的地位。
关键词 指导性案例 判例 司法解释 法官造法 效力
作者简介：刘晶、李昂，兰州理工大学法学院。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-032-02
一、我国的指导性案例与国外的判例
“案例指导制度”在两大法系中均不存在，这是一项具有中国特色的司法制度。中国不承认先例或判例，而把它称之为指导性案例。虽然它与国外的判例一样，对于法院后期的判决具有一定的“指导”作用，但更多的是一些区别。
（一）英美法系国家又被称为“判例法”国家，法院的判决被当作与制定法具有相同效力的“法律”，“判例”具有法院地位
在判例法国家形成了一整套创造、借鉴、遵循及规避判例的法律制度，其中“遵循先例”是其根本原则，即在遇到与本级或上级法院已经生效的判决所处理过的问题，把之前法院所作的判决作为直接法律依据。
（二） 从严格意义上讲，传统大陆法系国家没有判例制度
例如，在法国，判例不是正式法源，不能作为法律依据，但法官和律师在解决案件时都会遵从已有的判例。在实际的法律实践中，大陆法系对判例的重视程度早已超出了我们的传统看法。德国虽为传统大陆法系国家，但判例具有重要的论理作用，尤其是在行政领域，具有事实上的拘束力。所以，大陆法系国家虽不承认判例是法律渊源的一种，且不具有普遍的拘束力，但在实践中仍然承认判例对目前案件的一般性约束力。
（三）我国的指导性案例不是正式的法律渊源，法律也未赋予其普遍的拘束力
对于大陆法系的判例，下级法院要遵循，否则上级法院在复审下级法院的判决时必然会将其撤销，但我国并未作出对下级法院不遵守指导性案例所作的判决将会被上级法院撤销的规定。因此，我国虽然属于大陆法系国家，但我国的指导性案例并不同于大陆法系的判例，指导性案例是符合中国现行的立法体制和司法制度的具有中国特色的法律适用制度。
二、 指导性案例与司法解释
指导性案例和司法解释都是具有中国特色的司法制度，对统一法律适用和促进法律发展具有重要作用，这两种制度既相互区别又相互作用。
（一） 指导性案例与司法解释的法律效力不同
司法解释是最高法院根据法律的授权，在法律规定的范围内经法定程序制定的，它具有法源地位且具有普遍的约束力。指导性案件并不是由最高法院直接审理的，它是最高法院对各级人民法院审理的案件中典型案件的选取、编发，基层法院也可以成为指导性案例的最初制定主体。它不具有法源地位，也不直接具有拘束力，只有经过最高人民法院的批准，才有参照效力。并且，由于法律效力的不同，它们在裁判文书中所处的位置也不同。《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》第四条明确规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例，可以直接引用”。虽然我国法律对是否可以直接引用指导性案例没有明文规定，但从最高检察院新出台的《关于案例指导工作的规定》中明确指导性案例不能作为直接法律依据可以看出，指导性案例只可作为裁判说理的依据而引用。法官在办理案件时可以参照相关的指导性案例作为说理根据，但不能将其代替法律或司法解释作为直接法律依据。
（二）指导性案例与司法解释具有相互补充的作用
一方面，指导性案例是司法解释的具体化。司法解释是最高法院根据法律授权对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍适用效力的解释，它一般是因立法的不明确性或缺陷性而制定的，并且针对的是一些具有普遍性的社会问题。法律本身是抽象的，而大量的司法解释为了具有普遍的适用性其解释仍然是抽象的，是由大概念到中概念的抽象。而指导性案例是法官在审判活动中具体问题具体分析在个案的基础上作出的，它将细化的规范在具体个案中完成事实与规范的结合，并使法官在以后的审理过程中，可直接将充实和细化后的概念适用于类似案件。另一方面，指导性案例是司法解释的来源之一。司法解释存在的基础在于解决因法律的稳定性、滞后性与社会生活变化性之间的差异导致的法律适用困难问题，这些问题首先是通过法官在审理案件的过程中反映出来的。如同法律不是万能的，不能解决所有的社会问题一样，对法律文本进行解释的司法解释虽然可以在一定程度上弥补立法的缺陷与不足，但也不可避免的具有制定法抽象性、滞后性的特点，对于出现的新型案件常会出现难以适用的情况。而指导性案例一般属于社会中典型的疑难案件，是对实践中出现的新情况、新问题的及时反映。所以，司法解释可以通过对指导性案例所反应出的新的矛盾加以总结提炼，及时推出新的司法解释，更好地指导全国各级人民法院的审判工作。
总之，指导性案例是不同于司法解释的，是一种独立于立法和司法解释之外具有补充性的法律适用机制。如果把指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着已经赋予指导性案例法定的拘束力，也无需再为其法律地位而产生争议。
三、指导性案例与“法官造法”
英美法系与大陆法系有一个明显的区别就是英美法系的法官不仅是司法者，还在一定程度上承担了立法者的角色，而大陆法系的法官一般情况下只是一个司法者。英美法系国家承认“法官造法”，是“判例法”国家，大陆法系国家受传统的三权分立思想的影响大多否认“法官造法”，是典型的“书面法”国家。“法官造法”即司法者造法，是对于立法者造法而言的。立法者造法是指由立法机关按照法定程序制定出的具有普遍适用性的法律，而司法者造法则是指法官在审判具体个案时针对个案适用的法律。 立法的疏漏和不完善、社会的发展导致的新问题无明确的法律可依或使用原来的法律已经显失公平，这些问题的存在使我们不管是否承认，实际上大量的新案件的判决都包含了对法律的新解释。法律的稳定性和可预测性要求法官必须严格遵守法律，不可轻易造法，但法律所追求的公平正义又要求当法律的适用出现不公时，法官有义务及时作出合理的解释，从这个方面讲，“法官造法”符合法律本身的要求。
德国拉伦茨认为法官造法的范围不仅包括法律内的续造，还包括超越法律的法的续造。在英美法系中，法官拥有较大的自由裁量权，当具体案件事实超越了原来立法，法官可以超越法律在整体法秩序的大框架之内创造法律，这是对法律的续造。而我国的法官根据《宪法》和《立法法》的规定并未没有创制法律的权力，法官日常的大部分工作是遵守法律并在法律允许的范围内对其进行解释。在我国，“法官造法”更多地是指法律解释，法官每一次审理案件适用法律的过程都是对法律的解释。当法律出现漏洞、模糊或矛盾时，法官要立足于法律规范或立法者本意的范围内进行法的解释，将法律规范体系补充完整 。
在这种大背景下，具有中国特色的指导性案例与国外的判例在产生后即当然具有效力并创制法律不同，它是在法律框架内“发现”法律。从目前所发布的指导性案例来看，多为法律解释型的案例，并未涉及新法的创造。指导性案例仍是以服从法律规范为前提，然后通过对法律的正确解释和适用，使抽象的概念更具体、更具操作性。
四、指导性案例的效力
每项制度的设计都要发挥一定的作用、具有一定的约束力，否则只为一纸空文。从《人民法院五年改革纲要》第14条对典型性案件的指导作用定位于“参考”，到《人民法院第二个五年改革纲要》将指导性案例的作用定位于“指导”，再到最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条的“应当参照”，指导性案例的效力在不断地加强。由于《规定》使用的是“应当参照”而不是“必须参照”，其既包括了刚性的“应当”，又包含“参照”的柔性要求，引发了对指导性案例的效力的不同理解。“参照”似乎意味着不具有约束力，仅限于“比照援用”、“借鉴”，但“应当”又表明了对法院一定的强制性义务。例如最高法院在其《关于发布第一批指导性案例的通知》中明确要求下级法院要严格遵守指导性案例，在《规定》的实施细则中也规定指导性案例对审理类似案件具有普遍指导意义。从这些规定中可以看出最高法院的态度是：指导性案例虽不具有绝对的法律效力，但它是最高人民法院审委会讨论决定的，具有一定的事实上的拘束力，可以作为裁判理由来引用。而所谓的事实上的拘束力，是指法官在审理案件时，对指导性案例“必须”充分关注，在没有充分且正当的理由明显背离指导性案例并造成裁判不公，将面临不利后果。这种不利后果表面上看是因为没有遵循指导性案例，实质上却是因为未依照指导性案例正确适用法律而违反了法律规定。
对于用语模糊的“应当参照”的规定，表明最高最高人民法院既想通过指导性案例来细化法律规定和弥补法律漏洞，解决现实中“同案不同判”问题，又担心被指责超越司法权限的矛盾心理。由此可见，我国的指导性案例具有一定的影响力，但由于法律规定的欠缺，其没有强制效力，难以左右司法，未能发挥其实际功效。
五、结语
最高院的指导性案例不同于英美法系中的判例，不具有法源地位，不具有普遍的拘束力。与同由最高法院发布的司法解释相比，它们的存在并不矛盾，二者虽然都是对法律的一种解释，但二者的法律效力不同。英美判例法的形成是法官不断造法的过程，指导性案例的实行虽然借鉴了判例法国家的经验，但不能由于二者具有一定的相似性而推定中国的指导性案例完全等同于国外的法官造法，指导性案例的实质是对法律的一种解释。最后，“应当参照”的规定表明指导性案例具有一定的拘束力，但具体的拘束力如何，还有待于我国立法的进一步完善。
注释：
张志铭.司法判例制度构建的法理基础.清华法学.2013（6）.
参考文献：
[1]胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.
[2]夏晓慧.论司法解释与指导性案例的关系.广西政法管理干部学院报.2009（1）.
[3]何家弘.论法官造法.法学家.2003（5）.
[4]张其山.司法三段论的结构.北京大学出版社.2010.
[5]李学成.指导性案例的法源意义与确认路径――以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象.北方法学.2014（6）.
摘 要 2010年最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。截止2016年3月，最高法院已经发布了11批56个指导性案例，在指导性案例在实行的过程中，对于它的地位争议一直不断。本文将从中国的指导性案例与国外判例的比较、与司法解释的比较及与“法官造法”的比较中，总结分析指导性案例的效力及其在中国法律体系中的地位。
关键词 指导性案例 判例 司法解释 法官造法 效力
作者简介：刘晶、李昂，兰州理工大学法学院。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-032-02
一、我国的指导性案例与国外的判例
“案例指导制度”在两大法系中均不存在，这是一项具有中国特色的司法制度。中国不承认先例或判例，而把它称之为指导性案例。虽然它与国外的判例一样，对于法院后期的判决具有一定的“指导”作用，但更多的是一些区别。
（一）英美法系国家又被称为“判例法”国家，法院的判决被当作与制定法具有相同效力的“法律”，“判例”具有法院地位
在判例法国家形成了一整套创造、借鉴、遵循及规避判例的法律制度，其中“遵循先例”是其根本原则，即在遇到与本级或上级法院已经生效的判决所处理过的问题，把之前法院所作的判决作为直接法律依据。
（二） 从严格意义上讲，传统大陆法系国家没有判例制度
例如，在法国，判例不是正式法源，不能作为法律依据，但法官和律师在解决案件时都会遵从已有的判例。在实际的法律实践中，大陆法系对判例的重视程度早已超出了我们的传统看法。德国虽为传统大陆法系国家，但判例具有重要的论理作用，尤其是在行政领域，具有事实上的拘束力。所以，大陆法系国家虽不承认判例是法律渊源的一种，且不具有普遍的拘束力，但在实践中仍然承认判例对目前案件的一般性约束力。
（三）我国的指导性案例不是正式的法律渊源，法律也未赋予其普遍的拘束力
对于大陆法系的判例，下级法院要遵循，否则上级法院在复审下级法院的判决时必然会将其撤销，但我国并未作出对下级法院不遵守指导性案例所作的判决将会被上级法院撤销的规定。因此，我国虽然属于大陆法系国家，但我国的指导性案例并不同于大陆法系的判例，指导性案例是符合中国现行的立法体制和司法制度的具有中国特色的法律适用制度。
二、 指导性案例与司法解释
指导性案例和司法解释都是具有中国特色的司法制度，对统一法律适用和促进法律发展具有重要作用，这两种制度既相互区别又相互作用。
（一） 指导性案例与司法解释的法律效力不同
司法解释是最高法院根据法律的授权，在法律规定的范围内经法定程序制定的，它具有法源地位且具有普遍的约束力。指导性案件并不是由最高法院直接审理的，它是最高法院对各级人民法院审理的案件中典型案件的选取、编发，基层法院也可以成为指导性案例的最初制定主体。它不具有法源地位，也不直接具有拘束力，只有经过最高人民法院的批准，才有参照效力。并且，由于法律效力的不同，它们在裁判文书中所处的位置也不同。《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》第四条明确规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例，可以直接引用”。虽然我国法律对是否可以直接引用指导性案例没有明文规定，但从最高检察院新出台的《关于案例指导工作的规定》中明确指导性案例不能作为直接法律依据可以看出，指导性案例只可作为裁判说理的依据而引用。法官在办理案件时可以参照相关的指导性案例作为说理根据，但不能将其代替法律或司法解释作为直接法律依据。
（二）指导性案例与司法解释具有相互补充的作用
一方面，指导性案例是司法解释的具体化。司法解释是最高法院根据法律授权对审判工作中具体应用法律所作的具有普遍适用效力的解释，它一般是因立法的不明确性或缺陷性而制定的，并且针对的是一些具有普遍性的社会问题。法律本身是抽象的，而大量的司法解释为了具有普遍的适用性其解释仍然是抽象的，是由大概念到中概念的抽象。而指导性案例是法官在审判活动中具体问题具体分析在个案的基础上作出的，它将细化的规范在具体个案中完成事实与规范的结合，并使法官在以后的审理过程中，可直接将充实和细化后的概念适用于类似案件。另一方面，指导性案例是司法解释的来源之一。司法解释存在的基础在于解决因法律的稳定性、滞后性与社会生活变化性之间的差异导致的法律适用困难问题，这些问题首先是通过法官在审理案件的过程中反映出来的。如同法律不是万能的，不能解决所有的社会问题一样，对法律文本进行解释的司法解释虽然可以在一定程度上弥补立法的缺陷与不足，但也不可避免的具有制定法抽象性、滞后性的特点，对于出现的新型案件常会出现难以适用的情况。而指导性案例一般属于社会中典型的疑难案件，是对实践中出现的新情况、新问题的及时反映。所以，司法解释可以通过对指导性案例所反应出的新的矛盾加以总结提炼，及时推出新的司法解释，更好地指导全国各级人民法院的审判工作。
总之，指导性案例是不同于司法解释的，是一种独立于立法和司法解释之外具有补充性的法律适用机制。如果把指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着已经赋予指导性案例法定的拘束力，也无需再为其法律地位而产生争议。
三、指导性案例与“法官造法”
英美法系与大陆法系有一个明显的区别就是英美法系的法官不仅是司法者，还在一定程度上承担了立法者的角色，而大陆法系的法官一般情况下只是一个司法者。英美法系国家承认“法官造法”，是“判例法”国家，大陆法系国家受传统的三权分立思想的影响大多否认“法官造法”，是典型的“书面法”国家。“法官造法”即司法者造法，是对于立法者造法而言的。立法者造法是指由立法机关按照法定程序制定出的具有普遍适用性的法律，而司法者造法则是指法官在审判具体个案时针对个案适用的法律。 立法的疏漏和不完善、社会的发展导致的新问题无明确的法律可依或使用原来的法律已经显失公平，这些问题的存在使我们不管是否承认，实际上大量的新案件的判决都包含了对法律的新解释。法律的稳定性和可预测性要求法官必须严格遵守法律，不可轻易造法，但法律所追求的公平正义又要求当法律的适用出现不公时，法官有义务及时作出合理的解释，从这个方面讲，“法官造法”符合法律本身的要求。
德国拉伦茨认为法官造法的范围不仅包括法律内的续造，还包括超越法律的法的续造。在英美法系中，法官拥有较大的自由裁量权，当具体案件事实超越了原来立法，法官可以超越法律在整体法秩序的大框架之内创造法律，这是对法律的续造。而我国的法官根据《宪法》和《立法法》的规定并未没有创制法律的权力，法官日常的大部分工作是遵守法律并在法律允许的范围内对其进行解释。在我国，“法官造法”更多地是指法律解释，法官每一次审理案件适用法律的过程都是对法律的解释。当法律出现漏洞、模糊或矛盾时，法官要立足于法律规范或立法者本意的范围内进行法的解释，将法律规范体系补充完整 。
在这种大背景下，具有中国特色的指导性案例与国外的判例在产生后即当然具有效力并创制法律不同，它是在法律框架内“发现”法律。从目前所发布的指导性案例来看，多为法律解释型的案例，并未涉及新法的创造。指导性案例仍是以服从法律规范为前提，然后通过对法律的正确解释和适用，使抽象的概念更具体、更具操作性。
四、指导性案例的效力
每项制度的设计都要发挥一定的作用、具有一定的约束力，否则只为一纸空文。从《人民法院五年改革纲要》第14条对典型性案件的指导作用定位于“参考”，到《人民法院第二个五年改革纲要》将指导性案例的作用定位于“指导”，再到最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条的“应当参照”，指导性案例的效力在不断地加强。由于《规定》使用的是“应当参照”而不是“必须参照”，其既包括了刚性的“应当”，又包含“参照”的柔性要求，引发了对指导性案例的效力的不同理解。“参照”似乎意味着不具有约束力，仅限于“比照援用”、“借鉴”，但“应当”又表明了对法院一定的强制性义务。例如最高法院在其《关于发布第一批指导性案例的通知》中明确要求下级法院要严格遵守指导性案例，在《规定》的实施细则中也规定指导性案例对审理类似案件具有普遍指导意义。从这些规定中可以看出最高法院的态度是：指导性案例虽不具有绝对的法律效力，但它是最高人民法院审委会讨论决定的，具有一定的事实上的拘束力，可以作为裁判理由来引用。而所谓的事实上的拘束力，是指法官在审理案件时，对指导性案例“必须”充分关注，在没有充分且正当的理由明显背离指导性案例并造成裁判不公，将面临不利后果。这种不利后果表面上看是因为没有遵循指导性案例，实质上却是因为未依照指导性案例正确适用法律而违反了法律规定。
对于用语模糊的“应当参照”的规定，表明最高最高人民法院既想通过指导性案例来细化法律规定和弥补法律漏洞，解决现实中“同案不同判”问题，又担心被指责超越司法权限的矛盾心理。由此可见，我国的指导性案例具有一定的影响力，但由于法律规定的欠缺，其没有强制效力，难以左右司法，未能发挥其实际功效。
五、结语
最高院的指导性案例不同于英美法系中的判例，不具有法源地位，不具有普遍的拘束力。与同由最高法院发布的司法解释相比，它们的存在并不矛盾，二者虽然都是对法律的一种解释，但二者的法律效力不同。英美判例法的形成是法官不断造法的过程，指导性案例的实行虽然借鉴了判例法国家的经验，但不能由于二者具有一定的相似性而推定中国的指导性案例完全等同于国外的法官造法，指导性案例的实质是对法律的一种解释。最后，“应当参照”的规定表明指导性案例具有一定的拘束力，但具体的拘束力如何，还有待于我国立法的进一步完善。
注释：
张志铭.司法判例制度构建的法理基础.清华法学.2013（6）.
参考文献：
[1]胡云腾、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.
[2]夏晓慧.论司法解释与指导性案例的关系.广西政法管理干部学院报.2009（1）.
[3]何家弘.论法官造法.法学家.2003（5）.
[4]张其山.司法三段论的结构.北京大学出版社.2010.
[5]李学成.指导性案例的法源意义与确认路径――以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象.北方法学.2014（6）.