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来源:《法律科学》2004年第2期
摘要:国近代民事诉讼法学,萌芽于19世纪下半叶,诞生于20世纪初叶的清末修律,成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。
关键词:中国近代 民事诉讼法学 法律史 何勤华
摘要：中国近代民事诉讼法学,萌芽于19世纪下半叶,诞生于20世纪初叶的清末修律,成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。回顾总结这一段历程[①]，不仅有助于我们更清楚地了解中国民事诉讼法学的历史起源,也可以进一步深化我们对中国民事诉讼法律传统的理解,从而更加自觉地投身于新时期中国民事诉讼法学的创建活动。
关键字： 中国近代 民事诉讼法学 诞生 法律史
中国近代民事诉讼法学的萌芽,始于19世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中国。1880年,法国人毕利干 (Ｂｉｌｌｅｑｕｉｎ,ＡｎａｔｏｌｅＡｄｒｉｅｎ,1837-1894)翻译出版了《法国律例》(同文馆聚珍版刊行)一书。该书收录了法国的六大法典, 其中有一种名为《民律指掌》,就是法国民事诉讼法的汉译。1905年前后,中国出版了最早的一批编译性质的民事诉讼法著作,如欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民事诉讼法》同名著作等。据初步统计,自清末至1949年,中国共出版了600余部民事诉讼法的专著、译著和教材。其主要者见下页表格。除了表格所列民事诉讼法著作和译著之外,民国时期还发表了许多民事诉讼法的论文和译文。总数约450余篇。其中主要者有:
1.楚声:《债务诉讼执行之困难》,《钱业月报》,第2卷第9期,1922年。
2.沈国桢:《对于民事诉讼条例之意见》,《法律评论》,第18期,1923年。
3.熊才:《婚姻诉讼程序》,《法律周刊》,第22—30期,1923年。
4.石志泉:《民事判决记载事实之方法》,《法评》,第1卷第8期,1924年。
5.陈瑾昆:《诉讼上之和解》,《法评》,第47期,1924年。
6.谢光第:《德意志民事诉讼法之修正》,《法律评论》,第71—75期,1924年。
7.禹敷:《论民诉条例之疵点》,《法政杂志》,第1期,1925年。
8.罗鼎:《减少民事上诉案件之必要及方法》,《法律评论》,第107—108期,1925年。
9.谢光第:《论起诉便宜主义》,《法律评论》,第109—110期,1925年。
10.罗仲铭:《英国民事诉讼法规及其诉讼手续之特点》,《法律评论》,第136期,1926年。
11.刘梯崖:《论中国宜设商务审判庭》,《上海总商会月报》,第6卷第7—10期,1926年。
12.朱广文:《选举事件与民事诉讼》,《法律评论》,第191期,1927年。
13.曲绎和:《新旧民事诉讼法事物管辖之研讨》,《法评》,第199期,1927年。
14.李良、彭时:《论民事诉讼上土地管辖问题》,《法评》,第199期,1927年。
15.聂重义:《附带民诉与事物管辖》,《法律评论》,第201期,1927年。
16.镜蓉:《英吉利之商事公断》,《法评》,第207—208期,1927年。
17.邵勋:《民事诉讼法与民事实体法》,《法律评论》,第235期,1928年。
18.石志泉:《诉讼谈》,《法学新报》,第31—32期,1928年。
19.张正学:《法院判断民事案件适用之法则》,《法评》,第249—250期,1928年。
20.孙观圻:《民事诉讼条例对于民事诉讼律草案改正之要点》,《法律评论》,第253期,1928年。
21.石友儒:《诉讼代理人与送达》,《法评》,第275期,1929年。
22.陈元魁:《改良民事执行之我见》,《法律评论》,第6卷第31期,1929年。
23.吴学义:《民诉之准备程序》,《法律评论》,第6卷第35—36期,1929年。
24.予春:《苏俄民事诉讼法》,《法律评论》,第6卷第21—35期,1929年。
25.翁赞年:《对于强制执行法起草之管见》,《法律评论》,第8卷第8期,1930年。26.王锡周:《新民事诉讼法与民事诉讼条例之异点》,《法令周刊》(特刊),第1期,1931年。
27.沈天保:《民事诉讼法条文之类析》,《法律评论》,第8卷第28—31期,1931年。
28.李澄俊:《意大利破产法及和议法之改正》,《法评》,第420期,1931年。
29.倪征奥:《英国民事案件上诉程序》,《中华法学杂志》,第3卷第6期,1932年。30.吴学义:《新民事诉讼法之施行问题》,《法评》,第456期,1932年。
31.曹杰:《起诉与中断时效》,《法律评论》,第10卷第32期,1933年。
32.宝道:《关于民事诉讼法改良之意见》,《法治周报》,第1卷第33—40期,1933年。
33.梅汝王敖:《英国民事诉讼之新程序》,《社会科学季刊》,第4卷第1期,1933年。
34.余和顺:《私拟民事强制执行法草案》,《法治周报》,第4期,1934年。
35.李岑高:《民事诉讼费用之研究》,《安徽大学月刊》,第1卷第7期,1934年。36.陈义章:《民事调解处应否存在之商榷》,《法政半月刊》,第1卷第5期,1935年。
37.石志泉:《民事调解制度》,《法学专刊》,第5期,1935年。
38.陈盛清:《我国的公证制度》,《东方杂志》,第39卷第4号,1943年。
39.桂裕:《简化诉讼程序之我见》,《东方杂志》,第41卷第2号,1945年。
在民事诉讼法研究活动展开,著作和论文不断面世的同时,民事诉讼法科目的教学活动也被纳入了各大学和法科专门学校的课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂在其第二学年的课程中,列入民事诉讼法的科目,由日本法学专家松冈义正讲授。之后,民事诉讼法与刑事诉讼法并列,一直成为各综合性大学中的法律院系以及各个专门法政学校的基础课程之一。
正是在法学界的共同努力之下,中国近代民事诉讼法学才开始孕育,并日渐成熟。至20 世纪30年代,近代民事诉讼法学所涉及的基本问题,如民事诉讼的主体和客体,民事诉讼中贯穿的各种主义,民事诉讼的具体程序,民事诉讼和民事诉讼法的历史演变,民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的内涵,中华民国民事诉讼立法的沿革,等等,都已受到了中国学术界的关注,并出现了许多研究成果。
二
在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中,熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作出了突出的贡献。限于篇幅,本文仅就熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作一些评述。
(一)熊元襄编辑的《民事诉讼法》
熊元襄,安徽宿松人,清末民初著名法学家,除本书外,还编辑有《刑事诉讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。《民事诉讼法》,是京师法律学堂笔记, 由日本法学专家松冈义正讲授,浙江钱塘汪有龄口译,由熊元襄在课堂笔记的基础上,参照松冈的其他著作加以编辑而成,后作为“法律丛书”第十六册,由安徽法学社于1910年公开出版。
《民事诉讼法》分绪言和四编正文,绪言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、目的物和行为;正文第一编为总论,包括民事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章;第二编,诉讼关系,涉及诉讼主体、诉讼要件、诉讼行为三章;第三编,诉讼手续,包括诉讼手续之主义,诉讼手续之种类,通常诉讼,特别诉讼,并合诉讼等四章;第四编,执行关系,涉及执行主体、要件、行为、手续等四章。
1.民事诉讼
民事诉讼,就是本诸国家公力保护私权之手续。私人之权利的行使,是一个社会生存和发展的必要条件,而在权利的行使过程中,必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受到侵害时,人们就会寻求各种形式的保护。在法制不发达之社会,人们往往采取自力保护的手段,受到权利侵害之一方当事人直接对对方当事人进行索赔或报复, 这在很多场合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与矛盾。因此,当国家权力强化之后,为了维持社会秩序,国家开始插手私人事务,以国家公力来干预私权之冲突与矛盾,在保护受到侵害的私人权利的同时,不允许私人权利的任意行使,并制定了相应的程序,这就是民事诉讼。
2.民事诉讼法
广义上的民事诉讼法,是关于民事诉讼之法规的全体,是公法的一个组成部分。狭义上的民事诉讼法,则是指规定国家机关保护私权所必要的条件与方式之法规的总称。其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、时和事四个方面。
3.诉讼关系
诉讼关系,首先触及的就是诉讼主体,主体中最先要了解的就是国家,对于民事诉讼法而言,国家这一主体的代表,主要是法院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成员的回避、及至法院的整个审理过程,就构成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中,除国家外,还有当事人。当事人有广狭两义,狭义的当事人就是以自己之名义,对于法院请求权利保护之各人(原告、被告和诉讼参加人)。广义的当事人,则在狭义之当事人之外,再加上代理人。当事人的能力,由法律所规定。诉讼关系的成立,除了诉讼主体之外,还要有其他诉讼要件,主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为必须存在裁判权,如让法院来审判裁决的诉讼物,必须是可以提交法院处理的民事纠纷或矛盾;后者则要求必须适法,不适法之诉,不能提起。此外,诉讼关系的成立,还需要有明确的诉讼主体的行为(意思表示),如原、被告的起诉、和解、撤消的行为,法院的裁判行为等。
4.诉讼程序
其种类,主要有三种:(1)需要口头辩论程序与不需要口头辩论程序;(2)本人诉讼与律师诉讼;(3)通常诉讼与特别诉讼。这当中,当然通常诉讼程序最为普通,也最为重要。它从第一审起,到第二审,到上告,到抗告,到再审,都由其规定。特别诉讼,则涉及各种特别种类的诉讼程序,如督促,证书诉讼,票据交易诉讼,暂时扣押、查封诉讼,破产诉讼,人事诉讼等。
熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书,是中国近代较早面世的民事诉讼法著作之一。原著者松冈义正 (1868-1951),在日本也是一位著名的诉讼法专家,在东京控诉院担任部长达15年,对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之后,又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法委员会的委员,在中国民事诉讼法草案中曾融入了他的智慧。因此,依据他在法律学堂的讲课笔记而编辑的本书,无论是在民事诉讼法的理论和还是实务方面,均有着很高的权威。该书自宣统三年(1910年)初版之后被不断地再版,就证明了这一点。因此,本书虽然很简略,但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之作,在中国法学史上占据着一个不可替代的地位。
(二)石志泉著《民事诉讼条例释义》
石志泉,民国时期著名诉讼法学家,留学日本。回国后曾任法院法官,北平大学法学院教授等职。除本书外,还出版有《新民事诉讼法评论》、《新民事诉讼法释义》、《民事诉讼实务》等著作,论文有:《民事判决记载事实之方法》(1924年)、《律师道德论序》(1926年)、《诉讼谈》(1928年)、《民事调解制度》(1935年)等。
《民事诉讼条例释义》一书,1922年由国立北平大学法学院出版科出版发行,至1930年已出至第四版。全书分上、中、下三册,其体系为:绪论;第一编,总则,涉及法院、当事人、诉讼程序三章;第二编,第一审程序,包括地方审判厅诉讼程序(含起诉、言词辩论及其准备、证据、和解和判决等五节),初级审判厅诉讼程序等两章。第三编,上诉审程序,包括第二、第三审程序两章;第四编,抗告程序;第五编,再审程序;第六编,特别诉讼程序,包括证书诉讼程序,督促程序,保全程序,公示催告程序,人事诉讼程序等五章。
1.民事诉讼与民事诉讼法
民事诉讼,就是国家确定私权之审判程序。属于国家司法事务,办理此事务者,为法院。民事诉讼,是就某一人的私权,对于他人而保护之,因此在民事诉讼中,必有利害相反之两造,为诉讼之当事人。民事诉讼程序,因当事人对于法院为确定私权之请求而开始,故当事人与法院之间就发生了一种关系,即当事人对于法院有受调查审判之权利,法院对于当事人,有为调查审判之义务。关于民事诉讼之一切规定,总称为民事诉讼法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容,诉讼行为的效力等,再广一点,还包括民事法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键用语有:诉讼标的,诉讼行为,本案,声明及声请,攻击方法及防御方法,证明及释明,辩论及言词辩论,当事人之讯问,职权调查,裁判等。
2.法院
法院与当事人,同为民事诉讼主体。法院由独任推事或合议庭、书记官和承发吏三者组成。关于民事诉讼事务,法律规定按一定标准分配于各个法院,法院依分配对其范围内的事务进行处理,就是管辖。这种标准有三:法院职务之种类,诉讼标的之种类,诉讼案件之数量。依前者而定者,为职务管辖;依诉讼标的而定者,为事物管辖;依案件数量而定者,为土地管辖。原告之起诉,作为第一审,依其诉讼标的,而分别向初级法院或地方法院提出。法律规定,关于财产的诉讼,如金额在800元(视情况也可调整为 600元或1000元)以下者,在初级法院审理,原则上由独任推事一人开庭受理。关于其他事项的诉讼,法律也规定了相应的受理法院,如关于雇主与雇工因雇用契约而发生诉讼者,如雇用时间为一年以下者,不问金额多少,也由初级法院审理第一审等。法律以一定之土地,定为法院之管辖区域,这为土地管辖。在这区域内之诉讼当事人,就有受该法院审理判决的权利义务,这在法律上称“审判籍”。某被告就一切之诉,得受某法院审判之权利义务的,称“普通审判籍”;某被告就某特定的诉讼,得受审判之权利义务者,为“特别审判籍”,如设有营业所者因财产纠纷而发生的诉讼,因受营业所之所在地的法院审判;于票据有所请求而涉讼者,受票据支付地的法院的管辖等。在有管辖权之法院,无法行使管辖权(如因回避等)时,可由上级法院指定管辖法院。对指定管辖所作出的裁决,不得声明不服。在第一审诉讼中,如原告和被告达成合意,可以变更管辖法院,这称为“合意管辖”(《民事诉讼条例》第39条。以下凡引此条例,均只注明第几条)。为确保审判的公平、公正,法律规定了法院工作人员的回避事项(第42条至第51条)。
3.当事人于民事诉讼,对于国家请求确定私权之人,及其对手人,为民事诉讼之当事人。当事人两造,与办理诉讼之法院,同为民事诉讼的主体。要成为当事人,必须要有一定资格,如有权利能力等,权利能力实际上就是私法上的能力。
按照现行法律,凡自然人皆有权利能力,故自然人皆有当事人能力。法人依其目的所定之范围内,有权利能力,故法人于此范围内,有当事人能力。自然人的权利能力,始于诞生,终于死亡,故胎儿和死者没有权利能力,不能成为当事人,但为了保护胎儿的利益,在一定之范围(如继承权方面)承认其有权利能力,故在此方面,胎儿也具有当事人能力。当事人(原告、被告)一方或双方如为两人以上,则为共同诉讼。与两造之诉讼有法律上利害关系的第三人,为辅助一造起见,也可以参加诉讼。同时,未成年人、禁治产者和法人,应由其法定代理人代为诉讼;依当事人之委任而以当事人之名义为诉讼行为及受诉讼行为者,则是诉讼代理人,律师以及律师以外的人均可充任。于言词辩论日期或其他日期,偕同当事人或法定代理人到场,辅助当事人为诉讼行为者,为诉讼辅佐人。诉讼辅佐人虽不是当事人,但法律也规定了其相应的参加诉讼的权利和义务。
4.诉讼程序作为法律之后进国,中国在移植民事诉讼法制度和程序的同时,也移植了西方的各种主义和理念,在民事诉讼程序方面,就是移植了如下各种主义。
(1)当事人进行主义与职权进行主义。前者体现为诉讼的开始、进行、上诉的提出、诉讼的休止等,均依当事人的意思表示;后者表现为依职权为送达、依职权指定日期、依职权中止诉讼程序、依职权分别或合并辩论等。
(2) 辩论主义与干涉主义。法院之为审判,以当事人的意思表示为转移,就是辩论主义。反之,就是干涉主义或职权主义。中国民事诉讼法以辩论主义为原则,以干涉主义为例外,如关于诉讼费的裁判,法院得为依职权主义调查等。尤其是在人事诉讼方面,干涉主义的运用要更为广泛一点,因其诉讼的结果,与国家利益关系比较密切。
(3)言词主义与书状主义。当事人之辩论,必以口述始为有效;即其提供审判资料,须于法官前以言词为之,否则不得采为审判之基础的主义,为言词主义;当事人之辩论,必向法院提出书状或记明笔录,始为有效之主义,为书状主义。中国民事诉讼程序,兼采两个主义。此外,中国还采纳了两造审理主义(裁判前给以两造辩论之机会)和一造审理主义(裁判前不经辩论程序,一造作陈述即可,但也得讯问另一方当事人),自由顺序主义(在法定程序之外,允许当事人随时变更程序、提出证据),直接审理主义(法官以其自行认识所得资料为审判之基础),自由心证主义和公开主义。
按照《民事诉讼条例》的规定,诉讼程序开始于提出书状,送达于对方当事人,然后进入言词辩论,法庭调查,最后作出判决,(如不服者)提起上诉,抗告,再审等。如有依上述普通诉讼程序不方便解决的民事纠纷,《民事诉讼条例》规定了特别诉讼程序,可以适用特别诉讼程序的案件有五个方面:证书诉讼程序;督促程序;保全程序;公示催告程序;人事诉讼程序。上述一系列程序规定,构成了民事诉讼法的主干部分,其是否合理、公正,表明了一个国家的法治水平。通过移植德国、日本等国家的经验而确立起来的中国民事诉讼程序,大体跟上了当时国际民事诉讼发展的水平。
5.特别诉讼程序
特别诉讼程序中首先规定的就是证书诉讼程序。它是指在原告请求给付可代替物(与特定物相对,在种类上可以相互取代的物,如金钱、粮食等),或有价证券之一定数量时,为使其得速受判决,以资执行起见,关于其请求之证据方法,限定只用证书,且须即时提出之判决程序。
特别诉讼程序的第二种就是督促程序。它是指关于给付可代替物或有价证券一定数量之请求,以债权人之主张为基础,向债务人发附条件之支付命令,若债务人对该命令不提出异议时,即宣示其得为强制执行的程序。这里,债务人对于债权人的请求,既然无异议可以提出,那么,就不必再进入通常的诉讼程序,直接开始执行就行了。
可见,督促程序运用的法理,就是视无债务人之异议的债权人的请求,为已经胜诉之判决,可以强制执行的这样一种原则。保全程序,也是特别诉讼程序之一。它是就强制执行中的暂时扣押、暂时处分而言。因为在债务诉讼中从起诉、到判决、到强制执行,往往需要比较长的时间,而在此过程中,会出现许多意料不到的事情,影响到债务的最终执行。因此,为了保护债权人的利益,需要进行暂时扣押和暂时处分。这里,暂时扣押,针对的是债务人的金钱;暂时处分,针对的是当事人间的法律关系(如亲权关系中的子女归属等),将其暂时冻结起来。
公示催告程序,是指法院依当事人声明,以公示之方法,催告利害关系人,令其呈报权利,如若不呈报时,使其生法律上不利益之效果的程序。因为它是法院所为之公示催告,而非其他机构之公示催告(如遗失物之公示认领等),因此,也是特别诉讼程序的一种。特别诉讼程序中最后一种,就是人事诉讼程序。
人事案件,是婚姻案件、续嗣案件、亲子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示亡故案件的总称。关于这类案件的诉讼程序,就是人事诉讼程序。因为它所涉及的都与公益有关,故《民事诉讼条例》将其作为特别诉讼来规定。
在清末的修律变法中,民事诉讼制度的改革一直是一个重要的领域。就立法而言,我国于1906年编定了《大清刑事民事诉讼法草案》,1907年颁布了《直隶天津府属试办审判厅章程》和《各级审判厅试办章程》,1911年编纂制定了《大清民事诉讼律草案》和《法院编制法》,1921年在广东军政府制定《民事诉讼律》的同时,北京政府也颁布了《民事诉讼条例》。1932年,南京国民政府颁布了《中华民国民事诉讼法》,1935年又对其进行了修改,重新颁布。至此, 中国近代的民事诉讼立法才基本完成,中国近代资产阶级的民事诉讼法制才形成体系。
在上述立法发展的链条中,1921年的《民事诉讼条例》是一个重要的文件,它是南京政府民事诉讼法的立法基础。因此,对《民事诉讼条例》的研究释明,就是当时学术界一项重要的任务,在这方面, 我们推出了不少作品,如郑爰诹的《民事诉讼条例集解》(1922年)、金绶的《民事诉讼条例详解》(1923年)、周东白的《民事诉讼条例集解》(1928年)等等。但这当中,最为重要者,就是石志泉编著之《民事诉讼条例释义》,它以上、中、下三册的巨大篇幅,以深厚的民事诉讼法理、详尽的条文解释,以及丰富的资料,在当时民事诉讼法学中占有一个非常突出的地位。因此,说本书是中国近代民事诉讼法学诞生过程中的奠基之作,并不过分。
(三)邵勋、邵锋著《中国民事诉讼法论》
邵勋,字禹敷,浙江东阳人。民国初任京师地方审判厅推事、江西高等审判厅庭长。随后,调京师,任大理院推事。同时,兼任各法科大学讲师。后出任最高法院东北分院庭长,兼新民储才馆讲师。1931年“九·一八”事变后,回到北平担任朝阳学院法学教授。除本书外,还发表有《论民诉条例之疵点》(1925年)、《民事诉讼法与民事实体法》(1928年)、《何谓诉讼行为》(1929年)、《非讼事件程序法》(1931年)等论著。邵锋,邵勋之子,20世纪30年代初从日本学习民法毕业回国,参与本书写作,具体承担中册的撰写任务。《中国民事诉讼法论》一书,分上、中、下三册,由北平朝阳学院于1929年初版,1935年再版。全书由十一编组成,即总论、民事诉讼之主体、诉讼客体、诉讼当事人之负担及诉讼上之救助、诉讼行为、诉讼程序、第一审诉讼程序、上诉程序、抗告程序、再审程序、特别诉讼程序等。
1.民事诉讼之主体
民事诉讼,是国家的审判活动之一,因此,民事诉讼的主体,最先涉及的就是行使审判权的法院。在中国,现行的法院体制自上而下是最高法院、高等法院、地方法院和特别法院(如军事法院等)[②]。相对于作为国家行使保护私权之行为主体的法院,当事人则是要求为保护私权行为之人。在民事诉讼中,当事人双方形成利益相对立的两造关系, 彼此对于法院,同为民事诉讼的主体。狭义上的民事诉讼当事人,是得以自己之名,对于国家求为私权保护之人与其对造。他们之外,再加上诉讼参加人、法定代理人、诉讼代理人,就是广义上的民事诉讼当事人。成为当事人必须具备相应的资格和能力,如当事人能力(自然人与法人)、诉讼能力,在当事人没有诉讼能力或丧失诉讼能力的情况下,就需要法定代理人和诉讼代理人以及辅佐人的参与了[③]。
2.民事诉讼之客体
客体中主要的就是诉讼标的。它是指由原告或反诉原告,依诉或反诉之声明所要求判决之权利或法律关系。如声请返还借款之诉,其诉讼标的就是借款返还请求权;确认之诉,其诉讼标的就是确定其存在不存在之权利或法律关系;形成之诉,其诉讼标的就是形成法律上之效果的形成权(如婚姻之撤消或离婚之诉,就是一种形成之诉,其标的就是婚姻撤消权或离婚请求权)。
3.诉讼行为
诉讼行为,是指足以发生诉讼法上之效果的诉讼法的行为。它是一种诉讼法上的事实,行为者可以是司法机关,如法院、审判长、受命推事、受托推事、法院书记官、执达员等;可以是当事人;也可以是第三人,如证人、鉴定人等。其发生的效果,是一种公法上的效果。诉讼行为的时期,有期日、期间。前者是裁判机关与当事人会合为诉讼行为之时期,如言词辩论期日、调查证据期日、宣示判决期日等。
后者是裁判机关、当事人及其他诉讼关系人,可得单独为诉讼行为之日期,如第二、第三审上诉期间,抗告期间,提起再审之诉期间,提起撤消除权判决期间,提起撤消禁治产宣告之诉期间,债务人提起异议的期间等。当事人提起诉讼之后,诉讼程序就按照法律规定的步骤进行。期间,当事人若想撤回诉讼或与对方达成和解,法律也是允许的,但有一些条件,即诉讼之撤回必须在判决确定之前,如果此时被告已作了言词辩论,则还须征得其同意。
和解则须有关于诉讼标的或诉讼上之争点存在、诉讼适法成立、诉讼标的或争点系为当事人所能够处分者、须在裁判机关面前作出、须是有诉讼能力之当事人间的合意等才能成立。
4.诉讼程序
民事诉讼是当事人对于法院求为保护私权之裁判上的方法。故凡为裁判所必要之材料,当事人不可不提出。提出之方法,一是书状;二是言词。书状有基本书状,如诉状、参加书状等,以及准备书状,如答辩状、抗辩状、再抗辩书状等。言词主要是在言词辩论中为之,应按法律规定的要求为之。在言词辩论之外,以言词代书状者,则应由法院书记官作出笔录,并由书记官签字。在对书状之送达、诉讼程序之停止情况作出概述之后,作者对第一审诉讼程序(第一审通常程序和简易程序、证据、裁判等)进行了详细的阐述。其中,必须提及的是证据问题。
众所周知,民事诉讼之目的,就是确定私权之存否,并期其易于实行。而要达此目的,就需要审查由原告提出的原因事实是否真实,是否符合法律的要求。关于被告之抗辩亦然。能确定这些事实是否真实、是否符合法律的资料,就是证据。证据有各种分类,如直接证据、间接证据等。当事人为受利己之裁判,就其自己所主张之特定、重要且以举出证据为必要之事实而为证明之责任,就是举证责任。按照民事诉讼法的规定,原则上主张利己事实的当事人一方,负有举证责任。
与石志泉著《民事诉讼条例释义》一样,本书也是三大册近百万字的大著。著者不仅在民事诉讼理论上有很深的造诣,而且因长期担任法院的法官,故十分精通司法实务。这样,本书在理论和实践相结合方面做得比较好。在许多章节之后,都附上了最高法院的判例和司法解释例,以帮助读者对问题的理解。
此外,本书作者借鉴日本民事诉讼法的地方非常多,除了在书中附有许多日本判例之外,作者在序中还明确宣称,该书在学理上主要参照了细野长良等15位日本学者的著作。当然,作者之一的邵锋刚从日本学成回国马上着手编著此书,也表明了本书的日本法系倾向。这也是本书的一大特点。
作为北平朝阳学院的教科书,本书在培养法律人才的同时,对形成以朝阳为基础的北派民事诉讼法的理论体系方面,也起了相当大的影响。
三
在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中,形成了一些与其他国家以及中国古代的制度与程序所不同的特点,分析这些特点,不但有助于我们加深对中国近代民事诉讼法学科的认识,也可以帮助我们更加自觉地建设好中国现代的民事诉讼法学。
第一,中国近代民事诉讼法学基本上是在学习日本民事诉讼法学的基础上形成的。从中国最早面世的一批民事诉讼法作品,无论是译著,如高本丰三的《民事诉讼法论纲》,还是许多编译之著作,如欧阳保真、熊元襄等人的《民事诉讼法》等,都来自国外主要是日本民事诉讼法的作品。上述特点的形成,与中国近代民事诉讼立法的特点紧密相关。从1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》,到1907年的《各级审判厅试办章程》,1911年的《大清民事诉讼律草案》等,吸收的都是国外尤其是日本的民事诉讼法的经验。特别是1932年颁布实施、1935年修订的《民事诉讼法》,几乎就是1926年日本《民事诉讼法》的翻版。在这种立法背景之下,作为以法典解释学为特征的民事诉讼法学,以外国特别是日本的民事诉讼法学为蓝本就是很正常的事了。
第二,解释条文者多,理论分析作品少。无论是郑爰诹的《民事诉讼条例集解》(浙江书局1922年)、金绶的《民事诉讼条例详解》(北京中华印刷局1923年)、周东白的《民事诉讼条例集解》(上海世界书局1928年)、张虚白的《民事诉讼法详解》(上海法政学社1931年)、朱鸿达的《民事诉讼法集解》(上海世界书局1931年),还是石志泉的上述《民事诉讼条例释义》、郭卫原著、施霖修编的《民事诉讼法释义》(上海法学编译社1937年)等,基本上都是对立法法条的解释,而且这种解释,其依据的法理,也基本上来自于日本学者的学说[④]。相对而言,关于纯民事诉讼理论研究的作品比较少。
第三,由于依据民事诉讼条例或民事诉讼法而编写,加上在解释法条时所依据的学理又都源自国外学者的学说,故该时期的民事诉讼条例和民事诉讼法的著作或教材, 在体系结构上基本大同小异,变化不大。如石志泉的作品,和邵勋、邵锋的作品,以及郭卫等人的作品,在结构体系、内容阐述上,都非常接近。尤其是关于程序方面的问题的论述,几乎都是重合的。这种现象,既是中国近代民事诉讼法学科比较幼稚的表现,也是作为法律派生之东方国家,其法学学科诞生与成长过程中不可避免的现象[⑤]。
第四,从事民事诉讼法的教学与研究者,以留学生和法院的法官为主体,使其带有或编译或实务的特点。这一点,从民国时期出版的民事诉讼法作品的作者中就可以看到。如民国时期最为著名之民事诉讼法学家石志泉和陈瑾昆,既是留日的法科学生,又是大法官;熊元襄, 这位对中国近代法学发展贡献巨大的学者,也是法官出身和留学日本的背景;邵勋父子,一位是资深法官,一位是日本法科留学生;对强制执行法颇有研究的丁元普,也是一位留学日本的法科学生。在诉讼法学上颇有造诣的戴修瓒,既是留日的法科学生,也是一位著名的法官与检察官。
这些情况说明,中国近代民事诉讼法学,作为一门既与司法实务有着密切的联系,又是在继受外国民事诉讼法学成果之基础上诞生的学科,它不可避免地要受到司法实践和外国法学的影响,作为其主体,法官和留学生成为该学科的创始人和奠基者,就是顺理成章的事了。
第五,对民事诉讼领域的问题基本上都已经有了梳理,在学术积累上为中国现代民事诉讼法学的发展奠定了基础。尽管中国近代民事诉讼法学科尚比较幼稚,但它对民事诉讼法的一些基本问题,如民事诉讼和民事诉讼法的定义,民事诉讼法的本质、功能,民事诉讼的法律关系及其主体、客体,民事诉讼法院的管辖权,民事诉讼法所贯穿的各项原则和主义,民事诉讼的第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序、特别诉讼程序,民事调解,法庭辩论,民事执行,诉讼时效,公证制度,诉讼费用,等等。对上述问题的梳理和研究,尽管在民国时期还是比较初步的,但其积累下来的成果,对新中国的民事诉讼法学的起步与发展还是具有重要的理论和史料价值。因为新中国成立之后,在相当长的时间内,民事诉讼法学并没有受到应有的重视。不仅民事诉讼立法滞后,至1982年才颁布第一个试行的民事诉讼法典,而且民事诉讼法领域中的许多问题也都未能很好地展开讨论。中国对民事诉讼法展开比较系统研究是在1991年新民事诉讼法制定前后的事情。这种法制背景,决定了中国现代民事诉讼法学科还是比较幼稚的,它迫切需要吸收更多的养料,包括国外的和中国历史上的,而中国近代民事诉讼法学发展的知识积累,应当成为其重要的历史渊源。
[①]就国内民事诉讼法学界的研究现状来看,关于民事诉讼法制度方面的研究,在1991年新民事诉讼法颁布之后已经推出了不少。柴发邦、江伟、常怡、刘家兴、杨荣新、白禄铉、张卫平、陈桂明、王亚新、章武生、季卫东、刘荣军、李浩、赵钢、汤维建等人的成果,将本来比较冷清寂寞的民事诉讼法学研究搅得高潮迭起、热闹非凡。但就清末至1949年这一阶段的民事诉讼法学史研究而言,尚未见到比较系统的作品问世。在李贵连主编的《二十世纪的中国法学》(北京大学出版社1998年版)中,只有刑事诉讼法学(陈瑞华撰稿),而没有民事诉讼法学。
[②]关于此点,也请参阅本文对上述石志泉著《民事诉讼条例释义》的评述。关于法院的组织、回避和管辖等项,本书的论述与石志泉著《民事诉讼条例释义》中的大体相同,故此处从略。
[③] 关于此点,也请参阅本文对上述石志泉著《民事诉讼条例释义》的评述。
[④]如邵勋、邵锋著《中国民事诉讼法论》(北平朝阳学院1929年版)一书的序明确宣布:本书在学理上主要参照了细野长良等15位日本学者的学说。
[⑤]如日本近代的民事诉讼法学,也同样存在这个问题。它也是在继受德国等国民事诉讼立法以及理论的基础上发展起来的。
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humanities.cn 提交 2008/12/06 阅读: 101
来源:《法律科学》2004年第2期
摘要:国近代民事诉讼法学,萌芽于19世纪下半叶,诞生于20世纪初叶的清末修律,成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。
关键词:中国近代 民事诉讼法学 法律史 何勤华
摘要：中国近代民事诉讼法学,萌芽于19世纪下半叶,诞生于20世纪初叶的清末修律,成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。回顾总结这一段历程[①]，不仅有助于我们更清楚地了解中国民事诉讼法学的历史起源,也可以进一步深化我们对中国民事诉讼法律传统的理解,从而更加自觉地投身于新时期中国民事诉讼法学的创建活动。
关键字： 中国近代 民事诉讼法学 诞生 法律史
中国近代民事诉讼法学的萌芽,始于19世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中国。1880年,法国人毕利干 (Ｂｉｌｌｅｑｕｉｎ,ＡｎａｔｏｌｅＡｄｒｉｅｎ,1837-1894)翻译出版了《法国律例》(同文馆聚珍版刊行)一书。该书收录了法国的六大法典, 其中有一种名为《民律指掌》,就是法国民事诉讼法的汉译。1905年前后,中国出版了最早的一批编译性质的民事诉讼法著作,如欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民事诉讼法》同名著作等。据初步统计,自清末至1949年,中国共出版了600余部民事诉讼法的专著、译著和教材。其主要者见下页表格。除了表格所列民事诉讼法著作和译著之外,民国时期还发表了许多民事诉讼法的论文和译文。总数约450余篇。其中主要者有:
1.楚声:《债务诉讼执行之困难》,《钱业月报》,第2卷第9期,1922年。
2.沈国桢:《对于民事诉讼条例之意见》,《法律评论》,第18期,1923年。
3.熊才:《婚姻诉讼程序》,《法律周刊》,第22—30期,1923年。
4.石志泉:《民事判决记载事实之方法》,《法评》,第1卷第8期,1924年。
5.陈瑾昆:《诉讼上之和解》,《法评》,第47期,1924年。
6.谢光第:《德意志民事诉讼法之修正》,《法律评论》,第71—75期,1924年。
7.禹敷:《论民诉条例之疵点》,《法政杂志》,第1期,1925年。
8.罗鼎:《减少民事上诉案件之必要及方法》,《法律评论》,第107—108期,1925年。
9.谢光第:《论起诉便宜主义》,《法律评论》,第109—110期,1925年。
10.罗仲铭:《英国民事诉讼法规及其诉讼手续之特点》,《法律评论》,第136期,1926年。
11.刘梯崖:《论中国宜设商务审判庭》,《上海总商会月报》,第6卷第7—10期,1926年。
12.朱广文:《选举事件与民事诉讼》,《法律评论》,第191期,1927年。
13.曲绎和:《新旧民事诉讼法事物管辖之研讨》,《法评》,第199期,1927年。
14.李良、彭时:《论民事诉讼上土地管辖问题》,《法评》,第199期,1927年。
15.聂重义:《附带民诉与事物管辖》,《法律评论》,第201期,1927年。
16.镜蓉:《英吉利之商事公断》,《法评》,第207—208期,1927年。
17.邵勋:《民事诉讼法与民事实体法》,《法律评论》,第235期,1928年。
18.石志泉:《诉讼谈》,《法学新报》,第31—32期,1928年。
19.张正学:《法院判断民事案件适用之法则》,《法评》,第249—250期,1928年。
20.孙观圻:《民事诉讼条例对于民事诉讼律草案改正之要点》,《法律评论》,第253期,1928年。
21.石友儒:《诉讼代理人与送达》,《法评》,第275期,1929年。
22.陈元魁:《改良民事执行之我见》,《法律评论》,第6卷第31期,1929年。
23.吴学义:《民诉之准备程序》,《法律评论》,第6卷第35—36期,1929年。
24.予春:《苏俄民事诉讼法》,《法律评论》,第6卷第21—35期,1929年。
25.翁赞年:《对于强制执行法起草之管见》,《法律评论》,第8卷第8期,1930年。26.王锡周:《新民事诉讼法与民事诉讼条例之异点》,《法令周刊》(特刊),第1期,1931年。
27.沈天保:《民事诉讼法条文之类析》,《法律评论》,第8卷第28—31期,1931年。
28.李澄俊:《意大利破产法及和议法之改正》,《法评》,第420期,1931年。
29.倪征奥:《英国民事案件上诉程序》,《中华法学杂志》,第3卷第6期,1932年。30.吴学义:《新民事诉讼法之施行问题》,《法评》,第456期,1932年。
31.曹杰:《起诉与中断时效》,《法律评论》,第10卷第32期,1933年。
32.宝道:《关于民事诉讼法改良之意见》,《法治周报》,第1卷第33—40期,1933年。
33.梅汝王敖:《英国民事诉讼之新程序》,《社会科学季刊》,第4卷第1期,1933年。
34.余和顺:《私拟民事强制执行法草案》,《法治周报》,第4期,1934年。
35.李岑高:《民事诉讼费用之研究》,《安徽大学月刊》,第1卷第7期,1934年。36.陈义章:《民事调解处应否存在之商榷》,《法政半月刊》,第1卷第5期,1935年。
37.石志泉:《民事调解制度》,《法学专刊》,第5期,1935年。
38.陈盛清:《我国的公证制度》,《东方杂志》,第39卷第4号,1943年。
39.桂裕:《简化诉讼程序之我见》,《东方杂志》,第41卷第2号,1945年。
在民事诉讼法研究活动展开,著作和论文不断面世的同时,民事诉讼法科目的教学活动也被纳入了各大学和法科专门学校的课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂在其第二学年的课程中,列入民事诉讼法的科目,由日本法学专家松冈义正讲授。之后,民事诉讼法与刑事诉讼法并列,一直成为各综合性大学中的法律院系以及各个专门法政学校的基础课程之一。
正是在法学界的共同努力之下,中国近代民事诉讼法学才开始孕育,并日渐成熟。至20 世纪30年代,近代民事诉讼法学所涉及的基本问题,如民事诉讼的主体和客体,民事诉讼中贯穿的各种主义,民事诉讼的具体程序,民事诉讼和民事诉讼法的历史演变,民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的内涵,中华民国民事诉讼立法的沿革,等等,都已受到了中国学术界的关注,并出现了许多研究成果。
二
在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中,熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作出了突出的贡献。限于篇幅,本文仅就熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作一些评述。
(一)熊元襄编辑的《民事诉讼法》
熊元襄,安徽宿松人,清末民初著名法学家,除本书外,还编辑有《刑事诉讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。《民事诉讼法》,是京师法律学堂笔记, 由日本法学专家松冈义正讲授,浙江钱塘汪有龄口译,由熊元襄在课堂笔记的基础上,参照松冈的其他著作加以编辑而成,后作为“法律丛书”第十六册,由安徽法学社于1910年公开出版。
《民事诉讼法》分绪言和四编正文,绪言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、目的物和行为;正文第一编为总论,包括民事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章;第二编,诉讼关系,涉及诉讼主体、诉讼要件、诉讼行为三章;第三编,诉讼手续,包括诉讼手续之主义,诉讼手续之种类,通常诉讼,特别诉讼,并合诉讼等四章;第四编,执行关系,涉及执行主体、要件、行为、手续等四章。
1.民事诉讼
民事诉讼,就是本诸国家公力保护私权之手续。私人之权利的行使,是一个社会生存和发展的必要条件,而在权利的行使过程中,必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受到侵害时,人们就会寻求各种形式的保护。在法制不发达之社会,人们往往采取自力保护的手段,受到权利侵害之一方当事人直接对对方当事人进行索赔或报复, 这在很多场合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与矛盾。因此,当国家权力强化之后,为了维持社会秩序,国家开始插手私人事务,以国家公力来干预私权之冲突与矛盾,在保护受到侵害的私人权利的同时,不允许私人权利的任意行使,并制定了相应的程序,这就是民事诉讼。
2.民事诉讼法
广义上的民事诉讼法,是关于民事诉讼之法规的全体,是公法的一个组成部分。狭义上的民事诉讼法,则是指规定国家机关保护私权所必要的条件与方式之法规的总称。其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、时和事四个方面。
3.诉讼关系
诉讼关系,首先触及的就是诉讼主体,主体中最先要了解的就是国家,对于民事诉讼法而言,国家这一主体的代表,主要是法院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成员的回避、及至法院的整个审理过程,就构成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中,除国家外,还有当事人。当事人有广狭两义,狭义的当事人就是以自己之名义,对于法院请求权利保护之各人(原告、被告和诉讼参加人)。广义的当事人,则在狭义之当事人之外,再加上代理人。当事人的能力,由法律所规定。诉讼关系的成立,除了诉讼主体之外,还要有其他诉讼要件,主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为必须存在裁判权,如让法院来审判裁决的诉讼物,必须是可以提交法院处理的民事纠纷或矛盾;后者则要求必须适法,不适法之诉,不能提起。此外,诉讼关系的成立,还需要有明确的诉讼主体的行为(意思表示),如原、被告的起诉、和解、撤消的行为,法院的裁判行为等。
4.诉讼程序
其种类,主要有三种:(1)需要口头辩论程序与不需要口头辩论程序;(2)本人诉讼与律师诉讼;(3)通常诉讼与特别诉讼。这当中,当然通常诉讼程序最为普通,也最为重要。它从第一审起,到第二审,到上告,到抗告,到再审,都由其规定。特别诉讼,则涉及各种特别种类的诉讼程序,如督促,证书诉讼,票据交易诉讼,暂时扣押、查封诉讼,破产诉讼,人事诉讼等。
熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书,是中国近代较早面世的民事诉讼法著作之一。原著者松冈义正 (1868-1951),在日本也是一位著名的诉讼法专家,在东京控诉院担任部长达15年,对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之后,又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法委员会的委员,在中国民事诉讼法草案中曾融入了他的智慧。因此,依据他在法律学堂的讲课笔记而编辑的本书,无论是在民事诉讼法的理论和还是实务方面,均有着很高的权威。该书自宣统三年(1910年)初版之后被不断地再版,就证明了这一点。因此,本书虽然很简略,但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之作,在中国法学史上占据着一个不可替代的地位。
(二)石志泉著《民事诉讼条例释义》
石志泉,民国时期著名诉讼法学家,留学日本。回国后曾任法院法官,北平大学法学院教授等职。除本书外,还出版有《新民事诉讼法评论》、《新民事诉讼法释义》、《民事诉讼实务》等著作,论文有:《民事判决记载事实之方法》(1924年)、《律师道德论序》(1926年)、《诉讼谈》(1928年)、《民事调解制度》(1935年)等。
《民事诉讼条例释义》一书,1922年由国立北平大学法学院出版科出版发行,至1930年已出至第四版。全书分上、中、下三册,其体系为:绪论;第一编,总则,涉及法院、当事人、诉讼程序三章;第二编,第一审程序,包括地方审判厅诉讼程序(含起诉、言词辩论及其准备、证据、和解和判决等五节),初级审判厅诉讼程序等两章。第三编,上诉审程序,包括第二、第三审程序两章;第四编,抗告程序;第五编,再审程序;第六编,特别诉讼程序,包括证书诉讼程序,督促程序,保全程序,公示催告程序,人事诉讼程序等五章。
1.民事诉讼与民事诉讼法
民事诉讼,就是国家确定私权之审判程序。属于国家司法事务,办理此事务者,为法院。民事诉讼,是就某一人的私权,对于他人而保护之,因此在民事诉讼中,必有利害相反之两造,为诉讼之当事人。民事诉讼程序,因当事人对于法院为确定私权之请求而开始,故当事人与法院之间就发生了一种关系,即当事人对于法院有受调查审判之权利,法院对于当事人,有为调查审判之义务。关于民事诉讼之一切规定,总称为民事诉讼法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容,诉讼行为的效力等,再广一点,还包括民事法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键用语有:诉讼标的,诉讼行为,本案,声明及声请,攻击方法及防御方法,证明及释明,辩论及言词辩论,当事人之讯问,职权调查,裁判等。
2.法院
法院与当事人,同为民事诉讼主体。法院由独任推事或合议庭、书记官和承发吏三者组成。关于民事诉讼事务,法律规定按一定标准分配于各个法院,法院依分配对其范围内的事务进行处理,就是管辖。这种标准有三:法院职务之种类,诉讼标的之种类,诉讼案件之数量。依前者而定者,为职务管辖;依诉讼标的而定者,为事物管辖;依案件数量而定者,为土地管辖。原告之起诉,作为第一审,依其诉讼标的,而分别向初级法院或地方法院提出。法律规定,关于财产的诉讼,如金额在800元(视情况也可调整为 600元或1000元)以下者,在初级法院审理,原则上由独任推事一人开庭受理。关于其他事项的诉讼,法律也规定了相应的受理法院,如关于雇主与雇工因雇用契约而发生诉讼者,如雇用时间为一年以下者,不问金额多少,也由初级法院审理第一审等。法律以一定之土地,定为法院之管辖区域,这为土地管辖。在这区域内之诉讼当事人,就有受该法院审理判决的权利义务,这在法律上称“审判籍”。某被告就一切之诉,得受某法院审判之权利义务的,称“普通审判籍”;某被告就某特定的诉讼,得受审判之权利义务者,为“特别审判籍”,如设有营业所者因财产纠纷而发生的诉讼,因受营业所之所在地的法院审判;于票据有所请求而涉讼者,受票据支付地的法院的管辖等。在有管辖权之法院,无法行使管辖权(如因回避等)时,可由上级法院指定管辖法院。对指定管辖所作出的裁决,不得声明不服。在第一审诉讼中,如原告和被告达成合意,可以变更管辖法院,这称为“合意管辖”(《民事诉讼条例》第39条。以下凡引此条例,均只注明第几条)。为确保审判的公平、公正,法律规定了法院工作人员的回避事项(第42条至第51条)。
3.当事人于民事诉讼,对于国家请求确定私权之人,及其对手人,为民事诉讼之当事人。当事人两造,与办理诉讼之法院,同为民事诉讼的主体。要成为当事人,必须要有一定资格,如有权利能力等,权利能力实际上就是私法上的能力。
按照现行法律,凡自然人皆有权利能力,故自然人皆有当事人能力。法人依其目的所定之范围内,有权利能力,故法人于此范围内,有当事人能力。自然人的权利能力,始于诞生,终于死亡,故胎儿和死者没有权利能力,不能成为当事人,但为了保护胎儿的利益,在一定之范围(如继承权方面)承认其有权利能力,故在此方面,胎儿也具有当事人能力。当事人(原告、被告)一方或双方如为两人以上,则为共同诉讼。与两造之诉讼有法律上利害关系的第三人,为辅助一造起见,也可以参加诉讼。同时,未成年人、禁治产者和法人,应由其法定代理人代为诉讼;依当事人之委任而以当事人之名义为诉讼行为及受诉讼行为者,则是诉讼代理人,律师以及律师以外的人均可充任。于言词辩论日期或其他日期,偕同当事人或法定代理人到场,辅助当事人为诉讼行为者,为诉讼辅佐人。诉讼辅佐人虽不是当事人,但法律也规定了其相应的参加诉讼的权利和义务。
4.诉讼程序作为法律之后进国,中国在移植民事诉讼法制度和程序的同时,也移植了西方的各种主义和理念,在民事诉讼程序方面,就是移植了如下各种主义。
(1)当事人进行主义与职权进行主义。前者体现为诉讼的开始、进行、上诉的提出、诉讼的休止等,均依当事人的意思表示;后者表现为依职权为送达、依职权指定日期、依职权中止诉讼程序、依职权分别或合并辩论等。
(2) 辩论主义与干涉主义。法院之为审判,以当事人的意思表示为转移,就是辩论主义。反之,就是干涉主义或职权主义。中国民事诉讼法以辩论主义为原则,以干涉主义为例外,如关于诉讼费的裁判,法院得为依职权主义调查等。尤其是在人事诉讼方面,干涉主义的运用要更为广泛一点,因其诉讼的结果,与国家利益关系比较密切。
(3)言词主义与书状主义。当事人之辩论,必以口述始为有效;即其提供审判资料,须于法官前以言词为之,否则不得采为审判之基础的主义,为言词主义;当事人之辩论,必向法院提出书状或记明笔录,始为有效之主义,为书状主义。中国民事诉讼程序,兼采两个主义。此外,中国还采纳了两造审理主义(裁判前给以两造辩论之机会)和一造审理主义(裁判前不经辩论程序,一造作陈述即可,但也得讯问另一方当事人),自由顺序主义(在法定程序之外,允许当事人随时变更程序、提出证据),直接审理主义(法官以其自行认识所得资料为审判之基础),自由心证主义和公开主义。
按照《民事诉讼条例》的规定,诉讼程序开始于提出书状,送达于对方当事人,然后进入言词辩论,法庭调查,最后作出判决,(如不服者)提起上诉,抗告,再审等。如有依上述普通诉讼程序不方便解决的民事纠纷,《民事诉讼条例》规定了特别诉讼程序,可以适用特别诉讼程序的案件有五个方面:证书诉讼程序;督促程序;保全程序;公示催告程序;人事诉讼程序。上述一系列程序规定,构成了民事诉讼法的主干部分,其是否合理、公正,表明了一个国家的法治水平。通过移植德国、日本等国家的经验而确立起来的中国民事诉讼程序,大体跟上了当时国际民事诉讼发展的水平。
5.特别诉讼程序
特别诉讼程序中首先规定的就是证书诉讼程序。它是指在原告请求给付可代替物(与特定物相对,在种类上可以相互取代的物,如金钱、粮食等),或有价证券之一定数量时,为使其得速受判决,以资执行起见,关于其请求之证据方法,限定只用证书,且须即时提出之判决程序。
特别诉讼程序的第二种就是督促程序。它是指关于给付可代替物或有价证券一定数量之请求,以债权人之主张为基础,向债务人发附条件之支付命令,若债务人对该命令不提出异议时,即宣示其得为强制执行的程序。这里,债务人对于债权人的请求,既然无异议可以提出,那么,就不必再进入通常的诉讼程序,直接开始执行就行了。
可见,督促程序运用的法理,就是视无债务人之异议的债权人的请求,为已经胜诉之判决,可以强制执行的这样一种原则。保全程序,也是特别诉讼程序之一。它是就强制执行中的暂时扣押、暂时处分而言。因为在债务诉讼中从起诉、到判决、到强制执行,往往需要比较长的时间,而在此过程中,会出现许多意料不到的事情,影响到债务的最终执行。因此,为了保护债权人的利益,需要进行暂时扣押和暂时处分。这里,暂时扣押,针对的是债务人的金钱;暂时处分,针对的是当事人间的法律关系(如亲权关系中的子女归属等),将其暂时冻结起来。
公示催告程序,是指法院依当事人声明,以公示之方法,催告利害关系人,令其呈报权利,如若不呈报时,使其生法律上不利益之效果的程序。因为它是法院所为之公示催告,而非其他机构之公示催告(如遗失物之公示认领等),因此,也是特别诉讼程序的一种。特别诉讼程序中最后一种,就是人事诉讼程序。
人事案件,是婚姻案件、续嗣案件、亲子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示亡故案件的总称。关于这类案件的诉讼程序,就是人事诉讼程序。因为它所涉及的都与公益有关,故《民事诉讼条例》将其作为特别诉讼来规定。
在清末的修律变法中,民事诉讼制度的改革一直是一个重要的领域。就立法而言,我国于1906年编定了《大清刑事民事诉讼法草案》,1907年颁布了《直隶天津府属试办审判厅章程》和《各级审判厅试办章程》,1911年编纂制定了《大清民事诉讼律草案》和《法院编制法》,1921年在广东军政府制定《民事诉讼律》的同时,北京政府也颁布了《民事诉讼条例》。1932年,南京国民政府颁布了《中华民国民事诉讼法》,1935年又对其进行了修改,重新颁布。至此, 中国近代的民事诉讼立法才基本完成,中国近代资产阶级的民事诉讼法制才形成体系。
在上述立法发展的链条中,1921年的《民事诉讼条例》是一个重要的文件,它是南京政府民事诉讼法的立法基础。因此,对《民事诉讼条例》的研究释明,就是当时学术界一项重要的任务,在这方面, 我们推出了不少作品,如郑爰诹的《民事诉讼条例集解》(1922年)、金绶的《民事诉讼条例详解》(1923年)、周东白的《民事诉讼条例集解》(1928年)等等。但这当中,最为重要者,就是石志泉编著之《民事诉讼条例释义》,它以上、中、下三册的巨大篇幅,以深厚的民事诉讼法理、详尽的条文解释,以及丰富的资料,在当时民事诉讼法学中占有一个非常突出的地位。因此,说本书是中国近代民事诉讼法学诞生过程中的奠基之作,并不过分。
(三)邵勋、邵锋著《中国民事诉讼法论》
邵勋,字禹敷,浙江东阳人。民国初任京师地方审判厅推事、江西高等审判厅庭长。随后,调京师,任大理院推事。同时,兼任各法科大学讲师。后出任最高法院东北分院庭长,兼新民储才馆讲师。1931年“九·一八”事变后,回到北平担任朝阳学院法学教授。除本书外,还发表有《论民诉条例之疵点》(1925年)、《民事诉讼法与民事实体法》(1928年)、《何谓诉讼行为》(1929年)、《非讼事件程序法》(1931年)等论著。邵锋,邵勋之子,20世纪30年代初从日本学习民法毕业回国,参与本书写作,具体承担中册的撰写任务。《中国民事诉讼法论》一书,分上、中、下三册,由北平朝阳学院于1929年初版,1935年再版。全书由十一编组成,即总论、民事诉讼之主体、诉讼客体、诉讼当事人之负担及诉讼上之救助、诉讼行为、诉讼程序、第一审诉讼程序、上诉程序、抗告程序、再审程序、特别诉讼程序等。
1.民事诉讼之主体
民事诉讼,是国家的审判活动之一,因此,民事诉讼的主体,最先涉及的就是行使审判权的法院。在中国,现行的法院体制自上而下是最高法院、高等法院、地方法院和特别法院(如军事法院等)[②]。相对于作为国家行使保护私权之行为主体的法院,当事人则是要求为保护私权行为之人。在民事诉讼中,当事人双方形成利益相对立的两造关系, 彼此对于法院,同为民事诉讼的主体。狭义上的民事诉讼当事人,是得以自己之名,对于国家求为私权保护之人与其对造。他们之外,再加上诉讼参加人、法定代理人、诉讼代理人,就是广义上的民事诉讼当事人。成为当事人必须具备相应的资格和能力,如当事人能力(自然人与法人)、诉讼能力,在当事人没有诉讼能力或丧失诉讼能力的情况下,就需要法定代理人和诉讼代理人以及辅佐人的参与了[③]。
2.民事诉讼之客体
客体中主要的就是诉讼标的。它是指由原告或反诉原告,依诉或反诉之声明所要求判决之权利或法律关系。如声请返还借款之诉,其诉讼标的就是借款返还请求权;确认之诉,其诉讼标的就是确定其存在不存在之权利或法律关系;形成之诉,其诉讼标的就是形成法律上之效果的形成权(如婚姻之撤消或离婚之诉,就是一种形成之诉,其标的就是婚姻撤消权或离婚请求权)。
3.诉讼行为
诉讼行为,是指足以发生诉讼法上之效果的诉讼法的行为。它是一种诉讼法上的事实,行为者可以是司法机关,如法院、审判长、受命推事、受托推事、法院书记官、执达员等;可以是当事人;也可以是第三人,如证人、鉴定人等。其发生的效果,是一种公法上的效果。诉讼行为的时期,有期日、期间。前者是裁判机关与当事人会合为诉讼行为之时期,如言词辩论期日、调查证据期日、宣示判决期日等。
后者是裁判机关、当事人及其他诉讼关系人,可得单独为诉讼行为之日期,如第二、第三审上诉期间,抗告期间,提起再审之诉期间,提起撤消除权判决期间,提起撤消禁治产宣告之诉期间,债务人提起异议的期间等。当事人提起诉讼之后,诉讼程序就按照法律规定的步骤进行。期间,当事人若想撤回诉讼或与对方达成和解,法律也是允许的,但有一些条件,即诉讼之撤回必须在判决确定之前,如果此时被告已作了言词辩论,则还须征得其同意。
和解则须有关于诉讼标的或诉讼上之争点存在、诉讼适法成立、诉讼标的或争点系为当事人所能够处分者、须在裁判机关面前作出、须是有诉讼能力之当事人间的合意等才能成立。
4.诉讼程序
民事诉讼是当事人对于法院求为保护私权之裁判上的方法。故凡为裁判所必要之材料,当事人不可不提出。提出之方法,一是书状;二是言词。书状有基本书状,如诉状、参加书状等,以及准备书状,如答辩状、抗辩状、再抗辩书状等。言词主要是在言词辩论中为之,应按法律规定的要求为之。在言词辩论之外,以言词代书状者,则应由法院书记官作出笔录,并由书记官签字。在对书状之送达、诉讼程序之停止情况作出概述之后,作者对第一审诉讼程序(第一审通常程序和简易程序、证据、裁判等)进行了详细的阐述。其中,必须提及的是证据问题。
众所周知,民事诉讼之目的,就是确定私权之存否,并期其易于实行。而要达此目的,就需要审查由原告提出的原因事实是否真实,是否符合法律的要求。关于被告之抗辩亦然。能确定这些事实是否真实、是否符合法律的资料,就是证据。证据有各种分类,如直接证据、间接证据等。当事人为受利己之裁判,就其自己所主张之特定、重要且以举出证据为必要之事实而为证明之责任,就是举证责任。按照民事诉讼法的规定,原则上主张利己事实的当事人一方,负有举证责任。
与石志泉著《民事诉讼条例释义》一样,本书也是三大册近百万字的大著。著者不仅在民事诉讼理论上有很深的造诣,而且因长期担任法院的法官,故十分精通司法实务。这样,本书在理论和实践相结合方面做得比较好。在许多章节之后,都附上了最高法院的判例和司法解释例,以帮助读者对问题的理解。
此外,本书作者借鉴日本民事诉讼法的地方非常多,除了在书中附有许多日本判例之外,作者在序中还明确宣称,该书在学理上主要参照了细野长良等15位日本学者的著作。当然,作者之一的邵锋刚从日本学成回国马上着手编著此书,也表明了本书的日本法系倾向。这也是本书的一大特点。
作为北平朝阳学院的教科书,本书在培养法律人才的同时,对形成以朝阳为基础的北派民事诉讼法的理论体系方面,也起了相当大的影响。
三
在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中,形成了一些与其他国家以及中国古代的制度与程序所不同的特点,分析这些特点,不但有助于我们加深对中国近代民事诉讼法学科的认识,也可以帮助我们更加自觉地建设好中国现代的民事诉讼法学。
第一,中国近代民事诉讼法学基本上是在学习日本民事诉讼法学的基础上形成的。从中国最早面世的一批民事诉讼法作品,无论是译著,如高本丰三的《民事诉讼法论纲》,还是许多编译之著作,如欧阳保真、熊元襄等人的《民事诉讼法》等,都来自国外主要是日本民事诉讼法的作品。上述特点的形成,与中国近代民事诉讼立法的特点紧密相关。从1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》,到1907年的《各级审判厅试办章程》,1911年的《大清民事诉讼律草案》等,吸收的都是国外尤其是日本的民事诉讼法的经验。特别是1932年颁布实施、1935年修订的《民事诉讼法》,几乎就是1926年日本《民事诉讼法》的翻版。在这种立法背景之下,作为以法典解释学为特征的民事诉讼法学,以外国特别是日本的民事诉讼法学为蓝本就是很正常的事了。
第二,解释条文者多,理论分析作品少。无论是郑爰诹的《民事诉讼条例集解》(浙江书局1922年)、金绶的《民事诉讼条例详解》(北京中华印刷局1923年)、周东白的《民事诉讼条例集解》(上海世界书局1928年)、张虚白的《民事诉讼法详解》(上海法政学社1931年)、朱鸿达的《民事诉讼法集解》(上海世界书局1931年),还是石志泉的上述《民事诉讼条例释义》、郭卫原著、施霖修编的《民事诉讼法释义》(上海法学编译社1937年)等,基本上都是对立法法条的解释,而且这种解释,其依据的法理,也基本上来自于日本学者的学说[④]。相对而言,关于纯民事诉讼理论研究的作品比较少。
第三,由于依据民事诉讼条例或民事诉讼法而编写,加上在解释法条时所依据的学理又都源自国外学者的学说,故该时期的民事诉讼条例和民事诉讼法的著作或教材, 在体系结构上基本大同小异,变化不大。如石志泉的作品,和邵勋、邵锋的作品,以及郭卫等人的作品,在结构体系、内容阐述上,都非常接近。尤其是关于程序方面的问题的论述,几乎都是重合的。这种现象,既是中国近代民事诉讼法学科比较幼稚的表现,也是作为法律派生之东方国家,其法学学科诞生与成长过程中不可避免的现象[⑤]。
第四,从事民事诉讼法的教学与研究者,以留学生和法院的法官为主体,使其带有或编译或实务的特点。这一点,从民国时期出版的民事诉讼法作品的作者中就可以看到。如民国时期最为著名之民事诉讼法学家石志泉和陈瑾昆,既是留日的法科学生,又是大法官;熊元襄, 这位对中国近代法学发展贡献巨大的学者,也是法官出身和留学日本的背景;邵勋父子,一位是资深法官,一位是日本法科留学生;对强制执行法颇有研究的丁元普,也是一位留学日本的法科学生。在诉讼法学上颇有造诣的戴修瓒,既是留日的法科学生,也是一位著名的法官与检察官。
这些情况说明,中国近代民事诉讼法学,作为一门既与司法实务有着密切的联系,又是在继受外国民事诉讼法学成果之基础上诞生的学科,它不可避免地要受到司法实践和外国法学的影响,作为其主体,法官和留学生成为该学科的创始人和奠基者,就是顺理成章的事了。
第五,对民事诉讼领域的问题基本上都已经有了梳理,在学术积累上为中国现代民事诉讼法学的发展奠定了基础。尽管中国近代民事诉讼法学科尚比较幼稚,但它对民事诉讼法的一些基本问题,如民事诉讼和民事诉讼法的定义,民事诉讼法的本质、功能,民事诉讼的法律关系及其主体、客体,民事诉讼法院的管辖权,民事诉讼法所贯穿的各项原则和主义,民事诉讼的第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序、特别诉讼程序,民事调解,法庭辩论,民事执行,诉讼时效,公证制度,诉讼费用,等等。对上述问题的梳理和研究,尽管在民国时期还是比较初步的,但其积累下来的成果,对新中国的民事诉讼法学的起步与发展还是具有重要的理论和史料价值。因为新中国成立之后,在相当长的时间内,民事诉讼法学并没有受到应有的重视。不仅民事诉讼立法滞后,至1982年才颁布第一个试行的民事诉讼法典,而且民事诉讼法领域中的许多问题也都未能很好地展开讨论。中国对民事诉讼法展开比较系统研究是在1991年新民事诉讼法制定前后的事情。这种法制背景,决定了中国现代民事诉讼法学科还是比较幼稚的,它迫切需要吸收更多的养料,包括国外的和中国历史上的,而中国近代民事诉讼法学发展的知识积累,应当成为其重要的历史渊源。
[①]就国内民事诉讼法学界的研究现状来看,关于民事诉讼法制度方面的研究,在1991年新民事诉讼法颁布之后已经推出了不少。柴发邦、江伟、常怡、刘家兴、杨荣新、白禄铉、张卫平、陈桂明、王亚新、章武生、季卫东、刘荣军、李浩、赵钢、汤维建等人的成果,将本来比较冷清寂寞的民事诉讼法学研究搅得高潮迭起、热闹非凡。但就清末至1949年这一阶段的民事诉讼法学史研究而言,尚未见到比较系统的作品问世。在李贵连主编的《二十世纪的中国法学》(北京大学出版社1998年版)中,只有刑事诉讼法学(陈瑞华撰稿),而没有民事诉讼法学。
[②]关于此点,也请参阅本文对上述石志泉著《民事诉讼条例释义》的评述。关于法院的组织、回避和管辖等项,本书的论述与石志泉著《民事诉讼条例释义》中的大体相同,故此处从略。
[③] 关于此点,也请参阅本文对上述石志泉著《民事诉讼条例释义》的评述。
[④]如邵勋、邵锋著《中国民事诉讼法论》(北平朝阳学院1929年版)一书的序明确宣布:本书在学理上主要参照了细野长良等15位日本学者的学说。
[⑤]如日本近代的民事诉讼法学,也同样存在这个问题。它也是在继受德国等国民事诉讼立法以及理论的基础上发展起来的。
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