简论商标审查中关于商标相同或近似的判断
申请注册商标的过程中，最重要的环节就是对商标的实质审查。而实质审查中最主要的部分即是对近似商标的审查和判断。
一、商标相同或近似的概念
根据《商标法》第28条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。因此，我们可知，商标被驳回有以下四种情况：同种商品上的相同商标，同种商品上的近似商标，类似产品上的相同商标，类似商品上的近似商标。
1、同种商品是指名称、用途、功能或销售渠道等方面相同的商品。一般是指名称相同的商品，例如西服与西服；有些商品虽然称谓不同，但其用途、功能、或销售渠道等方面相同或者实际上是相同的商品，例如自行车与脚踏车，大米与米等。
2、类似商品是指是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定类似商品应综合考虑以下因素：
（1）生产部门是否相同；
（2）商品的功能、用途是否相近；
（3）生产工艺或原材料是否相同或相似；
（4）是否为成品和部件的关系，一般专用部件与成品判为类似，例如自行车架与自行车，通用部件与成品不判为类似，如电动机与剃须刀；
（5）销售渠道和消费群体是否相同或相近，是否容易使相关公
众认为是由同一经营者提供的商品。例如：钢笔、签字笔、与圆珠笔；毛巾、枕巾与毛巾被；暖水瓶与保温瓶；墨水、彩笔水与墨汁；护发用品与染发用品等，分别为类似商品。
3、相同商标，是指在使用同一种语言文字的情况下，商标文字字体、读音、含义相同，一般视为文字相同的商标。
4、近似商标是指两商标“音”、“形”、“意”或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，且用于同一种商品或服务或类似商品或服务的商标，容易使消费者产生混淆，足以误认为是由同一个经营者提供的商品或者服务或者认为其来源与拥有在先注册的商标的经营者有特定的联系。
二、商标相同或近似的审查判断
在后申请的商标与已注册或在先申请的商标是否会造成混淆(即是否足以使消费者误认为分别附有前述两件商标的商品或服务是由同—一经营者提供或者认为其来源与拥有在先注册的商标的经营者有特定的联系) ，是认定商标是否近似的标准，而构成两商标的要素，即“音”、“形”、“意”及整体设计等是否相同或者近似，则是认定商标是否构成近似需要考虑的因素。现实生活中最常见的是文字商标和图形商标的审查。
（一）文字商标的审查
文字商标包括中文商标、英文商标和中英文组合商标。文字商标审查主要是从文字的读音、字形、含义上判断是否和在先商标构成相同或近似，再结合商标整体外观和消费者的视觉效果，综合判断是否会造成相关公众和消费者的混淆。有以下几种常见情况： 1、商标文字有部分不同，但读音相同或字形近似且无含义，易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“情未了”与“清未
了”，“乐多”与“多乐多”，“尤维斯”与“尤为斯”，“长青”与“长清”；“绿康”与“绿尔康”。商标虽然读音相同，但字形字意不同，不会使消费者产生混淆的，不判为近似商标。例如“明明”与“铭铭”，“亮亮”与“靓靓”。两商标含义相同，都是指同——事物，但其读音和字形不同，商标整体结构区别较大的，一般不判为近似商标。“荷花”与“莲花”，“水葫芦”与“凤眼莲”。
2、商标文字相同的多音字商标，一般判为近似商标。例如“家乐JIAYUE”与“家乐JIELE”。
3、商标文字所表述的含义相同，仅在前后、中间加上数词、形容词或副词，并未改变含义的，一般判为近似商标。例如“金鳄”与“金鳄王”，“爽爽”与“爽一爽”，“动力”与“新动力”，“绿珠”与“绿明珠”，“美邦”与“美邦红”，“美佳”与“美佳佳”，“佳味”与“佳味香”，“趣香”与“趣脆香”，“大富豪”与“富豪”。但两商标文字前后、中间增加其他词汇，改变了含义，所指事物不同并确有其事物的，一般不判为近似商标。例如“白云”与“白云山”。
4、商标文字及字数相同，左右颠倒排列后未改变含义，或者无特定含义的，一般判为近似商标。例如“民大”与“大民”，“东汇”与“汇东”。
5、商标汉字与拼音商标一般互不判为近商标。例如“汉水”与“HAN—SHUI ”，“蓝天”与“IANTIAN”。但是已注册的商标有特定的含义或是驰名商标的一般要判近似，例如“中山舰”与“ZHONGSHANJIAN”，“海尔”与“HALER”。而拼音商标与该拼音和汉字组合而成的商标，不论汉字与拼音是否对应，一般判为近似商标。例如“飞云DASHAN”与“DASHAN”。
已注册的拼音商标与申请中的同其近似的拼音商标，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“XUANMEI”与“XUANMEN”。但是，两个由拼音和汉字组合而成的商标，如果汉字不同，拼音相同，一般不判为近似商标。例如“华新HUAXIN”与“花心HUAXIN”。另外，先注册汉字商标，则拼音商标一般判为近似；先注册拼音商标，则汉字商标一般不判近似，只是不能使用该拼音商标。如：天塔与TIANTA ；TIANTA 与天塔。
6、中文商标与外文商标的常用含义相同，一般判为近似商标。例如“GREEN LAND”与“绿土地”，“飞机”与“PLANE”(英) 、 “LAVION”(法) 。
7、两商标都由中文与外文组合而成，或两商标中有一个由中文与外文组合而成，而另一个是外文，一般情况下两商标判近似。例如“TOP”与“佳汇TOP”。
8、两商标同为外文商标，含义完全相同且是惟一的，即便拼写不同，一般判为近似商标。例如“hippopotamus”与“RIVER HORSE”，中文含义都为“河马”。两商标同为外文商标，含义和拼写都近似，一般判为近似商标。例如“TOP”与“TOPS”；两商标同为外文商标，且都属于无含义的词，发音和或字形近似，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“TRICI”与“TRIXI”，“DEKA”与“DEKO”；商标文字使用同一种语言文字的情况下，两商标含义不完全对应，一般不判为近似商标。例如“rabbit”(兔) 与“har”(野兔) ，“HARK”隼) 与“EAGLE”(鹰) 。
9、由数字组成的商标，含义渎音相同，即使书写形式不同，也判为近似商标。例如“931”、“玖叁壹”与“九三一-”。
（二）图形商标的审查
图形商标应当从图形的外观和整体效果上对比，外观和整体效果近似，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。
文字和图形组合而成的商标，既要进行整体比对，又要对商标显著部分进行比对。如果商标文字相同，图形不同，—般判为近似商标。如果商标文字不同，但图形相同，同样判为近似商标。如两商标中有一个是图形商标，另一个是文字与图形构成的组合商标，如图形在两商标中都属于显著部分，若两商标的图形近似，则两商标近似。但是，如果文字是构成组合商标的主体，图形的显著性很弱，两商标文字差异很大，即便图形近似，这两个商标也不构成近似。因为这两个商标在相同或近似的商品或服务上使用时，不会造成混淆，两商标的显著差异很难使消费者认为他们之间存在必然的联系。
（三）颜色商标的审查
颜色商标分为单色商标和颜色组合商标。目前保护单色商标的国家和地区为数不多，例如美国、德国、意大利、韩国等。颜色组合商标如要注册需受到以下条件的限制：
1、颜色组合商标应具有合法性
同其他商标一样，颜色组合商标也不能违反公序良俗，不能具有欺骗性。《保护工业产权巴黎公约》和我国《商标法》第10条都禁止复制官方颜色的组合。例如以法国国旗(蓝、白、红) 作为颜色组合商标。
2、颜色组合商标应具有显著特征
判断显著特征通常所用的标准同样适用于颜色组合商标，需要注意的是认定是否具有显著特征必须结合具体的商品。
申请注册的颜色组合商标就指定使用的商品而言不能是通用的、必须的或叙述性颜色。例如白色用在牛奶制品上。
不具有显著特征的颜色组合标志经过长期使用，如果获得显著特征，就可以作为颜色组合商标予以注册。
3、颜色组合商标不应具有功能性
“功能性理论”禁止将产品的特征作为商标，因为这些特征就产品的用途或目的是必要的，或者会影响到产品的价值和质量。如果允许他人将这类特征作为商标独占，就会将其他的竞争者置于十分不利的境地。例如“迷彩服”的生产者不能将“迷彩服”本身所具有的颜色组合作为商标申请注册。
4、颜色组合商标不得与他人合法的在先权利冲突
同其他商标一样，颜色组合商标不得与他人合法的在先权利冲突，例如他人享有商标权的商标和在先取得的外观设计权。认定两颜色组合商标是否近似，也应以两商标是否会让消费者误认为是同一经营者提供的商品或服务为标准
三、商标注册申请的驳回
根据《商标法》的相关规定，注册申请的商标如果和他人在先注册的商标构成相同或近似，由商标局驳回申请，不予公告。依据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，商标注册申请的驳回分为全部驳回和部分驳回。
1、全部驳回是指商标局依法对申请注册的商标所指定使用的所有商品或眼务做出不予以注册的行为，例如在第1类上申请注册“中华”，商标局就会在该商标指定使用的所有商品或服务上予以驳回，因为该商标违反了《商标法》第10条第1款和《商标法》第28条的规定。如果商标注册申请被全部驳回，则申请人在其申请注册的商标所指定使用的所有商品或服务上都未取得注册商标专用权。
2、部分驳回是指商标局依法对申请注册的商标所指定使用的部
分商品或服务做出不予以注册的行为，例如在第30类的咖啡、茶、糖等商品上申请注册“长城”商标，但是已有其他人在咖啡和茶上注册了“长城”商标，商标局对于正在申请中的“长城”商标在咖啡和茶上不予以注册，驳回申请人在这两个商品上的申请。
不予公告是指商标注册申请被驳回，商标局不予以刊发《商标公告》的行为。如果是全部驳回，商标注册申请的全部内容都不于刊登在《商标公告》。如果是部分驳回，商标局则须根据不同情况决定是否公告初步审定的部分。商标注册申请人对商标局的决定不服向商标评审委员会申请复审的，或者对商标评审委员会的决定不服的，向人民法院起诉的，商标局暂时不公告初步审定的部分，而是依据商标评审委员会生效的决定或是人民法院的判决，决定应予以公告的初步审定的内容。如果商标局通知申请人部分驳回商标注册申请的决定后，申请人未在法定的期限内就商标局的驳回决定向商标评审委员会申请复审的，商标局则公告未被驳回的商标注册申请内容。
简论商标审查中关于商标相同或近似的判断
申请注册商标的过程中，最重要的环节就是对商标的实质审查。而实质审查中最主要的部分即是对近似商标的审查和判断。
一、商标相同或近似的概念
根据《商标法》第28条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。因此，我们可知，商标被驳回有以下四种情况：同种商品上的相同商标，同种商品上的近似商标，类似产品上的相同商标，类似商品上的近似商标。
1、同种商品是指名称、用途、功能或销售渠道等方面相同的商品。一般是指名称相同的商品，例如西服与西服；有些商品虽然称谓不同，但其用途、功能、或销售渠道等方面相同或者实际上是相同的商品，例如自行车与脚踏车，大米与米等。
2、类似商品是指是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定类似商品应综合考虑以下因素：
（1）生产部门是否相同；
（2）商品的功能、用途是否相近；
（3）生产工艺或原材料是否相同或相似；
（4）是否为成品和部件的关系，一般专用部件与成品判为类似，例如自行车架与自行车，通用部件与成品不判为类似，如电动机与剃须刀；
（5）销售渠道和消费群体是否相同或相近，是否容易使相关公
众认为是由同一经营者提供的商品。例如：钢笔、签字笔、与圆珠笔；毛巾、枕巾与毛巾被；暖水瓶与保温瓶；墨水、彩笔水与墨汁；护发用品与染发用品等，分别为类似商品。
3、相同商标，是指在使用同一种语言文字的情况下，商标文字字体、读音、含义相同，一般视为文字相同的商标。
4、近似商标是指两商标“音”、“形”、“意”或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，且用于同一种商品或服务或类似商品或服务的商标，容易使消费者产生混淆，足以误认为是由同一个经营者提供的商品或者服务或者认为其来源与拥有在先注册的商标的经营者有特定的联系。
二、商标相同或近似的审查判断
在后申请的商标与已注册或在先申请的商标是否会造成混淆(即是否足以使消费者误认为分别附有前述两件商标的商品或服务是由同—一经营者提供或者认为其来源与拥有在先注册的商标的经营者有特定的联系) ，是认定商标是否近似的标准，而构成两商标的要素，即“音”、“形”、“意”及整体设计等是否相同或者近似，则是认定商标是否构成近似需要考虑的因素。现实生活中最常见的是文字商标和图形商标的审查。
（一）文字商标的审查
文字商标包括中文商标、英文商标和中英文组合商标。文字商标审查主要是从文字的读音、字形、含义上判断是否和在先商标构成相同或近似，再结合商标整体外观和消费者的视觉效果，综合判断是否会造成相关公众和消费者的混淆。有以下几种常见情况： 1、商标文字有部分不同，但读音相同或字形近似且无含义，易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“情未了”与“清未
了”，“乐多”与“多乐多”，“尤维斯”与“尤为斯”，“长青”与“长清”；“绿康”与“绿尔康”。商标虽然读音相同，但字形字意不同，不会使消费者产生混淆的，不判为近似商标。例如“明明”与“铭铭”，“亮亮”与“靓靓”。两商标含义相同，都是指同——事物，但其读音和字形不同，商标整体结构区别较大的，一般不判为近似商标。“荷花”与“莲花”，“水葫芦”与“凤眼莲”。
2、商标文字相同的多音字商标，一般判为近似商标。例如“家乐JIAYUE”与“家乐JIELE”。
3、商标文字所表述的含义相同，仅在前后、中间加上数词、形容词或副词，并未改变含义的，一般判为近似商标。例如“金鳄”与“金鳄王”，“爽爽”与“爽一爽”，“动力”与“新动力”，“绿珠”与“绿明珠”，“美邦”与“美邦红”，“美佳”与“美佳佳”，“佳味”与“佳味香”，“趣香”与“趣脆香”，“大富豪”与“富豪”。但两商标文字前后、中间增加其他词汇，改变了含义，所指事物不同并确有其事物的，一般不判为近似商标。例如“白云”与“白云山”。
4、商标文字及字数相同，左右颠倒排列后未改变含义，或者无特定含义的，一般判为近似商标。例如“民大”与“大民”，“东汇”与“汇东”。
5、商标汉字与拼音商标一般互不判为近商标。例如“汉水”与“HAN—SHUI ”，“蓝天”与“IANTIAN”。但是已注册的商标有特定的含义或是驰名商标的一般要判近似，例如“中山舰”与“ZHONGSHANJIAN”，“海尔”与“HALER”。而拼音商标与该拼音和汉字组合而成的商标，不论汉字与拼音是否对应，一般判为近似商标。例如“飞云DASHAN”与“DASHAN”。
已注册的拼音商标与申请中的同其近似的拼音商标，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“XUANMEI”与“XUANMEN”。但是，两个由拼音和汉字组合而成的商标，如果汉字不同，拼音相同，一般不判为近似商标。例如“华新HUAXIN”与“花心HUAXIN”。另外，先注册汉字商标，则拼音商标一般判为近似；先注册拼音商标，则汉字商标一般不判近似，只是不能使用该拼音商标。如：天塔与TIANTA ；TIANTA 与天塔。
6、中文商标与外文商标的常用含义相同，一般判为近似商标。例如“GREEN LAND”与“绿土地”，“飞机”与“PLANE”(英) 、 “LAVION”(法) 。
7、两商标都由中文与外文组合而成，或两商标中有一个由中文与外文组合而成，而另一个是外文，一般情况下两商标判近似。例如“TOP”与“佳汇TOP”。
8、两商标同为外文商标，含义完全相同且是惟一的，即便拼写不同，一般判为近似商标。例如“hippopotamus”与“RIVER HORSE”，中文含义都为“河马”。两商标同为外文商标，含义和拼写都近似，一般判为近似商标。例如“TOP”与“TOPS”；两商标同为外文商标，且都属于无含义的词，发音和或字形近似，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。例如“TRICI”与“TRIXI”，“DEKA”与“DEKO”；商标文字使用同一种语言文字的情况下，两商标含义不完全对应，一般不判为近似商标。例如“rabbit”(兔) 与“har”(野兔) ，“HARK”隼) 与“EAGLE”(鹰) 。
9、由数字组成的商标，含义渎音相同，即使书写形式不同，也判为近似商标。例如“931”、“玖叁壹”与“九三一-”。
（二）图形商标的审查
图形商标应当从图形的外观和整体效果上对比，外观和整体效果近似，容易使消费者产生混淆的，一般判为近似商标。
文字和图形组合而成的商标，既要进行整体比对，又要对商标显著部分进行比对。如果商标文字相同，图形不同，—般判为近似商标。如果商标文字不同，但图形相同，同样判为近似商标。如两商标中有一个是图形商标，另一个是文字与图形构成的组合商标，如图形在两商标中都属于显著部分，若两商标的图形近似，则两商标近似。但是，如果文字是构成组合商标的主体，图形的显著性很弱，两商标文字差异很大，即便图形近似，这两个商标也不构成近似。因为这两个商标在相同或近似的商品或服务上使用时，不会造成混淆，两商标的显著差异很难使消费者认为他们之间存在必然的联系。
（三）颜色商标的审查
颜色商标分为单色商标和颜色组合商标。目前保护单色商标的国家和地区为数不多，例如美国、德国、意大利、韩国等。颜色组合商标如要注册需受到以下条件的限制：
1、颜色组合商标应具有合法性
同其他商标一样，颜色组合商标也不能违反公序良俗，不能具有欺骗性。《保护工业产权巴黎公约》和我国《商标法》第10条都禁止复制官方颜色的组合。例如以法国国旗(蓝、白、红) 作为颜色组合商标。
2、颜色组合商标应具有显著特征
判断显著特征通常所用的标准同样适用于颜色组合商标，需要注意的是认定是否具有显著特征必须结合具体的商品。
申请注册的颜色组合商标就指定使用的商品而言不能是通用的、必须的或叙述性颜色。例如白色用在牛奶制品上。
不具有显著特征的颜色组合标志经过长期使用，如果获得显著特征，就可以作为颜色组合商标予以注册。
3、颜色组合商标不应具有功能性
“功能性理论”禁止将产品的特征作为商标，因为这些特征就产品的用途或目的是必要的，或者会影响到产品的价值和质量。如果允许他人将这类特征作为商标独占，就会将其他的竞争者置于十分不利的境地。例如“迷彩服”的生产者不能将“迷彩服”本身所具有的颜色组合作为商标申请注册。
4、颜色组合商标不得与他人合法的在先权利冲突
同其他商标一样，颜色组合商标不得与他人合法的在先权利冲突，例如他人享有商标权的商标和在先取得的外观设计权。认定两颜色组合商标是否近似，也应以两商标是否会让消费者误认为是同一经营者提供的商品或服务为标准
三、商标注册申请的驳回
根据《商标法》的相关规定，注册申请的商标如果和他人在先注册的商标构成相同或近似，由商标局驳回申请，不予公告。依据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，商标注册申请的驳回分为全部驳回和部分驳回。
1、全部驳回是指商标局依法对申请注册的商标所指定使用的所有商品或眼务做出不予以注册的行为，例如在第1类上申请注册“中华”，商标局就会在该商标指定使用的所有商品或服务上予以驳回，因为该商标违反了《商标法》第10条第1款和《商标法》第28条的规定。如果商标注册申请被全部驳回，则申请人在其申请注册的商标所指定使用的所有商品或服务上都未取得注册商标专用权。
2、部分驳回是指商标局依法对申请注册的商标所指定使用的部
分商品或服务做出不予以注册的行为，例如在第30类的咖啡、茶、糖等商品上申请注册“长城”商标，但是已有其他人在咖啡和茶上注册了“长城”商标，商标局对于正在申请中的“长城”商标在咖啡和茶上不予以注册，驳回申请人在这两个商品上的申请。
不予公告是指商标注册申请被驳回，商标局不予以刊发《商标公告》的行为。如果是全部驳回，商标注册申请的全部内容都不于刊登在《商标公告》。如果是部分驳回，商标局则须根据不同情况决定是否公告初步审定的部分。商标注册申请人对商标局的决定不服向商标评审委员会申请复审的，或者对商标评审委员会的决定不服的，向人民法院起诉的，商标局暂时不公告初步审定的部分，而是依据商标评审委员会生效的决定或是人民法院的判决，决定应予以公告的初步审定的内容。如果商标局通知申请人部分驳回商标注册申请的决定后，申请人未在法定的期限内就商标局的驳回决定向商标评审委员会申请复审的，商标局则公告未被驳回的商标注册申请内容。