人身损害赔偿解释

十七 人身损害赔偿的范围

【条文】

第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

【释义】

（一）人身损害赔偿的实际损害和损失

人身损害赔偿的范围，是指对于受害人受到人身损害后，哪些损失或损害可以得到赔偿。一般认为可以得到赔偿的损失和损害包括侵害生命权、健康权和身体权造成的损害和损失。

1．侵害身体权造成的损害

侵害身体权，可能造成两种损害。一种是对人体完整性的实质损害，另一种是对人体形式完整的侵害。这两种损害，都可能伴随着产生以下损失或者损害：财产利益的损失；财产利益的其他损失，例如，强行抽取人的血液、脊髓、精液等体液，虽然没有造成受害人健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量；精神损害，即侵害身体对受害人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。

2．侵害健康权造成的损害

侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥。其表现形式为一般伤害、造成残疾和其他疾病。由于这种损害，可以产生以下的损失或者损害：

第一，医疗费损失。受害人的人体遭受损害，最主要的损失就是为治疗人身损害而支付的金钱。这是一种财产上的损失，这种损失是侵害健康权所直接造成的财产损失后果。

第二，误工费损失。受害人遭受人身损害，不能正常进行身体没有遭受损害之前所进行的工作，就会造成预期财产利益的损失。这是侵害人身造成健康损害所必然引起的结果。按照性质上说，这种财产损害是一种间接损失，是应当得到由于遭受损害而没有得到的财产利益。但是在人身损害赔偿中，区别直接损失和间接损失没有特别意义，因此，一般不强调这种损失的性质是间接损失。

第三，住院伙食费和营养费损失。人身遭受损害以后，需要住院治疗的，在住院期间，要增加伙食费上的支出，有些特别的人身损害，还要增加必要的营养，因此要增加营养费的支出。这些损失，也是侵害健康权所造成的财产损失后果，是侵害健康权的直接损害后果。

第四，护理费损失。受害人遭受人身损害之后，如果行动不能自理，需要有人进行护理的，就要增加护理费的支出。这种支出，也是侵害健康权所造成的直接财产损失后果，是人身损害的财产损失。

第五，交通费损失。如果受害人遭受人身损害之后，需转院治疗的，要支出转院治疗的交通费。即使是没有转院治疗的，受害人在受到伤害以后到医院进行治疗，也会有一定数量的交通费支出。这些支出的交通费，也是人身损害的直接后果，是一种财产上的损失。

第六，住宿费损失。受害人在转院治疗中，以及护理人员在护理中，如果需要住宿，则要支付住宿费。住宿费的损失，也是人身损害所造成的财产损失。

第七，残疾赔偿金损失。由于人身损害造成受害人残疾，致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，会造成受害人正常收入的减少或者丧失，这种损失，是人身损害的直接后果，是一种财产损失。

第八，残疾辅助器具费损失。受害人因人身损害造成残疾，为了生活的需要，有些需要配置残疾用具。例如，伤害四肢造成残疾的，需要配置假肢；造成腿部残疾的，需要配置轮椅、拐杖等；致盲的，需要配置义眼等。配置这些残疾用具费的支出，是财产上损失。

第九，被扶养人生活费丧失的损失。受害人遭受人身损害造成残疾，全部或者部分丧失劳动能力，减少工资收入，除了对自己的生活造成损害以外，还会给其以前被扶养的人的生活造成损害，使其丧失生活费的来源。这种生活费来源的丧失，有的是全部丧失，例如受害人丧失全部劳动能力，丧失全部收入，因而使其原来供养的人的生活费全部断绝。有的是部分断绝，那就是部分丧失劳动能力，收入部分减少，就减少的部分所供养的人的生活费，是生活费来源的部分丧失。

第十，精神痛苦和身体疼痛损害。受害人遭受人身损害，必然会造成精神上的痛苦和身体上的疼痛。这种精神损害的程度取决于侵害健康权所造成损害的程度， 这就是，伤害越严重者，其精神损害的程度越重，伤害越轻者，其精神损害的程度越轻。

3．侵害生命权造成的损害

侵害生命权，是造成了受害人的生命丧失，使受害人的主体资格消灭。这是侵害生命权的最直接的后果。生命权丧失所造成的其他损失，包括以下几种：

第一，为救治受害人所支出的常规费用。受害人受到人身损害，但是没有立即造成死亡结果的，会发生抢救、治疗等财产的损失，因此，在侵害生命权的损失中，有的包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费等财产损失。这些损失与侵害健康权的这类损失是一样的。

第二，丧葬费的损失。受害人死亡以后，需要支出丧葬费，为寿衣、火化、殡葬、棺椁等支出的费用，为侵害生命权所造成的财产损失。

第三，死者生前扶养的人生活费丧失的损失。死者生前扶养的人由于受害人的死亡而丧失生活费的来源，这种损失与致人残疾的残疾者以前扶养的人的这类损失是一样的。

第四，死亡赔偿金的损失。受到人身损害死亡的受害人，本可以凭借自己的技能取得大量的收入，但由于生命权的丧失，这一切都不再存在。对此收入的损失，应当认定为一种财产损失，应当予以赔偿。

第五，受害人近亲属的精神痛苦。侵害生命权，死者的近亲属因为丧失亲人而造成的精神痛苦，是这种侵权行为所造成的精神损害。

（二）人身损害赔偿的范围

人身损害赔偿的范围，是指对于受害人受到人身损害后，哪些损失或损害可以得到赔偿。与前述能够得到赔偿的损害和损失相对应，人身损害赔偿的范围为：一般伤害的常规赔偿；致人伤残的丧失劳动能力损害赔偿；致人死亡的损害赔偿。

1．人身损害的常规赔偿

人身损害赔偿司法解释第十七条第一款规定的是人身损害的常规赔偿，这种赔偿，是指侵害身体权、健康权、生命权造成人身损害的一般的赔偿范围，即造成人身损害一般都要赔偿的项目。无论致伤、致残、致死，凡有常规赔偿所列项目的费用支出的，均应予以赔偿。

（1）医疗费。医疗费包括诊察费、治疗费、化验费、药费、住院费等医疗人身伤害的费用。医疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医疗费的单据为凭。

（2）误工费。误工费是受害人因为受到人身损害，不能参加工作所减少的收入，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

（3）护理费。护理费是指受害人需要专门人员护理，对此人员应当给付的费用，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

（4）交通费。交通费赔偿的是受害人、护理人员就医、转院治疗所发生的交通费用。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

（5）住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费用，为住宿费。合理部分应予赔偿。

（6）住院伙食补助费。住院伙食补助费，是指受害人及其陪护人员在住院期间所支出的伙食费用。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

（7）必要的营养费。营养费，是指为了受害人的康复有必要食用的营养品的费用。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

2．致人伤残的劳动能力损失赔偿

人身损害赔偿司法解释第十七条第二款规定的是致人伤残的劳动能力损失赔偿，这种赔偿，是指人身损害所致残废，造成劳动能力丧失所应赔偿的范围。它是在常规赔偿的基础上，对因伤害致残而丧失劳动能力，赔偿生活费以及相关的项目。

（1）残疾赔偿金

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

（2）残疾辅助器具费

残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

（3）被扶养人生活费

被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

（4）因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费

器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

3．致人死亡的赔偿

人身损害赔偿司法解释第十七条第三款规定的是致人死亡的损害赔偿，这种赔偿，是侵权行为致受害人死亡所应赔偿的项目。它主要包括丧葬费等赔偿，对于常规赔偿项目，也应予以赔偿。

（1）常规赔偿的内容

应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用。

（2）丧葬费

丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费的赔偿属于致人死亡的特有赔偿项目。

（3）被扶养人生活费

侵权行为致受害人生命权丧失，对死者在致残前或生前有法定扶养义务的人，因丧失扶养，应赔偿其扶养费损失。

（4）死亡赔偿金

死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

人身损害赔偿司法解释将“死亡赔偿金”的性质确定为收入损失的赔偿，而非 “精神损害抚慰金”。赔偿数额，按照“人均可支配收入”的客观标准以二十年固定赔偿年限计算，即采取定型化赔偿模式。该计算方法既与过去的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致贫富悬殊、两极分化。按照这一计算方法，死亡赔偿金比过去提高一倍多。例如：以2000年北京市城镇居民人均消费性支出8493.5元计算，过去的死亡赔偿金全额为84935元。同年北京市城镇居民人均可支配收入为10350元，依人身损害赔偿司法解释计算的全额死亡赔偿金可达207000元。因此，在确定死亡赔偿金的方面，应当以人身损害赔偿司法解释为准。

（5）办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等费用

在致人死亡的人身损害赔偿中，对于死者亲属办理丧葬事宜支出的合理交通费、住宿费和误工损失等费用，应当按照实际支出和损失进行赔偿。

确定人身损害赔偿的具体范围，应当注意两个问题：

第一，赔偿合理损失。

赔偿损失，必须是合理的损失才能予以赔偿，如果对不合理的损失也让加害人负担，则有悖于损害赔偿的宗旨，既给加害人增加了不应有的经济负担，也助长了受害人的不正当行为，有损于社会公德。在司法实务中，受害人借受伤害之机随意扩大赔偿范围的现象，比较常见，如不加区别一律赔偿，有失法律的公正性。因此，必须坚持查清事实，把医疗诊断、群众调查和法医鉴定结合起来，准确确定人身损害赔偿责任范围。

第二，遵循公平和诚信原则。

赔偿标准应当根据民法公平、正义、诚实信用原则判断，不可拘泥于教条。如，司法解释和惯例强调治疗应由当地或经介绍转院的上级的公立医院进行，私立医师诊疗费一般不予赔偿。某少年被致伤右眼，当地公立医院介绍去北京同仁医院治疗，费用约万余元。受害人父母因经济困难，委托当地一私人医师治疗，仅花千余元即治愈。就此，办案人员因其属私人医师治疗费用不符合赔偿的惯例，不敢拍板决定赔偿。这是完全不必要的，因为这种赔偿完全符合公平原则。

总之，确定人身损害的赔偿范围，就是要实事求是，既要保证受害人的损害得到妥善的救济，又要保证确

定责任合情合理，不使加害人的正当利益受到侵害。在当前，应当着重考虑的是切实保护受害人的合法权益，不能借口保护加害人的合法利益而使受害人的合法权益受到损害，使损害不能得到全部赔偿。

【问题】

该条规定存在下列两个问题：

1．因丧失劳动能力导致的收入损失，在“包括”中没有列举，在后边的条文中也没有列举。

2．提出死亡补偿费与第二十九条规定的死亡赔偿金概念不一致。如果专门赔偿残疾的收入损失，则不必赔偿被扶养人的生活费。

十八 精神损害抚慰金

【条文】

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

【释义】

在侵害生命权、健康权、身体权的人身损害赔偿中，会出现精神损害的问题，对这种损害亦应当进行补偿。本条对人身损害赔偿中精神损害抚慰金的范围及依据作了明确规定，这有助于对受害人及其他赔偿权利人的全面保护。

（一）精神损害抚慰金赔偿的地位和性质

1．精神损害抚慰金赔偿在精神损害赔偿中的地位

将《消费者权益保护法》规定的精神损害抚慰金赔偿制度，扩大适用到一切人身伤害领域，并且包括对身体权侵害的领域，建立完整的精神损害抚慰金赔偿制度，是最高司法机关关于精神损害赔偿司法解释的功勋，人身损害赔偿司法解释又对此加以明确。

在一般的理解上，抚慰金与精神损害赔偿是同一或者近似的概念，系指对财产权以外之非财产上的损害，即精神上的损害，给付相当金额，以赔偿损害之谓。 从严格的意义上说，精神损害赔偿与抚慰金赔偿并不是完全同一的概念。从精神损害赔偿的结构上分析，它是由精神利益的损害赔偿和抚慰金赔偿这两个部分构成的。从精神损害赔偿制度的发展演变历史观察，从它产生的萌芽阶段，就可以发现其分成这两个部分的倾向；随着社会文明的进步和法律文化的发展，终至构成了今日精神损害赔偿的内在结构。

精神利益的损害赔偿，主要是对精神性人格权损害的民事救济手段，保护的对象是名誉权、人身自由权、肖像权、姓名权、隐私权、贞操权以及一般人格权等人格权。

对人身伤害所造成的精神痛苦的抚慰金赔偿，是对物质性人格权损害造成精神痛苦的民事救济手段，保护的对象是民事主体不受精神创伤的权利。因而它只能对自然人适用，不能对法人适用。当自然人的身体、健康、生命权受到损害，除应当赔偿其财产上的损害以外，对其本人或亲属造成的精神痛苦和精神创伤，应以一定数额的金钱予以抚慰。就人身伤害而言，抚慰金适用于三种场合：一是对身体权侵害造成精神痛苦的；二是对健康权损害造成精神痛苦的；三是侵害生命权对其近亲属的救济。

精神损害赔偿制度之所以出现这样的内在结构，原因是这一制度保护的客体——人格权的复杂性和可划分性所决定的。民法发展到今天，对民事主体确定的人格权达十几种，构成了庞大的人格权体系。但尽管它们是那样的复杂、繁多，却可以用最简单的方法划分为两大类，即依人格权的存在方式为标准，分为物质性人格权和精神性人格权。前者依托于自然人的物质实体，是自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。 后者以观念的形态存在，是公民法人对其精神性人格要素的不转让性支配权的总称。 对这两种不同的人格权进行民法上的保护，依据它们的不同特点，采取的方法当然也不会相同。对物质性人格权侵害，会造成财产上的损害和精神上的痛苦，因而要赔偿财产损失和抚慰金。对于精神性人格权的侵害，也会造成一定程度的财产损害，同时造成精神利益的损害，对财产损害当然要进行赔偿，对于精神利益损害可以用精神损害赔偿的方法，予以保护。正因为如此，精神损害赔偿制度必然形成以上两种结构。

2．精神损害抚慰金赔偿的性质

对于精神损害抚慰金赔偿的性质，有两种不同的看法。一种认为它是民法制裁方式，一种认为它是民法上损害赔偿请求权。

我们认为，精神损害抚慰金赔偿是两种性质兼而有之。从抚慰金的基本性质上看，它是民法赋予人身伤害的受害人对造成精神痛苦的一项保护性民事权利，属于损害赔偿的请求权。相对应的，就是加害人的赔偿

精神损害的义务。因而称其为民法上损害赔偿请求权的性质，自是毫无疑问。从另一个角度讲，这种赔偿义务以国家强制力为后盾，以承担民事责任为保障，认其为民事制裁当然也无问题。

总之，精神损害抚慰金赔偿是侵权行为法规定的侵权民事责任的组成部分，是一种具体的侵权责任方式。

（二）精神损害抚慰金赔偿责任的构成和适用

1．抚慰金赔偿责任构成

精神损害抚慰金赔偿责任既然为民法上的损害赔偿请求权性质，就是债的关系，当债务人不履行抚慰金赔偿义务时，应承担民事责任。

构成精神损害抚慰金赔偿责任的基础，是首先构成侵害身体权、健康权、生命权的赔偿责任。在这个基础上，再须有受害人受有精神上的痛苦，并且该种精神痛苦与加害人侵权行为有因果关系时，精神损害抚慰金赔偿责任即为构成。

贾国宇因卡式炉爆炸而烧伤一案判决书在论述这种侵权责任的构成理由时认为，“根据我国有关法律规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈与羞惭。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使其劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的悔憾和残痛，甚至可能导致该少女心理情感、思想、行为的变异，其精神受到的损害是显而易见的，必须给予抚慰与赔偿。赔偿额度则要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人过错程度及其偿付能力和受害人的损失状况等因素。”这些论述，虽然文字有些晦涩，但所提出的依据是符合这样的要求的。

受害人受有精神痛苦，诸如精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体而搅乱生活之苦痛，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上苦痛，由于失业、废业或不得不转业之苦痛，因后遗症而对将来所生精神上苦痛， 以及致人死亡的近亲属为丧失亲人而遭受的精神上的苦痛者，均是。精神痛苦的受害人，应当包括两种，一种是侵害身体、健康权的直接受害人，即受人身侵害、人身伤害的受害人；另一种是侵害生命权死亡人的近亲属，一般认为包括直接受害人的父母、子女和配偶。这两种人在精神上因侵权行为而受有痛苦时，享有精神损害抚慰金赔偿的请求权。在贾国宇案，受害人是贾国宇本人，其精神痛苦是容貌毁损所带来的伴随终生的痛苦，学业上的影响，以及对今后工作机会、工作能力等方面的影响。在这种情况下，只考虑直接受害人的抚慰，而不像侵害生命权的救济那样考虑其近亲属的抚慰。

该种精神上的痛苦，应为侵害身体权、健康权、生命权行为产生的结果，即二者为因果关系。该种侵权行为，应符合法定构成要件，当这种侵权行为与受害人上述精神痛苦的损害具有因果关系时，该种抚慰金赔偿责任构成要件就完全具备。在贾国宇案的判决中，正确地认定了两名被告的过失行为与贾国宇人身伤害所造成的精神痛苦之间的因果关系，并将其作为确定精神损害抚慰金赔偿的客观基础，是正确的。

2．精神损害抚慰金赔偿的适用范围

精神损害抚慰金赔偿的适用范围，包括以下三个方面：

（1）侵害身体权

对于身体权的侵害究竟以何种方法救济，《民法通则》没有明文规定，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释做了规定，这就是赔偿精神抚慰金。侵害身体权，往往不会造成严重人身伤害的后果，因而不会有或很少有造成财产损失的可能。对此，以赔偿抚慰金作为救济的主要方法，辅之以财产损失应予赔偿的方法，是最好的选择。

（2）侵害健康权

凡是侵害健康权造成精神痛苦和精神创伤的，无论是否造成残疾，都应当予以抚慰金赔偿。对此，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释已经做出了肯定的解释。

（3）侵害生命权

侵害生命权的后果，在于直接受害人死亡和其近亲属亲人的丧失。因此，不法侵害他人致死者，受害人之父母、子女及配偶所受精神上之痛苦，实较普通权利被侵害时为甚，自不可不给与相当金额，以资慰抚。 请求权人的范围，以死者死亡时为限，包括胎儿在内。即或请求权人为年幼或精神病人，一般也包括在内。 上述三种情况，抚慰金赔偿请求权由权利人专有行使，均为专属权利。前两种的直接受害人为权利人，明文规定不得让与或继承；后一种侵害生命权的抚慰金请求权人，本身就是直接受害人的第一顺序的继承人，因而没有必要加以规定。上述三种抚慰金请求权均为专属其请求权人自身所行使，原则上都不得让与或继承。

（三）抚慰金赔偿办法

人身损害赔偿司法解释明确规定了，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”因此，在精神损害抚慰金的确定上应当以精神损害赔偿司法解释为准。

1．基本原则和应当注意的问题

（1）基本原则

确定精神损害抚慰金赔偿数额的基本原则，一种认为“由法院依痛苦之程度而自由酌定，” 一种意见认为“由法院斟酌各种情形定其数额”。 笔者曾经提出精神损害赔偿的“基本方法是由人民法院斟酌案件的全部情况，确定赔偿金额”。 这一方法，对于确定精神损害抚慰金的赔偿数额，也是适用的。

具体应当斟酌的情况，最高法院曾经提出应当包括“侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等”。 最高法院在关于精神损害赔偿的司法解释中，关于斟酌的情节又规定为：“（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”后一个司法解释的规定更为全面。

在决定精神损害抚慰金赔偿的数额的时候，应当根据这些情况，酌定抚慰金数额。

（2）应当注意的问题

按照最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释的规定，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。这一解释是不是针对抚慰金赔偿的计算问题而为，文字表述还不十分明确。但是从解释的逻辑而言，是明确的。这样，在处理交通事故的残疾赔偿金和死亡赔偿金的问题上，就有赔偿的标准不一致的问题。按照现在的规定，应当是各用各的规定。这里就有一个不同的精神损害抚慰金，由于执行的法律法规确定的标准不同，数额也有不同的问题。对于这种不公平的结果，不知该如何解决。

我们原先认为，应当根据实际情况，考虑最高法院司法解释的不同规定，适当的有所区别，但是，不应当有很大的差别。总的原则，应当向最高额的赔偿标准靠近，逐渐改变这种状况，使案件的处理更加合理。 现在随着人身损害赔偿司法解释的出台，对于有关的赔偿项目作了统一，应当以此为准，在该司法解释未作规定时，再依上面的意见处理。

尤其应当注意的是，随着人身损害赔偿司法解释在残疾赔偿金、死亡赔偿金性质上立场的改变，将其明确认定为财产损失的赔偿。在今后的司法实践中，应当依据人身损害赔偿司法解释第二十五条、第二十九条的规定办理，这样在赔偿的数额上更加有利于赔偿权利人。

2．侵害身体权的抚慰金赔偿

确定侵害身体权的抚慰金赔偿，现在还没有很多经验，需要在实践中积累。现在可以考虑的办法，就是按照一般的精神损害赔偿的办法，决定侵害身体权抚慰金的赔偿数额。

确定这种抚慰金，主要应考虑：一是受害人所受的精神痛苦程度，应考虑侵害身体的地点、场合，受害人的自身感受，等等；二是加害人的过错程度；三是具体的侵害情节；四是受害人的身份资历。根据以上具体情况，综合算定。

侵害身体权的抚慰金确定的总的原则，可以考虑赔偿的数额相当于侵害健康权的抚慰金数额，但应考虑侵害身体权一般较难获得其他财产补偿的情况，因而不可过低，与侵害健康权的抚慰金赔偿数额大抵相当即可。

对侵害身体权造成经济利益损失的，可以考虑：

（1）坚持财产损失全部赔偿的原则，侵权行为造成受害人身体权的损害，损失了医药费、误工费以及其他损失的，应当全部赔偿。对于这样的赔偿，应当与侵害健康权的赔偿是一样的。

（2）对于侵害身体权，造成难以计算的价值损失的，应当参照相当的标准计算。例如，侵害身体，非法抽血等形式的侵权行为，应当按照所收取的血的数量和价格做标准，适当高于这个标准确定赔偿数额。没有办法计算的，则可以做估价，以估价作为赔偿计算的标准。在侵害身体权所造成的受害人的间接利益损失的场合，还要考虑对其所损失的间接利益，给予赔偿。例如，对手模特（即以手作为展示首饰的模特）的手指甲等造成损害，并不造成健康权损害的，是侵害身体权，在赔偿的时候，应当计算受到侵害以后损失的间接利益，予以赔偿。

在司法实践中关于侵害身体权精神损害赔偿问题，在具体数额上存在争议。比如，1998年7月8日上午十

时许，当上海外国语大学学生钱缘离开四川北路店时，店门口警报器鸣响，该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，但警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定钱缘在髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员在场的情况下，钱缘解脱裤扣接受女保安的检查。店方未检查出钱缘身上带磁信号的商品，允许钱缘离店。1998年7月20日，钱缘起诉到上海市虹口区人民法院，以自己在四川北路店无端遭到搜身，被两次脱裤检查，使自己心理受到极大伤害为由，要求屈臣氏公司公开登报赔礼道歉，赔偿精神损失费人民币50万元。屈臣氏公司四川北路店辩称，因钱缘出店门引起警报器鸣叫后才对其进行必要的检查，不存在侵权行为。一审法院判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应向钱缘赔礼道歉，判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应赔偿钱缘精神等损失费人民币25万元；被告上海屈臣氏日用品有限公司承担连带责任。被告不服，随后上诉至上海市第二中级人民法院，二审法院判决撤销一审法院判决，判决上海屈臣氏日用品有限公司应向钱缘赔礼道歉，并应对钱缘精神损害赔偿人民币1万元。在本案中钱缘的身体权受到侵害无疑，引起最大争议的是一审法院破天荒地判决25万元的巨额精神损害赔偿是否符合中国国情，而二审改判赔偿1万元是否合理。我们认为对此应当综合考虑，既要考虑受害人受到损害的严重程度，又要考虑加害人的主观恶性，最终应当由审理案件的法官进行自由裁量。

3．侵害健康权的抚慰金赔偿

侵害健康权的抚慰金赔偿，就是残疾受害人因精神痛苦而受到的赔偿，也称之为精神损害抚慰金。

在贾国宇侵害健康权抚慰金赔偿案件中，确定的赔偿数额是10万元人民币。这个数额基本上是合适的。也有些学者和专家认为，赔偿数额还可以再高一些，例如到15万元或者20万元，也是可以的。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。所应考虑的，主要是受害人所受到的痛苦程度，再考虑其他计算侵害健康权抚慰金赔偿的因素，酌定赔偿数额。具体的数额，应当不超过残疾赔偿金的数额。

4．侵害生命权的抚慰金赔偿

侵害生命权时的精神损害抚慰金赔偿，目的是慰藉失去亲人的被害人的父母、子女及配偶所受精神上的痛苦。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。

（四）精神损害抚慰金赔偿的让与或继承

精神损害抚慰金具有以下特质：一、痛苦系因被害人之人格权或身份权受到侵害而引起；二、痛苦之有无纯为主观，因被害人之感受而不同；三、痛苦，纵有之，亦将依附于被害人之主体而存在，并随死亡而消逝。 基于精神损害抚慰金赔偿的这些特殊性质，一般认为其行使具有专属性，不得让与或继承，这也为立法所肯定，如德国民法典第847条，该条的立法理由为：被害人受有非财产上之损害时，其所忍受之痛苦，随其死亡而俱逝，被害人常由其未觉受有损害或因个人事故不行使赔偿请求权时，如仍需继承人主张之，有违事理。 人身损害赔偿司法解释第十八条第二款中也规定“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。”

但是需要注意的是，抚慰金请求权不得让与或者继承是一般原则，但是在特定情形下，精神损害抚慰金请求权还是可以让与或继承的。这是因为，精神损害抚慰金是通过金钱的形式来表现的，在本质上依然是一种财产责任，应当允许转让或继承。这也是为其他立法例所规定的，如我国台湾地区“民法典”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前两项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女、或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”人身损害赔偿司法解释本条也借鉴此立法例作了规定，即本条第二款：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”

精神损害抚慰金请求权可以让与或继承只能在以下两种情形下：一是赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；二是赔偿权利人已经向人民法院起诉。承诺系指承认某种义务的存在，并同意履行。基于承诺产生精神损害抚慰金请求权让与或继承的可能，对此应当有特定的要求，主要有以下方面：首先，在承诺的当事人方面，承诺的主体必须是赔偿义务人，承诺的对象是被害人或者死者近亲属，即赔偿权利人；其次，在承诺的形式方面为要式行为，既可以是赔偿义务人的单方法律行为，给被害人或死者的近亲属出具

承诺书，也可以由赔偿义务人与受害人或者死者近亲属签订赔偿协议，但必须是书面的，否则视为没有承诺；再次，承诺的内容方面，指的是对被害人或者死者的近亲属遭受的精神损害给予金钱赔偿，而且承诺的赔偿金额应当是明确的，否则视为没有承诺。只有符合前述要求，承诺才会产生精神损害抚慰金请求权的让与或继承。起诉，是指向法院表示请求赔偿意思的要式行为。至于起诉方面的要求，应当符合民事诉讼法关于起诉的具体要求，而且还必须是赔偿权利人提起起诉，所请求的是金额确定的精神损害抚慰金。当然，在这两者情形下，无论何种情形都必须是发生在精神损害抚慰金请求权让与或继承之前，否则不产生让与或继承的可能。

【问题】

人身损害赔偿司法解释在本条对精神损害抚慰金作出了规定，但综观这个司法解释关于精神损害抚慰金的规定，其同以前的一些法律和司法解释存在较大差异。其中，对残疾赔偿金、死亡赔偿金等原先理论上和司法解释上认为是精神损害抚慰金性质的赔偿，在性质认定上出现了变化。具体有以下依据：

首先，最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中明确指出：“《解释》将„死亡赔偿金‟的性质确定为收入损失的赔偿，而非 „精神损害抚慰金‟。”

其次，人身损害赔偿司法解释将残疾赔偿金与死亡赔偿金规定在第十七条，而将精神损害抚慰金规定在第十八条，在逻辑上给人一种死亡赔偿金与残疾赔偿金不属于精神损害抚慰金的感觉。如果认为残疾赔偿金与死亡赔偿金是精神损害抚慰金的话，就不会作此分立条文式的规定，否则就是逻辑上的矛盾。

再次，人身损害赔偿司法解释第三十二条明确规定：“人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金。

值得注意的是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”这与人身损害赔偿司法解释的立场是相抵触的。精神损害赔偿司法解释将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害赔偿，而人身损害赔偿司法解释不再将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害抚慰金，而是将其认定为残疾者家庭和死者家庭整体减少的的家庭收入，性质上为财产损失。对此，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中，认为根据人身损害赔偿司法解释第三十六条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，不得适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定。 这实际上也意识到了这两个司法解释之间的冲突，这虽然在法律适用上可以解决问题，但这种解释在学理上是否科学合理，有待进一步的探讨。

十九 医疗费赔偿

【条文】

第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

【主旨】

本条规定的是医疗费的赔偿原则、赔偿标准和赔偿数额的计算方法、举证责任规则等。

1．医疗费的赔偿原则是赔偿义务人赔偿受害人在遭受人身损害时实际支出的医疗费。即全部赔偿原则。

2．医疗费的赔偿标准是，采取“差额赔偿”的方法，既包括已支出的医疗费，还包括器官功能恢复训练所必须的康复费、适当的整容费以及将来可能发生的后续治疗费用等 。

3．赔偿数额的计算方法是，采取“差额赔偿”与“定型化赔偿”的折中方案，即包括已经发生的费用，也包括将来发生的费用。

4．举证责任采取一般的举证责任原则。赔偿权利人就其主张提供医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，病历和诊断证明等相关证据。赔偿义务人如果对其必要性和合理性提出异议的，应当承担相应的证

明责任。即实行“谁主张，谁举证”的原则。

5．确定医疗费截止期间，为一审法庭辩论终结的时间，之前的支出为赔偿的数额。

6．后续治疗费，一般原则是在判决以后，费用实际发生时再另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以一并赔偿。

【释义】

（一）医疗费的范围和概念

医疗费赔偿曾经叫做医药、治疗费赔偿，主要是为了区分医药费和治疗费的不同赔偿，后来统一叫做医疗费赔偿，包括医药费和治疗费的赔偿。医疗费是指受害人在遭受人身损害后接受医学上的检查、治疗与康复所必须支出的费用。医疗费赔偿的目的，在于对侵害人身造成伤害所致财产损失的赔偿，该种赔偿实行的是全部赔偿原则，即损失多少就赔偿多少，赔偿应当与损失相一致。不仅包括过去的医疗费用，也包括将来的医疗费用。只有这样，才能够恢复赔偿权利人的权利，救济赔偿权利人的损害。

在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，关于医疗费赔偿的规定有了很大的进步。该司法解释第四条第（1）项规定：“医疗费：指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。”“医疗费还应当包括继续治疗和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据需要确定赔偿标准。”“费用的计算参照公费医疗的标准。”“当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。”

这一规定对于保护赔偿权利人来说，是有了很大的进步，但是还存在一些问题。首先，在医疗费的赔偿上，应当贯彻凡是治疗损害的合理损失，都应当予以全部赔偿的原则，以尽量保护赔偿权利人的合法权益，使其受到损害的权利得到恢复。其次，处理人身损害赔偿案件的实际情况，是在损害已经发生的情况下，对赔偿的问题发生争议，才起诉到法院进行评断，而不是在事先定出准则要当事人执行。

此次颁布的人身损害赔偿司法解释第十九条作出了新的详细的规定，能够更好地保护赔偿权利人的利益。 具体说来，医疗费的项目大致包括以下几种：

1．挂号费，包括医院门诊挂号费、专家门诊挂号费等。

2．医药费，即购买药品所支出的费用。

3．检查费，包括为治疗所需的各种医疗检查费用，如血液检查费用、透视费、彩超费等。

4．治疗费，即受害人接受治疗所需的各种费用，如换药、注射、理疗、手术、整容等费用。

5．住院费，即受害人住院治疗所需支出的费用。

6．其他医疗费用，如聘请专家会诊的费用、器官移植所需的费用等。

（二）关于医疗费赔偿的具体操作

该条司法解释对医疗费赔偿作了比较详尽的规定，能够更好地进行操作。但在具体操作过程中应当注意下列几个问题：

1．医疗费范围的标准问题

医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。这是人身损害赔偿司法解释第十九条规定的确定方法，这一方法比较以前的方法更具灵活性，在适用和操作上但具有可行性，照顾到了赔偿权利人的实际需要。但是需要研究的是：第一，治疗是否一定要坚持公费标准问题。在我国的现行医疗制度中，存在公费和自费医疗的问题。如果一律坚持公费标准，可能对赔偿权利人的权利保护不利。对此，我们的意见是，公费医疗标准太低，尤其是对于已经支出的医药费赔偿，完全按照这一死的标准执行，是不行的，应当实事求是地按照实际需要确定。第二，自己买药问题。赔偿权利人在受到损害后，有的是自己买药以应急，有的是自己买药治疗，有的是医院没有所需要的对症药需要到药店购买，等等。对于到药店买的药，凡是合理的、需要的，都应当列入医疗费的范围予以赔偿。还需要注意的是，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

2．医院选择问题

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十四条规定，“一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭”。一律强调必须选择就近的医院治疗，过于严格，不利于对受害者的保护。就近治疗是一个原则，但是不要过于机械，要考虑实际情况需要。例如，就近治疗应当考虑损害的实际情况和治疗需要，实际损害与就近的医院治疗不合适，就可以选择不是就近但是治疗需要的医院治疗。在实践中，赔偿权利人就是到了不是就近的医院治疗了，也是合理的治疗。

对此，对于合理的治疗费用也应当给予赔偿。当然，不是就近医院，也不是合理的治疗，当然不应当予以赔偿。

医院选择涉及的另一个令人关注的问题是转院治疗的问题。《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十四条规定：“应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿。”此次司法解释的征求意见稿，也保留了类似的规定。《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》颁布以来，受害人最为不满的就是对转院的限制。因为在实践中，受害人就诊的医院出于经济因素等各种原因的考虑，在自身并不具备相应诊治能力的情形下，也往往拒不同意受害人转院治疗，结果导致受害人耽误治疗，或者转院后无法获得医疗费的赔偿。这一限制规定一直受到学者们的激烈批评。此次最高法院就司法解释在网上征求意见，群众意见最大的、反对最强烈的也是这一规定。正式颁布的司法解释，取消了对受害人转院的不合理限制，这无疑是我国人身损害赔偿制度的又一明显进步。

3．诱发疾病的治疗费用问题

在人身损害赔偿案件中，有些侵权行为会诱发赔偿权利人原有的一些疾病。对于侵权行为所诱发的疾病的治疗，不能不予赔偿，但是完全予以赔偿，也有一定的问题。处理这个问题的原则，应当是予以适当赔偿。确定的标准，应当按照因果关系联系中的实际情况确定，即按照原因力的大小确定。侵权行为所诱发的疾病，一般应当按照相当因果关系确定责任的有无。在确定了有相当因果关系以后，判断侵权行为对诱发疾病发生的原因力。原因力是百分之多少，就按照百分之多少赔偿支出的费用。这样处理公正合理，保障了有关当事人的合法权益。

4、器官功能恢复训练所必要的康复费的认定问题

最高法院关于人身损害赔偿的司法解释规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”受害人在遭受人身损害之后，除需要对伤情进行治疗外，受害人的器官功能如果遭受损伤，还需要进行各种康复治疗。按照世界卫生组织的界定，康复是指，综合地、协调地应用医学的、教育的、社会的、职业的各种方法，使病、伤、残者已经丧失的功能尽快地、尽最大可能地得到恢复和重建，使他们在体格上、精神上、社会上、经济上的能力得到尽可能的恢复，使他们重新走向生活，重新走向工作，重新走向社会。康复治疗的方法主要有物理疗法、作业疗法、语言治疗、心理治疗、康复护理、康复工程、职业疗法以及传统康复疗法等8种。

由于此次人身损害赔偿司法解释已经专门规定了后续治疗费用以及残疾辅助器具费的赔偿，因此，人身损害赔偿司法解释本条所谓的康复费，应仅指为使受害人遭受的器官功能重新恢复而进行的训练费用，包括物理疗法、语言疗法以及作业疗法中的功能训练所支付的费用。至于心理治疗、职业疗法所付出的费用不包括在此之内。受害人因人身损害而遭受的心理痛苦需要心理治疗的费用，可以通过请求精神损害赔偿来得到补偿。

5．后续治疗费用问题

人身损害赔偿司法解释规定了后续治疗费用问题。在一些案件中，赔偿权利人在赔偿诉讼结束后，还会发生一些后续治疗费用，如器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费医疗费等。审理触电人身损害赔偿案件的司法解释规定了这项赔偿项目，人身损害赔偿司法解释对此予以吸收。对于这些后续治疗费，都应当赔偿，具体的操作方法有三种：一次性赔偿，即将今后可能发生的治疗费用全部计算，一次赔偿，这种情况必须根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，才能如此处理；对于今后发生的损失另行起诉，不在本次诉讼中解决，人身损害赔偿司法解释规定“赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”；即使是确定了一次性赔偿，但是今后实际治疗所发生的费用超出了一次性赔偿确定的数额的，对于超出的部分，赔偿权利人有权另行起诉请求赔偿。

6．对医疗费的举证责任问题

对于医疗费的确定，此次司法解释取消了原有的法医鉴定的规定。采用了举证责任分配的方法解决对医疗费用的必要性和合理性的判断问题。原则上应由作为赔偿权利人的受害人就医疗费用的存在和费用负担承担举证证明的责任。具体而言，即受害人应当通过提供医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭证以及病历、诊断证明等证据来证明医疗费用的存在及其数额。如果赔偿义务人对于赔偿权利人主张的数额和提供的证据不认可，或者赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。法院对双方提供的证据应当结合案情加以审查，通过病历和诊断证明等相关证据，判断医疗费是否合理、受害人转院治疗是否适当等。

二十 误工费赔偿

【条文】

第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

【主旨】

本条是关于误工费赔偿的规定。规定了三个问题：

1、误工费的计算标准。误工费的计算应根据误工的时间和受害人的收入状况来确定。

2．误工的时间确定。一种情况是，医疗机构出具的证明是确定的标准。另一种情况是，如果造成伤残持续误工的，则将误工时间定为定残的前一天。

3．误工人收入状况的确定。原则是：

（1）有固定收入的，按照实际减少的收入计算；

（2）无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；

（3）不能举证证明最近三年的平均收入的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算。

【释义】

（一）误工费的概念和特征

误工费是指赔偿义务人向赔偿权利人支付的从受害人遭受损害到恢复治愈能参加正常工作、劳动这一段时间内，因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入。是对受害人所失利益的赔偿。由于受害人无法从事正常工作或劳动而失去收入的损失，与加害人的不法加害行为之间具有相当因果关系，因此加害人及其他赔偿义务人自然应当赔偿受害人的误工损失。

在人身损害赔偿案件中，误工费往往成为当事人争议的焦点和人民法院处理案件的难点问题之一。这既有法律规定不明确，理论依据不统一的原因，也有误工费本身的特征和性质的原因。误工费有以下几点特征：

1．受害人的收入能力和水平差异较大。由于各个人的能力、环境、职业以及所处地区的不同，受害人的收入能力和水平相差悬殊。这一客观存在的差异性，决定了不同的受害人在遭受损害后，其损失的误工收入是不同的，是因人而异的。

2．计算的依据各不相同。由于在现实生活中，因行业和岗位的不同，以及受害人是否就业的不同，收入方式的不同，对于误工费计算的依据，也是因人而异，各不相同。

3．具有一定的推绎性。由于误工费是用以填补假设受害人未遭受损害所应取得的收入，这种假设条件下的数额计算，必须要有一个相应的、较为客观、易于计算的参照标准。一般而言，应当以受害人在遭受损害前某一时段，能够正常工作、劳动可能取得收入作为参照或者依据。而对于该时段的可能收入，也只能根据一定客观数据，在排除对其收入产生不利或者有利影响因素的情况下，进行推算。

由于以上特征，误工费在司法实践中往往争议较大，难以确定。在目前法律规定较为疏漏的情况下，尤其需要通过司法解释加以明确，统一其赔偿原则、计算标准和计算方法。

（二）误工费的赔偿原则

人身损害赔偿的功能在于对受害人的损失进行法律上的补救。因此，对受害人这种误工损失通过误工费的形式进行赔偿，是人身损害赔偿的功能之所在。对于人身损害赔偿金的计算，本司法解释确立了全面赔偿原则、差额赔偿与定型化赔偿相结合的原则和主观计算与客观计算相结合的原则。误工费的赔偿当然也要遵循此三项原则。

误工费属于受害人如未遭受损害则本应获得却因不法侵害而无法获得或者无法完满得到的利益。在学理上可归为消极损失，或间接损失。从另一个角度说，误工费是可以根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，因此，也是属于具体损失。误工费是受害人实际发生的损失，但依据受害人是否具有固定收入的不同，宜采取区分的赔偿标准和计算方法。受害人有固定收入的，应以发生损害前后，受害人财产减少的差额作为计算标准，此即差额赔偿原则。受害人无固定收入的，自然无法确切计算其误工损失的算术差额。只能从赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，确定一个相当固定的标准。即定型化标准。

在计算方法上，前者为主观计算，后者为客观计算。

（三）误工时间的确定

误工时间是计算误工费的一个重要要件，关系到误工费的多少，涉及到人身损害赔偿关系中有关当事人的利益，对此应当明确界定。

根据人身损害赔偿司法解释的规定，误工时间分为两种，一种为非持续性的误工，这种误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，必须是受害人接受治疗的医疗机构出具的证明，不能是其他的医疗机构；另一种为受害人因伤致残持续误工，这种误工的时间可以计算至定残日前一天，即从受到伤害耽搁工作之日计算至定残之日的前一天，定残之后赔偿残疾赔偿金，不再赔偿误工费。受害人因伤害死亡的，也要对实际的误工费进行赔偿，误工费的计算，从侵权行为开始计算，至受害人死亡之时止。不过人身损害赔偿司法解释未对此予以明确，在司法实践中应当注意。

（四）误工费赔偿的标准和计算

误工费赔偿的标准之一，就是按受害人平时的平均工资或实际收入的数额计算。在审判实践中，比较难处理的问题是怎样确定误工工资的赔偿数额，因为受害人在受到损害前，有的有固定收入，有的没有固定收入，因而应当分为两个标准。其一，对有固定收入的，受害人受到损害后，应当按照其实际减少的损失计算误工费损失赔偿。固定收入在实际生活中有很大差异，例如，一般的工薪阶层，收入相对均衡；但对于高收入阶层者而言，则很悬殊。在《国家赔偿法》中，对误工实际损失规定了一个上限，即超过全国年平均工资5倍的，只赔偿5倍。这种做法有的法院效仿过，但这种赔偿限制是不对的。因为误工损失就是实际损失，实际造成了多大的损失就是多大的损失，赔偿就应当按照这样的范围确定。至于受害人是否能够负担得起，则是执行的问题。其二，对受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。人身损害赔偿司法解释在计算误工费的误工损失的标准上分为有固定收入与无固定收入两种情形，这是非常科学合理的。在法院处理误工费赔偿的案件中，应当以该司法解释的规定为准。

根据人身损害赔偿司法解释的规定，误工费赔偿依据受害人的误工时间和收入状况确定，并据此来确定具体的误工费赔偿数额。其计算方法上，有固定收入的，按实际减少的收入计算，该实际减少的收入必须是实际丧失的收入，包括工资、奖金、津贴、课酬、合法的兼职收入等，但一般不应包括企业经营者作为受害者时所丧失的经营利润损失，因为经营利润是通过企业的资金、设备、人员组织等多种综合因素创造的，并非受害人一人的劳动所能创造的。无固定收入的，按照受害人最近三年的平均收入乘以误工时间计算，或受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资乘以误工时间。

【问题】

由于误工费的赔偿是采取劳动能力丧失说，因此对于那些没有劳动能力的无收入人员，在其遭受损害后，不需给予误工费的赔偿。但是，对于那些虽然有劳动能力但是没有收入的人如家庭主妇、无业人员等是否给予赔偿值得研究。有观点认为，无收入的人员在遭受侵害后，不存在预期收入丧失或者减少的问题，因此，不应予以赔偿。这种观点值得商榷。首先，没有收入但是在家庭从事劳动的人，其为家庭提供的劳动也是有经济价值的，在其遭受侵害而无法正常从事家务劳动时，家庭的生活会受到影响，家庭支出也可能因此增加，因此，对于在家从事劳动的受害人，应当予以误工费的赔偿。其次，虽然无业人员在目前没有从事劳动或工作，但是，也不能完全排除其在不受害的情形下可能获得的劳动或工作机会，因此对其也应当予以赔偿误工费。至于如何计算赔偿数额，我们认为应当按照无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的受害人的情况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

二十一 护理费赔偿

【条文】

第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

【主旨】

本条是关于护理费赔偿标准的规定。条文分为四款，对护理费赔偿的有关问题制定了较为详尽的规范。

1．规定护理费赔偿的基本原则和确定依据；

2．规定护理费的具体计算标准和方法；

3．规定确定护理期限的计算方法；

4．规定护理级别的确定。

【释义】

（一）护理费的概念与分类

护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。受害人在遭受人身损害之前，生活能够自理，本来无需支出该费用，因为遭受损害，不得不支出此笔支出，这笔支出对于受害人来说，是一项财产损失。该损失是因为加害行为引起，两者之间具有相当因果关系，故加害人应当就其侵权行为对该损失承担赔偿责任。

护理费按不同标准，可以进行不同的分类。

首先，依据护理期间的不同，可以把护理费分为三类。一是受害人在治疗期间，需要他人帮助而付出的护理费；二是受害人在伤情治愈后的康复期间，需要他人帮助而付出的护理费；三是受害人因残疾而永久性丧失生活自理能力，需要他人的长期持续帮助而支出的护理费。对于这三类护理费用，本司法解释都明确规定赔偿义务人应当承担赔偿责任。需要注意的是，在受害人住院治疗期间，医院统一安排的护士护理的费用，因为已纳入医疗费的范围，因而应列入护理费。

其二，按照护理人员的不同，也可将护理费分为三类。一是聘请专门从事护理工作的人员的护理费用；二是受害人的亲属或配偶进行护理的护理费；三是受害人雇佣其他人员进行护理的护理费。按照本司法解释的规定，对于此三种护理费，是否均应赔偿，存在争议。不同的国家和地区也有不同的规定和态度。例如，日本曾有判例认为，在亲属进行无偿的看护时，由于是一种亲情的体现，因此受害人并没有支付费用，也不存在损害，所以不能请求加害人支付费用。我国台湾地区也有相似的判例。不过，现在的判例和学说都认为，受害人的亲属和配偶进行看护时，虽然表面上没有支出费用，但是，这种看护活动仍然具有金钱价值，此种出于亲情的行为不能施惠于加害人，所以加害人也应当支付费用。

（二）护理费赔偿的一般原则

在人身损害赔偿中护理费的赔偿是一个常见的赔偿项目，人身损害赔偿司法解释在本条对护理费的赔偿作出规定，可以确立统一、明确的司法标准，有利于保护赔偿权利人的合法权益。

关于护理费的赔偿，我国先前的一些规范中作出过一些规定。一是最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十五条规定：“经医院批准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”二是国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对护理费进行赔偿，在第三十七条明确了赔偿标准为“伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。”三是《医疗事故处理条例》第五十条规定对“陪护费”进行赔偿，陪护费的计算期间只限于患者发生医疗事故后的“住院期间”，在其计算标准上实行“一刀切”的方式，均以上一年度事故发生地职工年平均工资为标准按日计算。显而易见的是，这些规定在适用范围上缺乏统一性，而且在计算标准上也不一致，这不利于对有关赔偿权利人的保护。在人身损害赔偿司法解释施行后，各级人民法院必须严格贯彻本条的规定，依据该规定为标准来确定护理费的赔偿。

在人民法院审理人身损害赔偿案件中，对护理费的确定应当注意护理费赔偿的前提，即受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。这样的证明，应当有医疗单位或鉴定机构的明确意见。证明需要陪护的，予以赔偿，没有必要的，则不予赔偿。赔偿的一般原则，根据人身损害赔偿司法解释，是采取对实际的损失予以全部赔偿的原则。司法解释规定 “护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，正是这一原则在条文中的体现。

（三）护理费的计算标准

根据上述的原则，护理费数额是由护理人员的收入状况、护理人数、护理期限这三个要素综合决定的。

1．护理人员的收入状况。根据人身损害赔偿司法解释的规定，对此要素，应分三种情形区别考虑。第一，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算。这里所指的护理人员，是指雇佣或专职护理人员之外的人员，主要是指配偶和亲友。由这些人员进行护理的，如果护理人员有收入，护理费按照误工费的规定计算。第二，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。对于此种情形，无论受

害人是否实际支付给护理人员以报酬，也不管其支付多少，均统一参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。之所以作此规定，理由如前所述。第三，受害人雇佣护工的，其计算方法与第二种情形相同。

2．护理人数。护理人数的多少，即关系到对受害人能否适当的照顾，又关系到赔偿义务人赔偿护理费的数额，十分重要。根据人身损害赔偿司法解释第二十一条的规定，护理人员原则上为一人；在特定情形下可以多于一人，具体可以参照医疗机构或者鉴定机构的明确意见，确定护理人员人数。

3．护理期限。护理期限，是指对受害人进行护理的时间长度。由于受害人受害程度的不同，在护理期限亦应作出区分。一是一般原则，计算到受害人恢复生活自理能力时为止；二是受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但是最长不超过二十年。在实践中，还有两个问题需要特别注意。第一，如果受害人实际需要的护理期限，超过了法院判决的期限，甚至超过了二十年的最长期限，就超过期限的护理费，受害人是否有权请求赔偿？对此问题，最高法院人身损害赔偿司法解释第三十二条作出了明确的规定，据此规定，超过确定的护理期限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付的，人民法院应当受理。经审理认定赔偿权利人确实需要继续护理的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。第二，相应的问题是，如果受害人实际被护理的期限短于法院判决确定的期限，例如，受害人在此期限内康复已无需护理，或者在这个期限未满时受害人就死亡的，而赔偿义务人一次性已经支付了该期限内的全部护理费，多余的护理费是否应当返还？对此问题，学者的观点认为，由于判决中确定的护理期限是法官基于法律的规定在自由裁量权的范围内作出的，受害人基于法院的判决一次性取得该笔护理费的，受害人或者其继承人无需负返还的义务，对于赔偿义务人的请求，法院不应给予支持。

（四）护理级别的确定

人身损害赔偿司法解释规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”护理级别是确定护理费数额的另一个重要因素。而护理级别又是由受害人的护理依赖程度和配置残疾辅助器具情况决定的。

护理依赖程度就是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖程度。依照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理。生活自理范围主要包括下列五项：（1）进食；（2）翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。护理依赖的程度分为三级：完全护理依赖，指生活完全不能自理，上述5项均需护理者；大部分护理依赖，指生活大部分不能自理，上述5项中有3项需要护理者；部分护理依赖，指生活部分不能自理，上述5项中有1项需要护理者。

配制残疾辅助器具的情况，是指致残的受害人在配制残疾辅助器具后，在多大的程度上恢复了生活自理的能力。根据最高法院人身损害赔偿司法解释第十七条的规定，在受害人致残后，赔偿义务人要承担残疾辅助器具费的赔偿责任，因此，当配制了残疾辅助器具后，当时能够不同程度地恢复一定的生活自理能力。其护理依赖程度降低，护理级别也相应较低，护理费相应减少。

护理级别的确定，依照卫生部颁布的《医院工作制度》的规定，应根据病情或残疾等级分为四级，即特别护理、一级护理、二级护理、三级护理。

二十二 交通费赔偿

【条文】

第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

【主旨】

本条规定的是交通费的赔偿范围和计算方法。

【释义】

（一）交通费的概念

交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的用于交通的费用。受害人在遭受损害后，需要前往医疗机构治疗，并且有可能在治疗过程中转院治疗，由此产生的交通费用的支出，对于受害人来说，是一种财产损失，这一损失与加害人的加害行为存在相当因果关系，按照侵权法的理论，赔偿义务人对此应当承担赔偿责任。

（二）交通费的范围

交通费赔偿的是受害人及其必要陪护人员就医、转院治疗所发生的交通费用。我国《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”这一规定虽然没有明确规定交通费，但是，在实践中，一般认为，交通费的支出是因加害行为引起，处于损害的相当因果关系的范围之内，应当予以赔偿。在法律依据上，可把交通费归于“等费用”的范围内。国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对交通费进行赔偿，在第三十七条明确了赔偿标准为“交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。”2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对交通费赔偿也作了规定，即“交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。”人身损害赔偿司法解释规定的交通费同上述行政法规规定的交通费赔偿有所不同。首先，在赔偿的计算上不再以实际必需的费用为限，而是转而规定对实际发生的费用计算，这一点差异应当注意。实际必需的费用同实际发生的费用可能一致，但大多是情形下是不一致，对实际发生的费用进行计算赔偿，可以实现赔偿填补损失的真正功能。其次，原先的行政法规规定的交通费赔偿标准都是“凭据支付”，缺乏详细的规定，而人身损害赔偿司法解释对此作了细化，指出交通费赔偿以正式票据为凭，而且有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。这就使得人民法院在处理人身损害赔偿案件中的交通费赔偿时，有了操作性更强的标准。其三，《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理条例》中规定交通费仅指受害人本人为治疗而支出的交通费以及受害人家属为处理交通事故或医疗事故而支出的交通费用，没有包括必要的陪护人员陪同受害人前往就医或者转院治疗的交通费。而人身损害赔偿司法解释的规定，对于交通费的范围的界定，在时间上，既包括当时前往医疗机构的交通费用，也包括后来转院的交通费；在人员上，既包括受害人本人的交通费，也包括必要的陪护人员的交通费。《医疗事故处理条例》第五十一条规定计算交通费用的人数不超过2人，这一点难谓恰当，人身损害赔偿司法解释本条规定不局限于一个固定的数字，而是以与就医人数、次数相符合，以有关正式凭据确定的实际发生的费用为准，这种赔偿计算办法更符合现实情况，有利于对赔偿权利人的保护。

（三）交通费认定依据

最高人民法院的此次司法解释对于交通费的认定，与对于医疗费、误工费的规定相比，条件显得较为严格。规定交通费应当以正式的交通费的票证收据为准，票证收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相一致。对于不合理的支出，不应当予以赔偿，但在实践中，对于标准的掌握不宜过于严苛，对于属于合理的部分应当予以赔偿。主要应注意以下问题：

1．关于交通费的计算标准。在实践中，一般认为，交通费应当参照侵权行为地的国家机关一般工作人员的出差的车旅费标准支付交通费。但是，也要根据受害人的实际情况和救治的实际需要，灵活予以掌握。乘坐的交通工具以普通公共汽车为主，在特殊情况下，可以乘坐救护车、出租车等，但应当由受害人说明使用的合理性。乘坐火车的，应以普通硬座火车为主，特殊情形下，需要乘坐软座、卧铺的，也应当容许，但应当由受害人说明其合理性。在紧急情况下，还应当允许乘坐飞机，也要由受害人说明其正当理由。

2．关于医生出诊的交通费。由医生到受害人处出诊的，如果出诊的交通费已经纳入医疗费中，那么，受害人从医疗费中得到赔偿，无需再纳入交通费中。如果并未计入出诊费中，而是由受害人另行支付，则该支出应按交通费予以赔偿。

3．关于受害人或其陪护人员使用私家车的费用。在前往治疗或转院中使用私家车作为交通工具的，应赔偿其正常的实际支付的费用，如相应的、合理的燃料费、停车费、过路费等。

4．关于正式票据。正式票据是指国家承认的能够作为报销凭证的税务发票和收费收据，包括正式发票、汽车票、火车票、轮船票、飞机票、出租车发票以及过路费收据等。

二十三 住院伙食补助费赔偿

【条文】

第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

【主旨】

本条规定的是住院伙食补助费的赔偿。第一款规定有关住院伙食补助费的标准，第二款规定受害人在外地治疗不能住院时，受害人本人及其陪护人员的住宿费和伙食费的处理。

【释义】

（一）住院伙食补助费的概念

住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超过平时在家的伙食费用，而由加害人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。因住院治疗而产生的超出平时在家的伙食费的费用支出，这在性质上也是一种受害人的财产损失，而且此损失也与加害行为具有相当因果关系，应当进行赔偿。

国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对住院伙食补助费进行赔偿，在第三十七条明确了赔偿标准为“住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。”2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对住院伙食补助费赔偿也作了规定，即“住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。”此外，最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》以及《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，对于住院伙食补助费也作了相关规定。而人身损害赔偿司法解释在住院伙食补助费赔偿问题上，与以往的规定相比，更为完备和具体。在规定住院伙食补助费可以参照“国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准”确定外，还规定了受害人确有必要到外地治疗，由于客观原因不能住院，对受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费的合理部分应予赔偿。比较之下，新的规定更有利于对赔偿权利人的保护。

（二）住院伙食补助费的标准

人身损害赔偿司法解释规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。这个标准能够与受害人当地的生活水准保持可比性，比较公平合理。在伙食补助费的实际认定上需要注意的是，首先是当地国家机关，这一点要注意是受害人当地；其次是一般工作人员，不能把此任意扩大；最后还应当注意是“可以参照”，并非必须参照，这就要求人民法院在审理人身损害赔偿案件中充分发挥自由裁量权来确定伙食补助费，如果有比“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准”更合理的标准确定，如在某些时候由于特殊的自然灾害导致伙食费用的高涨，此时再依据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定显然有失公允，应当依据实际发生的合理费用确定。

财政部发布的《关于中央国家机关、事业单位工作人员差旅费开支的规定》第八条规定：出差人员的伙食补助费（一）工作人员的出差伙食补助费，不分途中和住勤，每人每天补助标准为：一般地区15元，特殊地区20元（按在特殊地区的实际住宿天数计发伙食补助费，在途期间按一般地区标准计发伙食补助费）。

（二）到基层单位实（见）习、工作锻炼、支援工作以及各种工作队、医疗队等人员，在基层单位工作期间的伙食补助费，每人每天补助标准为：一般地区4元，特殊地区6元。（三）为鼓励出差人员乘坐火车，不乘飞机，以节约开支，并鉴于在途期间伙食费用较高等原因，在途期间，连续乘车超过12小时（含12小时）的，可凭车票每满12小时，加发20元伙食补助费。（四）出差人员在飞机、舰艇上工作，必须吃空勤灶、舰艇灶的，除个人负担2元外，差额部分可凭证明回所在单位报销。当然，在各地人民法院审理人身损害赔偿案件中确定伙食补助费时，可以参照财政部门关于各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。

（三）住院伙食补助费的计算期间

原则上伙食补助费的赔偿期间是住院期间，即根据受害人住院期间这段时间计算伙食补助费，有多少天，再乘以当地国家机关一般工作人员每天的标准，就可以得出具体的伙食补助费。

（三）外地治疗的住宿费和伙食费

人身损害赔偿司法解释规定，受害人确有必要到外地治疗的，因客观原因不能住院的，赔偿义务人也应当赔偿受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费中的合理部分。对于此规定的理解，要着重把握以下几点：

1、适用此款规定的前提条件。受害人“确有必要到外地治疗”，是赔偿义务人赔偿此笔费用的前提条件。对于是否有必要到外地治疗，赔偿权利人应提供充分的证据加以证明。例如，当地医疗机构出具的建议到外地治疗的书面文件，或者当地确实没有条件治疗而需要到外地治疗的证据等。法院对此要从严审查，同时，允许赔偿义务人提出异议并提供相关证据。当地医院完全能够治疗的，而受害人决定到外地治疗，由此发生的住宿费等，赔偿义务人不予承担。

2、关于不能住院的客观原因。这是指：受害人能够住院的，应当住院；受害人不能住院而在医院外住宿，必须因为医院已无病床等客观的情况引起，而不是受害人或其亲属等自身的原因造成。

3、关于“合理部分”。对于受害人到外地治疗实际发生的住宿费和伙食费，赔偿义务人只赔偿合理部分。何

为合理，应视具体个案而定。比如，要考虑不同地区之间的物价和消费水平。住宿费的赔偿标准，原则上是按照公务员出差住宿标准，但是，由于实际的出差标准过低以及住宿标准过高的原因，赔偿标准可以适当高于公务员出差标准。

4、受害人在外地治疗，其必要的陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分，也应该予以赔偿。 二十四 营养费赔偿

【条文】

第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

【主旨】

本条是关于确定营养费的依据和营养费标准的规定。

【释义】

（一）营养费的概念及其赔偿的医学和法理依据

营养费是指受害人在遭受损害后，为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。

合理营养是促进康复的物质基础。受害人的营养状况，直接关系到手术的成败和疾病的治疗。受害人的受伤害的情况的不同，其营养要求也不同。从医学的角度来说，临床的许多治疗措施也需要营养支持作为提高疗效的手段。例如，严重创伤、大面积烧伤、大手术、感染等情况下，分解代谢亢进，热能消耗和氮的丢失量显著增加；病人虚弱、疼痛、不适应，以及某些治疗措施或药物的副作用，使病人食欲不振，影响摄食；口腔创伤、消化道阻隔等不能正常进食，或进食反而加剧病情，或对术后伤口愈合不利等等。尤其是危重病人，往往不能依靠普通进食来解决营养问题。

对需要营养的受害人实施营养治疗，给予适当的营养支持，能显著地改善受害人的营养状况，有效地配合临床，提高手术的成功率和治愈率，减少死亡率，缩短住院时间，促进尽快康复。因此，在医学上来说，营养费的支出，根据受害人的受伤害的程度，对于受害人的治疗和康复有着不同程度的需要。是在治疗过程中一项必要的支出。而这一项支出，实际上对于受害人而言，也是一种因为侵权人的侵权行为所造成的财产损失，对此应予以赔偿。

（二）营养费司法保护的情况

对于营养费的赔偿，我国在此次人身损害赔偿司法解释公布之前，相关的法律法规基本上未作规定。《民法通则》第一百一十九条没有规定，1992年1月1日生效施行的《道路交通事故处理办法》也没有专门规定营养费。2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》还是没有规定营养费。最早规定营养费的是1992年最高人民法院颁布的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》，但是，也没有提出具体的标准。此后，2001年1月21日施行的最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件的若干问题的解释》第四条对营养费作了比较明确的规定。

在以往的司法实务中，也缺乏对营养费赔偿权利的保护，造成了一些受害人的损害无法得以弥补，对受害人而言存在不公正、不合理。值得注意的是近年来，随着人们法律意识与权利意识的提高，以及司法机关法官素质的提升，对一些涉及到营养费赔偿的案件作出了有益的探索。例如，上海市静安区人民法院（1999）静民初字第872号民事判决。该案的案情为：1997年9月15日，原告因月经紊乱、阴道流血至被告医院就诊，被告诊断后，对原告行诊刮术。当晚，原告腹痛难忍，去上海纺一医院急诊，并于次日住入该医院行剖腹手术探查原因。经查，原告腹痛系被告所行诊刮术造成原告子宫穿孔而大出血，纺一医院对原告进行了治疗。由于被告所行诊刮术的失误，致原告身体严重受损，在纺一医院治疗期间，并发肝脏出血，病危时间长达40多天。现原告虽已出院，但已无法再工作，原聘用原告的单位已将原告解聘，使原告在经济上和精神上遭受了重大损失。现请求判令被告赔偿原告误工费人民币14000元、营养费人民币9600元、今后治疗费人民币7200元、原告丈夫护理原告的护理费人民币9000元、女儿护理原告的护理费人民币2000元、交通费人民币480元、其他损失费人民币200元。并一次性补偿原告不能再工作的损失。上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《关于人身伤亡损害赔偿范围与标准若干问题的意见》第二十三条的规定，判决如下：1．被告上海市第一妇婴保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告误工费人民币2100元、营养费人民币1200元、护理费人民币1200元、交通费人民币480元、其他损失费人民币200元。2．被告上海市第一妇婴保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费人民币1579.27元、生活补助费人民币33815.40元。3．被告上海市第一妇婴保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告精神损失费人民币2000元。4．原告的其他诉讼请求本院不予支持。这一案件承认了对受害

人营养费的赔偿，而且在其他一些高级人民法院的指导意见中也对营养费的赔偿做出了规定，如北京市高级人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第十八条规定：“营养费是指受害人为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。受害人是否需要补充营养，应根据治疗医院或法医的意见确定。营养费给付标准可根据受害人实际需要补充营养情况酌定。”这也说明对受害人的营养费进行赔偿在现实生活中具有迫切的需要。

人身损害赔偿司法解释考虑到现实生活中对营养费赔偿的需要，立足各地、各级人民法院有关营养费赔偿的司法实践，在本条对营养费赔偿作出了明确规定，这对受害人的保护具有重要意义。在人身损害赔偿司法解释施行后，人民法院必须严格贯彻本条的规定，对需要判决营养费赔偿的，依据本条的赔偿标准确定具体的营养费赔偿数额，判决赔偿义务人向赔偿权利人给付该具体的营养费赔偿数额，保护受害人的合法权益。

（三）确定营养费的根据

人身损害赔偿司法解释规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由此，人民法院在审理人身损害赔偿案件中，对营养费的确定，以两者为依据，一是受害人的伤残情况，二是参考医疗机构的意见。

所谓“伤残情况”，按照文义解释，应当既包括一般伤害，也包括残疾的情况。一般来说，一般的伤害可能不需要赔偿受害人的营养费。但是，营养费是根据治疗和康复的需要来决定的。在特别的情况下，伤害重，未必造成残疾；伤害轻，未必不造成残疾。而且，从医学上和治疗的需要来说，也并非只要受害人遭受人身损害达到残疾的程度，就必须支付营养费。因此，这里所说的伤残，不能机械地理解为构成伤残等级的情况。总之，营养费，应视受害人的受伤害的状况和残疾的具体情况，从其治疗和康复的实际需要来确定。 在确定具体的营养费时，还应当参照医疗机构的意见，认为受害人确有补充营养食品作为辅助治疗的需要，并对需要的营养品的等级做出评估，在此基础上确定具体的营养费。在一些人身损害的场合，对于是否需要营养品进行辅助治疗，不是普通人所能决定的，必须借助于专业人员的意见确定，因此，应当在营养费的赔偿数额确定上参照医疗机构的意见。

（四）营养费的给付标准

关于营养费的具体给付标准，司法解释并没有明确规定。在审判实践中，可以参照受害人实际需要补充营养的情况酌定。但是，一定要审查补充营养是否与加害人的加害行为有因果关系。要正确区分受害人原来就需要补充的营养和受到伤害后需要补充的营养。区分标准可以采纳民法的原因力理论。与确定营养费的根据一样，在确定营养费给付标准时，严格根据受害人的伤残情况和参考医疗机构的意见，根据案件的具体情况和实际需要，审慎予以决定。此外，还要注意一项审判政策，即根据我国目前的国情，大部分地区经济还不发达，生活水平还不高，加上营养费的标准不如其他的赔偿项目标准具体，相对比较抽象的特点，营养费的给付一般不宜过高。

二十五 残疾赔偿金

【条文】

第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

【主旨】

本条是对残疾赔偿金计算标准和期限的规定。本条规定在理论上采用“劳动能力丧失说”，根据因伤致残的受害人全部或者部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失。同时规定应考虑职业因素对受害人未来收入的影响，予以斟酌平衡。赔偿期限按照二十年的固定期限，实行定型化赔偿。

【释义】

（一）残疾赔偿金的概念

依据本条司法解释，残疾赔偿金是指，对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。由于人身损害造成受害人残疾，致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，会造成受害人正常收入的减少或者丧失，因而，残疾受害人遭受人身损害以后，会减少或者丧失自己的收入。这种损失，是人身损害的直接后果，是一种财产损失。对于这种财产损失，应当由赔偿义务人进行赔偿，只有如此才能实现人身

损害赔偿的填补损害的功能，实现对残疾受害人合法权益的完整保护。

值得注意的是，在人身损害赔偿司法解释公布之前，对于残疾受害人劳动能力的部分或者全部丧失而导致收入丧失或减少的赔偿，有的法律法规不是以残疾赔偿金的项目进行，而是以残废者生活补助费的项目进行赔偿，对此，《民法通则》第一百一十九条只规定了一个应当赔偿残废者生活补助费的原则，没有规定具体计算的办法。最高人民法院贯彻《民法通则》的司法解释第一百四十六条简要地规定为：“赔偿的生活补助费，一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。” 各地在适用《民法通则》的上述规定和司法解释的时候，有不同的作法。 可以参照的另一个依据，是国务院颁发的《道路交通事故处理办法》第三十七条第(五)项，即“残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。” 2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对住院残疾生活补助费赔偿也作了规定，即“残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。”当然，在《国家赔偿法》中是以残疾赔偿金的形式对残疾受害人劳动能力的部分或者全部丧失而导致收入丧失或减少进行赔偿。

人身损害赔偿司法解释第二十五条规定对因受人身损害残疾的受害人的赔偿，不再沿用“残废者生活补助费”的称谓，而是称之为“残疾赔偿金”。对此，我们认为这一称谓更为准确，更能体现对残疾受害人进行赔偿的性质所在。受害人受到损害而残疾后，因劳动能力的部分或全部丧失，就不能如正常健康时那样参加工作，获得一定的收入，对残疾受害人的赔偿正是对残疾受害人这部分损失的赔偿，称之为残疾赔偿金是比较恰当的，也能使残疾受害人的损害获得比较合理的填补，弥补其因身体残疾所受到的损失。而称之为残废者生活补助费，则体现不出来对残疾受害人的赔偿，让人感到是一种补助，而且在计算上以居民平均生活为计算标准，无法起到填补残疾受害人损害的功能。

（二）残疾赔偿金计算方法

人身损害赔偿司法解释规定，残疾赔偿金“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”明确了残疾赔偿金的计算标准和计算期限。

1．计算标准

从理论上说，残疾赔偿金作为对丧失劳动能力这一损害的填补，从根据受害人的个体素质、工作能力、教育程度等主观因素出发，估测其具备完整的劳动能力的情况下，在未来能够取得的收入，由此，作为确定赔偿数额的依据。但是，这种预测没有客观的标准，而且其无法预测的不确定因素很多，当事人对此很难达成较为一致的认识，不利于纠纷的解决。因此，本司法解释采取了“定型化赔偿”的方式，即通过固定的计算标准和期限来确定赔偿数额。

本次人身损害赔偿司法解释对残疾赔偿金的计算标准上，舍弃了我国原先采用的当地居民基本生活费标准，改采受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，对保护残疾受害人更为有利。城镇居民人均可支配收入是指根据城镇居民家庭可支配收入除以平均负担系数计算出的个人平均收入。按照国家统计局的有关解释，城镇居民家庭可支配收入是指被调查的城镇家庭居民在支付个人所得税、财产税及其它经常性转移支出后所余下的实际收入。平均负担系数是指每一就业者负担人数。例如，我国2000年的城镇就业者的平均负担系数为1.86，其中北京市2000年的城镇居民人均可支配收入为10349.7元。农村居民人均纯收入也是指根据农村居民家庭纯收入除以平均负担系数计算出的农村居民人均年纯收入。例如，我国2000年农村居民的平均负担系数为1.52，北京市2000年的农村居民纯收入为4604.55元。

受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入是一个客观的标准。政府统计部门都会在每一个统计年度结束后的一定时间，公布各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据，其中就包括上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入。

2．计算期限

对于计算期限，人身损害赔偿司法解释也是采取定型化方式，即以二十年的固定期限为标准。在第二十五条第一款规定：“定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”

值得注意的是，以前的有关行政法规和司法解释中有关残废者生活补助费的赔偿期限与人身损害赔偿司法解释本条规定残疾赔偿金的赔偿期限不一致，如《医疗事故处理条例》第五十条规定残疾生活补助费自定残之月起最长赔偿30年的规定，此外，《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害

赔偿案件若干问题的解释》的有关规定，也有所区别。旧的解释与新的解释相冲突，在以后的适用中，当然按新的解释处理。但是，此解释与行政法规的冲突如何解决，还需要进一步明确。

（三）残疾赔偿金确定的斟酌因素

如前所述，确定残疾赔偿金时，应当考虑丧失劳动能力程度或者伤残等级的因素。丧失劳动能力程度或者伤残等级的不同，不仅说明侵权行为的程度不同，而且也证明受害人损害程度的不同。不考虑丧失劳动能力程度或者伤残等级，不仅对受害人会出现不公，而且对赔偿义务人也会出现不公。在此基础上，考察受害人丧失劳动能力的程度，全部丧失劳动能力的，全部赔偿；部分丧失劳动能力的，按其丧失的程度，赔偿相应的数额。在具体受害人劳动能力丧失程度或伤残等级的确定上，可以参照《工伤保险条例》的有关规定。但是，现实生活中的实际人身损害赔偿更具有复杂性，受害人虽然因伤残疾，但可能实际收入没有减少；也可能伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的。人身损害赔偿司法解释第二十五条第二款对此规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”由于收入来源的不同，有的受害人的实际收入受劳动能力的影响不大，即使残疾后，收入也并不减少。还有的特殊的职业或者工种，不受某种特定的残疾的影响，即使残疾等级很高，仍具有完全的或者大部分的劳动能力。也有的受害人在受损害之前，职业性质特殊，较轻的残疾等级，就可能造成严重的职业妨碍，以致严重影响其就业和收入，如模特因车祸受到伤害，虽然是轻伤，但影响了其在舞台上走步进行表演。这些在不同的案件的不同的具体情况，是法官在确定赔偿金额时应当予以斟酌的因素。此条司法解释赋予了法官考虑实际情况适当调整残疾赔偿金的一定的自由裁量权。

【问题】

（一）残疾赔偿金的性质

我国现行的法律法规和司法解释，对于残疾赔偿金及其性质的认定，有着不同的规定，体现出不同的态度。 《民法通则》没有规定残疾赔偿金，但在一百一十九条以不完全列举的方式，对残疾赔偿的范围作了规定：“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。”其中的“残疾者生活补助费”，依其文义，应理解为对受害人因受损害而导致生活资源减少或者丧失的财产损害性质的赔偿。此外，在1992年1月1日生效施行的《道路交通事故处理办法》、最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》和2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》等法律文件中，均作了类似的规定。

1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》是我国最先明确规定残疾赔偿金的法律。而后修订的《中华人民共和国产品质量法》对残疾赔偿金作了规定。这两部重要的法律，对于致人残疾的人身损害赔偿，都是在生活补助费的赔偿内容之外规定了残疾赔偿金。实务界和理论界的观点都倾向于认为，残疾赔偿金的性质属于精神损害抚慰金。而且参与制定这两部法律的有关部门也作此解释。 最明显的是，在2001年3月颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权的精神损害赔偿的若干问题规定》第九条则明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”因此，在司法上，残疾赔偿金的性质被确认为精神损害抚慰金。

1994年5月12日在第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上通过的《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条规定：“造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医药费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定。”这一规定也使用了“残疾赔偿金”的名称，但是，与以往的法律和有关司法解释不同的是，这部法律把残疾赔偿金定义为对公民的人身遭受损害导致其全部或者部分丧失劳动能力的赔偿，而且根据我国的国家赔偿法只赔偿财产损失、不对精神损失进行赔偿的原则来判断，此法中规定的残疾赔偿金在性质上属于对财产损失的赔偿。

最高人民法院此次作出的人身损害赔偿司法解释，对残疾赔偿金性质的规定，确认为因丧失全部或者部分劳动能力而导致收入减少的财产赔偿。该解释第十七条第二款规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费……”，而在第十八条则专门规定了精神损害抚慰金的赔偿。第二十五条规定了残疾赔偿金的计算标准。第三十一条则进一步明确规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”从这些条文的规定中，我们可以看到，本次司法解释已经明确地将残疾赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损

害抚慰金。

根据上述的不同的法律和司法解释的不同规定，我们应该认识到，对于残疾赔偿金的性质，必须将之置于具体的法律文件中来理解。孤立地从“残疾赔偿金”这个用语本身来说，是无法判断其性质的。因为不同的法律文件赋予了其不同的法律性质。有人根据本次司法解释的规定，断言以前认为残疾赔偿金的性质是精神损害抚慰金的观点是错误的，这一“断言”是武断而没有道理的，也是漠视历史和法律现实的。梳理关于残疾赔偿金的立法历史，我们可以较为清晰地了解其发展由来和脉络，理顺其在不同的法律文件中的关系，理解其在不同的法律文件中的性质。

如上所述，我国在1986年制定《民法通则》的时候，基于当时的认识，在第一百二十条规定了对侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的情况可以请求精神损害赔偿，而对于侵害身体权、健康权和生命权甚至致人伤残和死亡都没有规定可以请求精神损害赔偿，只在第一百一十九条规定了残疾者生活补助费，作为对受害人因致残丧失劳动能力而造成收入损失以致生活来源缺失的赔偿。之后，《道路交通事故处理办法》、最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律文件根据《民法通则》的精神，均规定了残疾者生活补助费。《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》则创造性地既规定了残疾者生活补助费，又规定了残疾赔偿金，显然，这两部法律中的残疾赔偿金是属于精神损害抚慰金。《医疗事故处理条例》第五十条既规定了对“残废者生活补助费”的赔偿，同时又规定对“精神损害抚慰金”进行赔偿。在吸收新近立法的创造性成果的基础上，为弥补《民法通则》的缺陷，2001年7月公布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》就人身损害的精神损害抚慰金问题，对《民法通则》进行了扩充解释，规定因伤致残可请求精神抚慰金的赔偿，并规定此项目的赔偿金的名称为残疾赔偿金。

由上可见，人身损害赔偿司法解释第十七条规定的残疾赔偿金，自《民法通则》以来，就一直以不同的名称存在。第十七条所指的残疾赔偿金的功能和性质，与《民法通则》、《道路交通事故处理办法》、《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》和《医疗事故处理条例》中的“残疾者生活费”以及《中华人民共和国国家赔偿法》中的“残疾赔偿金”相同或者相近。而人身损害赔偿司法解释第十八条规定的因伤致残的精神损害抚慰金，在功能和性质上与《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的残疾赔偿金相同或者相近。

对同一问题在不同的法律文件中使用不同的名称，确实给人们在理解和执行法律造成了很大的困难。这需要立法者和司法解释者加以明确和解决。现有的情况下，我们在执行和研究法律时，对于残疾赔偿金的性质等诸如此类的问题，一定要做到具体法律具体分析，具体案件具体分析，尽量不犯“一刀切”的机械主义的错误。

（三）残疾赔偿金的理论依据

在民法理论中，对于因人身损害导致全部或者部分丧失劳动能力的损害赔偿的理论依据，主要有三种学说。

1．所得丧失说。这种理论认为，损害赔偿制度的目的，在于填补被害人实际所生损害，故被害人纵然丧失或减少劳动能力，但如未发生实际损害，或受伤前与受伤后之收入并无差异，自不得请求加害人赔偿。所得丧失说于计算损害赔偿额时，系以被害人受伤前收入与受伤后之收入差额为损害额，故又称差额说。这种理论的局限是，如是无业者，于受伤前因无现实收入，即使因加害人的侵权行为以致残废，而丧失或减少劳动能力，亦不得请求加害人赔偿。但失业者现虽无职业，但如不受伤害，则将来非无觅得职业的机会。未成年人现虽无谋生能力，但不得谓其将来亦无谋生能力。因此，这种理论仅以被害人现实收入之有无，作为得否请求赔偿之标准，显不合理。

2．劳动能力丧失说。这种理论认为，被害人因身体或健康受损害，以至丧失或减少劳动能力本身即为损害，并不限于实际所得之损失。劳动能力虽无如一般财物之交换价格，但透过雇佣或劳动契约方式，事实上有劳动力之买卖，工资乃其对价。故劳动能力实为一种能力资本，依个人能力，而有一定程度之收益行情，故丧失或减少劳动能力本身即为损害，至于个人实际所得额，不过为评价劳动能力损害程度之资料而已。依此说，则被害人为未成年人、失业者、主妇等，而丧失或减少劳动能力，亦得评定其损害，而请求加害人赔偿。 在英美法系，采劳动力丧失说。我国台湾地区的司法实务也采同一理论，例如其判解认为：身体或健康受侵害，而减少劳动能力者，其减少及残存劳动能力之价值，不能以现有之收入为准，盖现有收入每因特殊因素之存在而与实际所余劳动能力不能相符，现有收入高者，一旦丧失其职位，未必能自他处获得同一待遇，故所谓减少及残存劳动能力之价值，应以其能力在通常情形下可能取得之收入为标准。

被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之损害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作收入为准。 这些意见肯定劳动能力丧失说的正确性和适用性，对所得丧失说给予了批评。

3．生活来源丧失说。我国以往的立法和司法对劳动能力丧失损害赔偿所采理论依据，是与上述两种理论不同的第三种学说，即生活来源丧失说。首先，按照我国立法和司法实务，对残废者劳动能力丧失赔偿所依据的，并不是伤害前后劳动收入之间的差额，因而与所得丧失没有密切的关系； 其次，确定受害人劳动能力的赔偿，基本上不考虑受害人受害之前的体能、技能、教育状态等劳动能力的构成因素，并因此而确定所丧失劳动能力的价值指标，这样，也和劳动能力丧失所依据的标准没有任何关系。在我国的立法和司法实务看来，受害人因残废而丧失全部或部分劳动能力，所造成的损害后果，是受害人因此减少或丧失的生活来源，所要赔偿的，正是受害人因此而减少或丧失的生活费。正因为如此，立法和司法实务才确定这种损害赔偿的内容，只是生活补助费，且“一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。”

将我国的这种生活来源丧失说与所得丧失说、劳动能力丧失说两种理论相比，其最大的优点：一是标准明确，极易掌握，只要按照当地居民平均生活费的标准赔偿即可。二是对加害人的利益保护周到，因为当地平均生活费标准一般都低于个人的工资收入和其他收入，只赔偿生活补助费比赔偿丧失的劳动收入或丧失的劳动能力的价值显然低得多。伴随其优点而来的，就是其缺点。其最重要、最明显的缺点，就是不利于保护受害人的合法权利，没有救济受害人的全部损失，使受害人在受到侵害丧失劳动能力以后，只能依靠赔偿的生活补助费度日，再无其他应当有的可以进行其他必要活动的经济能力。这对于受害人来说，无疑是悲哀的。另外的缺点，还表现在对加害人予以法律制裁的不力，这是因为对赋予其承担的责任低于其造成的损失；对社会的教育、预防作用不够明显，这是因为这一民事违法活动制裁不力造成的必然后果。 对于我国侵害健康权的劳动能力损害赔偿制度做这样的评价，是实事求是的。造成这样的问题，立法者主要考虑的仍然是我国经济落后，公民因收入低而经济负担能力不够。这样考虑问题当然也是必要的，但却以牺牲受害人的合法利益为代价，在法律价值的取舍上不无问题。另外，中国古代立法中某些侵权制度对此也不无影响。中国古代侵权法中的赎铜入伤杀之家制和断付财产一半养赡受害人的制度，都是对受伤害致残的(如废疾、笃疾)救济方法，这些救济，只考虑养赡，而不考虑劳动能力的损失。

那么，人身损害赔偿司法解释在丧失劳动能力人身损害赔偿的理论基础上，采取何种学说？是否与原有的立场有所改变？

最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中认为人身损害赔偿司法解释“关于残疾赔偿采取„劳动能力丧失说‟。„劳动能力丧失说‟是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说。„劳动能力丧失说‟与„收入丧失说‟相对而言。依据„收入丧失说‟，只有实际取得收入的受害人才会有收入损失；也只有实际减少收入的人才存在收入损失。未成年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然因伤致残，但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。这显然不合理。因此，通常都是以„收入丧失说‟结合„劳动能力丧失说‟作为评价残疾赔偿的理论依据。《解释》以„劳动能力丧失说‟为原则，同时也综合考虑收入丧失与否的实际情况，以平衡当事人双方的利益。”

劳动能力丧失说，在严格意义上是指被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之损害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作收入为准。人身损害赔偿司法解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”可见残疾赔偿金计算上采纳的不是绝对意义上的劳动能力丧失说，未考虑受害人个人的身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面因素。我们对此称之为相对劳动劳动能力丧失说，以区别于通常绝对意义上的劳动能力丧失说。

人身损害赔偿司法解释舍弃了《民法通则》第一百一十九条规定的“残废者生活补助费”和贯彻执行《民法通则》的意见(试行)第一百四十六条“生活补助费”的提法，改采“残疾赔偿金”的提法。实际上，最高人民法院注意到了生活补助费与残疾赔偿金的区别，不再把残疾赔偿金等同于生活补助费。在残疾赔偿金的内容上也有了实质变化，不再是“不低于当地居民基本生活费的标准”，而是“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”。

此外，人身损害赔偿司法解释第二十五条第二款还规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤

残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”这说明这一司法解释，不是采用的单一标准，而是兼顾了劳动能力与收入丧失。

综上所述，人身损害赔偿司法解释在丧失劳动能力人身损害赔偿的理论基础上，同原先《民法通则》及其司法解释的规定更显进步，抛弃了生活来源丧失说，采用了相对的劳动能力丧失说，并在某些情形下兼采收入丧失说。

二十六 残疾辅助器具费赔偿

【条文】

第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

【主旨】

本条是关于残疾辅助器具费赔偿的规定。

【释义】

残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具，主要包括：1．肢残者用的支辅器，假肢及其零部件，假眼、假鼻、内脏拖带、矫形器、矫形鞋、非机动助行器、代步工具（不包括汽车、摩托车）、生活自助具、特殊卫生用品；2．视力残疾者使用的盲杖、导盲镜、助视器、盲人阅读器；3．语言、听力残疾者使用的语言训练器、助听器；4．智力残疾者使用的行为训练器、生活能力训练用品。 侵害自然人健康权致使受害人身体残疾的，而且残疾程度较重，残疾受害人可能需要上述残疾辅助器具进行辅助，这种费用支出的损失同侵害行为具有相当因果关系。根据人身损害赔偿填补损害的功能，对于受害人的这种损失应当进行赔偿，以填补受害人的损失。本条正是对此所作的规定。

残疾辅助器具费问题，并非是在人身损害赔偿司法解释中首次出现。早在国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》的第三十六条就已经规定对残疾用具费进行赔偿，而且还在第三十七条明确了赔偿标准为“残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。”2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对住院残疾用具费赔偿也作了规定，即“残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。”但这两部行政法规都使用了“残疾用具费”的概念，而未使用“残疾辅助器具费”的概念。

在人身损害赔偿司法解释实施之前的司法实践中，各地法院基本上都予以赔偿残疾辅助器具费。如A市高级法院规定：受害人因残疾确需购置残疾用具的(包括装假肢、购代步车等)，应按中等标准掌握，由加害人一次性支付。B市高级法院还规定，致残受害人确实生活不能自理的，侵害人应按月承担护理费。但负担护理费的，则不再承担伤残用具费的赔偿。法发〔1992〕16号《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第四条中规定：“残疾用具费：受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的，凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。”上述赔偿项目相当于国外这类立法中的对“增加生活上的需要者” 的赔偿。然增加生活上之需要不仅如此，如非服相当之补品，其身体不能支持，如劳动能力丧失后不能不变更适当的职业时，需支付的新职业的学习费等。这些费用都是“维持其通常生活状态必须增加之费用”应予以赔偿。虽然对国外立法中的这些赔偿费用，我国实务界尚未予以重视，但是在司法实务中对残疾辅助器具费都是予以赔偿的。

人身损害赔偿司法解释对残疾辅助器具费的规定，正是立足这些行政法规的规定，参照司法实践中的做法制定的。

根据本条的规定，残疾辅助器具费赔偿具体办法是：

（一）赔偿标准

人身损害赔偿司法解释公布之前的《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》对残疾辅助器具费的赔偿采用的是普及型器具的费用为标准，而《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》采用的是国产普通型器具费用标准。在人身损害赔偿司法解释的制定中，民政部门认为，假肢安装因人而异，选用的产品零部件也不同；“普及型”器具是一个抽象概念，不易准确界定，实际上不存在可以对号入座的“普及型”器具；全国各地的残疾辅助器具生产厂家均根据成本效益核算确定其产品价格，彼此差别较大，很难说哪一个厂家生产的哪一种器具就是“普及型”或者“国产普通型”。在实务中，也不可能根据这些抽象概念和标准来确定应当给付的费用标准。通常是根据鉴定机构的意见，由人民法院按

照“普通适用器具的合理费用标准”确定赔偿数额。

人身损害赔偿司法解释采纳了民政部门的意见，在本条规定对残疾辅助器具费赔偿的确定方面，原则上按照“普通适用器具的合理费用标准”计算。当然在“普通适用器具的合理费用”的确定上，“普通适用”不是一项标准，而是人民法院在确定什么是“合理费用”标准时的一项指导原则。该原则的基本要求一是“普通”，比如目前市场上的假肢有三种：上臂机械手、电动假肢与肌电假肢。其中上臂机械手是最简单的一种，价格最低；电动假肢具有代偿功能，有三个自由度，价格适中；肌电假肢是最好的一种，可以意念控制，有三个自由度，但是价格最为昂贵。 对此的确定应当以电动假肢为标准，这既保护受害残疾人的权益，又排除了奢侈型、豪华型的标准。另外一个是“适用”，能够起到功能补偿作用，符合“稳定性”和“安全性”的要求。需要注意的是，普通适用器具的合理费用的标准不是绝对的，对于伤情有特殊需要的，如残疾程度比较严重以致普通适用器具不能满足辅助要求的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

北京市高级人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第二十条规定：“残疾用具费应当根据伤残结果和实际需要，按照国产中档用具的标准予以赔偿。今后需要定期更换残疾用具的，所需费用可以一次性支付，也可以待今后实际发生费用后另行解决。”可见该规定的残疾用具费标准与人身损害赔偿司法解释规定的标准有所不同，采用的是“国产中档用具的标准”。对于这种不一致，应当在人身损害赔偿司法解释施行后，统一适用司法解释的规定，按照普通适用器具的合理费用标准计算残疾辅助器具费。这一点各级人民法院应当注意。

（二）更换周期

对残疾辅助器具的更换周期，曾有建议主张“按受诉法院所在地人均期望寿命减去残疾者实际年龄除以残疾辅助器具使用年限的计算方法确定。”不过在人身损害赔偿司法解释中未对残疾辅助器具的更换周期作出明确规定，只是规定参照配置机构的意见确定。这是比较科学合理的，因为残疾辅助器具的更换周期是一个技术问题，关系到使用残疾辅助器具的受害人的切身利益，对此不能草率，根据配置机构的意见来确定可以达致最好的效果。

什么样的鉴定机构可以对残疾辅助器具的更换周期进行鉴定并作出鉴定意见？根据民政部门的介绍，我国民政部门的假肢与矫形康复机构，是从事辅助器具研究和生产的专业机构，可以从事残疾辅助器具的鉴定和配制。

（三）赔偿期限

人身损害赔偿司法解释也未对残疾辅助器具的赔偿期限作出明确规定，只是规定参照配置机构的意见确定。残疾辅助器具的赔偿期限关涉到使用残疾辅助器具的受害人的切身利益，对此应当慎重。但残疾辅助器具的赔偿期限一定意义上是一个技术问题，需要根据配置机构的意见来确定。

二十七 丧葬费赔偿

【条文】

第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

【主旨】

本条是关于丧葬费标准的规定，明确规定了统一的标准，就是受诉法院所在地上一年度职工月平均工资乘以六个月。

【释义】

侵害自然人的生命权致使受害人死亡的，受害人的亲属要对死亡的受害人进行安葬，这就产生了丧葬费用的支出，这明显是一种财产损失，对此种损失赔偿义务人应当进行赔偿。国外的立法例中也对丧葬费赔偿作了规定，例如，《德国民法典》第844条第1款规定：“在杀害的情形，赔偿义务人应向担负埋葬费的人赔偿埋葬费。”《瑞士债务法》第45条第1项规定：“伤害致人死亡的，支付的赔偿金应当包括所支出的费用和丧葬费。”《俄罗斯联邦民法典》第1094条第1款规定：“对受害人死亡负有责任的人，应向支付丧葬费的人赔偿必要的丧葬费。”我国台湾地区“民法典”第192条第1款规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。”

实际上丧葬费是致人死亡时的一个必须赔偿的赔偿项目，我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十七条中规定，“根据实际情况确定”，国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对丧葬费进行赔偿，并在第三十七条规定“丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付”，这也使得各地对丧葬费的实际赔偿标准上差异很大，如山东省每

人为800元；重庆市每人为1500元；上海市每人为5000元；而广东省每人为4000元。虽然这考虑到了当地的生活状况，但这种差异太大的标准，还是显得有些不公正。人身损害赔偿司法解释在本条对丧葬费的计算标准做出了明确规定，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”这一标准既考虑到了地域差异，又兼顾了公平，是一种比较科学、合理的标准，还简单易行、标准明确、便于掌握。

在处理人身损害赔偿案件中丧葬费问题时，人民法院应当注意以下两个方面：

（一）丧葬费赔偿的理论基础

丧葬费赔偿有两种不同的理论根据。一是赔偿实际损失的理论，二是提前支付丧葬费利息理论。

赔偿实际财产损失的理论认为，侵权行为造成受害人的死亡，其丧葬支出的费用，是侵权行为所造成的财产损失，因此应当予以全部赔偿。这是通行的理论。提前支付丧葬费利息的理论认为，人早晚皆难免于死，其殡葬费用，习惯上是由其遗族支付。侵权行为造成受害人的死亡，死者的殡葬费用不能认为系侵权行为所生损害，而是早晚要支出的费用，充其量仅相当于比本来死期提早支出之费用之利息之损害而已。因此这种赔偿金应当赔偿提前支付丧葬费的利息为合理。

应用前一种理论作为丧葬费赔偿的基础，赔偿数额较高；依据后一种理论作为赔偿的基础，则赔偿数额很低。从实践上看，采用后一种理论作为赔偿基础，尽管合乎道理，但不合乎情理。对此，考虑一般的人伦道德观念，应当采用前一种理论确定丧葬费赔偿问题。这就是，对于丧葬费用应当按照实际的和合理的损失，予以全部赔偿。

在人身损害赔偿司法解释征求意见稿在网上公布后，有的网民提出意见建议，丧葬费的赔偿有悖赔偿理论，支付丧葬费只是一种习惯的传统做法和对侵权人的经济惩罚措施。理由是人总是要死的，侵权行为致人死亡和自然死亡均须支出丧葬费用，故该项费用属于必然支出，只是提前支出了，特别是现在精神损害赔偿已有规定的情况下，丧葬费更不应列为财产损失。不仅本解释涉及此项规定，就是《民法通则》、《道路交通事故处理办法》等法律、行政法规也涉及此项规定，只不过大家同情死者谁也不愿意率先提出废除该规定罢了。因此，建议在本解释中取消赔偿丧葬费的规定。 人身损害赔偿司法解释未采纳这一意见，仍将丧葬费赔偿作为赔偿项目之一。

（二）丧葬费赔偿的具体办法

在丧葬过程中发生的费用，包括为安排死亡人生前好友和亲属遗体告别仪式租用场地的费用、为死亡人整理遗容费、火化费、运尸费、尸体冷藏停放费、预定灵车、骨灰寄存、购买墓碑等支出的费用；规定允许土葬的地方，为安葬死亡人的未超过省、自治区、直辖市人民政府规定标准的墓穴占地面积使用费、购买棺材费用，在许多农村安排为死亡人送葬的亲朋好友宴席等支出的必要费用，等等。 对于这些费用支出应当进行赔偿。

在人身损害赔偿司法解释公布前，实际上还有一种赔偿实际损失的办法，这就是按照丧葬的实际损失，支付赔偿金。应当赔偿的项目是：

1．寿衣费

受害人死亡的寿衣支出，应当赔偿。寿衣的购置费，应当是一般的寿衣，受害人家属采用高级寿衣装殓的，只赔偿一般标准的寿衣损失。

2．运尸和火化费

这是必须支出的费用，应当全额赔偿。

3．骨灰盒（棺木）费

在有火化场所的地区，只赔偿骨灰盒的购置费用，标准是中等的费用。如果受害人家属采用高级骨灰盒，则按照中等的购置费用计算。在没有火化场所的地区，则应当赔偿棺木购置费。

4．骨灰存放费用

对此，只赔偿一期骨灰盒放置费用。必须采用土葬的，则适当赔偿安葬费。

对以上的赔偿，如果当地有关机关有赔偿标准的，依照该规定标准赔偿。没有标准的，按照实际支出和上述合理标准计算。

人身损害赔偿司法解释本条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”这是司法解释对丧葬费赔偿的最新规定。这个司法解释实际上只规定了一种赔偿办法，就是定额赔偿办法，实行一次性给付赔偿。一次性赔偿丧葬费，就是按照标准确定赔偿金额。按照最高法院司法解释规定的办法，就是按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，赔偿6个月。其中，职工月

平均工资应当按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度职工月平均工资的统计数据确定。

有的学者对这种规定一个相对固定数额标准确定丧葬费的做法提出疑问，认为“将来随着我国社会主义法治事业的不断发展，司法者素质的提高，此种完全不考虑受害人的职业、身份、工作、性别、年龄等情况，也不管其生前是生活在城镇还是在农村，而是统一按照一个标准支付丧葬费的规定，终将为民法典所抛弃。” 对此，我们认为虽然在过去的司法实践中，赔偿实际丧葬费损失的方法曾经普遍采用，但随着人身损害赔偿司法解释的施行，应当严格执行该司法解释规定的标准，根据受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算出应当赔偿的丧葬费数额，实行定额化赔偿，并向赔偿权利人一次性给付赔偿。

二十八 被扶养人生活费赔偿

【条文】

第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

【主旨】

本条是关于被扶养人生活费赔偿的规定。

【释义】

侵害自然人的生命权或健康权，导致受害人死亡或残疾的，除了对直接的受害人是一种损害外，对依靠被害人生前或残疾前抚养的被扶养人也是一种损害，即其从被害人处可以获得生活费的损失，被扶养人的这种损失与侵害行为具有相当因果关系，对这种损失也应当进行赔偿，以保障被扶养人的利益。本条就是对被扶养人生活费赔偿的具体规定，详细规定了被扶养人生活费的计算标准、赔偿期限、赔偿总额等。

（一）被扶养人生活费损害赔偿概念及沿革

被扶养人生活费损害赔偿，是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应依法向其赔偿必要的扶养生活费的侵权赔偿制度。

所谓被扶养人，也称间接受害人，是侵权行为虽未直接造成其损害，但因加害人的行为侵害直接受害人的生命权或侵害直接受害人的健康权造成劳动能力丧失，因而导致其扶养请求权间接受到侵害并丧失的受害人。被扶养人成立的基本条件，是其原由直接受害人扶养，即直接受害人与被扶养人之间原存在亲权或亲属权这种基本身份权，并且存在抚养、扶养、赡养权利义务关系的派生身份权。加害人的侵权行为在侵害了直接受害人的生命权或健康权的同时，还侵害了直接受害人和被扶养人之间的亲权或亲属权，导致扶养的派生身份权受到损害。扶养关系损害的实质，是侵害身份权所造成的客观结果。

在被扶养人生活费损害赔偿法律关系中，权利主体是被扶养人。尽管加害人的侵权行为没有直接侵害被扶养人的身体权、健康权，但因该行为导致了被扶养人身份权中的扶养请求权的破坏，因而成为该损害赔偿的权利主体。与其相对应，该赔偿关系的义务主体，即加害人，应对其造成的扶养损失承担赔偿义务。加害人与被扶养人之间形成损害赔偿的法律关系，赔偿的内容，就是被扶养人的生活费。

这一制度起源于何时，没有成说。在罗马法的长期变迁中，对人体的侵害是由原始社会的同态复仇向金钱赔偿的过渡时期，对人身伤害既准许同态复仇，又可选择赔偿金钱，直到最高裁判官法，方确定对人身伤害一律实行金钱赔偿。死者的遗族受领这笔赔偿金，无疑会用于对死者生前的被扶养人的生活，也就是说，古罗马法中的侵害生命权的赔偿，包含扶养其生前扶养人的成分。

与西方古代立法相比，中国古代封建社会的侵权法却具先进性。据考，自秦以来，律典均设赎铜制度。其中秦汉该制度可否作为赔偿，尚无确凿的证据。自唐以来，制定赎铜入伤杀人家制度，包含了对被扶养人的金钱赔偿制度，即将杀人、伤害罪犯所征赎金，给付被伤、被杀的人家，作为财产上的补偿。这种补偿制度，与罗马法的人身死亡赔偿，比较相似。 至明代开始，设立“断付财产养赡”制度，适用于残酷的恶性杀人、重伤等情况，将加害人的财产全部或部分裁断给受害人或被扶养人，用以养赡。对致重伤、致死者

的养赡，则与现代对致残者给付必要生活费的制度十分相似，其中也包括对被扶养人的养赡，据此，可以认为，我国在14世纪中期，即已建立被扶养人生活费赔偿的制度，远比西方明确建立此制为早。

关于这一制度的现代立法，首推《德国民法典》为最早。该法第844条第2款规定：“l．如死者在受害当时，对第三人依法律有扶养义务或有可能负扶养义务的关系，而第三人因被害人被害致死而被剥夺其受扶养的权利者，赔偿义务人在被害人在其可能生存期间内应供给抚养义务的限度内，应向第三人支付定期金作为损害赔偿；于此，准用第843条第2项至第4项的规定。2．第三人在被害人被侵害之当时虽为尚未出生的胎儿者，亦同。”继而，《瑞士债务法》第45条第3项作了类似的规定，1922年《苏俄民法典》第409条（后1964年重新颁布为第460条）规定：“在受害人死亡时，由死者扶养的或者在死者生前有权要求死者抚养的无劳动能力的人，以及在死者死后出生的子女，都有权请求赔偿损害。对于上述人员，应按照死者健在时他们取得的或者有权取得的扶养费在受害人工资中的份额的数额赔偿损害。损害赔偿应当：对未成年人到满16岁为止，对学生到满18岁为止；对55岁以上的妇女和60岁以上的男子终身；对残废人，在整个残废期间；对没有工作的正在照料死者的未满8岁的子女、孙子女、兄弟姐妹的死者配偶或父母，不论其年龄多大和有无劳动能力，到所照料的孩子满8岁时止。”对于在民法中未设明文规定此制的国家以及英美法上，也均在实务中肯定这一制度。《日本民法》 对此未设明文，但被扶养人可以根据继承而取得请求权，也可以根据死者遗属固有的请求权而取得请求权，判例认为，无论根据哪一个方面请求都可以，其法律依据是民法第709条和711条。 英美法采用扶养丧失的理论，承认这一制度。

在我国近代民事立法史上，既沿袭明清两代的养赡制度，又借鉴德、瑞等国的立法体例，制定了新的被扶养人生活费损害赔偿制度。1929年 l1月22日国民政府正式颁布民法债编，于其第192条第2款规定：“被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。”

新中国建立以来，人民法院在司法实务中，对被扶养人原则上责令加害人予以赔偿。但由于没有明文规定，各地做法不尽一致。《民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体，……造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”之后，统一了全国人民法院的做法，为被扶养人的权利保障，提供了法律依据。其后的《消费者权益保护法》第四十二条、《产品质量法》第四十四条中都有关于“被扶养人生活费”的赔偿项目，《道路交通事故处理办法》第三十七条、《医疗事故处理条例》第五十条也有“被扶养人生活费”的赔偿项目。但这些法律、行政法规中关于被扶养人生活费赔偿存在一些问题，例如，一是有的只是规定死亡时才对被扶养人的生活费进行赔偿，而对残疾受害人的被扶养人生活费则不予以赔偿；二是由于这些法律、行政法规缺乏统一、明确的计算标准，使得在司法实践中对被扶养人生活费的赔偿极不统一，影响公正；再有，随着我国城乡居民生活水平和医疗保健质量的提高，人均寿命已经大为提高，赔偿十年的做法有些不合时宜，需要进行调整；最后，这些规定中缺乏扶养人扶养多个被扶养人时被扶养人生活费赔偿的规定。这次，最高人民法院在吸纳社会各界意见 的基础上，对被扶养人生活费的赔偿在本条作出了进一步科学、合理的明确规定，赔偿计算更加合理，操作性更强。

（二）被扶养人及其生活费损害赔偿请求权

1．被扶养人的法律特征

被扶养人概念的法律特征是：

（1）被扶养人须是侵权行为的非直接受害人

构成被扶养人的侵权行为，必须是侵害生命权和侵害健康权的行为，即实施侵权行为必须造成受害人生命权或劳动能力丧失的后果。侵权行为的直接受害人，是生命权丧失或劳动能力丧失之人，在侵权行为的法律关系中，被扶养人是其中的一个主体，但必须不是直接受害人，而是直接受害人以外的第三人，该第三人既可能是单数，也可能是复数，均须为独立于加害人与直接受害人以外，但又存在法定联系的人。

（2）被扶养人须是直接受害人生前或致残前扶养的人

被扶养人独立于加害人与直接受害人以外，表明加害人并没有将侵权行为直接作用到被扶养人的身上，被扶养人并没有直接受到侵害。被扶养人与直接受害人之间，在侵权行为发生之前，有法定的联系。这种法定联系，就是直接受害人在生前是被扶养人的法定扶养人，也就是在直接受害人与被扶养人之间，具有法定扶养的权利义务关系，双方是该法律关系的主体，这种法律关系，就是亲权或亲属权，以及其派生的扶养请求权。

（3）被扶养人须是因侵权行为而致其法定扶养权利丧失的人

行为人在实施侵害行为之前，实际上是被扶养人身份权的义务主体，尽管其所实施的行为没有直接作用于被扶养人身上，但是，当其实施的行为剥夺了直接受害人的生命或使直接受害人丧失劳动能力以后，却使

被扶养人所享有的对直接受害人的法定扶养权利遭受损害，丧失了这一法定扶养权利。这一损害事实尽管不是加害人的行为直接造成的，但间接地侵害了被扶养人的这一法定扶养权利，却是客观的事实。

（4）被扶养人须是因此而享有法定扶养赔偿请求权的人

加害人既然因其行为使被扶养人丧失法定扶养权利，那么，在加害人与被扶养人之间必然产生侵权之债的法律关系，加害人作为赔偿义务主体，对被扶养人应承担赔偿义务，被扶养人作为赔偿权利主体，对加害人享有损害赔偿请求权。与其他侵权法律关系不同的是，被扶养人享有的损害赔偿请求权的内容不是一般的金钱给付，而是其丧失的法定扶养权利。因此，被扶养人是享有法定扶养损害赔偿请求权的人。

人民法院在审理赔偿被扶养人生活费的案件中，必须把握被扶养人的特征，准确认定请求人是否属于处于赔偿权利人地位的被扶养人。

2．被扶养人抚养损害赔偿的理论发展

被扶养人基于何种理由而对加害人请求损害赔偿，理论上有一个发展的过程。

在中世纪，法律认为得以近亲被杀一事之本身为理由，对于加害人请求给付法律规定的身价金。 至近代，法律本着个人主义立场，否认侵害生命本身为近亲损害赔偿请求权的理由，仅承认侵害生命权的行为造成死者遗属的损害作为赔偿请求的理由。但对于被扶养人请求赔偿的具体理由，却有继承丧失说和扶养丧失说两种不同主张。

继承丧失说是指生命受侵害本人，如尚生存时，其应得收入由其继承人继承，今因生命受侵害致继承人丧失继承利益，得向加害人请求赔偿。 此说优点为被害人可得较多赔偿，缺点为如果被害人为卑亲属时，由尊亲属继承者，因卑亲属生存余命较长，结果反比尊亲属死亡时利益较多。其为不合理，至为明了。 扶养丧失说认为死者遗属非本于其资格而当然获得请求权，而仅得丧失扶养请求权、丧失扶养期待权、丧失劳动请求权为理由。 至现代，各国基本采用扶养丧失的理论，原来采用继承丧失的国家，也改变了看法，或全部用抚养丧失，或既采继承丧失说又采扶养丧失说，无论根据哪一方面请求都可以，如日本。 我国《民法通则》第一百一十九条规定此制，即采扶养丧失说的主张，认为不法侵害他人致死，如果死者生前对于第三人负有扶养义务，则加害人对该第三人员必要生活费的赔偿义务，就是因为加害人侵害受害人生命权时，是同时侵害了该被扶养人的扶养权利。不过，人身损害赔偿司法解释对此采取了“继承丧失说”，并相应地通过技术处理作了规定。

3．被扶养人的范围

人身损害赔偿司法解释未对被扶养人的范围作出明确界定，在司法实践中，法院必须对此予以确定。我们认为，认定被扶养人的范围可以考虑以下几点：

（1）被扶养人不限于受死者生前扶养的卑亲属

被扶养人包括所有与死者生前有扶养关系的卑亲属和尊亲属。只要与死者生前有扶养关系，均可视为被扶养人，这里的扶养关系是概括的概念，包括我国民法中的赡养、抚养、扶养三种法律关系，不可单纯理解为只有平辈份亲属的扶养关系。

（2）被扶养人是否限于与死者有法定扶养关系的权利人

对此，立法例有两种：一种是德国式，法律规定限于“被害人对于第三人负有法定扶养义务者”； 另一种是原苏联式，法律规定“由死者扶养的或者在死者生前有权要求死者扶养的无劳动能力的人”。 我国《民法通则》采后一方式，在第一百一十九条规定为“死者生前扶养的人”。相比之下，前者比后者规定要严，前者只包括法定扶养关系，后者不仅包括法定扶养关系，还包括事实上的扶养关系。我国上述立法的本意并非是要包括事实上的扶养关系，因为事实扶养关系的界限不好界定，应以法定扶养为限，确定被扶养人的范围。

（3）胎儿是否应包括在被扶养人范围之内

胎儿本未出生，尚不具有权利能力，不享有扶养的权利。但是，胎儿在其出生之前，已经事实上存在，并且终究要出生成为一个活体的人或死胎。如果作为他(或她)的扶养人被致死，其出生后的扶养权利被剥夺。为了保护死者所应抚养的胎儿出生后的扶养权利，法律一般都规定胎儿是被扶养人，享有扶养损害赔偿请求权。我国《民法通则》没有明文规定对胎儿扶养权利的保护。对胎儿扶养权利的保护，属于人身权延伸保护的范畴， 有利于保护第二代的健康成长，且又为立法通例，应当采纳上述先进立法例，在实践中应当将胎儿列入被扶养人范围之内，具体的赔偿，可从其出生之后给付。

（4）被扶养人不应当包括有扶养期待权的权利人

国外有将扶养期待权列入保护范围的，对于期待的扶养权利的丧失，亦可予以赔偿。对此，我国《民法通

则》明确规定为“死者生前扶养的人”才为被扶养人，享有扶养期待权的人并非是生前扶养的人，因而不属于被扶养人。

（5）丧失劳务请求权的人应否列为被扶养人

我国《大清民律草案》第969条采纳此制，将其列为被扶养人。这种情况，国外立法并不多见，在《民国民律草案》中即删去了这一条文。我国《民法通则》没有这样的规定，当然不应将其包括在内。

（6）司法解释将被扶养人的范围作了进一步的扩大

《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第一百四十七条规定：“侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。”这里对于侵害他人身体致人丧失劳动能力人的实际扶养人，也赋予被扶养人的法律地位。这一司法解释成功地运用现有法律规定，科学地解决对伤害致残的被扶养人的扶养丧失问题，是应当充分肯定的。《国家赔偿法》总结了最高司法机关这一司法解释的成功经验，已在其第二十七条第（二）项后段，确认伤害致残被扶养人的扶养损害赔偿制度。应予参照。

人身损害赔偿司法解释第二十八条第二款对作为间接受害人的被扶养人予以明确界定，即“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。具体而言，被扶养人包括受害人根据法律规定负有义务承担扶养义务的人：一类是不满十八周岁的未成年人；还有一类是虽已经成年，但属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，如精神病人或者丧失劳动能力甚至生活自理能力的人。这些人都是依靠受害人在人身损害死亡或者致残前扶养的，都属于进行赔偿的被扶养人的范畴。法院在处理被扶养人生活费赔偿案件中，对赔偿权利人的认定应以此为据，以前的规定与此内容不一致的，以此为准。有些遗憾的是，该解释未对胎儿的生活费赔偿请求权予以规定，在司法实践中应当借鉴民法理论，进行探索，将出生后为活体的胎儿列入被扶养人的范围之内，对其应得的生活费进行赔偿。

（三）被扶养人生活费损害赔偿责任构成

被扶养人生活费损害赔偿责任的构成对于赔偿责任的成立与否具有重大意义，对此必须进行准确把握。被扶养人生活费损害赔偿责任的构成，具有特殊性，即：它的构成必须以侵害生命权和健康权民事责任的构成为前提，同时要求既具备侵害生命权、健康权责任的构成，又具备被扶养人生活费损害赔偿责任的构成，因此，被扶养人生活费损害赔偿责任构成具有双重性的特点。

1．损害事实，既要具备直接受害人生命权或劳动能力丧失的结果，又要具备受害人扶养请求权丧失的结果。

构成被扶养人生活费损害赔偿责任，以直接受害人生命权的丧失或劳动能力丧失为其构成的前提条件。 被扶养人扶养权丧失的客观后果，以被扶养人受直接受害人生前扶养，因直接受害人的死亡或丧失劳动能力而使被扶养人丧失此扶养请求权为必要。

被扶养人与直接受害人生前存在的法定扶养关系，以我国《婚姻法》的明文规定为限，其具体内容是：

（1）父母对未成年子女的抚养义务，子女对父母的赡养扶助义务；

（2）夫妻间的互相扶养义务；

（3）有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母的赡养义务；

（4）有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的弟、妹的抚养义务。

正在履行的法定扶养关系已经丧失，是被扶养人损害事实的最终结果，这就是因为直接受害人的死亡，或劳动能力丧失，而使正在履行的法定扶养关系最终的断绝。在这里，侵害生命权的损害后果和侵害健康权致劳动能力丧失的损害后果与间接受害后果最终结合在一起，体现了损害事实的双重性特点。

2．违法行为，虽为同一个行为，却须具备既违反生命权、健康权保护的法律，又违反保护他人法定扶养权利的法律的特点。

构成此种侵权责任，加害人必须实施侵害生命权或健康权的行为。但这个行为具有双重的违法性，即同一个侵害生命权、健康权的行为，既违反保护生命权、健康权的法律，又违反保护法定扶养权利的法律。当加害人实施的侵权行为剥夺了直接受害人的生命权或侵害了健康权，同时又侵害了被扶养人的法定扶养权利时，这一行为就既违反了保护公民生命权、健康权的法律，又违反了被扶养人的法定扶养权利受到保护的法律，使这一行为具有了违法的双重性。

3．因果关系，要求一个违法行为与两个损害事实各有不同性质的因果联系。

侵权人实施的违法行为与损害事实之间必须有因果联系，是构成侵权责任的基本要求。在扶养损害赔偿法律关系中，同时存在两个损害事实，法律要求这一个侵权行为对于两个不同的损害事实，都必须具备因果关系。

违法行为与直接受害人生命权丧失、健康权损害致劳动能力丧失的损害事实之间的因果关系构成，应依相当因果关系判断。具有直接因果关系的，固然构成；具有相当因果关系的，如伤害他人，因破伤风而死亡者，亦构成侵权责任。人身伤害致劳动能力丧失与违法行为之间的因果关系则更易于确定。

在违法行为与被扶养人法定扶养权丧失的损害事实之间，固然仍可依相当因果关系理论判断，但其之间只能是间接因果关系，即不法行为作用于直接受害人，造成其死亡或劳动能力丧失的结果，而该直接受害人死亡或劳动能力丧失的事实，才是被扶养人法定扶养权丧失的直接原因。加害人的违法行为并没有和扶养权丧失的损害事实具有直接的因果联系，前者并不是后者的直接原因，而只是间接原因，二者之间的客观联系，是间接因果关系。如果没有这种间接因果关系联系，不构成扶养损害赔偿责任。

4．主观过错，对于两个损害后果有不同要求，加害人对于直接受害人死亡或劳动能力丧失的后果应有过错，对于被扶养人扶养丧失的损害并不要求当然有过错。

侵害生命权、健康权的行为构成赔偿责任，原则上加害人应当有主观过错，至于故意、过失，在所不问。只要加害人或者因故意，或者因过失，造成直接受害人死亡或劳动能力丧失的结果，就构成侵害生命权、健康权行为。在这种情况下，是适用过错责任原则归责的。在适用无过错责任的情况下，例如高度危险作业致害、污染环境致害、产品责任致害、饲养动物致害，侵害生命权、健康权，就不要求加害人主观上有过错，无过错也构成侵权责任。

侵害扶养权的责任构成，与前述情况不同。对于侵害生命权、健康权造成扶养权丧失的后果，加害人可能预见，也可能根本没有预见；可能有故意，可能有过失，也可能故意、过失都没有。因而，加害人对扶养权丧失的损害后果，不要求当然有过错。在适用过错责任原则的场合，侵害生命权、健康权的主观过错，即为责任构成的主观要件，加害人对扶养丧失有无过错，可以不问。在适用无过错责任原则的场合，主观过错已不是必备要件，加害人对损害后果有无过错，对侵权责任包括侵害生命权、健康权责任和侵害法定扶养权责任，均无影响。

（四）被扶养人生活费损害赔偿的范围

如何确定被扶养人生活费损害赔偿范围，《民法通则》第一百一十九条仅规定赔偿“必要的生活费”，具体如何掌握赔偿的标准、数额、期限、方法，均未明确规定，执行不无困难。

比较国外立法和实务，确定该赔偿范围的基本要求是，被害人于可推知之生存期间内，所应给与扶养权利人之扶养费数额，就是赔偿义务人应赔偿的数额。而扶养的程度，应按扶养权利人之需要与扶养义务人之经济能力身份定之。 在德国，这种赔偿，期限为推定被害人生存期间，标准是负义务的限度以内，方法是以定期金为之。《苏俄民法典》对此采取的方法略有不同，间接受害人“应当获得赔偿的数额是自己过去作为生活来源获得的或有权获得的受害人工资中的那一份额”； 具体期间的计算，根据间接受害人的情况，法律规定明确的赔偿期限：“在丧失扶养人的情况下发给的抚恤金，在损害赔偿的费用中应予以扣除，对同时丧失双亲的子女的损害赔偿，应当根据死者工资的总额确定。”

在国内，司法实务的做法并不相同。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十七条中关于“其数额根据实际情况确定”的规定，过于简单，操作性不强，在实务中难以掌握。最近的人身损害赔偿司法解释对此作了改进，明确规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”这就使得对被扶养人生活费的赔偿上变得操作性更强，对被扶养人的保护也更为全面。

1．关于被扶养人生活费的赔偿标准

人身损害赔偿司法解释公布以前，实务上的做法主要有两种，一种是应当根据被扶养人的实际需要和侵害人的负担能力，并参照当地居民的基本生活水平确定。另一种是应当以保证其最基本的生活需要为原则，参照标准是该地区社会困难户的救济标准。这两种标准，都以客观的指标作尺度，比较容易操作。但是，这些办法，都与最高人民法院规定的“根据实际情况确定”的意见相比而较低，尤其是后者。

我国司法实务对这一标准的确定，主要是考虑加害人的负担能力过多而考虑对权利人的保护过少。这和我国公民的平均经济收入较低有关系。对此，《国家赔偿法》第二十七条第二款规定，此种扶养人生活费赔

偿的标准，“参照当地民政部门有关生活救济的规定办理”，显然采纳司法实务中的第二种做法。从总体上说，这种规定较为可行，但其标准过低，且不区别原扶养人提供扶养费用的多寡，确有不适当之处。 人身损害赔偿司法解释吸收了有关的理论成果，总结了司法实务中的经验，将被扶养人生活费的赔偿标准规定为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准”。这一标准，比较容易操作，对受到损害的被扶养人的赔偿也比较合理。法院在处理被扶养人生活费赔偿的案件中，必须以人身损害赔偿司法解释规定的这一标准计算被扶养人生活费，而且对这一标准应当按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出的统计数据确定。当然，仔细分析之下，可能会出现有的被扶养人所得的生活费赔偿低于自己有权从受害人财产中获得的那一份份额，对此可以在以后加强研究。

2．关于被扶养人生活费的赔偿期限

人身损害赔偿司法解释之前，在这个问题上，各地人民法院在实务中的做法基本一致，即按照一定的年限确定，具体做法略有不同。赔偿期限按照赔偿权利主体即被扶养人身份的不同分别确定以下期限：

（1）被扶养人是未成年人的，按期给付到其独立生活时止，一次给付的，原则上计算到十八周岁。《国家赔偿法》第二十七条第二款也采此种办法。

（2）被扶养人是已成年的丧失劳动能力的人的，原则上给付到其恢复劳动能力或死亡时止；《国家赔偿法》第二十七条第二款也采此种办法。如果是一次性给付的，则做法有所不同：或者是扶养二十年，但五十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年，七十周岁以上的按五年计算；或者是原则上计算到七十周岁。被扶养人是有劳动能力但因客观原因未能参加劳动的成年人，或者诉讼时已超过七十周岁的，一般不宜采取一次性给付的方法。上述做法也分为分期给付和一次性给付两种，分期给付的原则是统一的，即给付到其恢复劳动能力或死亡时止，这是正确的。一次性给付的做法虽有不同，但原则是一致的。

（3）被扶养人是无其他生活来源的老年人的，女自五十五岁起，男自六十岁起，至死亡时止。一次性裁决的，死亡时间推定，原则上至七十岁。不足五十五岁或六十岁确需赡养的，可参照此款。这种赔偿期限，实际上与丧失劳动能力的成年人的赔偿期限是一样的；分期给付的，到死亡时止；一次性给付的，对照前项中的第一种计算方法。

人身损害赔偿司法解释对此作了统一，具体区分为三类：一是被扶养人为未成年人的，计算到十八周岁，因为我国《民法通则》规定十八周岁为成年人，具有完全民事行为能力，不再在被扶养人之列；二是被扶养人属于没有劳动能力又没有其他生活来源的成年人，计算二十年；三是六十周岁以上的或者七十五周岁以上的，分别计算，前者为年龄每增加一岁减少一年，后者为按五年计算。本司法解释还在第三十二条规定，超过二十年后，被扶养人仍然属于没有劳动能力和生活来源的，有权利向人民法院起诉要求判令继续给付相关扶养费用五至十年。超过此期限的，赔偿权利人仍然有权提出有关请求。 在人身损害赔偿司法解释施行后，法院在计算被扶养人生活费赔偿期限的问题上，应当严格贯彻这一计算方法，以前的计算期限不再适用。

3．关于被扶养人生活费赔偿的负担原则

人身损害赔偿司法解释公布前，司法实务的统一做法是：受害人是唯一扶养的人，被扶养人的必要生活费全部由侵害人负担；还有其他扶养人的，侵害人一般只负担受害人生前负担的那部分义务。这种做法考虑了间接受害人实际损失的扶养范围，体现了“全部赔偿原则”的要求。

人身损害赔偿司法解释对此予以吸收，在第二十八条第二款明确规定，“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。” 在人身损害赔偿司法解释施行后，法院在处理被扶养人生活费赔偿案件中，应当严格贯彻这一负担原则。

4．关于被扶养人生活费的赔偿方法

人身损害赔偿司法解释公布前，在司法实务中，对于被扶养人生活费的赔偿，基本采用两种方法，一是分期给付，二是一次性给付。

人身损害赔偿司法解释对被扶养人生活费的赔偿方法规定了一次性赔偿与定期金两种方式。引进定期金制度也是人身损害赔偿司法解释的一个特色。一次性赔偿的方式，就是根据标准，结合扶养人丧失劳动能力程度及被扶养人的自身状况计算出被扶养人的生活费，一次给付金钱的方式赔偿。对被扶养人生活费赔偿采取一次性赔偿的原则，无论是二十年的定型化赔偿，还是按照未成年人至成年的年岁计算或余命年岁计算赔偿总额的一次性赔偿，都存在赔偿与实际生活状况的错位。即被扶养人的实际生存期间往往长于或者

短于一次性赔偿所预定的赔偿年限。最合理的赔偿，就是定期给付按一定标准确定的生活费赔偿金，给付时间与被扶养人实际生存年限相一致。但定期金赔偿也存在风险，如赔偿义务人破产，导致赔偿不能，对被扶养人的利益造成损害。因此，司法解释规定，赔偿义务人请求以定期金方式给付损害赔偿金的，应当提供相应的担保。引进定期金赔偿制度，为当事人选择赔偿金的给付方式提供了可能，有利于赔偿制度的合理化，也有利于平衡当事人双方的利益。

【问题】

人身损害赔偿司法解释规定的被扶养人生活费赔偿，在性质上就是抚养损害赔偿。值得注意的是，人身损害赔偿司法解释本条的规定同以前有了很大的变化，在赔偿标准方面，就是受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出；在赔偿的份额方面，只是自己应当承担的那一部分；被扶养人有数人的，总数限制在累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

二十九 死亡赔偿金赔偿

【条文】

第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

【主旨】

本条是关于死亡赔偿金的规定。

【释义】

死亡赔偿金是不法致人死亡时特有的财产损害赔偿项目，具体是对死亡受害人的近亲属的损害赔偿。死亡赔偿金在我国的一些法律、法规中已经作出过规定，但由于不统一，致使相互之间存在不协调，既不利于对有关赔偿权利人的保护，又导致了司法实践中的混乱。人身损害赔偿司法解释对死亡赔偿金做出了新的规定，这必将产生重大影响，为此应当准确把握死亡赔偿金。

（一）死亡赔偿金的性质

死亡赔偿金的性质，是指死亡赔偿金究竟是对谁的何种损害的赔偿，关系到死亡赔偿金的确定、计算、给付等。在此问题上，世界各国法律存在共识，即死亡赔偿金绝非对死者的财产损害的赔偿，而是对于受害死者有关的一些亲属的赔偿。但在立法例上有两种，即“扶养丧失说”与“继承丧失说”。

“扶养丧失说”认为由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人，丧失了生活费的供给来源，受有财产损害，对此损害加害人应当予以赔偿。在这种立法例下，赔偿义务人赔偿的范围，就是被扶养人在受害人生前从其收入中获得的或者有权获得的自己的扶养费的份额。至于因受害人的死亡而导致对受害人享有法定继承权的那些人从受害人处将来所继承财产减少的损失，不属于赔偿之列。 另外在赔偿时，如果受害人没有受其供养的被扶养人，不存在损害，赔偿义务人就不承担该项赔偿责任。

“继承丧失说”认为侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入“逸失”，使得这些原本可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的未来可以取得收入，因加害人的侵害行为所丧失，对于这种损害应当予以赔偿。实际上，在这种立法例下，赔偿义务人应当赔偿的范围为受害人死亡而丧失的未来可得利益。

在我国关于死亡赔偿金的性质上历来存在争议， 即使在《民法通则》第一百一十九条规定侵害生命权的赔偿范围中，也未涉及死亡赔偿金。立法中正式出现死亡补偿的概念是在《道路交通事故处理办法》第三十七条赔偿范围的规定中，后来《消费者权益保护法》第四十二条、《国家赔偿法》第二十七条、《产品质量法》第四十四条对死亡赔偿金作了规定。在这些规定中，在死亡赔偿金的性质上也是不同的，除《国家赔偿法》的规定外，实际上其他的规范所采纳的是“扶养丧失说”。值得注意的是，法发〔1992〕16号《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第四条规定“死亡赔偿范围和计算公式”，其中收入损失是指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。计算公式是：收入损失=（年收入-年个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10，死者年个人生活费占年收入的25％~30％。采取的是“继承丧失说”；但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所规定的死亡赔偿金明确认为是精神损害抚慰金，采取了“扶养丧失说”。

但是以“扶养丧失说”解释我国死亡赔偿金制度存在理论上的不足，在司法实务中也出现了困境。 为此，人身损害赔偿司法解释进行了司法调整，放弃过去司法解释对死亡赔偿采取“扶养丧失说”的立场，而是以“继承丧失说”解释我国有关法律规定中的死亡赔偿金制度。按照这一新的解释立场，死亡赔偿金的内容是对

收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中就明确指出：“《解释》将„死亡赔偿金‟的性质确定为收入损失的赔偿，而非 „精神损害抚慰金‟。”

（二）关于死亡赔偿金的计算标准

在人身损害赔偿司法解释前，《道路交通事故处理办法》规定的死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，《国家赔偿法》对于死亡赔偿金的计算标准为上年度职工年平均工资，而《消费者权益保护法》、《产品质量法》没有规定具体的标准。

人身损害赔偿司法解释对死亡赔偿金采取定型化赔偿模式，即赔偿数额，按照“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”的客观标准以二十年固定赔偿年限计算。这一计算标准既与过去的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致贫富悬殊、两极分化。

按照这一计算标准，死亡赔偿金比过去提高一倍多。根据2000年的统计，北京市城镇居民人均消费性支出为8493．5元/年，辽宁为4356．1元/年，广东为8016．9元/年，四川为4855．8元/年，甘肃为4126．5元/年，全国平均为4988元/年；按《道路交通事故处理办法》计算的全额死亡赔偿费为：北京84935元，辽宁43561元，广东80169元，四川48558元，甘肃41265元，全国平均49980元。同年城镇居民人均可支配收入北京为10350元/年，辽宁为5358元/年，广东为9762元/年，四川为5894元/年，甘肃为4916元/年，全国平均为6280元/年，按人身损害赔偿司法解释的全额死亡赔偿费分别为：北京207000元，辽宁107060元，广东195240元，四川117880元，甘肃98320元，全国平均为125600元。《解释》的计算方法比《办法》提高一倍多。见下表：

省份

文件 北京 辽宁 广东 四川 甘肃 全国

《办法》 84935 43561 80169 48558 41265 49980

《解释》 207000 107060 195240 117880 98320 125600

需要注意的是，根据人身损害赔偿司法解释第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

（三）死亡赔偿金的计算期限

人身损害赔偿司法解释之前确定死亡赔偿金的赔偿期限上，《道路交通处故处理办法》规定的是补偿十年。对不满十六岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。而《国家赔偿法》规定的是上年度职工年平均工资的二十倍。

人身损害赔偿司法解释规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。” 这既体现了人身损害赔偿计算的历史连续性，也与现行有关法律、法规的规定相一致。 人身损害赔偿司法解释将递减的年龄起点定为60岁，主要根据是国家统计局的咨询意见。国家统计局的专家介绍，平均寿命在统计学上是一个动态概念而非静态概念。平均寿命70岁，是指0岁人口的平均预期寿命。而50、60岁乃至70岁仍尚生存的人口的平均预期寿命当然就不一定是70岁。根据2000年第五次全国人口普查的资料计算，60、70、75岁人口的平均预期寿命分别为78．36、81．39和83．69岁。国家统计局的专家据此建议，将赔偿期限递减的起点调整为60岁，75周岁以上的按五年计算，以与统计结果相一致。人身损害赔偿司法解释采纳了这一意见。

【问题】

人身损害赔偿司法解释在本条采用了“死亡赔偿金”的称谓，而在本司法解释的第十七条则用了“死亡赔偿费”的称谓，在同一司法解释中出现对同一事项用语不一致的问题。

还有，对死亡赔偿金原先理论上和司法解释上认为是精神损害抚慰金性质的赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”但是，人身损害赔偿司法解释有关条文明确地将死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金。很明显两个司法解释在死亡赔偿金性质的认定上相互抵触，虽然根据人身损害赔偿司法解释第三十六条的规定，可以将精神损害赔偿司法解释第九条中的死亡赔偿金的规定视为与人身损害赔偿司法解释的规定不一致，在操作中以人身损害赔偿司法解释的规定为准，使精神

损害赔偿司法解释第九条的该项规定归于无效。这虽然在法律适用上是一个解决的进路，但是“死亡赔偿金或抚慰金不是对死者生命本身的赔偿，生命本身不可能也不必要用金钱进行计算，而是抚慰死者的近亲属。” 因此，在死亡赔偿金的性质上尚有进一步探讨的必要。

三十 计算标准基准地的选择

【条文】

第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

【主旨】

本条规定的是计算标准基准地的选择，也就是死亡赔偿金和残疾赔偿金标准不一致的计算方法。

【释义】

计算标准基准地，指的是在计算某些赔偿项目时所依据的标准所在地。人身损害赔偿司法解释明确规定了赔偿项目的计算标准基准地，原则上不允许赔偿权利人选择，但基于一些赔偿项目关系到赔偿权利人的日后生活，本条对此作了特殊规定，允许赔偿权利人在残疾赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费的计算标准基准地进行选择。

（一）对计算标准基准地进行选择的根据与意义

人身损害赔偿司法解释第二十五条、第二十九条规定对残疾赔偿金、死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。不过根据《民事诉讼法》第二十九条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二十八条“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的规定，人身侵权行为案件的管辖法院为侵权行为实施地或者侵权结果发生地或者侵权行为所在地法院管辖，这就使得受诉法院所在地可能与赔偿权利人赖以生活的住所地或者经常居住地受诉法院所在地可能不一致。

众所周知，我国是一个幅员辽阔的大国，全国共有三十四个省级行政单位，这其中包括二十三个省、五个自治区、四个直辖市和二个特别行政区，如果将我国香港、澳门、台湾地区排除在外，也还有三十一个省、自治区、直辖市，更重要的是各地经济发展不平衡，居民生活水平差异很大，这三十一个行政区域各自有关统计数字差别很大，例如，北京市2002年的城镇居民人均可支配收入为12463．92元，上海市2002年的城镇居民人均可支配收入为13250元，安徽省2002年城镇居民人均可支配收入为6032．4元。这也就意味着，如果赔偿权利人的住所地或者经常居住地与受诉法院所在地不一致的，这对赔偿权利人的合法权益影响甚巨。

人身损害赔偿司法解释基于我国的具体情况规定了本条，有利于克服赔偿权利人的住所地或者经常居住地与受诉法院所在地不一致时对赔偿权利人的保护不力的问题，有利于体现损害赔偿的公正性，具有重大意义。

（二）有关事项的证明

在本条的具体运用上应当注意，在诉讼过程中，赔偿权利人住所地或者经常居住地与受诉法院所在地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准及城镇居民或者农村居民平均生活费标准孰高孰低，首先应由赔偿权利人自行判断，当其认为住所地或者经常居住地标准高于受诉法院所在地标准时，应当向受诉法院举证证明，如果不能提供证据证明，人民法院还是应当以受诉法院所在地标准为准。 这实际上是对赔偿权利人举证责任的规定，由于这些标准都是政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据，赔偿权利人比较容易证明，不会存在太大困难。

但需要注意的是，赔偿权利人还需要对自己的住所地或经常居住地与受诉法院所在地不一致进行证明。住所是指公民长期居住生活的地点，依据我国《民法通则》第十五条的规定以户籍所在地的居住地为自然人的住所，这一点比较容易证明。经常居住地，是人们在一定时期内居住的地方，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九条将经常居住地认为是“公民离开住所地最后连续居住满一年的地方，但住院治病的除外。”原则上，赔偿权利人应当依据此来证明，但是基于这一规定出台已逾近20年，社会形势发生了很大变化，这使得在司法实践中难以准确认定经常居住地，因此在此问题上受诉法院应当根据实际情况予以确定，保护赔偿权利人的合法权益。

（三）计算标准基准地选择的结果

赔偿权利人证明其住所地或者经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，其残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。当然，如果在诉讼过程中赔偿义务人提出证据反驳赔偿权利人的主张，认为赔偿权利人住所地或者经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入不高于受诉法院所在地标准，人民法院对此也应当根据最高人民法院的司法解释对此作出判断，如果赔偿义务人的反驳成立的，还应当以受诉法院所在地为计算标准基准地。

值得注意的是，如果赔偿义务人提供证据证明赔偿权利人住所地或者经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入低于受诉法院所在地标准的，能否以较低的赔偿权利人住所地或者经常居住地为计算标准基准地？这一问题在人身损害赔偿司法解释的起草中曾经提出过，但如果允许这样做的话，实际上否定了国际通行的受诉法院地标准，而且也不能充分起到损害赔偿对加害人的惩罚作用。因此，在此情形下受诉法院应当仍以受诉法院所在地为计算标准基准地。

根据本条的规定，对于被扶养人生活费的标准，也按照上述规定处理。如果赔偿权利人能够举证证明其住所地或者经常居住地的城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出高于受诉法院所在地标准的，可以按照较高住所地或经常居住地的标准确定。

（四）对外国人计算标准基准地的理解

外国人在我国遭受中国人的侵害时，依据我国《民法通则》第一百四十六条的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这说明在人身损害赔偿金额的计算上也必须适用我国的法律。但是由于我国是发展中国家，生活水平与欧美发达国家差距很大，如果这些发达国家的公民在我国受到人身损害，请求损害赔偿时，能否适用人身损害赔偿司法解释本条的规定？对此本司法解释没有明确规定。

在日本，关于外国人的交通事故损害赔偿，日本民法和机动车损害赔偿保障法对此时的损害赔偿的具体计算均未作出规定，不过在学术界，存在母国基准说（即受害人本国基准说）、日本基准说（即损害发生地基准）和生活实态说。生活实态说认为，损害赔偿的计算应当以填补受害人的实际损失为准：对于受害人的精神抚慰金，如果受害人在日本滞留，则按日本的标准计算，如果受害人回国或者因事故死亡，对其本人或者其家属的抚慰金则以其本国基准计算。 我国有的学者主张借鉴日本的生活实态说来处理外国人在中国受害的损害赔偿计算问题。

我们认为对这一问题，应当严格按照人身损害赔偿司法解释本条的规定处理，不允许受害外国人选择损害赔偿计算标准基准地。当然了，对这一问题可以加强学术探究，并可以体现到民法典有关“涉外民事关系的法律适用法”部分中去，在未来的民法典中予以解决。

三十一 实际赔偿金额的确定与一次性给付赔偿原则

【条文】

第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。

【主旨】

本条是对人身损害赔偿实际赔偿金额的确定所作的解释，以及对人身损害赔偿一次性给付赔偿方式原则的规定。

【释义】

人身损害的实际赔偿金额是人身损害赔偿案件审理的一个核心，也是司法实践中难于把握的一个难点。人身损害赔偿司法解释本条对实际赔偿金额的确定作了具有可操作性的规定，而且还对实际赔偿金额的一次性给付方式也作了规定。

（一）人身损害赔偿中实际赔偿金额的确定

人身损害赔偿是一种金钱赔偿，必须在确定一个具体赔偿金额的基础上才能进行行之有效的赔偿，但人身损害赔偿实际赔偿金额的确定十分复杂，有许多因素需要考虑。其中，考虑受害人的过错，实行过失相抵就是最重要的一个方面。

在现实生活中的人身损害是形态各异的，有的可能是完全因为加害人的行为造成的，有的可能是因为责任人之外的第三人造成的，当然还有的是因为受害人的原因对人身损害的发生与有过失。在受害人对人身损害的发生与有过失时，应当适用过失相抵确定赔偿义务人的赔偿责任，这样才能体现公正。人身损害赔偿

司法解释除了在第二条对此有所规定外，还在本条对人身损害赔偿的实际赔偿金额的实行过失相抵作了规定。

在审理人身损害赔偿案件中人民法院在适用过失相抵确定赔偿义务人的实际赔偿金额时，应当注意以下几个方面：

1．适用的法律依据具有特定性

本条明确规定人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定实行过失相抵。《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本司法解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”人民法院在审理人身损害赔偿案件中，只能以此作为法律依据适用过失相抵确定人身损害赔偿的实际金额，不得援引其他的条文作为适用依据。

2．适用过失相抵的范围具有特定性

根据本条的规定，只有针对本司法解释十九条至第二十九条规定的各项财产损失的赔偿实际金额的确定才能适用过失相抵。根据本司法解释十九条至第二十九条的规定，适用过失相抵确定实际赔偿金额的赔偿项目有：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。

这是否意味着把本司法解释第十八条规定的精神损害抚慰金的赔偿排除在适用过失相抵之外？对此的回答应当是否定的，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第十一条明确规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”这实际上就是对精神损害抚慰金适用过失相抵的明文规定。基于这一理由，在制定人身损害赔偿司法解释的过程中未对此予以涉及。

3．适用的目的在于确定实际赔偿金额

本司法解释十九条至第二十九条规定的对各项财产损失的赔偿，只是一种原则的规定，在具体的人身损害赔偿案件中无法完全适用，因此需要通过一定的方式予以确定。本条实际上就是为了这一特定目的。 为实现确定实际赔偿金额的目的，人民法院在审理人身损害赔偿案件中应当注意如下的问题。首先，应当贯彻人身损害赔偿的基本原则。其中最重要的是过失相抵，在过失相抵的具体操作上，本书的前述有关部分已作详细说明，兹不赘述。除此之外，还应当贯彻全面赔偿原则、财产赔偿原则、损益相抵原则、衡平原则等。其次，应当注意确定损害赔偿的标准。人身损害赔偿司法解释十九条至第二十九条规定的各项赔偿项目都具体规定了赔偿标准，应当严格执行。在理论上，人身损害赔偿司法解释对因人身伤亡造成的财产损害采取的是差额赔偿与定型化赔偿相结合的折衷模式：即具体损失采取“差额赔偿”，抽象损失采取“定型化赔偿”。 再次，还应当考虑赔偿义务人的经济状况。考虑赔偿义务人的经济状况，虽然未在现行法及司法解释中明确规定，但在司法实践中一直是如此做的，这也是保护赔偿义务人及判决的可执行性的需要。最后，人身损害的实际赔偿金额是一个完整的部分。赔偿权利人应当获得的实际损害赔偿金额为：人身损害赔偿司法解释第十九条至第二十九条规定的各项物质损失赔偿金之合，加上精神损害抚慰金，再减去按过失相抵比率计算出的受害人的过失扣减额，还应当减去损益相抵应当扣除的部分以及考虑赔偿义务人经济状况而适当减少的数额。对此，可以用以下公式表示：实际赔偿金额=（物质损失赔偿综合+精神损害抚慰金-损益相抵额）×（1-过失相抵比率）-考虑赔偿义务人经济状况而适当减少的数额。

4．损益相抵问题

损益相抵是损害赔偿中的一个重要内容，但在现行法与司法解释中未有明确规定，不过在理论上是大家都认可的，在司法实践中也是予以运用的。具体而言，损益相抵，是指在受害人基于同一原因事实既遭受损害，又获得利益的时候，该受害人请求的赔偿金额中应当将该获得的利益予以扣除的一种制度。

在人身损害赔偿中，同样存在损益相抵适用的可能。如果受害人因身体权、健康权、生命权受到损害的，赔偿义务人应当向赔偿权利人进行赔偿，在这一情形下，受害人本应支出但因为受害未支出的部分应当从中扣除。例如，受害人因受伤而住院无法前往外地登台表演，该表演报酬的丧失以及医疗费用等是其遭受的损害，但是由于无需登台表演而节省的交通费、住宿费等，是其本应支出又实际未支出的部分，是其获得的利益，因此应当从损害赔偿金额中扣减。

在人身损害赔偿责任中损益相抵的构成，必须具备以下要件：首先，须有人身侵权损害赔偿之债的成立。构成损益相抵，必须以损害赔偿之债的成立为必要要件。没有人身损害赔偿之债的成立，亦即缺乏人身损害赔偿之债的要件，尚未构成侵权损害赔偿之债，不具备此要件。其次，须受害人受有利益。这是损益相抵的必备要件。如果受害人未因受损害而受有利益，则无适用损益相抵的余地。此种利益，包括积极利益和消极利益。积极利益为受害人现有财产的增加，后者为应减少的财产未损失。再次，须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系。对于此点，学说上曾经经历了损益必须同源、相当因果关系和法规意旨三种理论主导的时期。通说认为，尽管损益相抵不以相当因果关系为绝对标准，然而因果关系作为损益相抵构成的必要要件之一，为判例和学说所公认，即须利益与损害须系于同一的发生损害之原因间，有相当因果关系而后可，即须利益与损害于同一之相当原因而发生。 在具体判断因果关系的构成时，基于同一赔偿原因所生直接结果的利益，成为不可分离或合一关系者；基于同一赔偿原因所生间接结果，彼此之间或者与直接结果为不可分离或合一关系者，均为有相当因果关系。通常认为不具有相当因果关系者，为损害与利益无适当关系，因此不得适用损益相抵原则。诸如：其一，第三人对于受害人赠与的财产，或受慈善机关救治，或国家、单位予以补助；其二，因继承而得的利益；其三，退休金、抚恤金获得的利益；其四，非加害人所送的慰问金。

具体损益相抵的实行上，在人身伤害致残、致死的场合，赔偿义务人赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费的，如果要把将来的多次给付变成现在一次性给付，应当依霍夫曼计算法扣除中间利息。其计算要点是：为了计算ｎ年后的每年给付金额Ａ的现在价额Ｘ，其利率为ｒ，则计算公式为：

Ｘ＋Ｘｒｎ＝Ａ或者

Ｘ（１＋ｒｎ）＝Ａ或者

例如，加害人侵害生命权，赔偿受害人生前抚养的子女，须给付10年，一年240元，年利率为5％，则第二年赔偿额为：

依此类推，第三年至第十年分别为218．18元，208．07元，200元，192元，184．62元，177．78元，171．43元，165．52元，10年总计应赔1986．79元，比全额赔偿的2400元，扣除了413．21元的利息额。

应当注意的是，在人身损害赔偿案件中，可能受害人除了损害赔偿金外，还会从保险公司获得人身保险赔偿金与从工伤保险机构获得工伤保险金。对此是否实行损益相抵，进行扣除？我国《保险法》第六十八条已经明确了人身保险不适用代位求偿权，实际上就是保险人可以同时得到人身损害赔偿金与人身保险金。但《工伤保险条例》未对此作出规定，我们认为基于工伤保险待遇是福利性质的待遇，应当允许受害人同时获得人身损害赔偿金与工伤保险金。因此，对于赔偿权利人获得的人身保险赔偿金与工伤保险金不能实行损益相抵予以扣除。

（二）人身损害赔偿一次性给付赔偿的原则

1．一次性给付赔偿是人身损害赔偿的原则

人身损害赔偿中，赔偿义务人对赔偿权利人遭受的全部损害，包括财产损害与精神损害都应当进行赔偿。即使就财产损害而言，其包括所受损害与所失利益两种，它们在确定上是不一样的，医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、丧葬费等所受损害大体上现实明确，对此基本上实行一次性给付的赔偿方式；而对于死亡赔偿金、残疾赔偿金以及被抚养人生活费等所失利益，由于其系将来的利益损失，各国对此赔偿实行一次性给付还是定期金给付存在差异，主要有绝对的一次性给付；以一次性给付为原则，而以定期金给付为例外；以定期金给付为原则，而以一次性给付为例外；采取一次性赔偿还是定期金赔偿，由法官自由裁量决定四种立法例。

人身损害赔偿司法解释规定人身损害赔偿的给付方式有一次性给付赔偿与定期金赔偿两种方式，但这两种方式在人身损害赔偿中地位不是同等的，一次性给付赔偿是原则，定期金赔偿只是对特定的赔偿项目适用。本条对此作了明确规定，即“前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”可见，人身损害赔偿司法解释采取的是“以一次性给付为原则，以定期金给付为例外”的模式。

一次性给付赔偿，即把将来的多次赔偿一并计算，在现在作一次性赔偿，使这一损害赔偿法律关系因一次性赔偿完毕而即时消灭，而不论受害人的生命时间长短，只按照当地的平均寿命计算。这也是我国通行的人身损害赔偿方式。

在过去，我国立法和司法实践之所以差不多都采取一次性给付赔偿的形式赔偿人身损害，一方面是因为在

过去的长期实践中，公民的收入很低，人身伤害的实际财产损失也不高，整个侵权行为法对于赔偿的规定也很低，这就使得适用一次性给付赔偿的方式赔偿人身损害具有可操作性；另一方面，实行一次性给付赔偿的方式，可以即时消灭人身损害赔偿法律关系，对于解决纠纷十分有利，因而对现在人身损害赔偿普遍采用一次性给付赔偿的方式。这说明一次性给付赔偿的方式具有积极的意义，在人民法院审理人身损害赔偿案件中具有继续广泛适用的可能，应当将其作为赔偿方式的一个原则对待。

当然一次性给付赔偿存在不准确、无法适当考虑通货膨胀因素、导致赔偿义务人负担过重而破产或支付不能、对保护未成年人合法权益不利等缺陷，这需要对某些赔偿项目实行定期金赔偿的方式来缓解。

2．司法实践中的具体操作

一次性给付的原则并不意味着对赔偿金必须都是一次性向赔偿权利人支付，只是做一次性赔偿的计算，除了一次性向赔偿权利人给付外，还可以采取分期给付的方式，这也是我国司法实践中常见的做法。

需要注意的是，在实行分期给付时，由于受害人将法律规定的现实一次性取得的款项作为分期多次取得，使他本人可以存入银行或进行投资而获取的利息或利润不能获得，将使受害人的利益受到损失；同时加害人将法律规定的现实一次性给付的款项作为分期多次给付，他可以将尚未给付的款项存入银行或进行投资，以获取利息或利润。因此，将一次性给付的款项作为分期多次给付时，宜加上法定的利息，这样也是合情合理的。用公式表示就是：每期应实际支付的赔偿金数额X等于每期应支付的赔偿金数额A，加上每期应支付的赔偿金数额A乘以利率r再乘以支付日n1判决生效日n2的时间差，即：

X=A+A×r×（n1- n2）

另外还要注意，有时，如残疾赔偿金、被抚养人生活费、死亡赔偿金等所失损失进行一次性给付时，使得本应当在以后支付的赔偿金得以提前支付，这就使得在此情形下产生不公。解决的办法，就是将提前赔偿的赔偿金扣除利息因素，通常考虑采用的法定利率为5%，计算的公式是“霍夫曼计算法”，即单利计算法，内容是：为了计算n年后的每年给付赔偿金A的现在价额X，其利率为r，计算公式为：

X ＝ A / (1＋r n)

例如，3.25万元提前一年给付，按照上述公式计算，则为：

X = 32500元 / (1＋5%×1) ＝32500元 / 1.05 = 30952.38元

这就是提前一年给付的赔偿金的实际数额，余类推。

3．司法实践中应当注意的问题

既然一次性给付赔偿是人身损害赔偿方式的一个原则，人民法院在审理人身损害赔偿案件的司法实践中应当注意以下问题：

首先，应当对现在的一次性给付赔偿的方式予以改造，使之更具科学性、合理性。我国现在在人身损害赔偿中虽然也存在一次性给付赔偿的方式，但现在立法和司法实务中的一次性给付赔偿的方式存在不公平、不合理的因素。我们认为，对于现在的一次性给付赔偿的形式，不是不能采用，而是在采用时应当避免这种赔偿形式的弊病，剔除其不公平、不合理的因素。这就需要对其加以改造，借鉴国外侵权行为法中的科学、合理的做法，如把将来的多次性终身赔偿改为现在的一次性终身赔偿，应当扣除提前给付的赔偿金的利息因素，使加害人不会因为提前赔偿而受到太大的财产损失，也不会使受害人由于提前接受赔偿金而在利息因素上取得不当利益。

其次，应当注意一次性给付赔偿与定期金赔偿两种方式不能并用。一次性给付赔偿与定期金赔偿并非是并行不悖的，两者在许多方面是冲突的，在采用一种赔偿方式的同时就排除了采用另一种赔偿方式的可能。 再次，应当注意一次性给付赔偿与定期金赔偿两种方式不是处于同等地位，应当处理好两者的适用关系。在审理人身损害赔偿案件确定赔偿的方式时，应当以一次性给付赔偿金额的方式为原则，优先适用一次性给付赔偿。实际上，根据人身损害赔偿司法解释的规定，只有给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的才适用定期金赔偿，本司法解释第十八条至第二十九条规定的各项损失的实际赔偿，除了这三种赔偿项目之外皆不适用定期金赔偿的方式，对这些赔偿项目不存在探讨适用定期金赔偿与一次性给付赔偿关系的必要。只有在赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费时，才需要处理好一次性给付赔偿与定期金赔偿的适用关系，此时应当原则上适用一次性给付赔偿，只有赔偿义务人提出请求，并符合了有关条件后才适用定期金赔偿的方式。

此外，人民法院在处理人身损害赔偿案件时，应当坚持一次性给付的赔偿方式这一原则，这有利于一次性解决纠纷，避免滋生纠纷，也可以有效地保护受害人和其他赔偿权利人。需要注意的是，一次性给付必须以金钱的形式给付，不得以其他形式代替。

三十二 继续赔偿

【条文】

第三十二条 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

【主旨】

本条是对继续赔偿的规定，也就是对一次性赔偿超出规定期限赔偿权利人仍然生存的，适当延长期限作出的规定。

【释义】

人身损害赔偿司法解释的本条是对继续赔偿的规定，也是人身损害赔偿司法解释的新规定，在以前的规范中从未出现过。人身损害赔偿司法解释第二十一条、第二十五条、第二十六条规定对于赔偿义务人给付赔偿权利人的护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的时间最长不得超过二十年。这一规定过于刚性，使得赔偿权利人的护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金超过给付年限后继续发生的费用，往往得不到保障。本条赋予了赔偿权利人就赔偿期限届满后再次起诉的权利，使得按二十年计算相关损害赔偿金的定额化赔偿方式的不利因素基本上被消除。

其实，在国外的司法实践中早已存在继续赔偿的判例，如德国联邦法院就曾于1976年判决一例认可原告33年后非财产损害继续请求的案件。在本案中，原告系1929年7月1日出生之学童，1938年7月6日因被告关闭学校门窗，一片门窗掉落，木片刺入原告右脚膝窝，致使原告腓神经断裂，因而右脚硬化、变短。原告于1940年请求被告赔偿非财产上损害之赔偿，并获胜诉，赔偿金额为500马克。原告投身理发行业，并于1949年初独立谋生；然1973年因健康之理由而歇业。原告乃再度提起诉讼请求在原判决并已给付之非财产上损害赔偿外，再赔偿其非财产上之损害，并获胜诉。

在适用本条审理人身损害继续赔偿案件中，人民法院应当注意以下规则：

（一）请求继续赔偿的赔偿项目具有特定性

根据人身损害赔偿司法解释本条的规定，只有赔偿权利人对护理费、辅助器具费、残疾赔偿金才可以向人民法院起诉请求继续给付。对此，必须严格适用这一规定，不得对继续赔偿的适用范围无限扩张。

护理费，是指超过确定的护理期限后，赔偿权利人确需继续护理所产生的受害人因行动不能自理、需要有人进行护理的支出。这种支出，也是侵害健康权所造成的直接财产损失后果，是人身损害的财产损失。虽然在先前可能对受害人的护理费进行过赔偿，但先前的护理费与此护理费是有所不同的，对此依然应当赔偿。继续赔偿的护理费与常规赔偿中的护理费的不同，主要在于常规赔偿中的护理费在先前已经确定，是实际发生的，而继续赔偿的护理费，是在最初无法确定的，只是随着时间的推移，受害人在原先的赔偿基础上仍然无法获得完全救济，需要再次进行赔偿，对有继续护理必要的受害人所作的赔偿。两者在赔偿的时间上也是不同的，常规赔偿中的护理费的期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，或者受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；而继续赔偿中的护理费，只能继续给付相关费用五至十年。

辅助器具费，实际上就是残疾辅助器具费，虽然在常规赔偿中已经对残疾辅助器具费进行过赔偿，但有的受害人因为残疾可能终生需要残疾辅助器具，因此先前对此的赔偿未必能完全满足受害人的需要，这就使得对受害人的继续配制辅助器具的费用进行赔偿成为必需。人身损害赔偿司法解释规定对继续配制辅助器具的费用进行赔偿，对保护残疾受害人十分有利，也是一种人性化的举措。但是法院在具体审理请求赔偿继续配制辅助器具的费用案件中，应当注意继续配制的确实需要，不能对一些不必需的配置费用进行赔偿。 残疾赔偿金，是由于人身损害造成受害人残疾，致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，所造成受害人正常收入的减少或者丧失。对于这种损失在常规赔偿中已经进行过赔偿，但是残疾受害人可能在超出给付赔偿金的年限后，没有劳动能力和生活来源，对此时的受害人还有进一步赔偿的必要，这就是继续赔偿中的残疾赔偿金赔偿。继续赔偿中的残疾赔偿金与常规赔偿中的残疾赔偿金是有区别的，前者赔偿的时间在超出给付赔偿金的年限后请求，而后者是在受害人受到损害后请求；在赔偿的时间上也有所不同，继续赔偿中的残疾赔偿金赔偿五至十年，而常规赔偿中的残疾赔偿金“自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。

对于赔偿权利人就护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金继续给付的请求，人民法院根据实际情况判决给付

五至十年后赔偿权利人还依然存在的，而且还需要继续护理、配置辅助器具或者没有劳动能力和生活来源，是否可以再次起诉请求赔偿，人身损害赔偿司法解释没有规定。理论界与实务界大多基于侵权赔偿法的原理，认为应当允许，只要损害存在，赔偿权利人请求法院保护其权利的诉权不应受到次数的限制。

（二）请求继续赔偿的时间上具有特定性

人身损害赔偿司法解释规定的继续赔偿必须是超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限后，才能请求。在此之前发生的这些费用还适用常规赔偿处理，不存在发生继续赔偿的可能。 对于“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限”如何认定？我们认为这取决于赔偿权利人在受害后向法院提起的请求人身损害赔偿的诉讼中的决定，法院在审理时根据人身损害赔偿司法解释第二十一条、第二十五条、第二十六条的规定，结合受害人的具体情况作出确定，并非这些条文中确定的最长二十年为本条中的给付年限。例如，法院在人身损害赔偿诉讼中可能根据第二十六条及受害人的具体情况，确定受害人的残疾赔偿金的给付年限为十八年，那么在十八年后，如果受害人没有劳动能力和生活来源，依然可以向法院请求判决赔偿义务人向其给付五至十年的费用。

（三）请求继续赔偿必须存在确需性

继续赔偿不是随便可以请求的，应当存在确需性，才可以请求。根据人身损害赔偿司法解释本条的规定，可以分为三种情形，一为残疾受害人确需继续护理；二为残疾受害人确需配制辅助器具；最后为残疾受害人没有劳动能力和生活来源。只有在这三种情形下，才对残疾受害人进行继续赔偿。

（四）请求继续赔偿的赔偿方式上具有特定性

人身损害赔偿司法解释对人身损害赔偿规定了两种赔偿方式，即一次性赔偿方式与定期金赔偿方式，前者就是赔偿义务人一次性向赔偿权利人支付一笔金钱，人身损害赔偿法律关系消灭；而后者是按照一定的标准，赔偿义务人分期向赔偿权利人支付赔偿金，直至赔偿权利人死亡时止。由此可见，在定期金赔偿方式中，不存在适用继续赔偿的可能，只有在适用一次性赔偿时才会出现继续赔偿的可能。这也决定了在继续赔偿中，对赔偿权利人给付五至十年的有关费用，也必须采取一次性给付赔偿金的方式，不能适用定期金赔偿的方式。

在人身损害赔偿中，不仅一次性赔偿的方式与定期金赔偿的方式存在差异，而且即使一次性赔偿方式加上继续赔偿的方式，也不能等同于定期金赔偿方式，这一点需要注意。继续赔偿虽然在一定程度上可以使得按二十年计算相关损害赔偿金的定额化赔偿方式的不利因素基本上被消除，但这种不利因素依然会存在，这也说明在进行人身损害赔偿时适用定期金赔偿方式的优越性。

（五）继续赔偿的赔偿期限具有特殊性

根据人身损害赔偿司法解释本条的规定，继续赔偿的赔偿期限为五至十年，这不同于前述对护理费和残疾赔偿金最长二十年的赔偿期限。人民法院在处理人身损害继续赔偿的案件时，应当准确理解这一规定，只能在五至十年的区间内确定具体继续赔偿的期限，不能超出这一区间。同时，应当考虑残疾赔偿权利人的具体情况，对因残疾完全丧失劳动能力，又无其他生活来源的，应当在五至十年的区间内确定接近十年的继续赔偿期限。

实际上，将继续给付的范围确定在五至十年，是立法者考虑多种因素后作出的判断。就社会生活的现实情形与人的平均寿命而言，在首次判定二十年的救济后，再次提供五至十年的救济，和人的平均寿命有一定的相符性，可以保护大多数受害人。如果保护期限过长，则会出现受害者的不当得利；如果过短，则在不利于保护受害人的同时，也会浪费有限的司法资源，增加受害人和司法机构的负担。

【问题】

由于本条是针对一次性赔偿方式所作出的规定，对下面人身损害赔偿司法解释规定的定期金赔偿方式没有适用的余地，对此，各级人民法院在审理人身损害赔偿案件时应当加以注意。

三十四 定期金赔偿的方法

【条文】

第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

【主旨】

本条是关于定期金赔偿的方法的规定。

【释义】

人身损害赔偿的定期金赔偿方式，在我国立法及司法解释中是一项新的制度，而且其具有自身的特殊性，同普通的一次性赔偿方式有很大的差异。相应的在人民法院审理人身损害赔偿案件中适用定期金赔偿方式时，人民法院也必须采取一些特殊的措施。基于定期金在我国司法实践中尚属陌生，为防止适用过程中出现纰漏，人身损害赔偿司法解释在本条对定期金赔偿的一些具体方法作了规定。根据人身损害赔偿司法解释的规定，实行定期金赔偿方式的，必须在定期金的给付时间、方式及每期给付标准在法律文书中予以明确。

（一）法律文书中需要确定的事项

1．定期金赔偿的给付时间

定期金赔偿的给付时间，是指每月、每季或者每年，在什么时候给付。定期金赔偿可以按月、按季，也可以按年，人身损害赔偿司法解释未对此进一步明确。我们认为，按月、按季赔偿支付的次数太多，过于繁琐，按年支付较为合理并容易执行。法院在法律文书中应当确定每年的赔偿数额，每年年终或者年初一次赔偿一年应当赔偿的数额，直到执行完毕或者赔偿权利人死亡为止。

2．定期金赔偿的给付方式

定期金赔偿的给付方式，是指采用什么方法给付，或者当面支付，或者通过特定机构给付等等。具体而言，在定期金赔偿中，可以采取由赔偿义务人每期送款上门的给付方式，也可以采取通过银行划拨、邮局汇款的方式。

人身损害赔偿司法解释未对此作出进一步的明确，我们认为在司法实践中审理人身损害赔偿案件时，应当综合考虑各方当事人的具体请况来决定定期金赔偿的方式。如果当事人的住所地或经常居住地为经济发达地区，银行业务种类繁多，则可以委托银行代为定期向赔偿义务人支付；反之，在经济欠发达地区，银行业务尚不繁荣，就不宜采取此种方式。 此外，还应当考虑赔偿权利人的便利，不能因定期金的给付方式而给赔偿权利人造成困难。 一般情况下不能要求赔偿权利人到赔偿义务人处取每期赔偿金，因为支付赔偿金是赔偿义务人的义务，而且履行地原则上在接受赔偿金的赔偿权利人住所地，令赔偿权利人上门取赔偿金，既加重了赔偿权利人的负担，又可能会增加赔偿权利人心理上的不适。

我们认为具体可以采用以下规则：首先，如果赔偿权利人与赔偿义务人生活在同一个城市或者距离不远，人民法院原则上应当在法律文书中确定当面支付每期赔偿金的方式，由赔偿义务人将每期赔偿金送至赔偿权利人，无需其他的支付方式；其次，如果赔偿权利人与赔偿义务人生活的距离很远，不适宜当面支付的方式，可以考虑在法律文书中确定通过邮局、银行等机构电汇、划拨每期赔偿金的方式进行支付，但是应当注意这种支付方式的安全性，不能通过普通的邮寄方式支付；再次，如果赔偿权利人与赔偿义务人没有也不愿进行直接联系，法院可以考虑在法律文书中确定由赔偿义务人将每期赔偿金按时提交到法院，由法院向赔偿权利人转交的支付方式，这种给付方式由于法院的介入，使得赔偿权利人的权利得到良好的保障，具有自身的优点；最后，在某些特定的情况下，也可以考虑委托支付的给付方式，即由赔偿义务人委托他人向赔偿权利人支付每期赔偿金。

3．定期金赔偿的每期给付标准

定期金赔偿每期给付的标准，也就是每次应当给付的数额。由于定期金赔偿是对赔偿权利人进行分期给付，所以在每期的给付标准上也必须确定，这样才能适宜操作。由于定期金赔偿的适用范围为残疾赔偿金、被扶养人生活费与残疾辅助器具费，所以在确定定期金赔偿的每期给付标准时，应当与本司法解释第二十五条、第二十六条、第二十八条规定的标准相一致，即残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或者农村居民平均生活费标准，残疾辅助器具费按照普通适用器具的费用标准。对定期金赔偿每期给付的标准应当在这些标准的基础上确定，先概算出大体的全部赔偿数额，然后再确定每一期给付的具体数额。

具体而言，定期金赔偿的每期给付标准有绝对确定与相对确定两种。绝对确定的定期金的每期给付标准，是指一个比较固定的数额，如判决加害人赔偿受害人20年的残疾赔偿金，每年支付一次，每次支付5000元；而相对确定的定期金的每期给付标准，是指依据一个标准确定，并不具体指出具体数额，如判决加害人赔偿受害人残疾赔偿金，每年支付一次，支付的标准为上一年度当地人均收入的50％，直至受害人死亡。 当然，法院在法律文书中确定每期给付标准时，必须考虑各种有关因素，确定可行的标准。比如，在确定被扶养人的生活费赔偿时，可以确定一个平均数额的标准，也可以在被扶养人是老年人时，考虑随着年龄的增加，劳动能力及生活自理能力会逐步减少，而且医疗费用等也会增加，便可以确定最初的定期金赔偿的给付标准略低，而后面的每期定期金给付标准略高。

（二）定期金赔偿的相应调整

由于定期金赔偿是在直至赔偿权利人死亡的时间内进行，这段时间可能会比较长，不仅仅限于20年，在这么长的一段时间里，涉及到计算人身损害赔偿的一些统计数据标准可能会发生很大的变化，对此应当如何处理？

人身损害赔偿司法解释对此作了规定，即“执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。”这实际上就是有关定期金赔偿的变化的规定，指的是执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。只有如此才能符合实质公平正义的理念，才能切实保护赔偿权利人的权益。 在对定期金赔偿进行调整时，应当注意一些规则：

首先，对定期金赔偿进行调整，只是对未来发生效力，不具有溯及力。在情况发生变化进行调整时，如果增加或减少每期定期金赔偿的给付数额，只是在以后的给付中按此变化后的新数额，已经执行完毕的定期金赔偿不受任何影响。

其次，对定期金赔偿进行调整是相应的调整，这必须根据有关统计数据的变化来决定。适用定期金赔偿的残疾赔偿金和被扶养人生活费，是根据“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”和“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准”计算，而政府统计部门每年都要公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度的这些统计数据，而且每年都要有所变化，这实际上就是要求法院每年都要进行调整，这样是不是过于繁琐？对此，还需要在司法实践中加强研究。

再次，定期金赔偿的变化必须由法院作出确定，并体现在法律文件中。定期金赔偿是由法院确定的人身损害赔偿方式，对此作出相应的调整，也必须由法院确定，不能由当事人或其他人随意确定。当然了，法院对此进行确定，必须体现在一定的法律文件中，具体是什么法律文件，人身损害赔偿司法解释未作明确说明，应当参照《民事诉讼法》的有关规定办理。

基于定期金赔偿的每期给付标准有绝对确定与相对确定之分，在对定期金赔偿进行调整时亦应当有所不同。上述的调整规则主要适用于每期给付标准是绝对确定的标准时的调整，而相对确定的每期给付标准，往往是根据一个相对确定的标准（即有关统计数据）为基础的，所以其实际的每期赔偿数额能够符合变化了的情况，无需进行调整。

（三）定期金赔偿的期限

定期金赔偿也有个期限的问题，对此人身损害赔偿司法解释也作了明确规定，即“定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。”

在这一点上定期金赔偿与一次性赔偿的规定不同。定期金赔偿的期限是一个不固定的期限，因为赔偿权利人的死亡是一个不确定的事实，因此也不能对定期金赔偿固定一个期限；而一次性赔偿的方式在赔偿期限问题上采取的就是固定的做法，即残疾赔偿金“自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”无劳动能力又无其他生活来源的被扶养人的生活费“计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。” 德国民法典和我国台湾地区“民法典”中采用了“终身定期金”的称谓，这突出了定期金赔偿以赔偿权利人的终身为期限。人身损害赔偿司法解释规定采用的是“定期金”的称谓，但这并不能抹杀定期金以赔偿权利人的实际生存年限为赔偿期限的性质，在确定定期金赔偿时，这一点必须明确，如果赔偿权利人死亡的，定期金赔偿即予以消灭。

最后，在具体确定、计算与支付定期金每期赔偿时，每期实际支付数额不应当加算银行同期利息。这在人身损害赔偿司法解释的征求意见稿中作过规定，即征求意见稿第三十五条规定“定期支付损害赔偿金的，其每一期的实际支付数额应当以上一期的实际支付数额为基数，加上该期银行存款利率。计算公式如下： 本期支付额＝上期支付额×（１＋Ｎ％）”其实这是与定期金赔偿的性质不符的，是对定期金给付与分期给付的认识不清所致。适用定期金赔偿的项目的费用是将来发生的，不应该加算利息。

【问题】

虽然本条对定期金赔偿的方法上作了规定，但在每期定期金的支付时间上尚存漏洞。在实行定期金赔偿的国家，在支付时间有两种方法，一种是先期支付，即在确定的定期金的时间每一期的开始之日支付，如《德国民法典》第760条【预付】规定：“（1）终身定期金应预先支付。（2）金钱定期金应当按每三个月预付；其他定期金应预付的期间，根据定期金的性质和目的加以确定。（3）债权人在应预付定期金的期间开始时仍生存的，即取得该期到期的全部余额。”另外一种是后期支付，即在每一期的结束之日支付。人身损害

赔偿司法解释未对此作出规定，对此应当在司法实践中采用先期支付的方法。理由在于有利于保护赔偿权利人的合法权益，即使定期金给付之后，次一期给付之前，如果赔偿权利人死亡的，赔偿义务人也不能取回剩余部分。比如定期金给付以一年为一期，赔偿权利人在接受了新一期的定期金三个月后死亡，赔偿义务人也不能将剩余九个月的部分取回。

三十五 统计标准

【条文】

第三十五条 本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

【主旨】

本条是关于人身损害赔偿所依据标准的确定的规定。人身损害赔偿的具体计算上，必须依据一些可以确定的标准，这是规范性和操作性的要求。本条对人身损害赔偿司法解释规定的相关的六个标准作了明确。

【释义】

在人身损害赔偿案件中，确定具体的人身损害赔偿项目的具体数额，必须依据一定的标准。人身损害赔偿司法解释第十九至第三十条对各项具体赔偿项目的计算作出了规定，其中有一些标准属于第一次在规范性文件中出现，对此应当注意。人身损害赔偿司法解释，为了明确这些标准，便于司法实践中法官的操作，专门设定了条文对此规定，这就是人身损害赔偿司法解释第三十五条的规定：“本解释所称„城镇居民人均可支配收入‟、„农村居民人均纯收入‟、„城镇居民人均消费性支出‟、„农村居民人均年生活消费支出‟、„职工平均工资‟，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”“„上一年度‟，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”对这些标准应当准确确定。

（一）城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入

城镇居民人均可支配收入是用城镇居民家庭可支配收入除以家庭人口所得，是城镇家庭常住人口平均的可支配收入。城镇居民家庭可支配收入是指被调查的城镇居民家庭在支付个人所得税、财产税及其他经常性转移支出后所余下的实际收入，计算公式为：

可支配收入=家庭总收入-缴纳所得税-个人缴纳的社会保障支出-记账补贴

农村居民人均纯收入（人均总收入或人均现金收入）是用农民家庭纯收入（人均总收入或人均现金收入）除以家庭人口所得。农民家庭纯收入是指农村居民家庭总收入中，扣除从事生产和非生产经营费用支出、缴纳税款和上交承包集体任务金额以后剩余的，可直接用于进行生产性、非生产性建设投资、生活消费和积蓄的那一部分收入。计算公式为：

纯收入=总收入-家庭经营费用-税费支出-生产性固定资产折旧-赠送农村外部亲友支出

在计算农村居民人均纯收入时，必须注意农村居民人均纯收入是按家庭常住人口平均的纯收入水平，反映的是一个地区或一个农户的平均收入水平。其中，家庭常住人口，是指全年经常在家或在家居住6个月以上，而且经济和生活与本农户连成一体的人口。外出从业人员在外居住期间虽然在6个月以上，但收入主要带回家中，经济与本农户连为一体，仍然视为家庭常住人口。在家居住，生活与本农户连成一体的国家职工、退休人员也视为家庭常住人口。但现役军人、中专及以上（走读生除外）的在校学生，以及常年在外（不包括探亲、看病等）且已有稳定的职业与居住场所的外出从业人员，不应当视为家庭常住人口。 城镇居民人均可支配收入与农村居民人均纯收入在指标含义、形态构成与支配内容方面存在不同。人身损害赔偿司法解释规定的城镇居民人均可支配收入与农村居民人均纯收入，必须是按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。如北京市统计局分别于2001年3月9日、2002年1月22日、2003年2月9日发布了北京市上一统计年度的统计公报，依据这些公报，北京市2000年城镇居民人均可支配收入为10349．7元，2001年城镇居民人均可支配收入为11578元，比上一年度增加11．9%，扣除价格因素，实际增长8．5%；2002年城镇居民人均可支配收入12463．92元，比上年增长13．5%，扣除价格因素，实际增长15．5%。

（二）城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出

城镇居民人均消费性支出是指城镇中平均每一位居民在一个年度内用于消费性事务方面花费的金钱，而农村居民人均年生活消费支出是指在农村中平均每一位居民在一个年度内用于生活消费方面的支出，两者都包括商品性消费支出、服务性消费支出、教育费用支出、文化娱乐费用支出等诸多方面。

人身损害赔偿司法解释规定的城镇居民人均消费性支出与农村居民人均年生活消费支出，必须按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。以此来确定赔偿标准考虑了我国地域辽阔，各地生活水平不等的现状，一定程度上能够实现实质的公平。

（三）职工平均工资

职工平均工资是对城市在职职工的工资性收入进行调查，所反映在一定时期内职工工作单位以货币形式或实物形式实际支付给职工的劳动报酬，即包括计时工资、基础工资和职务工资、计件工资（包括超额工资）、各种工资性的奖金和津贴、加班加点工资、附加工资、特殊情况下支付的工资等。计算公式为： 职工平均工资=（在岗职工工资总额+不再岗职工生活费）÷（在岗职工人数+不再岗职工人数）

需要注意的是，在岗职工工资总额是一个比较复杂的概念，是指单位在报告期内直接支付给在岗职工的劳动报酬总额，外延很广，对此应当明确界定所包括的项目。同时还应当明确工资总额不包括的项目。 不在岗职工生活费，应当根据政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的标准确定。在岗职工人数和不在岗职工人数这两个数据，也应当根据政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的有关数据确定。在此基础上，就可以得出职工平均工资这个标准的具体数额。

职工平均工资与居民人均可支配收入是两个不同的标准，两者在反映的内容、调查的范围、资料的来源、统计的口径等方面存在不同。 对此应当加以注意，在计算上人身损害赔偿司法解释规定的职工平均工资，必须按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据准确确定，不能混淆。

（四）上一年度

统计年度的起算上，是从一年的公历1月1日算至12月31日，这段时间为一个统计年度。人身损害赔偿司法解释中的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。具体而言，就是在审理人身损害赔偿案件中，以一审法庭辩论终结时的上一统计年度来确定有关的人身损害赔偿标准。例如，某人身损害赔偿案的一审辩论终结是2004年5月23日，那么所谓的上一统计年度应当是2003统计年度。

人身损害赔偿司法解释的征求意见稿在向社会公开征求意见后，社会各界对此提出了一些意见，其中针对本条的意见主要是：“受诉法院所在地”指的是省级、地市级还是区县级？实际标准区别很大，应予明确。在我国的统计部门中，从中央到地方都有统计部门，这些统计部门都在一定时间内对本辖区内上一年的有关情况公布统计数据，而这些统计数据是有差别的。人身损害赔偿司法解释吸纳了这一正确合理的意见，明确规定依据“政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”。对此，在人身损害赔偿案件的审理中，法院在适用这些标准确定具体的赔偿数额时，必须牢牢把握，不能有任何变通，必须严格按照政府统计部门公布的省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度的相关数据确定，不能以区县级统计部门，或者经济特区和计划单列市之外的普通地市级统计部门公布的统计数据确定。

十七 人身损害赔偿的范围

【条文】

第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

【释义】

（一）人身损害赔偿的实际损害和损失

人身损害赔偿的范围，是指对于受害人受到人身损害后，哪些损失或损害可以得到赔偿。一般认为可以得到赔偿的损失和损害包括侵害生命权、健康权和身体权造成的损害和损失。

1．侵害身体权造成的损害

侵害身体权，可能造成两种损害。一种是对人体完整性的实质损害，另一种是对人体形式完整的侵害。这两种损害，都可能伴随着产生以下损失或者损害：财产利益的损失；财产利益的其他损失，例如，强行抽取人的血液、脊髓、精液等体液，虽然没有造成受害人健康的损害，但是恢复体力需要一定的经济力量；精神损害，即侵害身体对受害人造成精神痛苦或者人体疼痛的损害。

2．侵害健康权造成的损害

侵害健康权的直接损害，就是破坏人体生理机能的正常运作和身体功能的完善发挥。其表现形式为一般伤害、造成残疾和其他疾病。由于这种损害，可以产生以下的损失或者损害：

第一，医疗费损失。受害人的人体遭受损害，最主要的损失就是为治疗人身损害而支付的金钱。这是一种财产上的损失，这种损失是侵害健康权所直接造成的财产损失后果。

第二，误工费损失。受害人遭受人身损害，不能正常进行身体没有遭受损害之前所进行的工作，就会造成预期财产利益的损失。这是侵害人身造成健康损害所必然引起的结果。按照性质上说，这种财产损害是一种间接损失，是应当得到由于遭受损害而没有得到的财产利益。但是在人身损害赔偿中，区别直接损失和间接损失没有特别意义，因此，一般不强调这种损失的性质是间接损失。

第三，住院伙食费和营养费损失。人身遭受损害以后，需要住院治疗的，在住院期间，要增加伙食费上的支出，有些特别的人身损害，还要增加必要的营养，因此要增加营养费的支出。这些损失，也是侵害健康权所造成的财产损失后果，是侵害健康权的直接损害后果。

第四，护理费损失。受害人遭受人身损害之后，如果行动不能自理，需要有人进行护理的，就要增加护理费的支出。这种支出，也是侵害健康权所造成的直接财产损失后果，是人身损害的财产损失。

第五，交通费损失。如果受害人遭受人身损害之后，需转院治疗的，要支出转院治疗的交通费。即使是没有转院治疗的，受害人在受到伤害以后到医院进行治疗，也会有一定数量的交通费支出。这些支出的交通费，也是人身损害的直接后果，是一种财产上的损失。

第六，住宿费损失。受害人在转院治疗中，以及护理人员在护理中，如果需要住宿，则要支付住宿费。住宿费的损失，也是人身损害所造成的财产损失。

第七，残疾赔偿金损失。由于人身损害造成受害人残疾，致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，会造成受害人正常收入的减少或者丧失，这种损失，是人身损害的直接后果，是一种财产损失。

第八，残疾辅助器具费损失。受害人因人身损害造成残疾，为了生活的需要，有些需要配置残疾用具。例如，伤害四肢造成残疾的，需要配置假肢；造成腿部残疾的，需要配置轮椅、拐杖等；致盲的，需要配置义眼等。配置这些残疾用具费的支出，是财产上损失。

第九，被扶养人生活费丧失的损失。受害人遭受人身损害造成残疾，全部或者部分丧失劳动能力，减少工资收入，除了对自己的生活造成损害以外，还会给其以前被扶养的人的生活造成损害，使其丧失生活费的来源。这种生活费来源的丧失，有的是全部丧失，例如受害人丧失全部劳动能力，丧失全部收入，因而使其原来供养的人的生活费全部断绝。有的是部分断绝，那就是部分丧失劳动能力，收入部分减少，就减少的部分所供养的人的生活费，是生活费来源的部分丧失。

第十，精神痛苦和身体疼痛损害。受害人遭受人身损害，必然会造成精神上的痛苦和身体上的疼痛。这种精神损害的程度取决于侵害健康权所造成损害的程度， 这就是，伤害越严重者，其精神损害的程度越重，伤害越轻者，其精神损害的程度越轻。

3．侵害生命权造成的损害

侵害生命权，是造成了受害人的生命丧失，使受害人的主体资格消灭。这是侵害生命权的最直接的后果。生命权丧失所造成的其他损失，包括以下几种：

第一，为救治受害人所支出的常规费用。受害人受到人身损害，但是没有立即造成死亡结果的，会发生抢救、治疗等财产的损失，因此，在侵害生命权的损失中，有的包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费等财产损失。这些损失与侵害健康权的这类损失是一样的。

第二，丧葬费的损失。受害人死亡以后，需要支出丧葬费，为寿衣、火化、殡葬、棺椁等支出的费用，为侵害生命权所造成的财产损失。

第三，死者生前扶养的人生活费丧失的损失。死者生前扶养的人由于受害人的死亡而丧失生活费的来源，这种损失与致人残疾的残疾者以前扶养的人的这类损失是一样的。

第四，死亡赔偿金的损失。受到人身损害死亡的受害人，本可以凭借自己的技能取得大量的收入，但由于生命权的丧失，这一切都不再存在。对此收入的损失，应当认定为一种财产损失，应当予以赔偿。

第五，受害人近亲属的精神痛苦。侵害生命权，死者的近亲属因为丧失亲人而造成的精神痛苦，是这种侵权行为所造成的精神损害。

（二）人身损害赔偿的范围

人身损害赔偿的范围，是指对于受害人受到人身损害后，哪些损失或损害可以得到赔偿。与前述能够得到赔偿的损害和损失相对应，人身损害赔偿的范围为：一般伤害的常规赔偿；致人伤残的丧失劳动能力损害赔偿；致人死亡的损害赔偿。

1．人身损害的常规赔偿

人身损害赔偿司法解释第十七条第一款规定的是人身损害的常规赔偿，这种赔偿，是指侵害身体权、健康权、生命权造成人身损害的一般的赔偿范围，即造成人身损害一般都要赔偿的项目。无论致伤、致残、致死，凡有常规赔偿所列项目的费用支出的，均应予以赔偿。

（1）医疗费。医疗费包括诊察费、治疗费、化验费、药费、住院费等医疗人身伤害的费用。医疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医疗费的单据为凭。

（2）误工费。误工费是受害人因为受到人身损害，不能参加工作所减少的收入，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

（3）护理费。护理费是指受害人需要专门人员护理，对此人员应当给付的费用，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

（4）交通费。交通费赔偿的是受害人、护理人员就医、转院治疗所发生的交通费用。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

（5）住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费用，为住宿费。合理部分应予赔偿。

（6）住院伙食补助费。住院伙食补助费，是指受害人及其陪护人员在住院期间所支出的伙食费用。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

（7）必要的营养费。营养费，是指为了受害人的康复有必要食用的营养品的费用。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

2．致人伤残的劳动能力损失赔偿

人身损害赔偿司法解释第十七条第二款规定的是致人伤残的劳动能力损失赔偿，这种赔偿，是指人身损害所致残废，造成劳动能力丧失所应赔偿的范围。它是在常规赔偿的基础上，对因伤害致残而丧失劳动能力，赔偿生活费以及相关的项目。

（1）残疾赔偿金

残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

（2）残疾辅助器具费

残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

（3）被扶养人生活费

被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

（4）因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费

器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

3．致人死亡的赔偿

人身损害赔偿司法解释第十七条第三款规定的是致人死亡的损害赔偿，这种赔偿，是侵权行为致受害人死亡所应赔偿的项目。它主要包括丧葬费等赔偿，对于常规赔偿项目，也应予以赔偿。

（1）常规赔偿的内容

应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用。

（2）丧葬费

丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费的赔偿属于致人死亡的特有赔偿项目。

（3）被扶养人生活费

侵权行为致受害人生命权丧失，对死者在致残前或生前有法定扶养义务的人，因丧失扶养，应赔偿其扶养费损失。

（4）死亡赔偿金

死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

人身损害赔偿司法解释将“死亡赔偿金”的性质确定为收入损失的赔偿，而非 “精神损害抚慰金”。赔偿数额，按照“人均可支配收入”的客观标准以二十年固定赔偿年限计算，即采取定型化赔偿模式。该计算方法既与过去的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致贫富悬殊、两极分化。按照这一计算方法，死亡赔偿金比过去提高一倍多。例如：以2000年北京市城镇居民人均消费性支出8493.5元计算，过去的死亡赔偿金全额为84935元。同年北京市城镇居民人均可支配收入为10350元，依人身损害赔偿司法解释计算的全额死亡赔偿金可达207000元。因此，在确定死亡赔偿金的方面，应当以人身损害赔偿司法解释为准。

（5）办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等费用

在致人死亡的人身损害赔偿中，对于死者亲属办理丧葬事宜支出的合理交通费、住宿费和误工损失等费用，应当按照实际支出和损失进行赔偿。

确定人身损害赔偿的具体范围，应当注意两个问题：

第一，赔偿合理损失。

赔偿损失，必须是合理的损失才能予以赔偿，如果对不合理的损失也让加害人负担，则有悖于损害赔偿的宗旨，既给加害人增加了不应有的经济负担，也助长了受害人的不正当行为，有损于社会公德。在司法实务中，受害人借受伤害之机随意扩大赔偿范围的现象，比较常见，如不加区别一律赔偿，有失法律的公正性。因此，必须坚持查清事实，把医疗诊断、群众调查和法医鉴定结合起来，准确确定人身损害赔偿责任范围。

第二，遵循公平和诚信原则。

赔偿标准应当根据民法公平、正义、诚实信用原则判断，不可拘泥于教条。如，司法解释和惯例强调治疗应由当地或经介绍转院的上级的公立医院进行，私立医师诊疗费一般不予赔偿。某少年被致伤右眼，当地公立医院介绍去北京同仁医院治疗，费用约万余元。受害人父母因经济困难，委托当地一私人医师治疗，仅花千余元即治愈。就此，办案人员因其属私人医师治疗费用不符合赔偿的惯例，不敢拍板决定赔偿。这是完全不必要的，因为这种赔偿完全符合公平原则。

总之，确定人身损害的赔偿范围，就是要实事求是，既要保证受害人的损害得到妥善的救济，又要保证确

定责任合情合理，不使加害人的正当利益受到侵害。在当前，应当着重考虑的是切实保护受害人的合法权益，不能借口保护加害人的合法利益而使受害人的合法权益受到损害，使损害不能得到全部赔偿。

【问题】

该条规定存在下列两个问题：

1．因丧失劳动能力导致的收入损失，在“包括”中没有列举，在后边的条文中也没有列举。

2．提出死亡补偿费与第二十九条规定的死亡赔偿金概念不一致。如果专门赔偿残疾的收入损失，则不必赔偿被扶养人的生活费。

十八 精神损害抚慰金

【条文】

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

【释义】

在侵害生命权、健康权、身体权的人身损害赔偿中，会出现精神损害的问题，对这种损害亦应当进行补偿。本条对人身损害赔偿中精神损害抚慰金的范围及依据作了明确规定，这有助于对受害人及其他赔偿权利人的全面保护。

（一）精神损害抚慰金赔偿的地位和性质

1．精神损害抚慰金赔偿在精神损害赔偿中的地位

将《消费者权益保护法》规定的精神损害抚慰金赔偿制度，扩大适用到一切人身伤害领域，并且包括对身体权侵害的领域，建立完整的精神损害抚慰金赔偿制度，是最高司法机关关于精神损害赔偿司法解释的功勋，人身损害赔偿司法解释又对此加以明确。

在一般的理解上，抚慰金与精神损害赔偿是同一或者近似的概念，系指对财产权以外之非财产上的损害，即精神上的损害，给付相当金额，以赔偿损害之谓。 从严格的意义上说，精神损害赔偿与抚慰金赔偿并不是完全同一的概念。从精神损害赔偿的结构上分析，它是由精神利益的损害赔偿和抚慰金赔偿这两个部分构成的。从精神损害赔偿制度的发展演变历史观察，从它产生的萌芽阶段，就可以发现其分成这两个部分的倾向；随着社会文明的进步和法律文化的发展，终至构成了今日精神损害赔偿的内在结构。

精神利益的损害赔偿，主要是对精神性人格权损害的民事救济手段，保护的对象是名誉权、人身自由权、肖像权、姓名权、隐私权、贞操权以及一般人格权等人格权。

对人身伤害所造成的精神痛苦的抚慰金赔偿，是对物质性人格权损害造成精神痛苦的民事救济手段，保护的对象是民事主体不受精神创伤的权利。因而它只能对自然人适用，不能对法人适用。当自然人的身体、健康、生命权受到损害，除应当赔偿其财产上的损害以外，对其本人或亲属造成的精神痛苦和精神创伤，应以一定数额的金钱予以抚慰。就人身伤害而言，抚慰金适用于三种场合：一是对身体权侵害造成精神痛苦的；二是对健康权损害造成精神痛苦的；三是侵害生命权对其近亲属的救济。

精神损害赔偿制度之所以出现这样的内在结构，原因是这一制度保护的客体——人格权的复杂性和可划分性所决定的。民法发展到今天，对民事主体确定的人格权达十几种，构成了庞大的人格权体系。但尽管它们是那样的复杂、繁多，却可以用最简单的方法划分为两大类，即依人格权的存在方式为标准，分为物质性人格权和精神性人格权。前者依托于自然人的物质实体，是自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权。 后者以观念的形态存在，是公民法人对其精神性人格要素的不转让性支配权的总称。 对这两种不同的人格权进行民法上的保护，依据它们的不同特点，采取的方法当然也不会相同。对物质性人格权侵害，会造成财产上的损害和精神上的痛苦，因而要赔偿财产损失和抚慰金。对于精神性人格权的侵害，也会造成一定程度的财产损害，同时造成精神利益的损害，对财产损害当然要进行赔偿，对于精神利益损害可以用精神损害赔偿的方法，予以保护。正因为如此，精神损害赔偿制度必然形成以上两种结构。

2．精神损害抚慰金赔偿的性质

对于精神损害抚慰金赔偿的性质，有两种不同的看法。一种认为它是民法制裁方式，一种认为它是民法上损害赔偿请求权。

我们认为，精神损害抚慰金赔偿是两种性质兼而有之。从抚慰金的基本性质上看，它是民法赋予人身伤害的受害人对造成精神痛苦的一项保护性民事权利，属于损害赔偿的请求权。相对应的，就是加害人的赔偿

精神损害的义务。因而称其为民法上损害赔偿请求权的性质，自是毫无疑问。从另一个角度讲，这种赔偿义务以国家强制力为后盾，以承担民事责任为保障，认其为民事制裁当然也无问题。

总之，精神损害抚慰金赔偿是侵权行为法规定的侵权民事责任的组成部分，是一种具体的侵权责任方式。

（二）精神损害抚慰金赔偿责任的构成和适用

1．抚慰金赔偿责任构成

精神损害抚慰金赔偿责任既然为民法上的损害赔偿请求权性质，就是债的关系，当债务人不履行抚慰金赔偿义务时，应承担民事责任。

构成精神损害抚慰金赔偿责任的基础，是首先构成侵害身体权、健康权、生命权的赔偿责任。在这个基础上，再须有受害人受有精神上的痛苦，并且该种精神痛苦与加害人侵权行为有因果关系时，精神损害抚慰金赔偿责任即为构成。

贾国宇因卡式炉爆炸而烧伤一案判决书在论述这种侵权责任的构成理由时认为，“根据我国有关法律规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈与羞惭。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使其劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的悔憾和残痛，甚至可能导致该少女心理情感、思想、行为的变异，其精神受到的损害是显而易见的，必须给予抚慰与赔偿。赔偿额度则要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人过错程度及其偿付能力和受害人的损失状况等因素。”这些论述，虽然文字有些晦涩，但所提出的依据是符合这样的要求的。

受害人受有精神痛苦，诸如精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体而搅乱生活之苦痛，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上苦痛，由于失业、废业或不得不转业之苦痛，因后遗症而对将来所生精神上苦痛， 以及致人死亡的近亲属为丧失亲人而遭受的精神上的苦痛者，均是。精神痛苦的受害人，应当包括两种，一种是侵害身体、健康权的直接受害人，即受人身侵害、人身伤害的受害人；另一种是侵害生命权死亡人的近亲属，一般认为包括直接受害人的父母、子女和配偶。这两种人在精神上因侵权行为而受有痛苦时，享有精神损害抚慰金赔偿的请求权。在贾国宇案，受害人是贾国宇本人，其精神痛苦是容貌毁损所带来的伴随终生的痛苦，学业上的影响，以及对今后工作机会、工作能力等方面的影响。在这种情况下，只考虑直接受害人的抚慰，而不像侵害生命权的救济那样考虑其近亲属的抚慰。

该种精神上的痛苦，应为侵害身体权、健康权、生命权行为产生的结果，即二者为因果关系。该种侵权行为，应符合法定构成要件，当这种侵权行为与受害人上述精神痛苦的损害具有因果关系时，该种抚慰金赔偿责任构成要件就完全具备。在贾国宇案的判决中，正确地认定了两名被告的过失行为与贾国宇人身伤害所造成的精神痛苦之间的因果关系，并将其作为确定精神损害抚慰金赔偿的客观基础，是正确的。

2．精神损害抚慰金赔偿的适用范围

精神损害抚慰金赔偿的适用范围，包括以下三个方面：

（1）侵害身体权

对于身体权的侵害究竟以何种方法救济，《民法通则》没有明文规定，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释做了规定，这就是赔偿精神抚慰金。侵害身体权，往往不会造成严重人身伤害的后果，因而不会有或很少有造成财产损失的可能。对此，以赔偿抚慰金作为救济的主要方法，辅之以财产损失应予赔偿的方法，是最好的选择。

（2）侵害健康权

凡是侵害健康权造成精神痛苦和精神创伤的，无论是否造成残疾，都应当予以抚慰金赔偿。对此，最高法院关于精神损害赔偿的司法解释已经做出了肯定的解释。

（3）侵害生命权

侵害生命权的后果，在于直接受害人死亡和其近亲属亲人的丧失。因此，不法侵害他人致死者，受害人之父母、子女及配偶所受精神上之痛苦，实较普通权利被侵害时为甚，自不可不给与相当金额，以资慰抚。 请求权人的范围，以死者死亡时为限，包括胎儿在内。即或请求权人为年幼或精神病人，一般也包括在内。 上述三种情况，抚慰金赔偿请求权由权利人专有行使，均为专属权利。前两种的直接受害人为权利人，明文规定不得让与或继承；后一种侵害生命权的抚慰金请求权人，本身就是直接受害人的第一顺序的继承人，因而没有必要加以规定。上述三种抚慰金请求权均为专属其请求权人自身所行使，原则上都不得让与或继承。

（三）抚慰金赔偿办法

人身损害赔偿司法解释明确规定了，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”因此，在精神损害抚慰金的确定上应当以精神损害赔偿司法解释为准。

1．基本原则和应当注意的问题

（1）基本原则

确定精神损害抚慰金赔偿数额的基本原则，一种认为“由法院依痛苦之程度而自由酌定，” 一种意见认为“由法院斟酌各种情形定其数额”。 笔者曾经提出精神损害赔偿的“基本方法是由人民法院斟酌案件的全部情况，确定赔偿金额”。 这一方法，对于确定精神损害抚慰金的赔偿数额，也是适用的。

具体应当斟酌的情况，最高法院曾经提出应当包括“侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等”。 最高法院在关于精神损害赔偿的司法解释中，关于斟酌的情节又规定为：“（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”后一个司法解释的规定更为全面。

在决定精神损害抚慰金赔偿的数额的时候，应当根据这些情况，酌定抚慰金数额。

（2）应当注意的问题

按照最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释的规定，法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。这一解释是不是针对抚慰金赔偿的计算问题而为，文字表述还不十分明确。但是从解释的逻辑而言，是明确的。这样，在处理交通事故的残疾赔偿金和死亡赔偿金的问题上，就有赔偿的标准不一致的问题。按照现在的规定，应当是各用各的规定。这里就有一个不同的精神损害抚慰金，由于执行的法律法规确定的标准不同，数额也有不同的问题。对于这种不公平的结果，不知该如何解决。

我们原先认为，应当根据实际情况，考虑最高法院司法解释的不同规定，适当的有所区别，但是，不应当有很大的差别。总的原则，应当向最高额的赔偿标准靠近，逐渐改变这种状况，使案件的处理更加合理。 现在随着人身损害赔偿司法解释的出台，对于有关的赔偿项目作了统一，应当以此为准，在该司法解释未作规定时，再依上面的意见处理。

尤其应当注意的是，随着人身损害赔偿司法解释在残疾赔偿金、死亡赔偿金性质上立场的改变，将其明确认定为财产损失的赔偿。在今后的司法实践中，应当依据人身损害赔偿司法解释第二十五条、第二十九条的规定办理，这样在赔偿的数额上更加有利于赔偿权利人。

2．侵害身体权的抚慰金赔偿

确定侵害身体权的抚慰金赔偿，现在还没有很多经验，需要在实践中积累。现在可以考虑的办法，就是按照一般的精神损害赔偿的办法，决定侵害身体权抚慰金的赔偿数额。

确定这种抚慰金，主要应考虑：一是受害人所受的精神痛苦程度，应考虑侵害身体的地点、场合，受害人的自身感受，等等；二是加害人的过错程度；三是具体的侵害情节；四是受害人的身份资历。根据以上具体情况，综合算定。

侵害身体权的抚慰金确定的总的原则，可以考虑赔偿的数额相当于侵害健康权的抚慰金数额，但应考虑侵害身体权一般较难获得其他财产补偿的情况，因而不可过低，与侵害健康权的抚慰金赔偿数额大抵相当即可。

对侵害身体权造成经济利益损失的，可以考虑：

（1）坚持财产损失全部赔偿的原则，侵权行为造成受害人身体权的损害，损失了医药费、误工费以及其他损失的，应当全部赔偿。对于这样的赔偿，应当与侵害健康权的赔偿是一样的。

（2）对于侵害身体权，造成难以计算的价值损失的，应当参照相当的标准计算。例如，侵害身体，非法抽血等形式的侵权行为，应当按照所收取的血的数量和价格做标准，适当高于这个标准确定赔偿数额。没有办法计算的，则可以做估价，以估价作为赔偿计算的标准。在侵害身体权所造成的受害人的间接利益损失的场合，还要考虑对其所损失的间接利益，给予赔偿。例如，对手模特（即以手作为展示首饰的模特）的手指甲等造成损害，并不造成健康权损害的，是侵害身体权，在赔偿的时候，应当计算受到侵害以后损失的间接利益，予以赔偿。

在司法实践中关于侵害身体权精神损害赔偿问题，在具体数额上存在争议。比如，1998年7月8日上午十

时许，当上海外国语大学学生钱缘离开四川北路店时，店门口警报器鸣响，该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，但警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定钱缘在髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员在场的情况下，钱缘解脱裤扣接受女保安的检查。店方未检查出钱缘身上带磁信号的商品，允许钱缘离店。1998年7月20日，钱缘起诉到上海市虹口区人民法院，以自己在四川北路店无端遭到搜身，被两次脱裤检查，使自己心理受到极大伤害为由，要求屈臣氏公司公开登报赔礼道歉，赔偿精神损失费人民币50万元。屈臣氏公司四川北路店辩称，因钱缘出店门引起警报器鸣叫后才对其进行必要的检查，不存在侵权行为。一审法院判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应向钱缘赔礼道歉，判决被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店应赔偿钱缘精神等损失费人民币25万元；被告上海屈臣氏日用品有限公司承担连带责任。被告不服，随后上诉至上海市第二中级人民法院，二审法院判决撤销一审法院判决，判决上海屈臣氏日用品有限公司应向钱缘赔礼道歉，并应对钱缘精神损害赔偿人民币1万元。在本案中钱缘的身体权受到侵害无疑，引起最大争议的是一审法院破天荒地判决25万元的巨额精神损害赔偿是否符合中国国情，而二审改判赔偿1万元是否合理。我们认为对此应当综合考虑，既要考虑受害人受到损害的严重程度，又要考虑加害人的主观恶性，最终应当由审理案件的法官进行自由裁量。

3．侵害健康权的抚慰金赔偿

侵害健康权的抚慰金赔偿，就是残疾受害人因精神痛苦而受到的赔偿，也称之为精神损害抚慰金。

在贾国宇侵害健康权抚慰金赔偿案件中，确定的赔偿数额是10万元人民币。这个数额基本上是合适的。也有些学者和专家认为，赔偿数额还可以再高一些，例如到15万元或者20万元，也是可以的。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。所应考虑的，主要是受害人所受到的痛苦程度，再考虑其他计算侵害健康权抚慰金赔偿的因素，酌定赔偿数额。具体的数额，应当不超过残疾赔偿金的数额。

4．侵害生命权的抚慰金赔偿

侵害生命权时的精神损害抚慰金赔偿，目的是慰藉失去亲人的被害人的父母、子女及配偶所受精神上的痛苦。在具体精神损害抚慰金的确定上，应当参照最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条规定的各项因素进行酌定。

（四）精神损害抚慰金赔偿的让与或继承

精神损害抚慰金具有以下特质：一、痛苦系因被害人之人格权或身份权受到侵害而引起；二、痛苦之有无纯为主观，因被害人之感受而不同；三、痛苦，纵有之，亦将依附于被害人之主体而存在，并随死亡而消逝。 基于精神损害抚慰金赔偿的这些特殊性质，一般认为其行使具有专属性，不得让与或继承，这也为立法所肯定，如德国民法典第847条，该条的立法理由为：被害人受有非财产上之损害时，其所忍受之痛苦，随其死亡而俱逝，被害人常由其未觉受有损害或因个人事故不行使赔偿请求权时，如仍需继承人主张之，有违事理。 人身损害赔偿司法解释第十八条第二款中也规定“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。”

但是需要注意的是，抚慰金请求权不得让与或者继承是一般原则，但是在特定情形下，精神损害抚慰金请求权还是可以让与或继承的。这是因为，精神损害抚慰金是通过金钱的形式来表现的，在本质上依然是一种财产责任，应当允许转让或继承。这也是为其他立法例所规定的，如我国台湾地区“民法典”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。前两项规定，于不法侵害他人基于父、母、子、女、或配偶关系之身份法益而情节重大者，准用之。”人身损害赔偿司法解释本条也借鉴此立法例作了规定，即本条第二款：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”

精神损害抚慰金请求权可以让与或继承只能在以下两种情形下：一是赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；二是赔偿权利人已经向人民法院起诉。承诺系指承认某种义务的存在，并同意履行。基于承诺产生精神损害抚慰金请求权让与或继承的可能，对此应当有特定的要求，主要有以下方面：首先，在承诺的当事人方面，承诺的主体必须是赔偿义务人，承诺的对象是被害人或者死者近亲属，即赔偿权利人；其次，在承诺的形式方面为要式行为，既可以是赔偿义务人的单方法律行为，给被害人或死者的近亲属出具

承诺书，也可以由赔偿义务人与受害人或者死者近亲属签订赔偿协议，但必须是书面的，否则视为没有承诺；再次，承诺的内容方面，指的是对被害人或者死者的近亲属遭受的精神损害给予金钱赔偿，而且承诺的赔偿金额应当是明确的，否则视为没有承诺。只有符合前述要求，承诺才会产生精神损害抚慰金请求权的让与或继承。起诉，是指向法院表示请求赔偿意思的要式行为。至于起诉方面的要求，应当符合民事诉讼法关于起诉的具体要求，而且还必须是赔偿权利人提起起诉，所请求的是金额确定的精神损害抚慰金。当然，在这两者情形下，无论何种情形都必须是发生在精神损害抚慰金请求权让与或继承之前，否则不产生让与或继承的可能。

【问题】

人身损害赔偿司法解释在本条对精神损害抚慰金作出了规定，但综观这个司法解释关于精神损害抚慰金的规定，其同以前的一些法律和司法解释存在较大差异。其中，对残疾赔偿金、死亡赔偿金等原先理论上和司法解释上认为是精神损害抚慰金性质的赔偿，在性质认定上出现了变化。具体有以下依据：

首先，最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中明确指出：“《解释》将„死亡赔偿金‟的性质确定为收入损失的赔偿，而非 „精神损害抚慰金‟。”

其次，人身损害赔偿司法解释将残疾赔偿金与死亡赔偿金规定在第十七条，而将精神损害抚慰金规定在第十八条，在逻辑上给人一种死亡赔偿金与残疾赔偿金不属于精神损害抚慰金的感觉。如果认为残疾赔偿金与死亡赔偿金是精神损害抚慰金的话，就不会作此分立条文式的规定，否则就是逻辑上的矛盾。

再次，人身损害赔偿司法解释第三十二条明确规定：“人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”这一条文明确地将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金。

值得注意的是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”这与人身损害赔偿司法解释的立场是相抵触的。精神损害赔偿司法解释将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害赔偿，而人身损害赔偿司法解释不再将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质认为是精神损害抚慰金，而是将其认定为残疾者家庭和死者家庭整体减少的的家庭收入，性质上为财产损失。对此，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中，认为根据人身损害赔偿司法解释第三十六条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，不得适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定。 这实际上也意识到了这两个司法解释之间的冲突，这虽然在法律适用上可以解决问题，但这种解释在学理上是否科学合理，有待进一步的探讨。

十九 医疗费赔偿

【条文】

第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

【主旨】

本条规定的是医疗费的赔偿原则、赔偿标准和赔偿数额的计算方法、举证责任规则等。

1．医疗费的赔偿原则是赔偿义务人赔偿受害人在遭受人身损害时实际支出的医疗费。即全部赔偿原则。

2．医疗费的赔偿标准是，采取“差额赔偿”的方法，既包括已支出的医疗费，还包括器官功能恢复训练所必须的康复费、适当的整容费以及将来可能发生的后续治疗费用等 。

3．赔偿数额的计算方法是，采取“差额赔偿”与“定型化赔偿”的折中方案，即包括已经发生的费用，也包括将来发生的费用。

4．举证责任采取一般的举证责任原则。赔偿权利人就其主张提供医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，病历和诊断证明等相关证据。赔偿义务人如果对其必要性和合理性提出异议的，应当承担相应的证

明责任。即实行“谁主张，谁举证”的原则。

5．确定医疗费截止期间，为一审法庭辩论终结的时间，之前的支出为赔偿的数额。

6．后续治疗费，一般原则是在判决以后，费用实际发生时再另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以一并赔偿。

【释义】

（一）医疗费的范围和概念

医疗费赔偿曾经叫做医药、治疗费赔偿，主要是为了区分医药费和治疗费的不同赔偿，后来统一叫做医疗费赔偿，包括医药费和治疗费的赔偿。医疗费是指受害人在遭受人身损害后接受医学上的检查、治疗与康复所必须支出的费用。医疗费赔偿的目的，在于对侵害人身造成伤害所致财产损失的赔偿，该种赔偿实行的是全部赔偿原则，即损失多少就赔偿多少，赔偿应当与损失相一致。不仅包括过去的医疗费用，也包括将来的医疗费用。只有这样，才能够恢复赔偿权利人的权利，救济赔偿权利人的损害。

在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，关于医疗费赔偿的规定有了很大的进步。该司法解释第四条第（1）项规定：“医疗费：指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。”“医疗费还应当包括继续治疗和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据需要确定赔偿标准。”“费用的计算参照公费医疗的标准。”“当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。”

这一规定对于保护赔偿权利人来说，是有了很大的进步，但是还存在一些问题。首先，在医疗费的赔偿上，应当贯彻凡是治疗损害的合理损失，都应当予以全部赔偿的原则，以尽量保护赔偿权利人的合法权益，使其受到损害的权利得到恢复。其次，处理人身损害赔偿案件的实际情况，是在损害已经发生的情况下，对赔偿的问题发生争议，才起诉到法院进行评断，而不是在事先定出准则要当事人执行。

此次颁布的人身损害赔偿司法解释第十九条作出了新的详细的规定，能够更好地保护赔偿权利人的利益。 具体说来，医疗费的项目大致包括以下几种：

1．挂号费，包括医院门诊挂号费、专家门诊挂号费等。

2．医药费，即购买药品所支出的费用。

3．检查费，包括为治疗所需的各种医疗检查费用，如血液检查费用、透视费、彩超费等。

4．治疗费，即受害人接受治疗所需的各种费用，如换药、注射、理疗、手术、整容等费用。

5．住院费，即受害人住院治疗所需支出的费用。

6．其他医疗费用，如聘请专家会诊的费用、器官移植所需的费用等。

（二）关于医疗费赔偿的具体操作

该条司法解释对医疗费赔偿作了比较详尽的规定，能够更好地进行操作。但在具体操作过程中应当注意下列几个问题：

1．医疗费范围的标准问题

医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。这是人身损害赔偿司法解释第十九条规定的确定方法，这一方法比较以前的方法更具灵活性，在适用和操作上但具有可行性，照顾到了赔偿权利人的实际需要。但是需要研究的是：第一，治疗是否一定要坚持公费标准问题。在我国的现行医疗制度中，存在公费和自费医疗的问题。如果一律坚持公费标准，可能对赔偿权利人的权利保护不利。对此，我们的意见是，公费医疗标准太低，尤其是对于已经支出的医药费赔偿，完全按照这一死的标准执行，是不行的，应当实事求是地按照实际需要确定。第二，自己买药问题。赔偿权利人在受到损害后，有的是自己买药以应急，有的是自己买药治疗，有的是医院没有所需要的对症药需要到药店购买，等等。对于到药店买的药，凡是合理的、需要的，都应当列入医疗费的范围予以赔偿。还需要注意的是，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

2．医院选择问题

最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十四条规定，“一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭”。一律强调必须选择就近的医院治疗，过于严格，不利于对受害者的保护。就近治疗是一个原则，但是不要过于机械，要考虑实际情况需要。例如，就近治疗应当考虑损害的实际情况和治疗需要，实际损害与就近的医院治疗不合适，就可以选择不是就近但是治疗需要的医院治疗。在实践中，赔偿权利人就是到了不是就近的医院治疗了，也是合理的治疗。

对此，对于合理的治疗费用也应当给予赔偿。当然，不是就近医院，也不是合理的治疗，当然不应当予以赔偿。

医院选择涉及的另一个令人关注的问题是转院治疗的问题。《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十四条规定：“应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿。”此次司法解释的征求意见稿，也保留了类似的规定。《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》颁布以来，受害人最为不满的就是对转院的限制。因为在实践中，受害人就诊的医院出于经济因素等各种原因的考虑，在自身并不具备相应诊治能力的情形下，也往往拒不同意受害人转院治疗，结果导致受害人耽误治疗，或者转院后无法获得医疗费的赔偿。这一限制规定一直受到学者们的激烈批评。此次最高法院就司法解释在网上征求意见，群众意见最大的、反对最强烈的也是这一规定。正式颁布的司法解释，取消了对受害人转院的不合理限制，这无疑是我国人身损害赔偿制度的又一明显进步。

3．诱发疾病的治疗费用问题

在人身损害赔偿案件中，有些侵权行为会诱发赔偿权利人原有的一些疾病。对于侵权行为所诱发的疾病的治疗，不能不予赔偿，但是完全予以赔偿，也有一定的问题。处理这个问题的原则，应当是予以适当赔偿。确定的标准，应当按照因果关系联系中的实际情况确定，即按照原因力的大小确定。侵权行为所诱发的疾病，一般应当按照相当因果关系确定责任的有无。在确定了有相当因果关系以后，判断侵权行为对诱发疾病发生的原因力。原因力是百分之多少，就按照百分之多少赔偿支出的费用。这样处理公正合理，保障了有关当事人的合法权益。

4、器官功能恢复训练所必要的康复费的认定问题

最高法院关于人身损害赔偿的司法解释规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”受害人在遭受人身损害之后，除需要对伤情进行治疗外，受害人的器官功能如果遭受损伤，还需要进行各种康复治疗。按照世界卫生组织的界定，康复是指，综合地、协调地应用医学的、教育的、社会的、职业的各种方法，使病、伤、残者已经丧失的功能尽快地、尽最大可能地得到恢复和重建，使他们在体格上、精神上、社会上、经济上的能力得到尽可能的恢复，使他们重新走向生活，重新走向工作，重新走向社会。康复治疗的方法主要有物理疗法、作业疗法、语言治疗、心理治疗、康复护理、康复工程、职业疗法以及传统康复疗法等8种。

由于此次人身损害赔偿司法解释已经专门规定了后续治疗费用以及残疾辅助器具费的赔偿，因此，人身损害赔偿司法解释本条所谓的康复费，应仅指为使受害人遭受的器官功能重新恢复而进行的训练费用，包括物理疗法、语言疗法以及作业疗法中的功能训练所支付的费用。至于心理治疗、职业疗法所付出的费用不包括在此之内。受害人因人身损害而遭受的心理痛苦需要心理治疗的费用，可以通过请求精神损害赔偿来得到补偿。

5．后续治疗费用问题

人身损害赔偿司法解释规定了后续治疗费用问题。在一些案件中，赔偿权利人在赔偿诉讼结束后，还会发生一些后续治疗费用，如器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费医疗费等。审理触电人身损害赔偿案件的司法解释规定了这项赔偿项目，人身损害赔偿司法解释对此予以吸收。对于这些后续治疗费，都应当赔偿，具体的操作方法有三种：一次性赔偿，即将今后可能发生的治疗费用全部计算，一次赔偿，这种情况必须根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，才能如此处理；对于今后发生的损失另行起诉，不在本次诉讼中解决，人身损害赔偿司法解释规定“赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”；即使是确定了一次性赔偿，但是今后实际治疗所发生的费用超出了一次性赔偿确定的数额的，对于超出的部分，赔偿权利人有权另行起诉请求赔偿。

6．对医疗费的举证责任问题

对于医疗费的确定，此次司法解释取消了原有的法医鉴定的规定。采用了举证责任分配的方法解决对医疗费用的必要性和合理性的判断问题。原则上应由作为赔偿权利人的受害人就医疗费用的存在和费用负担承担举证证明的责任。具体而言，即受害人应当通过提供医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭证以及病历、诊断证明等证据来证明医疗费用的存在及其数额。如果赔偿义务人对于赔偿权利人主张的数额和提供的证据不认可，或者赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。法院对双方提供的证据应当结合案情加以审查，通过病历和诊断证明等相关证据，判断医疗费是否合理、受害人转院治疗是否适当等。

二十 误工费赔偿

【条文】

第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

【主旨】

本条是关于误工费赔偿的规定。规定了三个问题：

1、误工费的计算标准。误工费的计算应根据误工的时间和受害人的收入状况来确定。

2．误工的时间确定。一种情况是，医疗机构出具的证明是确定的标准。另一种情况是，如果造成伤残持续误工的，则将误工时间定为定残的前一天。

3．误工人收入状况的确定。原则是：

（1）有固定收入的，按照实际减少的收入计算；

（2）无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；

（3）不能举证证明最近三年的平均收入的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上年度职工的平均工资计算。

【释义】

（一）误工费的概念和特征

误工费是指赔偿义务人向赔偿权利人支付的从受害人遭受损害到恢复治愈能参加正常工作、劳动这一段时间内，因无法从事正常工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入。是对受害人所失利益的赔偿。由于受害人无法从事正常工作或劳动而失去收入的损失，与加害人的不法加害行为之间具有相当因果关系，因此加害人及其他赔偿义务人自然应当赔偿受害人的误工损失。

在人身损害赔偿案件中，误工费往往成为当事人争议的焦点和人民法院处理案件的难点问题之一。这既有法律规定不明确，理论依据不统一的原因，也有误工费本身的特征和性质的原因。误工费有以下几点特征：

1．受害人的收入能力和水平差异较大。由于各个人的能力、环境、职业以及所处地区的不同，受害人的收入能力和水平相差悬殊。这一客观存在的差异性，决定了不同的受害人在遭受损害后，其损失的误工收入是不同的，是因人而异的。

2．计算的依据各不相同。由于在现实生活中，因行业和岗位的不同，以及受害人是否就业的不同，收入方式的不同，对于误工费计算的依据，也是因人而异，各不相同。

3．具有一定的推绎性。由于误工费是用以填补假设受害人未遭受损害所应取得的收入，这种假设条件下的数额计算，必须要有一个相应的、较为客观、易于计算的参照标准。一般而言，应当以受害人在遭受损害前某一时段，能够正常工作、劳动可能取得收入作为参照或者依据。而对于该时段的可能收入，也只能根据一定客观数据，在排除对其收入产生不利或者有利影响因素的情况下，进行推算。

由于以上特征，误工费在司法实践中往往争议较大，难以确定。在目前法律规定较为疏漏的情况下，尤其需要通过司法解释加以明确，统一其赔偿原则、计算标准和计算方法。

（二）误工费的赔偿原则

人身损害赔偿的功能在于对受害人的损失进行法律上的补救。因此，对受害人这种误工损失通过误工费的形式进行赔偿，是人身损害赔偿的功能之所在。对于人身损害赔偿金的计算，本司法解释确立了全面赔偿原则、差额赔偿与定型化赔偿相结合的原则和主观计算与客观计算相结合的原则。误工费的赔偿当然也要遵循此三项原则。

误工费属于受害人如未遭受损害则本应获得却因不法侵害而无法获得或者无法完满得到的利益。在学理上可归为消极损失，或间接损失。从另一个角度说，误工费是可以根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，因此，也是属于具体损失。误工费是受害人实际发生的损失，但依据受害人是否具有固定收入的不同，宜采取区分的赔偿标准和计算方法。受害人有固定收入的，应以发生损害前后，受害人财产减少的差额作为计算标准，此即差额赔偿原则。受害人无固定收入的，自然无法确切计算其误工损失的算术差额。只能从赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，确定一个相当固定的标准。即定型化标准。

在计算方法上，前者为主观计算，后者为客观计算。

（三）误工时间的确定

误工时间是计算误工费的一个重要要件，关系到误工费的多少，涉及到人身损害赔偿关系中有关当事人的利益，对此应当明确界定。

根据人身损害赔偿司法解释的规定，误工时间分为两种，一种为非持续性的误工，这种误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，必须是受害人接受治疗的医疗机构出具的证明，不能是其他的医疗机构；另一种为受害人因伤致残持续误工，这种误工的时间可以计算至定残日前一天，即从受到伤害耽搁工作之日计算至定残之日的前一天，定残之后赔偿残疾赔偿金，不再赔偿误工费。受害人因伤害死亡的，也要对实际的误工费进行赔偿，误工费的计算，从侵权行为开始计算，至受害人死亡之时止。不过人身损害赔偿司法解释未对此予以明确，在司法实践中应当注意。

（四）误工费赔偿的标准和计算

误工费赔偿的标准之一，就是按受害人平时的平均工资或实际收入的数额计算。在审判实践中，比较难处理的问题是怎样确定误工工资的赔偿数额，因为受害人在受到损害前，有的有固定收入，有的没有固定收入，因而应当分为两个标准。其一，对有固定收入的，受害人受到损害后，应当按照其实际减少的损失计算误工费损失赔偿。固定收入在实际生活中有很大差异，例如，一般的工薪阶层，收入相对均衡；但对于高收入阶层者而言，则很悬殊。在《国家赔偿法》中，对误工实际损失规定了一个上限，即超过全国年平均工资5倍的，只赔偿5倍。这种做法有的法院效仿过，但这种赔偿限制是不对的。因为误工损失就是实际损失，实际造成了多大的损失就是多大的损失，赔偿就应当按照这样的范围确定。至于受害人是否能够负担得起，则是执行的问题。其二，对受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。人身损害赔偿司法解释在计算误工费的误工损失的标准上分为有固定收入与无固定收入两种情形，这是非常科学合理的。在法院处理误工费赔偿的案件中，应当以该司法解释的规定为准。

根据人身损害赔偿司法解释的规定，误工费赔偿依据受害人的误工时间和收入状况确定，并据此来确定具体的误工费赔偿数额。其计算方法上，有固定收入的，按实际减少的收入计算，该实际减少的收入必须是实际丧失的收入，包括工资、奖金、津贴、课酬、合法的兼职收入等，但一般不应包括企业经营者作为受害者时所丧失的经营利润损失，因为经营利润是通过企业的资金、设备、人员组织等多种综合因素创造的，并非受害人一人的劳动所能创造的。无固定收入的，按照受害人最近三年的平均收入乘以误工时间计算，或受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资乘以误工时间。

【问题】

由于误工费的赔偿是采取劳动能力丧失说，因此对于那些没有劳动能力的无收入人员，在其遭受损害后，不需给予误工费的赔偿。但是，对于那些虽然有劳动能力但是没有收入的人如家庭主妇、无业人员等是否给予赔偿值得研究。有观点认为，无收入的人员在遭受侵害后，不存在预期收入丧失或者减少的问题，因此，不应予以赔偿。这种观点值得商榷。首先，没有收入但是在家庭从事劳动的人，其为家庭提供的劳动也是有经济价值的，在其遭受侵害而无法正常从事家务劳动时，家庭的生活会受到影响，家庭支出也可能因此增加，因此，对于在家从事劳动的受害人，应当予以误工费的赔偿。其次，虽然无业人员在目前没有从事劳动或工作，但是，也不能完全排除其在不受害的情形下可能获得的劳动或工作机会，因此对其也应当予以赔偿误工费。至于如何计算赔偿数额，我们认为应当按照无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的受害人的情况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

二十一 护理费赔偿

【条文】

第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

【主旨】

本条是关于护理费赔偿标准的规定。条文分为四款，对护理费赔偿的有关问题制定了较为详尽的规范。

1．规定护理费赔偿的基本原则和确定依据；

2．规定护理费的具体计算标准和方法；

3．规定确定护理期限的计算方法；

4．规定护理级别的确定。

【释义】

（一）护理费的概念与分类

护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。受害人在遭受人身损害之前，生活能够自理，本来无需支出该费用，因为遭受损害，不得不支出此笔支出，这笔支出对于受害人来说，是一项财产损失。该损失是因为加害行为引起，两者之间具有相当因果关系，故加害人应当就其侵权行为对该损失承担赔偿责任。

护理费按不同标准，可以进行不同的分类。

首先，依据护理期间的不同，可以把护理费分为三类。一是受害人在治疗期间，需要他人帮助而付出的护理费；二是受害人在伤情治愈后的康复期间，需要他人帮助而付出的护理费；三是受害人因残疾而永久性丧失生活自理能力，需要他人的长期持续帮助而支出的护理费。对于这三类护理费用，本司法解释都明确规定赔偿义务人应当承担赔偿责任。需要注意的是，在受害人住院治疗期间，医院统一安排的护士护理的费用，因为已纳入医疗费的范围，因而应列入护理费。

其二，按照护理人员的不同，也可将护理费分为三类。一是聘请专门从事护理工作的人员的护理费用；二是受害人的亲属或配偶进行护理的护理费；三是受害人雇佣其他人员进行护理的护理费。按照本司法解释的规定，对于此三种护理费，是否均应赔偿，存在争议。不同的国家和地区也有不同的规定和态度。例如，日本曾有判例认为，在亲属进行无偿的看护时，由于是一种亲情的体现，因此受害人并没有支付费用，也不存在损害，所以不能请求加害人支付费用。我国台湾地区也有相似的判例。不过，现在的判例和学说都认为，受害人的亲属和配偶进行看护时，虽然表面上没有支出费用，但是，这种看护活动仍然具有金钱价值，此种出于亲情的行为不能施惠于加害人，所以加害人也应当支付费用。

（二）护理费赔偿的一般原则

在人身损害赔偿中护理费的赔偿是一个常见的赔偿项目，人身损害赔偿司法解释在本条对护理费的赔偿作出规定，可以确立统一、明确的司法标准，有利于保护赔偿权利人的合法权益。

关于护理费的赔偿，我国先前的一些规范中作出过一些规定。一是最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十五条规定：“经医院批准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”二是国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对护理费进行赔偿，在第三十七条明确了赔偿标准为“伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。”三是《医疗事故处理条例》第五十条规定对“陪护费”进行赔偿，陪护费的计算期间只限于患者发生医疗事故后的“住院期间”，在其计算标准上实行“一刀切”的方式，均以上一年度事故发生地职工年平均工资为标准按日计算。显而易见的是，这些规定在适用范围上缺乏统一性，而且在计算标准上也不一致，这不利于对有关赔偿权利人的保护。在人身损害赔偿司法解释施行后，各级人民法院必须严格贯彻本条的规定，依据该规定为标准来确定护理费的赔偿。

在人民法院审理人身损害赔偿案件中，对护理费的确定应当注意护理费赔偿的前提，即受害人受到损害，生活不能自理或者不能完全自理，需要有人进行护理。这样的证明，应当有医疗单位或鉴定机构的明确意见。证明需要陪护的，予以赔偿，没有必要的，则不予赔偿。赔偿的一般原则，根据人身损害赔偿司法解释，是采取对实际的损失予以全部赔偿的原则。司法解释规定 “护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，正是这一原则在条文中的体现。

（三）护理费的计算标准

根据上述的原则，护理费数额是由护理人员的收入状况、护理人数、护理期限这三个要素综合决定的。

1．护理人员的收入状况。根据人身损害赔偿司法解释的规定，对此要素，应分三种情形区别考虑。第一，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算。这里所指的护理人员，是指雇佣或专职护理人员之外的人员，主要是指配偶和亲友。由这些人员进行护理的，如果护理人员有收入，护理费按照误工费的规定计算。第二，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。对于此种情形，无论受

害人是否实际支付给护理人员以报酬，也不管其支付多少，均统一参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。之所以作此规定，理由如前所述。第三，受害人雇佣护工的，其计算方法与第二种情形相同。

2．护理人数。护理人数的多少，即关系到对受害人能否适当的照顾，又关系到赔偿义务人赔偿护理费的数额，十分重要。根据人身损害赔偿司法解释第二十一条的规定，护理人员原则上为一人；在特定情形下可以多于一人，具体可以参照医疗机构或者鉴定机构的明确意见，确定护理人员人数。

3．护理期限。护理期限，是指对受害人进行护理的时间长度。由于受害人受害程度的不同，在护理期限亦应作出区分。一是一般原则，计算到受害人恢复生活自理能力时为止；二是受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但是最长不超过二十年。在实践中，还有两个问题需要特别注意。第一，如果受害人实际需要的护理期限，超过了法院判决的期限，甚至超过了二十年的最长期限，就超过期限的护理费，受害人是否有权请求赔偿？对此问题，最高法院人身损害赔偿司法解释第三十二条作出了明确的规定，据此规定，超过确定的护理期限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付的，人民法院应当受理。经审理认定赔偿权利人确实需要继续护理的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。第二，相应的问题是，如果受害人实际被护理的期限短于法院判决确定的期限，例如，受害人在此期限内康复已无需护理，或者在这个期限未满时受害人就死亡的，而赔偿义务人一次性已经支付了该期限内的全部护理费，多余的护理费是否应当返还？对此问题，学者的观点认为，由于判决中确定的护理期限是法官基于法律的规定在自由裁量权的范围内作出的，受害人基于法院的判决一次性取得该笔护理费的，受害人或者其继承人无需负返还的义务，对于赔偿义务人的请求，法院不应给予支持。

（四）护理级别的确定

人身损害赔偿司法解释规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”护理级别是确定护理费数额的另一个重要因素。而护理级别又是由受害人的护理依赖程度和配置残疾辅助器具情况决定的。

护理依赖程度就是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖程度。依照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理。生活自理范围主要包括下列五项：（1）进食；（2）翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。护理依赖的程度分为三级：完全护理依赖，指生活完全不能自理，上述5项均需护理者；大部分护理依赖，指生活大部分不能自理，上述5项中有3项需要护理者；部分护理依赖，指生活部分不能自理，上述5项中有1项需要护理者。

配制残疾辅助器具的情况，是指致残的受害人在配制残疾辅助器具后，在多大的程度上恢复了生活自理的能力。根据最高法院人身损害赔偿司法解释第十七条的规定，在受害人致残后，赔偿义务人要承担残疾辅助器具费的赔偿责任，因此，当配制了残疾辅助器具后，当时能够不同程度地恢复一定的生活自理能力。其护理依赖程度降低，护理级别也相应较低，护理费相应减少。

护理级别的确定，依照卫生部颁布的《医院工作制度》的规定，应根据病情或残疾等级分为四级，即特别护理、一级护理、二级护理、三级护理。

二十二 交通费赔偿

【条文】

第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

【主旨】

本条规定的是交通费的赔偿范围和计算方法。

【释义】

（一）交通费的概念

交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的用于交通的费用。受害人在遭受损害后，需要前往医疗机构治疗，并且有可能在治疗过程中转院治疗，由此产生的交通费用的支出，对于受害人来说，是一种财产损失，这一损失与加害人的加害行为存在相当因果关系，按照侵权法的理论，赔偿义务人对此应当承担赔偿责任。

（二）交通费的范围

交通费赔偿的是受害人及其必要陪护人员就医、转院治疗所发生的交通费用。我国《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”这一规定虽然没有明确规定交通费，但是，在实践中，一般认为，交通费的支出是因加害行为引起，处于损害的相当因果关系的范围之内，应当予以赔偿。在法律依据上，可把交通费归于“等费用”的范围内。国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对交通费进行赔偿，在第三十七条明确了赔偿标准为“交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。”2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对交通费赔偿也作了规定，即“交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。”人身损害赔偿司法解释规定的交通费同上述行政法规规定的交通费赔偿有所不同。首先，在赔偿的计算上不再以实际必需的费用为限，而是转而规定对实际发生的费用计算，这一点差异应当注意。实际必需的费用同实际发生的费用可能一致，但大多是情形下是不一致，对实际发生的费用进行计算赔偿，可以实现赔偿填补损失的真正功能。其次，原先的行政法规规定的交通费赔偿标准都是“凭据支付”，缺乏详细的规定，而人身损害赔偿司法解释对此作了细化，指出交通费赔偿以正式票据为凭，而且有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。这就使得人民法院在处理人身损害赔偿案件中的交通费赔偿时，有了操作性更强的标准。其三，《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理条例》中规定交通费仅指受害人本人为治疗而支出的交通费以及受害人家属为处理交通事故或医疗事故而支出的交通费用，没有包括必要的陪护人员陪同受害人前往就医或者转院治疗的交通费。而人身损害赔偿司法解释的规定，对于交通费的范围的界定，在时间上，既包括当时前往医疗机构的交通费用，也包括后来转院的交通费；在人员上，既包括受害人本人的交通费，也包括必要的陪护人员的交通费。《医疗事故处理条例》第五十一条规定计算交通费用的人数不超过2人，这一点难谓恰当，人身损害赔偿司法解释本条规定不局限于一个固定的数字，而是以与就医人数、次数相符合，以有关正式凭据确定的实际发生的费用为准，这种赔偿计算办法更符合现实情况，有利于对赔偿权利人的保护。

（三）交通费认定依据

最高人民法院的此次司法解释对于交通费的认定，与对于医疗费、误工费的规定相比，条件显得较为严格。规定交通费应当以正式的交通费的票证收据为准，票证收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相一致。对于不合理的支出，不应当予以赔偿，但在实践中，对于标准的掌握不宜过于严苛，对于属于合理的部分应当予以赔偿。主要应注意以下问题：

1．关于交通费的计算标准。在实践中，一般认为，交通费应当参照侵权行为地的国家机关一般工作人员的出差的车旅费标准支付交通费。但是，也要根据受害人的实际情况和救治的实际需要，灵活予以掌握。乘坐的交通工具以普通公共汽车为主，在特殊情况下，可以乘坐救护车、出租车等，但应当由受害人说明使用的合理性。乘坐火车的，应以普通硬座火车为主，特殊情形下，需要乘坐软座、卧铺的，也应当容许，但应当由受害人说明其合理性。在紧急情况下，还应当允许乘坐飞机，也要由受害人说明其正当理由。

2．关于医生出诊的交通费。由医生到受害人处出诊的，如果出诊的交通费已经纳入医疗费中，那么，受害人从医疗费中得到赔偿，无需再纳入交通费中。如果并未计入出诊费中，而是由受害人另行支付，则该支出应按交通费予以赔偿。

3．关于受害人或其陪护人员使用私家车的费用。在前往治疗或转院中使用私家车作为交通工具的，应赔偿其正常的实际支付的费用，如相应的、合理的燃料费、停车费、过路费等。

4．关于正式票据。正式票据是指国家承认的能够作为报销凭证的税务发票和收费收据，包括正式发票、汽车票、火车票、轮船票、飞机票、出租车发票以及过路费收据等。

二十三 住院伙食补助费赔偿

【条文】

第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

【主旨】

本条规定的是住院伙食补助费的赔偿。第一款规定有关住院伙食补助费的标准，第二款规定受害人在外地治疗不能住院时，受害人本人及其陪护人员的住宿费和伙食费的处理。

【释义】

（一）住院伙食补助费的概念

住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超过平时在家的伙食费用，而由加害人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。因住院治疗而产生的超出平时在家的伙食费的费用支出，这在性质上也是一种受害人的财产损失，而且此损失也与加害行为具有相当因果关系，应当进行赔偿。

国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对住院伙食补助费进行赔偿，在第三十七条明确了赔偿标准为“住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。”2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对住院伙食补助费赔偿也作了规定，即“住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。”此外，最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》以及《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，对于住院伙食补助费也作了相关规定。而人身损害赔偿司法解释在住院伙食补助费赔偿问题上，与以往的规定相比，更为完备和具体。在规定住院伙食补助费可以参照“国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准”确定外，还规定了受害人确有必要到外地治疗，由于客观原因不能住院，对受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费的合理部分应予赔偿。比较之下，新的规定更有利于对赔偿权利人的保护。

（二）住院伙食补助费的标准

人身损害赔偿司法解释规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。这个标准能够与受害人当地的生活水准保持可比性，比较公平合理。在伙食补助费的实际认定上需要注意的是，首先是当地国家机关，这一点要注意是受害人当地；其次是一般工作人员，不能把此任意扩大；最后还应当注意是“可以参照”，并非必须参照，这就要求人民法院在审理人身损害赔偿案件中充分发挥自由裁量权来确定伙食补助费，如果有比“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准”更合理的标准确定，如在某些时候由于特殊的自然灾害导致伙食费用的高涨，此时再依据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定显然有失公允，应当依据实际发生的合理费用确定。

财政部发布的《关于中央国家机关、事业单位工作人员差旅费开支的规定》第八条规定：出差人员的伙食补助费（一）工作人员的出差伙食补助费，不分途中和住勤，每人每天补助标准为：一般地区15元，特殊地区20元（按在特殊地区的实际住宿天数计发伙食补助费，在途期间按一般地区标准计发伙食补助费）。

（二）到基层单位实（见）习、工作锻炼、支援工作以及各种工作队、医疗队等人员，在基层单位工作期间的伙食补助费，每人每天补助标准为：一般地区4元，特殊地区6元。（三）为鼓励出差人员乘坐火车，不乘飞机，以节约开支，并鉴于在途期间伙食费用较高等原因，在途期间，连续乘车超过12小时（含12小时）的，可凭车票每满12小时，加发20元伙食补助费。（四）出差人员在飞机、舰艇上工作，必须吃空勤灶、舰艇灶的，除个人负担2元外，差额部分可凭证明回所在单位报销。当然，在各地人民法院审理人身损害赔偿案件中确定伙食补助费时，可以参照财政部门关于各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。

（三）住院伙食补助费的计算期间

原则上伙食补助费的赔偿期间是住院期间，即根据受害人住院期间这段时间计算伙食补助费，有多少天，再乘以当地国家机关一般工作人员每天的标准，就可以得出具体的伙食补助费。

（三）外地治疗的住宿费和伙食费

人身损害赔偿司法解释规定，受害人确有必要到外地治疗的，因客观原因不能住院的，赔偿义务人也应当赔偿受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费中的合理部分。对于此规定的理解，要着重把握以下几点：

1、适用此款规定的前提条件。受害人“确有必要到外地治疗”，是赔偿义务人赔偿此笔费用的前提条件。对于是否有必要到外地治疗，赔偿权利人应提供充分的证据加以证明。例如，当地医疗机构出具的建议到外地治疗的书面文件，或者当地确实没有条件治疗而需要到外地治疗的证据等。法院对此要从严审查，同时，允许赔偿义务人提出异议并提供相关证据。当地医院完全能够治疗的，而受害人决定到外地治疗，由此发生的住宿费等，赔偿义务人不予承担。

2、关于不能住院的客观原因。这是指：受害人能够住院的，应当住院；受害人不能住院而在医院外住宿，必须因为医院已无病床等客观的情况引起，而不是受害人或其亲属等自身的原因造成。

3、关于“合理部分”。对于受害人到外地治疗实际发生的住宿费和伙食费，赔偿义务人只赔偿合理部分。何

为合理，应视具体个案而定。比如，要考虑不同地区之间的物价和消费水平。住宿费的赔偿标准，原则上是按照公务员出差住宿标准，但是，由于实际的出差标准过低以及住宿标准过高的原因，赔偿标准可以适当高于公务员出差标准。

4、受害人在外地治疗，其必要的陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分，也应该予以赔偿。 二十四 营养费赔偿

【条文】

第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

【主旨】

本条是关于确定营养费的依据和营养费标准的规定。

【释义】

（一）营养费的概念及其赔偿的医学和法理依据

营养费是指受害人在遭受损害后，为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。

合理营养是促进康复的物质基础。受害人的营养状况，直接关系到手术的成败和疾病的治疗。受害人的受伤害的情况的不同，其营养要求也不同。从医学的角度来说，临床的许多治疗措施也需要营养支持作为提高疗效的手段。例如，严重创伤、大面积烧伤、大手术、感染等情况下，分解代谢亢进，热能消耗和氮的丢失量显著增加；病人虚弱、疼痛、不适应，以及某些治疗措施或药物的副作用，使病人食欲不振，影响摄食；口腔创伤、消化道阻隔等不能正常进食，或进食反而加剧病情，或对术后伤口愈合不利等等。尤其是危重病人，往往不能依靠普通进食来解决营养问题。

对需要营养的受害人实施营养治疗，给予适当的营养支持，能显著地改善受害人的营养状况，有效地配合临床，提高手术的成功率和治愈率，减少死亡率，缩短住院时间，促进尽快康复。因此，在医学上来说，营养费的支出，根据受害人的受伤害的程度，对于受害人的治疗和康复有着不同程度的需要。是在治疗过程中一项必要的支出。而这一项支出，实际上对于受害人而言，也是一种因为侵权人的侵权行为所造成的财产损失，对此应予以赔偿。

（二）营养费司法保护的情况

对于营养费的赔偿，我国在此次人身损害赔偿司法解释公布之前，相关的法律法规基本上未作规定。《民法通则》第一百一十九条没有规定，1992年1月1日生效施行的《道路交通事故处理办法》也没有专门规定营养费。2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》还是没有规定营养费。最早规定营养费的是1992年最高人民法院颁布的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》，但是，也没有提出具体的标准。此后，2001年1月21日施行的最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件的若干问题的解释》第四条对营养费作了比较明确的规定。

在以往的司法实务中，也缺乏对营养费赔偿权利的保护，造成了一些受害人的损害无法得以弥补，对受害人而言存在不公正、不合理。值得注意的是近年来，随着人们法律意识与权利意识的提高，以及司法机关法官素质的提升，对一些涉及到营养费赔偿的案件作出了有益的探索。例如，上海市静安区人民法院（1999）静民初字第872号民事判决。该案的案情为：1997年9月15日，原告因月经紊乱、阴道流血至被告医院就诊，被告诊断后，对原告行诊刮术。当晚，原告腹痛难忍，去上海纺一医院急诊，并于次日住入该医院行剖腹手术探查原因。经查，原告腹痛系被告所行诊刮术造成原告子宫穿孔而大出血，纺一医院对原告进行了治疗。由于被告所行诊刮术的失误，致原告身体严重受损，在纺一医院治疗期间，并发肝脏出血，病危时间长达40多天。现原告虽已出院，但已无法再工作，原聘用原告的单位已将原告解聘，使原告在经济上和精神上遭受了重大损失。现请求判令被告赔偿原告误工费人民币14000元、营养费人民币9600元、今后治疗费人民币7200元、原告丈夫护理原告的护理费人民币9000元、女儿护理原告的护理费人民币2000元、交通费人民币480元、其他损失费人民币200元。并一次性补偿原告不能再工作的损失。上海市静安区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《关于人身伤亡损害赔偿范围与标准若干问题的意见》第二十三条的规定，判决如下：1．被告上海市第一妇婴保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告误工费人民币2100元、营养费人民币1200元、护理费人民币1200元、交通费人民币480元、其他损失费人民币200元。2．被告上海市第一妇婴保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费人民币1579.27元、生活补助费人民币33815.40元。3．被告上海市第一妇婴保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告精神损失费人民币2000元。4．原告的其他诉讼请求本院不予支持。这一案件承认了对受害

人营养费的赔偿，而且在其他一些高级人民法院的指导意见中也对营养费的赔偿做出了规定，如北京市高级人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第十八条规定：“营养费是指受害人为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。受害人是否需要补充营养，应根据治疗医院或法医的意见确定。营养费给付标准可根据受害人实际需要补充营养情况酌定。”这也说明对受害人的营养费进行赔偿在现实生活中具有迫切的需要。

人身损害赔偿司法解释考虑到现实生活中对营养费赔偿的需要，立足各地、各级人民法院有关营养费赔偿的司法实践，在本条对营养费赔偿作出了明确规定，这对受害人的保护具有重要意义。在人身损害赔偿司法解释施行后，人民法院必须严格贯彻本条的规定，对需要判决营养费赔偿的，依据本条的赔偿标准确定具体的营养费赔偿数额，判决赔偿义务人向赔偿权利人给付该具体的营养费赔偿数额，保护受害人的合法权益。

（三）确定营养费的根据

人身损害赔偿司法解释规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由此，人民法院在审理人身损害赔偿案件中，对营养费的确定，以两者为依据，一是受害人的伤残情况，二是参考医疗机构的意见。

所谓“伤残情况”，按照文义解释，应当既包括一般伤害，也包括残疾的情况。一般来说，一般的伤害可能不需要赔偿受害人的营养费。但是，营养费是根据治疗和康复的需要来决定的。在特别的情况下，伤害重，未必造成残疾；伤害轻，未必不造成残疾。而且，从医学上和治疗的需要来说，也并非只要受害人遭受人身损害达到残疾的程度，就必须支付营养费。因此，这里所说的伤残，不能机械地理解为构成伤残等级的情况。总之，营养费，应视受害人的受伤害的状况和残疾的具体情况，从其治疗和康复的实际需要来确定。 在确定具体的营养费时，还应当参照医疗机构的意见，认为受害人确有补充营养食品作为辅助治疗的需要，并对需要的营养品的等级做出评估，在此基础上确定具体的营养费。在一些人身损害的场合，对于是否需要营养品进行辅助治疗，不是普通人所能决定的，必须借助于专业人员的意见确定，因此，应当在营养费的赔偿数额确定上参照医疗机构的意见。

（四）营养费的给付标准

关于营养费的具体给付标准，司法解释并没有明确规定。在审判实践中，可以参照受害人实际需要补充营养的情况酌定。但是，一定要审查补充营养是否与加害人的加害行为有因果关系。要正确区分受害人原来就需要补充的营养和受到伤害后需要补充的营养。区分标准可以采纳民法的原因力理论。与确定营养费的根据一样，在确定营养费给付标准时，严格根据受害人的伤残情况和参考医疗机构的意见，根据案件的具体情况和实际需要，审慎予以决定。此外，还要注意一项审判政策，即根据我国目前的国情，大部分地区经济还不发达，生活水平还不高，加上营养费的标准不如其他的赔偿项目标准具体，相对比较抽象的特点，营养费的给付一般不宜过高。

二十五 残疾赔偿金

【条文】

第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

【主旨】

本条是对残疾赔偿金计算标准和期限的规定。本条规定在理论上采用“劳动能力丧失说”，根据因伤致残的受害人全部或者部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失。同时规定应考虑职业因素对受害人未来收入的影响，予以斟酌平衡。赔偿期限按照二十年的固定期限，实行定型化赔偿。

【释义】

（一）残疾赔偿金的概念

依据本条司法解释，残疾赔偿金是指，对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。由于人身损害造成受害人残疾，致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，会造成受害人正常收入的减少或者丧失，因而，残疾受害人遭受人身损害以后，会减少或者丧失自己的收入。这种损失，是人身损害的直接后果，是一种财产损失。对于这种财产损失，应当由赔偿义务人进行赔偿，只有如此才能实现人身

损害赔偿的填补损害的功能，实现对残疾受害人合法权益的完整保护。

值得注意的是，在人身损害赔偿司法解释公布之前，对于残疾受害人劳动能力的部分或者全部丧失而导致收入丧失或减少的赔偿，有的法律法规不是以残疾赔偿金的项目进行，而是以残废者生活补助费的项目进行赔偿，对此，《民法通则》第一百一十九条只规定了一个应当赔偿残废者生活补助费的原则，没有规定具体计算的办法。最高人民法院贯彻《民法通则》的司法解释第一百四十六条简要地规定为：“赔偿的生活补助费，一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。” 各地在适用《民法通则》的上述规定和司法解释的时候，有不同的作法。 可以参照的另一个依据，是国务院颁发的《道路交通事故处理办法》第三十七条第(五)项，即“残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。” 2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对住院残疾生活补助费赔偿也作了规定，即“残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。”当然，在《国家赔偿法》中是以残疾赔偿金的形式对残疾受害人劳动能力的部分或者全部丧失而导致收入丧失或减少进行赔偿。

人身损害赔偿司法解释第二十五条规定对因受人身损害残疾的受害人的赔偿，不再沿用“残废者生活补助费”的称谓，而是称之为“残疾赔偿金”。对此，我们认为这一称谓更为准确，更能体现对残疾受害人进行赔偿的性质所在。受害人受到损害而残疾后，因劳动能力的部分或全部丧失，就不能如正常健康时那样参加工作，获得一定的收入，对残疾受害人的赔偿正是对残疾受害人这部分损失的赔偿，称之为残疾赔偿金是比较恰当的，也能使残疾受害人的损害获得比较合理的填补，弥补其因身体残疾所受到的损失。而称之为残废者生活补助费，则体现不出来对残疾受害人的赔偿，让人感到是一种补助，而且在计算上以居民平均生活为计算标准，无法起到填补残疾受害人损害的功能。

（二）残疾赔偿金计算方法

人身损害赔偿司法解释规定，残疾赔偿金“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”明确了残疾赔偿金的计算标准和计算期限。

1．计算标准

从理论上说，残疾赔偿金作为对丧失劳动能力这一损害的填补，从根据受害人的个体素质、工作能力、教育程度等主观因素出发，估测其具备完整的劳动能力的情况下，在未来能够取得的收入，由此，作为确定赔偿数额的依据。但是，这种预测没有客观的标准，而且其无法预测的不确定因素很多，当事人对此很难达成较为一致的认识，不利于纠纷的解决。因此，本司法解释采取了“定型化赔偿”的方式，即通过固定的计算标准和期限来确定赔偿数额。

本次人身损害赔偿司法解释对残疾赔偿金的计算标准上，舍弃了我国原先采用的当地居民基本生活费标准，改采受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，对保护残疾受害人更为有利。城镇居民人均可支配收入是指根据城镇居民家庭可支配收入除以平均负担系数计算出的个人平均收入。按照国家统计局的有关解释，城镇居民家庭可支配收入是指被调查的城镇家庭居民在支付个人所得税、财产税及其它经常性转移支出后所余下的实际收入。平均负担系数是指每一就业者负担人数。例如，我国2000年的城镇就业者的平均负担系数为1.86，其中北京市2000年的城镇居民人均可支配收入为10349.7元。农村居民人均纯收入也是指根据农村居民家庭纯收入除以平均负担系数计算出的农村居民人均年纯收入。例如，我国2000年农村居民的平均负担系数为1.52，北京市2000年的农村居民纯收入为4604.55元。

受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入是一个客观的标准。政府统计部门都会在每一个统计年度结束后的一定时间，公布各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据，其中就包括上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入。

2．计算期限

对于计算期限，人身损害赔偿司法解释也是采取定型化方式，即以二十年的固定期限为标准。在第二十五条第一款规定：“定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”

值得注意的是，以前的有关行政法规和司法解释中有关残废者生活补助费的赔偿期限与人身损害赔偿司法解释本条规定残疾赔偿金的赔偿期限不一致，如《医疗事故处理条例》第五十条规定残疾生活补助费自定残之月起最长赔偿30年的规定，此外，《道路交通事故处理办法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害

赔偿案件若干问题的解释》的有关规定，也有所区别。旧的解释与新的解释相冲突，在以后的适用中，当然按新的解释处理。但是，此解释与行政法规的冲突如何解决，还需要进一步明确。

（三）残疾赔偿金确定的斟酌因素

如前所述，确定残疾赔偿金时，应当考虑丧失劳动能力程度或者伤残等级的因素。丧失劳动能力程度或者伤残等级的不同，不仅说明侵权行为的程度不同，而且也证明受害人损害程度的不同。不考虑丧失劳动能力程度或者伤残等级，不仅对受害人会出现不公，而且对赔偿义务人也会出现不公。在此基础上，考察受害人丧失劳动能力的程度，全部丧失劳动能力的，全部赔偿；部分丧失劳动能力的，按其丧失的程度，赔偿相应的数额。在具体受害人劳动能力丧失程度或伤残等级的确定上，可以参照《工伤保险条例》的有关规定。但是，现实生活中的实际人身损害赔偿更具有复杂性，受害人虽然因伤残疾，但可能实际收入没有减少；也可能伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的。人身损害赔偿司法解释第二十五条第二款对此规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”由于收入来源的不同，有的受害人的实际收入受劳动能力的影响不大，即使残疾后，收入也并不减少。还有的特殊的职业或者工种，不受某种特定的残疾的影响，即使残疾等级很高，仍具有完全的或者大部分的劳动能力。也有的受害人在受损害之前，职业性质特殊，较轻的残疾等级，就可能造成严重的职业妨碍，以致严重影响其就业和收入，如模特因车祸受到伤害，虽然是轻伤，但影响了其在舞台上走步进行表演。这些在不同的案件的不同的具体情况，是法官在确定赔偿金额时应当予以斟酌的因素。此条司法解释赋予了法官考虑实际情况适当调整残疾赔偿金的一定的自由裁量权。

【问题】

（一）残疾赔偿金的性质

我国现行的法律法规和司法解释，对于残疾赔偿金及其性质的认定，有着不同的规定，体现出不同的态度。 《民法通则》没有规定残疾赔偿金，但在一百一十九条以不完全列举的方式，对残疾赔偿的范围作了规定：“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。”其中的“残疾者生活补助费”，依其文义，应理解为对受害人因受损害而导致生活资源减少或者丧失的财产损害性质的赔偿。此外，在1992年1月1日生效施行的《道路交通事故处理办法》、最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》和2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》等法律文件中，均作了类似的规定。

1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》是我国最先明确规定残疾赔偿金的法律。而后修订的《中华人民共和国产品质量法》对残疾赔偿金作了规定。这两部重要的法律，对于致人残疾的人身损害赔偿，都是在生活补助费的赔偿内容之外规定了残疾赔偿金。实务界和理论界的观点都倾向于认为，残疾赔偿金的性质属于精神损害抚慰金。而且参与制定这两部法律的有关部门也作此解释。 最明显的是，在2001年3月颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权的精神损害赔偿的若干问题规定》第九条则明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。”因此，在司法上，残疾赔偿金的性质被确认为精神损害抚慰金。

1994年5月12日在第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上通过的《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条规定：“造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医药费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定。”这一规定也使用了“残疾赔偿金”的名称，但是，与以往的法律和有关司法解释不同的是，这部法律把残疾赔偿金定义为对公民的人身遭受损害导致其全部或者部分丧失劳动能力的赔偿，而且根据我国的国家赔偿法只赔偿财产损失、不对精神损失进行赔偿的原则来判断，此法中规定的残疾赔偿金在性质上属于对财产损失的赔偿。

最高人民法院此次作出的人身损害赔偿司法解释，对残疾赔偿金性质的规定，确认为因丧失全部或者部分劳动能力而导致收入减少的财产赔偿。该解释第十七条第二款规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费……”，而在第十八条则专门规定了精神损害抚慰金的赔偿。第二十五条规定了残疾赔偿金的计算标准。第三十一条则进一步明确规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”从这些条文的规定中，我们可以看到，本次司法解释已经明确地将残疾赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损

害抚慰金。

根据上述的不同的法律和司法解释的不同规定，我们应该认识到，对于残疾赔偿金的性质，必须将之置于具体的法律文件中来理解。孤立地从“残疾赔偿金”这个用语本身来说，是无法判断其性质的。因为不同的法律文件赋予了其不同的法律性质。有人根据本次司法解释的规定，断言以前认为残疾赔偿金的性质是精神损害抚慰金的观点是错误的，这一“断言”是武断而没有道理的，也是漠视历史和法律现实的。梳理关于残疾赔偿金的立法历史，我们可以较为清晰地了解其发展由来和脉络，理顺其在不同的法律文件中的关系，理解其在不同的法律文件中的性质。

如上所述，我国在1986年制定《民法通则》的时候，基于当时的认识，在第一百二十条规定了对侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的情况可以请求精神损害赔偿，而对于侵害身体权、健康权和生命权甚至致人伤残和死亡都没有规定可以请求精神损害赔偿，只在第一百一十九条规定了残疾者生活补助费，作为对受害人因致残丧失劳动能力而造成收入损失以致生活来源缺失的赔偿。之后，《道路交通事故处理办法》、最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律文件根据《民法通则》的精神，均规定了残疾者生活补助费。《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》则创造性地既规定了残疾者生活补助费，又规定了残疾赔偿金，显然，这两部法律中的残疾赔偿金是属于精神损害抚慰金。《医疗事故处理条例》第五十条既规定了对“残废者生活补助费”的赔偿，同时又规定对“精神损害抚慰金”进行赔偿。在吸收新近立法的创造性成果的基础上，为弥补《民法通则》的缺陷，2001年7月公布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》就人身损害的精神损害抚慰金问题，对《民法通则》进行了扩充解释，规定因伤致残可请求精神抚慰金的赔偿，并规定此项目的赔偿金的名称为残疾赔偿金。

由上可见，人身损害赔偿司法解释第十七条规定的残疾赔偿金，自《民法通则》以来，就一直以不同的名称存在。第十七条所指的残疾赔偿金的功能和性质，与《民法通则》、《道路交通事故处理办法》、《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》和《医疗事故处理条例》中的“残疾者生活费”以及《中华人民共和国国家赔偿法》中的“残疾赔偿金”相同或者相近。而人身损害赔偿司法解释第十八条规定的因伤致残的精神损害抚慰金，在功能和性质上与《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的残疾赔偿金相同或者相近。

对同一问题在不同的法律文件中使用不同的名称，确实给人们在理解和执行法律造成了很大的困难。这需要立法者和司法解释者加以明确和解决。现有的情况下，我们在执行和研究法律时，对于残疾赔偿金的性质等诸如此类的问题，一定要做到具体法律具体分析，具体案件具体分析，尽量不犯“一刀切”的机械主义的错误。

（三）残疾赔偿金的理论依据

在民法理论中，对于因人身损害导致全部或者部分丧失劳动能力的损害赔偿的理论依据，主要有三种学说。

1．所得丧失说。这种理论认为，损害赔偿制度的目的，在于填补被害人实际所生损害，故被害人纵然丧失或减少劳动能力，但如未发生实际损害，或受伤前与受伤后之收入并无差异，自不得请求加害人赔偿。所得丧失说于计算损害赔偿额时，系以被害人受伤前收入与受伤后之收入差额为损害额，故又称差额说。这种理论的局限是，如是无业者，于受伤前因无现实收入，即使因加害人的侵权行为以致残废，而丧失或减少劳动能力，亦不得请求加害人赔偿。但失业者现虽无职业，但如不受伤害，则将来非无觅得职业的机会。未成年人现虽无谋生能力，但不得谓其将来亦无谋生能力。因此，这种理论仅以被害人现实收入之有无，作为得否请求赔偿之标准，显不合理。

2．劳动能力丧失说。这种理论认为，被害人因身体或健康受损害，以至丧失或减少劳动能力本身即为损害，并不限于实际所得之损失。劳动能力虽无如一般财物之交换价格，但透过雇佣或劳动契约方式，事实上有劳动力之买卖，工资乃其对价。故劳动能力实为一种能力资本，依个人能力，而有一定程度之收益行情，故丧失或减少劳动能力本身即为损害，至于个人实际所得额，不过为评价劳动能力损害程度之资料而已。依此说，则被害人为未成年人、失业者、主妇等，而丧失或减少劳动能力，亦得评定其损害，而请求加害人赔偿。 在英美法系，采劳动力丧失说。我国台湾地区的司法实务也采同一理论，例如其判解认为：身体或健康受侵害，而减少劳动能力者，其减少及残存劳动能力之价值，不能以现有之收入为准，盖现有收入每因特殊因素之存在而与实际所余劳动能力不能相符，现有收入高者，一旦丧失其职位，未必能自他处获得同一待遇，故所谓减少及残存劳动能力之价值，应以其能力在通常情形下可能取得之收入为标准。

被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之损害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作收入为准。 这些意见肯定劳动能力丧失说的正确性和适用性，对所得丧失说给予了批评。

3．生活来源丧失说。我国以往的立法和司法对劳动能力丧失损害赔偿所采理论依据，是与上述两种理论不同的第三种学说，即生活来源丧失说。首先，按照我国立法和司法实务，对残废者劳动能力丧失赔偿所依据的，并不是伤害前后劳动收入之间的差额，因而与所得丧失没有密切的关系； 其次，确定受害人劳动能力的赔偿，基本上不考虑受害人受害之前的体能、技能、教育状态等劳动能力的构成因素，并因此而确定所丧失劳动能力的价值指标，这样，也和劳动能力丧失所依据的标准没有任何关系。在我国的立法和司法实务看来，受害人因残废而丧失全部或部分劳动能力，所造成的损害后果，是受害人因此减少或丧失的生活来源，所要赔偿的，正是受害人因此而减少或丧失的生活费。正因为如此，立法和司法实务才确定这种损害赔偿的内容，只是生活补助费，且“一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。”

将我国的这种生活来源丧失说与所得丧失说、劳动能力丧失说两种理论相比，其最大的优点：一是标准明确，极易掌握，只要按照当地居民平均生活费的标准赔偿即可。二是对加害人的利益保护周到，因为当地平均生活费标准一般都低于个人的工资收入和其他收入，只赔偿生活补助费比赔偿丧失的劳动收入或丧失的劳动能力的价值显然低得多。伴随其优点而来的，就是其缺点。其最重要、最明显的缺点，就是不利于保护受害人的合法权利，没有救济受害人的全部损失，使受害人在受到侵害丧失劳动能力以后，只能依靠赔偿的生活补助费度日，再无其他应当有的可以进行其他必要活动的经济能力。这对于受害人来说，无疑是悲哀的。另外的缺点，还表现在对加害人予以法律制裁的不力，这是因为对赋予其承担的责任低于其造成的损失；对社会的教育、预防作用不够明显，这是因为这一民事违法活动制裁不力造成的必然后果。 对于我国侵害健康权的劳动能力损害赔偿制度做这样的评价，是实事求是的。造成这样的问题，立法者主要考虑的仍然是我国经济落后，公民因收入低而经济负担能力不够。这样考虑问题当然也是必要的，但却以牺牲受害人的合法利益为代价，在法律价值的取舍上不无问题。另外，中国古代立法中某些侵权制度对此也不无影响。中国古代侵权法中的赎铜入伤杀之家制和断付财产一半养赡受害人的制度，都是对受伤害致残的(如废疾、笃疾)救济方法，这些救济，只考虑养赡，而不考虑劳动能力的损失。

那么，人身损害赔偿司法解释在丧失劳动能力人身损害赔偿的理论基础上，采取何种学说？是否与原有的立场有所改变？

最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中认为人身损害赔偿司法解释“关于残疾赔偿采取„劳动能力丧失说‟。„劳动能力丧失说‟是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说。„劳动能力丧失说‟与„收入丧失说‟相对而言。依据„收入丧失说‟，只有实际取得收入的受害人才会有收入损失；也只有实际减少收入的人才存在收入损失。未成年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然因伤致残，但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。这显然不合理。因此，通常都是以„收入丧失说‟结合„劳动能力丧失说‟作为评价残疾赔偿的理论依据。《解释》以„劳动能力丧失说‟为原则，同时也综合考虑收入丧失与否的实际情况，以平衡当事人双方的利益。”

劳动能力丧失说，在严格意义上是指被害人因身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之损害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作收入为准。人身损害赔偿司法解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”可见残疾赔偿金计算上采纳的不是绝对意义上的劳动能力丧失说，未考虑受害人个人的身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面因素。我们对此称之为相对劳动劳动能力丧失说，以区别于通常绝对意义上的劳动能力丧失说。

人身损害赔偿司法解释舍弃了《民法通则》第一百一十九条规定的“残废者生活补助费”和贯彻执行《民法通则》的意见(试行)第一百四十六条“生活补助费”的提法，改采“残疾赔偿金”的提法。实际上，最高人民法院注意到了生活补助费与残疾赔偿金的区别，不再把残疾赔偿金等同于生活补助费。在残疾赔偿金的内容上也有了实质变化，不再是“不低于当地居民基本生活费的标准”，而是“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”。

此外，人身损害赔偿司法解释第二十五条第二款还规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤

残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”这说明这一司法解释，不是采用的单一标准，而是兼顾了劳动能力与收入丧失。

综上所述，人身损害赔偿司法解释在丧失劳动能力人身损害赔偿的理论基础上，同原先《民法通则》及其司法解释的规定更显进步，抛弃了生活来源丧失说，采用了相对的劳动能力丧失说，并在某些情形下兼采收入丧失说。

二十六 残疾辅助器具费赔偿

【条文】

第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

【主旨】

本条是关于残疾辅助器具费赔偿的规定。

【释义】

残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具，主要包括：1．肢残者用的支辅器，假肢及其零部件，假眼、假鼻、内脏拖带、矫形器、矫形鞋、非机动助行器、代步工具（不包括汽车、摩托车）、生活自助具、特殊卫生用品；2．视力残疾者使用的盲杖、导盲镜、助视器、盲人阅读器；3．语言、听力残疾者使用的语言训练器、助听器；4．智力残疾者使用的行为训练器、生活能力训练用品。 侵害自然人健康权致使受害人身体残疾的，而且残疾程度较重，残疾受害人可能需要上述残疾辅助器具进行辅助，这种费用支出的损失同侵害行为具有相当因果关系。根据人身损害赔偿填补损害的功能，对于受害人的这种损失应当进行赔偿，以填补受害人的损失。本条正是对此所作的规定。

残疾辅助器具费问题，并非是在人身损害赔偿司法解释中首次出现。早在国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》的第三十六条就已经规定对残疾用具费进行赔偿，而且还在第三十七条明确了赔偿标准为“残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。”2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第五十条对住院残疾用具费赔偿也作了规定，即“残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。”但这两部行政法规都使用了“残疾用具费”的概念，而未使用“残疾辅助器具费”的概念。

在人身损害赔偿司法解释实施之前的司法实践中，各地法院基本上都予以赔偿残疾辅助器具费。如A市高级法院规定：受害人因残疾确需购置残疾用具的(包括装假肢、购代步车等)，应按中等标准掌握，由加害人一次性支付。B市高级法院还规定，致残受害人确实生活不能自理的，侵害人应按月承担护理费。但负担护理费的，则不再承担伤残用具费的赔偿。法发〔1992〕16号《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第四条中规定：“残疾用具费：受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的，凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。”上述赔偿项目相当于国外这类立法中的对“增加生活上的需要者” 的赔偿。然增加生活上之需要不仅如此，如非服相当之补品，其身体不能支持，如劳动能力丧失后不能不变更适当的职业时，需支付的新职业的学习费等。这些费用都是“维持其通常生活状态必须增加之费用”应予以赔偿。虽然对国外立法中的这些赔偿费用，我国实务界尚未予以重视，但是在司法实务中对残疾辅助器具费都是予以赔偿的。

人身损害赔偿司法解释对残疾辅助器具费的规定，正是立足这些行政法规的规定，参照司法实践中的做法制定的。

根据本条的规定，残疾辅助器具费赔偿具体办法是：

（一）赔偿标准

人身损害赔偿司法解释公布之前的《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》对残疾辅助器具费的赔偿采用的是普及型器具的费用为标准，而《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》采用的是国产普通型器具费用标准。在人身损害赔偿司法解释的制定中，民政部门认为，假肢安装因人而异，选用的产品零部件也不同；“普及型”器具是一个抽象概念，不易准确界定，实际上不存在可以对号入座的“普及型”器具；全国各地的残疾辅助器具生产厂家均根据成本效益核算确定其产品价格，彼此差别较大，很难说哪一个厂家生产的哪一种器具就是“普及型”或者“国产普通型”。在实务中，也不可能根据这些抽象概念和标准来确定应当给付的费用标准。通常是根据鉴定机构的意见，由人民法院按

照“普通适用器具的合理费用标准”确定赔偿数额。

人身损害赔偿司法解释采纳了民政部门的意见，在本条规定对残疾辅助器具费赔偿的确定方面，原则上按照“普通适用器具的合理费用标准”计算。当然在“普通适用器具的合理费用”的确定上，“普通适用”不是一项标准，而是人民法院在确定什么是“合理费用”标准时的一项指导原则。该原则的基本要求一是“普通”，比如目前市场上的假肢有三种：上臂机械手、电动假肢与肌电假肢。其中上臂机械手是最简单的一种，价格最低；电动假肢具有代偿功能，有三个自由度，价格适中；肌电假肢是最好的一种，可以意念控制，有三个自由度，但是价格最为昂贵。 对此的确定应当以电动假肢为标准，这既保护受害残疾人的权益，又排除了奢侈型、豪华型的标准。另外一个是“适用”，能够起到功能补偿作用，符合“稳定性”和“安全性”的要求。需要注意的是，普通适用器具的合理费用的标准不是绝对的，对于伤情有特殊需要的，如残疾程度比较严重以致普通适用器具不能满足辅助要求的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

北京市高级人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》第二十条规定：“残疾用具费应当根据伤残结果和实际需要，按照国产中档用具的标准予以赔偿。今后需要定期更换残疾用具的，所需费用可以一次性支付，也可以待今后实际发生费用后另行解决。”可见该规定的残疾用具费标准与人身损害赔偿司法解释规定的标准有所不同，采用的是“国产中档用具的标准”。对于这种不一致，应当在人身损害赔偿司法解释施行后，统一适用司法解释的规定，按照普通适用器具的合理费用标准计算残疾辅助器具费。这一点各级人民法院应当注意。

（二）更换周期

对残疾辅助器具的更换周期，曾有建议主张“按受诉法院所在地人均期望寿命减去残疾者实际年龄除以残疾辅助器具使用年限的计算方法确定。”不过在人身损害赔偿司法解释中未对残疾辅助器具的更换周期作出明确规定，只是规定参照配置机构的意见确定。这是比较科学合理的，因为残疾辅助器具的更换周期是一个技术问题，关系到使用残疾辅助器具的受害人的切身利益，对此不能草率，根据配置机构的意见来确定可以达致最好的效果。

什么样的鉴定机构可以对残疾辅助器具的更换周期进行鉴定并作出鉴定意见？根据民政部门的介绍，我国民政部门的假肢与矫形康复机构，是从事辅助器具研究和生产的专业机构，可以从事残疾辅助器具的鉴定和配制。

（三）赔偿期限

人身损害赔偿司法解释也未对残疾辅助器具的赔偿期限作出明确规定，只是规定参照配置机构的意见确定。残疾辅助器具的赔偿期限关涉到使用残疾辅助器具的受害人的切身利益，对此应当慎重。但残疾辅助器具的赔偿期限一定意义上是一个技术问题，需要根据配置机构的意见来确定。

二十七 丧葬费赔偿

【条文】

第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

【主旨】

本条是关于丧葬费标准的规定，明确规定了统一的标准，就是受诉法院所在地上一年度职工月平均工资乘以六个月。

【释义】

侵害自然人的生命权致使受害人死亡的，受害人的亲属要对死亡的受害人进行安葬，这就产生了丧葬费用的支出，这明显是一种财产损失，对此种损失赔偿义务人应当进行赔偿。国外的立法例中也对丧葬费赔偿作了规定，例如，《德国民法典》第844条第1款规定：“在杀害的情形，赔偿义务人应向担负埋葬费的人赔偿埋葬费。”《瑞士债务法》第45条第1项规定：“伤害致人死亡的，支付的赔偿金应当包括所支出的费用和丧葬费。”《俄罗斯联邦民法典》第1094条第1款规定：“对受害人死亡负有责任的人，应向支付丧葬费的人赔偿必要的丧葬费。”我国台湾地区“民法典”第192条第1款规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。”

实际上丧葬费是致人死亡时的一个必须赔偿的赔偿项目，我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百四十七条中规定，“根据实际情况确定”，国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》第三十六条规定对丧葬费进行赔偿，并在第三十七条规定“丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付”，这也使得各地对丧葬费的实际赔偿标准上差异很大，如山东省每

人为800元；重庆市每人为1500元；上海市每人为5000元；而广东省每人为4000元。虽然这考虑到了当地的生活状况，但这种差异太大的标准，还是显得有些不公正。人身损害赔偿司法解释在本条对丧葬费的计算标准做出了明确规定，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”这一标准既考虑到了地域差异，又兼顾了公平，是一种比较科学、合理的标准，还简单易行、标准明确、便于掌握。

在处理人身损害赔偿案件中丧葬费问题时，人民法院应当注意以下两个方面：

（一）丧葬费赔偿的理论基础

丧葬费赔偿有两种不同的理论根据。一是赔偿实际损失的理论，二是提前支付丧葬费利息理论。

赔偿实际财产损失的理论认为，侵权行为造成受害人的死亡，其丧葬支出的费用，是侵权行为所造成的财产损失，因此应当予以全部赔偿。这是通行的理论。提前支付丧葬费利息的理论认为，人早晚皆难免于死，其殡葬费用，习惯上是由其遗族支付。侵权行为造成受害人的死亡，死者的殡葬费用不能认为系侵权行为所生损害，而是早晚要支出的费用，充其量仅相当于比本来死期提早支出之费用之利息之损害而已。因此这种赔偿金应当赔偿提前支付丧葬费的利息为合理。

应用前一种理论作为丧葬费赔偿的基础，赔偿数额较高；依据后一种理论作为赔偿的基础，则赔偿数额很低。从实践上看，采用后一种理论作为赔偿基础，尽管合乎道理，但不合乎情理。对此，考虑一般的人伦道德观念，应当采用前一种理论确定丧葬费赔偿问题。这就是，对于丧葬费用应当按照实际的和合理的损失，予以全部赔偿。

在人身损害赔偿司法解释征求意见稿在网上公布后，有的网民提出意见建议，丧葬费的赔偿有悖赔偿理论，支付丧葬费只是一种习惯的传统做法和对侵权人的经济惩罚措施。理由是人总是要死的，侵权行为致人死亡和自然死亡均须支出丧葬费用，故该项费用属于必然支出，只是提前支出了，特别是现在精神损害赔偿已有规定的情况下，丧葬费更不应列为财产损失。不仅本解释涉及此项规定，就是《民法通则》、《道路交通事故处理办法》等法律、行政法规也涉及此项规定，只不过大家同情死者谁也不愿意率先提出废除该规定罢了。因此，建议在本解释中取消赔偿丧葬费的规定。 人身损害赔偿司法解释未采纳这一意见，仍将丧葬费赔偿作为赔偿项目之一。

（二）丧葬费赔偿的具体办法

在丧葬过程中发生的费用，包括为安排死亡人生前好友和亲属遗体告别仪式租用场地的费用、为死亡人整理遗容费、火化费、运尸费、尸体冷藏停放费、预定灵车、骨灰寄存、购买墓碑等支出的费用；规定允许土葬的地方，为安葬死亡人的未超过省、自治区、直辖市人民政府规定标准的墓穴占地面积使用费、购买棺材费用，在许多农村安排为死亡人送葬的亲朋好友宴席等支出的必要费用，等等。 对于这些费用支出应当进行赔偿。

在人身损害赔偿司法解释公布前，实际上还有一种赔偿实际损失的办法，这就是按照丧葬的实际损失，支付赔偿金。应当赔偿的项目是：

1．寿衣费

受害人死亡的寿衣支出，应当赔偿。寿衣的购置费，应当是一般的寿衣，受害人家属采用高级寿衣装殓的，只赔偿一般标准的寿衣损失。

2．运尸和火化费

这是必须支出的费用，应当全额赔偿。

3．骨灰盒（棺木）费

在有火化场所的地区，只赔偿骨灰盒的购置费用，标准是中等的费用。如果受害人家属采用高级骨灰盒，则按照中等的购置费用计算。在没有火化场所的地区，则应当赔偿棺木购置费。

4．骨灰存放费用

对此，只赔偿一期骨灰盒放置费用。必须采用土葬的，则适当赔偿安葬费。

对以上的赔偿，如果当地有关机关有赔偿标准的，依照该规定标准赔偿。没有标准的，按照实际支出和上述合理标准计算。

人身损害赔偿司法解释本条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”这是司法解释对丧葬费赔偿的最新规定。这个司法解释实际上只规定了一种赔偿办法，就是定额赔偿办法，实行一次性给付赔偿。一次性赔偿丧葬费，就是按照标准确定赔偿金额。按照最高法院司法解释规定的办法，就是按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，赔偿6个月。其中，职工月

平均工资应当按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度职工月平均工资的统计数据确定。

有的学者对这种规定一个相对固定数额标准确定丧葬费的做法提出疑问，认为“将来随着我国社会主义法治事业的不断发展，司法者素质的提高，此种完全不考虑受害人的职业、身份、工作、性别、年龄等情况，也不管其生前是生活在城镇还是在农村，而是统一按照一个标准支付丧葬费的规定，终将为民法典所抛弃。” 对此，我们认为虽然在过去的司法实践中，赔偿实际丧葬费损失的方法曾经普遍采用，但随着人身损害赔偿司法解释的施行，应当严格执行该司法解释规定的标准，根据受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算出应当赔偿的丧葬费数额，实行定额化赔偿，并向赔偿权利人一次性给付赔偿。

二十八 被扶养人生活费赔偿

【条文】

第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

【主旨】

本条是关于被扶养人生活费赔偿的规定。

【释义】

侵害自然人的生命权或健康权，导致受害人死亡或残疾的，除了对直接的受害人是一种损害外，对依靠被害人生前或残疾前抚养的被扶养人也是一种损害，即其从被害人处可以获得生活费的损失，被扶养人的这种损失与侵害行为具有相当因果关系，对这种损失也应当进行赔偿，以保障被扶养人的利益。本条就是对被扶养人生活费赔偿的具体规定，详细规定了被扶养人生活费的计算标准、赔偿期限、赔偿总额等。

（一）被扶养人生活费损害赔偿概念及沿革

被扶养人生活费损害赔偿，是指加害人非法剥夺他人生命权，或者侵害他人健康权致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前扶养的人扶养来源的丧失，应依法向其赔偿必要的扶养生活费的侵权赔偿制度。

所谓被扶养人，也称间接受害人，是侵权行为虽未直接造成其损害，但因加害人的行为侵害直接受害人的生命权或侵害直接受害人的健康权造成劳动能力丧失，因而导致其扶养请求权间接受到侵害并丧失的受害人。被扶养人成立的基本条件，是其原由直接受害人扶养，即直接受害人与被扶养人之间原存在亲权或亲属权这种基本身份权，并且存在抚养、扶养、赡养权利义务关系的派生身份权。加害人的侵权行为在侵害了直接受害人的生命权或健康权的同时，还侵害了直接受害人和被扶养人之间的亲权或亲属权，导致扶养的派生身份权受到损害。扶养关系损害的实质，是侵害身份权所造成的客观结果。

在被扶养人生活费损害赔偿法律关系中，权利主体是被扶养人。尽管加害人的侵权行为没有直接侵害被扶养人的身体权、健康权，但因该行为导致了被扶养人身份权中的扶养请求权的破坏，因而成为该损害赔偿的权利主体。与其相对应，该赔偿关系的义务主体，即加害人，应对其造成的扶养损失承担赔偿义务。加害人与被扶养人之间形成损害赔偿的法律关系，赔偿的内容，就是被扶养人的生活费。

这一制度起源于何时，没有成说。在罗马法的长期变迁中，对人体的侵害是由原始社会的同态复仇向金钱赔偿的过渡时期，对人身伤害既准许同态复仇，又可选择赔偿金钱，直到最高裁判官法，方确定对人身伤害一律实行金钱赔偿。死者的遗族受领这笔赔偿金，无疑会用于对死者生前的被扶养人的生活，也就是说，古罗马法中的侵害生命权的赔偿，包含扶养其生前扶养人的成分。

与西方古代立法相比，中国古代封建社会的侵权法却具先进性。据考，自秦以来，律典均设赎铜制度。其中秦汉该制度可否作为赔偿，尚无确凿的证据。自唐以来，制定赎铜入伤杀人家制度，包含了对被扶养人的金钱赔偿制度，即将杀人、伤害罪犯所征赎金，给付被伤、被杀的人家，作为财产上的补偿。这种补偿制度，与罗马法的人身死亡赔偿，比较相似。 至明代开始，设立“断付财产养赡”制度，适用于残酷的恶性杀人、重伤等情况，将加害人的财产全部或部分裁断给受害人或被扶养人，用以养赡。对致重伤、致死者

的养赡，则与现代对致残者给付必要生活费的制度十分相似，其中也包括对被扶养人的养赡，据此，可以认为，我国在14世纪中期，即已建立被扶养人生活费赔偿的制度，远比西方明确建立此制为早。

关于这一制度的现代立法，首推《德国民法典》为最早。该法第844条第2款规定：“l．如死者在受害当时，对第三人依法律有扶养义务或有可能负扶养义务的关系，而第三人因被害人被害致死而被剥夺其受扶养的权利者，赔偿义务人在被害人在其可能生存期间内应供给抚养义务的限度内，应向第三人支付定期金作为损害赔偿；于此，准用第843条第2项至第4项的规定。2．第三人在被害人被侵害之当时虽为尚未出生的胎儿者，亦同。”继而，《瑞士债务法》第45条第3项作了类似的规定，1922年《苏俄民法典》第409条（后1964年重新颁布为第460条）规定：“在受害人死亡时，由死者扶养的或者在死者生前有权要求死者抚养的无劳动能力的人，以及在死者死后出生的子女，都有权请求赔偿损害。对于上述人员，应按照死者健在时他们取得的或者有权取得的扶养费在受害人工资中的份额的数额赔偿损害。损害赔偿应当：对未成年人到满16岁为止，对学生到满18岁为止；对55岁以上的妇女和60岁以上的男子终身；对残废人，在整个残废期间；对没有工作的正在照料死者的未满8岁的子女、孙子女、兄弟姐妹的死者配偶或父母，不论其年龄多大和有无劳动能力，到所照料的孩子满8岁时止。”对于在民法中未设明文规定此制的国家以及英美法上，也均在实务中肯定这一制度。《日本民法》 对此未设明文，但被扶养人可以根据继承而取得请求权，也可以根据死者遗属固有的请求权而取得请求权，判例认为，无论根据哪一个方面请求都可以，其法律依据是民法第709条和711条。 英美法采用扶养丧失的理论，承认这一制度。

在我国近代民事立法史上，既沿袭明清两代的养赡制度，又借鉴德、瑞等国的立法体例，制定了新的被扶养人生活费损害赔偿制度。1929年 l1月22日国民政府正式颁布民法债编，于其第192条第2款规定：“被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。”

新中国建立以来，人民法院在司法实务中，对被扶养人原则上责令加害人予以赔偿。但由于没有明文规定，各地做法不尽一致。《民法通则》第一百一十九条规定“侵害公民身体，……造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”之后，统一了全国人民法院的做法，为被扶养人的权利保障，提供了法律依据。其后的《消费者权益保护法》第四十二条、《产品质量法》第四十四条中都有关于“被扶养人生活费”的赔偿项目，《道路交通事故处理办法》第三十七条、《医疗事故处理条例》第五十条也有“被扶养人生活费”的赔偿项目。但这些法律、行政法规中关于被扶养人生活费赔偿存在一些问题，例如，一是有的只是规定死亡时才对被扶养人的生活费进行赔偿，而对残疾受害人的被扶养人生活费则不予以赔偿；二是由于这些法律、行政法规缺乏统一、明确的计算标准，使得在司法实践中对被扶养人生活费的赔偿极不统一，影响公正；再有，随着我国城乡居民生活水平和医疗保健质量的提高，人均寿命已经大为提高，赔偿十年的做法有些不合时宜，需要进行调整；最后，这些规定中缺乏扶养人扶养多个被扶养人时被扶养人生活费赔偿的规定。这次，最高人民法院在吸纳社会各界意见 的基础上，对被扶养人生活费的赔偿在本条作出了进一步科学、合理的明确规定，赔偿计算更加合理，操作性更强。

（二）被扶养人及其生活费损害赔偿请求权

1．被扶养人的法律特征

被扶养人概念的法律特征是：

（1）被扶养人须是侵权行为的非直接受害人

构成被扶养人的侵权行为，必须是侵害生命权和侵害健康权的行为，即实施侵权行为必须造成受害人生命权或劳动能力丧失的后果。侵权行为的直接受害人，是生命权丧失或劳动能力丧失之人，在侵权行为的法律关系中，被扶养人是其中的一个主体，但必须不是直接受害人，而是直接受害人以外的第三人，该第三人既可能是单数，也可能是复数，均须为独立于加害人与直接受害人以外，但又存在法定联系的人。

（2）被扶养人须是直接受害人生前或致残前扶养的人

被扶养人独立于加害人与直接受害人以外，表明加害人并没有将侵权行为直接作用到被扶养人的身上，被扶养人并没有直接受到侵害。被扶养人与直接受害人之间，在侵权行为发生之前，有法定的联系。这种法定联系，就是直接受害人在生前是被扶养人的法定扶养人，也就是在直接受害人与被扶养人之间，具有法定扶养的权利义务关系，双方是该法律关系的主体，这种法律关系，就是亲权或亲属权，以及其派生的扶养请求权。

（3）被扶养人须是因侵权行为而致其法定扶养权利丧失的人

行为人在实施侵害行为之前，实际上是被扶养人身份权的义务主体，尽管其所实施的行为没有直接作用于被扶养人身上，但是，当其实施的行为剥夺了直接受害人的生命或使直接受害人丧失劳动能力以后，却使

被扶养人所享有的对直接受害人的法定扶养权利遭受损害，丧失了这一法定扶养权利。这一损害事实尽管不是加害人的行为直接造成的，但间接地侵害了被扶养人的这一法定扶养权利，却是客观的事实。

（4）被扶养人须是因此而享有法定扶养赔偿请求权的人

加害人既然因其行为使被扶养人丧失法定扶养权利，那么，在加害人与被扶养人之间必然产生侵权之债的法律关系，加害人作为赔偿义务主体，对被扶养人应承担赔偿义务，被扶养人作为赔偿权利主体，对加害人享有损害赔偿请求权。与其他侵权法律关系不同的是，被扶养人享有的损害赔偿请求权的内容不是一般的金钱给付，而是其丧失的法定扶养权利。因此，被扶养人是享有法定扶养损害赔偿请求权的人。

人民法院在审理赔偿被扶养人生活费的案件中，必须把握被扶养人的特征，准确认定请求人是否属于处于赔偿权利人地位的被扶养人。

2．被扶养人抚养损害赔偿的理论发展

被扶养人基于何种理由而对加害人请求损害赔偿，理论上有一个发展的过程。

在中世纪，法律认为得以近亲被杀一事之本身为理由，对于加害人请求给付法律规定的身价金。 至近代，法律本着个人主义立场，否认侵害生命本身为近亲损害赔偿请求权的理由，仅承认侵害生命权的行为造成死者遗属的损害作为赔偿请求的理由。但对于被扶养人请求赔偿的具体理由，却有继承丧失说和扶养丧失说两种不同主张。

继承丧失说是指生命受侵害本人，如尚生存时，其应得收入由其继承人继承，今因生命受侵害致继承人丧失继承利益，得向加害人请求赔偿。 此说优点为被害人可得较多赔偿，缺点为如果被害人为卑亲属时，由尊亲属继承者，因卑亲属生存余命较长，结果反比尊亲属死亡时利益较多。其为不合理，至为明了。 扶养丧失说认为死者遗属非本于其资格而当然获得请求权，而仅得丧失扶养请求权、丧失扶养期待权、丧失劳动请求权为理由。 至现代，各国基本采用扶养丧失的理论，原来采用继承丧失的国家，也改变了看法，或全部用抚养丧失，或既采继承丧失说又采扶养丧失说，无论根据哪一方面请求都可以，如日本。 我国《民法通则》第一百一十九条规定此制，即采扶养丧失说的主张，认为不法侵害他人致死，如果死者生前对于第三人负有扶养义务，则加害人对该第三人员必要生活费的赔偿义务，就是因为加害人侵害受害人生命权时，是同时侵害了该被扶养人的扶养权利。不过，人身损害赔偿司法解释对此采取了“继承丧失说”，并相应地通过技术处理作了规定。

3．被扶养人的范围

人身损害赔偿司法解释未对被扶养人的范围作出明确界定，在司法实践中，法院必须对此予以确定。我们认为，认定被扶养人的范围可以考虑以下几点：

（1）被扶养人不限于受死者生前扶养的卑亲属

被扶养人包括所有与死者生前有扶养关系的卑亲属和尊亲属。只要与死者生前有扶养关系，均可视为被扶养人，这里的扶养关系是概括的概念，包括我国民法中的赡养、抚养、扶养三种法律关系，不可单纯理解为只有平辈份亲属的扶养关系。

（2）被扶养人是否限于与死者有法定扶养关系的权利人

对此，立法例有两种：一种是德国式，法律规定限于“被害人对于第三人负有法定扶养义务者”； 另一种是原苏联式，法律规定“由死者扶养的或者在死者生前有权要求死者扶养的无劳动能力的人”。 我国《民法通则》采后一方式，在第一百一十九条规定为“死者生前扶养的人”。相比之下，前者比后者规定要严，前者只包括法定扶养关系，后者不仅包括法定扶养关系，还包括事实上的扶养关系。我国上述立法的本意并非是要包括事实上的扶养关系，因为事实扶养关系的界限不好界定，应以法定扶养为限，确定被扶养人的范围。

（3）胎儿是否应包括在被扶养人范围之内

胎儿本未出生，尚不具有权利能力，不享有扶养的权利。但是，胎儿在其出生之前，已经事实上存在，并且终究要出生成为一个活体的人或死胎。如果作为他(或她)的扶养人被致死，其出生后的扶养权利被剥夺。为了保护死者所应抚养的胎儿出生后的扶养权利，法律一般都规定胎儿是被扶养人，享有扶养损害赔偿请求权。我国《民法通则》没有明文规定对胎儿扶养权利的保护。对胎儿扶养权利的保护，属于人身权延伸保护的范畴， 有利于保护第二代的健康成长，且又为立法通例，应当采纳上述先进立法例，在实践中应当将胎儿列入被扶养人范围之内，具体的赔偿，可从其出生之后给付。

（4）被扶养人不应当包括有扶养期待权的权利人

国外有将扶养期待权列入保护范围的，对于期待的扶养权利的丧失，亦可予以赔偿。对此，我国《民法通

则》明确规定为“死者生前扶养的人”才为被扶养人，享有扶养期待权的人并非是生前扶养的人，因而不属于被扶养人。

（5）丧失劳务请求权的人应否列为被扶养人

我国《大清民律草案》第969条采纳此制，将其列为被扶养人。这种情况，国外立法并不多见，在《民国民律草案》中即删去了这一条文。我国《民法通则》没有这样的规定，当然不应将其包括在内。

（6）司法解释将被扶养人的范围作了进一步的扩大

《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第一百四十七条规定：“侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。”这里对于侵害他人身体致人丧失劳动能力人的实际扶养人，也赋予被扶养人的法律地位。这一司法解释成功地运用现有法律规定，科学地解决对伤害致残的被扶养人的扶养丧失问题，是应当充分肯定的。《国家赔偿法》总结了最高司法机关这一司法解释的成功经验，已在其第二十七条第（二）项后段，确认伤害致残被扶养人的扶养损害赔偿制度。应予参照。

人身损害赔偿司法解释第二十八条第二款对作为间接受害人的被扶养人予以明确界定，即“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。具体而言，被扶养人包括受害人根据法律规定负有义务承担扶养义务的人：一类是不满十八周岁的未成年人；还有一类是虽已经成年，但属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，如精神病人或者丧失劳动能力甚至生活自理能力的人。这些人都是依靠受害人在人身损害死亡或者致残前扶养的，都属于进行赔偿的被扶养人的范畴。法院在处理被扶养人生活费赔偿案件中，对赔偿权利人的认定应以此为据，以前的规定与此内容不一致的，以此为准。有些遗憾的是，该解释未对胎儿的生活费赔偿请求权予以规定，在司法实践中应当借鉴民法理论，进行探索，将出生后为活体的胎儿列入被扶养人的范围之内，对其应得的生活费进行赔偿。

（三）被扶养人生活费损害赔偿责任构成

被扶养人生活费损害赔偿责任的构成对于赔偿责任的成立与否具有重大意义，对此必须进行准确把握。被扶养人生活费损害赔偿责任的构成，具有特殊性，即：它的构成必须以侵害生命权和健康权民事责任的构成为前提，同时要求既具备侵害生命权、健康权责任的构成，又具备被扶养人生活费损害赔偿责任的构成，因此，被扶养人生活费损害赔偿责任构成具有双重性的特点。

1．损害事实，既要具备直接受害人生命权或劳动能力丧失的结果，又要具备受害人扶养请求权丧失的结果。

构成被扶养人生活费损害赔偿责任，以直接受害人生命权的丧失或劳动能力丧失为其构成的前提条件。 被扶养人扶养权丧失的客观后果，以被扶养人受直接受害人生前扶养，因直接受害人的死亡或丧失劳动能力而使被扶养人丧失此扶养请求权为必要。

被扶养人与直接受害人生前存在的法定扶养关系，以我国《婚姻法》的明文规定为限，其具体内容是：

（1）父母对未成年子女的抚养义务，子女对父母的赡养扶助义务；

（2）夫妻间的互相扶养义务；

（3）有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母的赡养义务；

（4）有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的弟、妹的抚养义务。

正在履行的法定扶养关系已经丧失，是被扶养人损害事实的最终结果，这就是因为直接受害人的死亡，或劳动能力丧失，而使正在履行的法定扶养关系最终的断绝。在这里，侵害生命权的损害后果和侵害健康权致劳动能力丧失的损害后果与间接受害后果最终结合在一起，体现了损害事实的双重性特点。

2．违法行为，虽为同一个行为，却须具备既违反生命权、健康权保护的法律，又违反保护他人法定扶养权利的法律的特点。

构成此种侵权责任，加害人必须实施侵害生命权或健康权的行为。但这个行为具有双重的违法性，即同一个侵害生命权、健康权的行为，既违反保护生命权、健康权的法律，又违反保护法定扶养权利的法律。当加害人实施的侵权行为剥夺了直接受害人的生命权或侵害了健康权，同时又侵害了被扶养人的法定扶养权利时，这一行为就既违反了保护公民生命权、健康权的法律，又违反了被扶养人的法定扶养权利受到保护的法律，使这一行为具有了违法的双重性。

3．因果关系，要求一个违法行为与两个损害事实各有不同性质的因果联系。

侵权人实施的违法行为与损害事实之间必须有因果联系，是构成侵权责任的基本要求。在扶养损害赔偿法律关系中，同时存在两个损害事实，法律要求这一个侵权行为对于两个不同的损害事实，都必须具备因果关系。

违法行为与直接受害人生命权丧失、健康权损害致劳动能力丧失的损害事实之间的因果关系构成，应依相当因果关系判断。具有直接因果关系的，固然构成；具有相当因果关系的，如伤害他人，因破伤风而死亡者，亦构成侵权责任。人身伤害致劳动能力丧失与违法行为之间的因果关系则更易于确定。

在违法行为与被扶养人法定扶养权丧失的损害事实之间，固然仍可依相当因果关系理论判断，但其之间只能是间接因果关系，即不法行为作用于直接受害人，造成其死亡或劳动能力丧失的结果，而该直接受害人死亡或劳动能力丧失的事实，才是被扶养人法定扶养权丧失的直接原因。加害人的违法行为并没有和扶养权丧失的损害事实具有直接的因果联系，前者并不是后者的直接原因，而只是间接原因，二者之间的客观联系，是间接因果关系。如果没有这种间接因果关系联系，不构成扶养损害赔偿责任。

4．主观过错，对于两个损害后果有不同要求，加害人对于直接受害人死亡或劳动能力丧失的后果应有过错，对于被扶养人扶养丧失的损害并不要求当然有过错。

侵害生命权、健康权的行为构成赔偿责任，原则上加害人应当有主观过错，至于故意、过失，在所不问。只要加害人或者因故意，或者因过失，造成直接受害人死亡或劳动能力丧失的结果，就构成侵害生命权、健康权行为。在这种情况下，是适用过错责任原则归责的。在适用无过错责任的情况下，例如高度危险作业致害、污染环境致害、产品责任致害、饲养动物致害，侵害生命权、健康权，就不要求加害人主观上有过错，无过错也构成侵权责任。

侵害扶养权的责任构成，与前述情况不同。对于侵害生命权、健康权造成扶养权丧失的后果，加害人可能预见，也可能根本没有预见；可能有故意，可能有过失，也可能故意、过失都没有。因而，加害人对扶养权丧失的损害后果，不要求当然有过错。在适用过错责任原则的场合，侵害生命权、健康权的主观过错，即为责任构成的主观要件，加害人对扶养丧失有无过错，可以不问。在适用无过错责任原则的场合，主观过错已不是必备要件，加害人对损害后果有无过错，对侵权责任包括侵害生命权、健康权责任和侵害法定扶养权责任，均无影响。

（四）被扶养人生活费损害赔偿的范围

如何确定被扶养人生活费损害赔偿范围，《民法通则》第一百一十九条仅规定赔偿“必要的生活费”，具体如何掌握赔偿的标准、数额、期限、方法，均未明确规定，执行不无困难。

比较国外立法和实务，确定该赔偿范围的基本要求是，被害人于可推知之生存期间内，所应给与扶养权利人之扶养费数额，就是赔偿义务人应赔偿的数额。而扶养的程度，应按扶养权利人之需要与扶养义务人之经济能力身份定之。 在德国，这种赔偿，期限为推定被害人生存期间，标准是负义务的限度以内，方法是以定期金为之。《苏俄民法典》对此采取的方法略有不同，间接受害人“应当获得赔偿的数额是自己过去作为生活来源获得的或有权获得的受害人工资中的那一份额”； 具体期间的计算，根据间接受害人的情况，法律规定明确的赔偿期限：“在丧失扶养人的情况下发给的抚恤金，在损害赔偿的费用中应予以扣除，对同时丧失双亲的子女的损害赔偿，应当根据死者工资的总额确定。”

在国内，司法实务的做法并不相同。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十七条中关于“其数额根据实际情况确定”的规定，过于简单，操作性不强，在实务中难以掌握。最近的人身损害赔偿司法解释对此作了改进，明确规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”这就使得对被扶养人生活费的赔偿上变得操作性更强，对被扶养人的保护也更为全面。

1．关于被扶养人生活费的赔偿标准

人身损害赔偿司法解释公布以前，实务上的做法主要有两种，一种是应当根据被扶养人的实际需要和侵害人的负担能力，并参照当地居民的基本生活水平确定。另一种是应当以保证其最基本的生活需要为原则，参照标准是该地区社会困难户的救济标准。这两种标准，都以客观的指标作尺度，比较容易操作。但是，这些办法，都与最高人民法院规定的“根据实际情况确定”的意见相比而较低，尤其是后者。

我国司法实务对这一标准的确定，主要是考虑加害人的负担能力过多而考虑对权利人的保护过少。这和我国公民的平均经济收入较低有关系。对此，《国家赔偿法》第二十七条第二款规定，此种扶养人生活费赔

偿的标准，“参照当地民政部门有关生活救济的规定办理”，显然采纳司法实务中的第二种做法。从总体上说，这种规定较为可行，但其标准过低，且不区别原扶养人提供扶养费用的多寡，确有不适当之处。 人身损害赔偿司法解释吸收了有关的理论成果，总结了司法实务中的经验，将被扶养人生活费的赔偿标准规定为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准”。这一标准，比较容易操作，对受到损害的被扶养人的赔偿也比较合理。法院在处理被扶养人生活费赔偿的案件中，必须以人身损害赔偿司法解释规定的这一标准计算被扶养人生活费，而且对这一标准应当按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出的统计数据确定。当然，仔细分析之下，可能会出现有的被扶养人所得的生活费赔偿低于自己有权从受害人财产中获得的那一份份额，对此可以在以后加强研究。

2．关于被扶养人生活费的赔偿期限

人身损害赔偿司法解释之前，在这个问题上，各地人民法院在实务中的做法基本一致，即按照一定的年限确定，具体做法略有不同。赔偿期限按照赔偿权利主体即被扶养人身份的不同分别确定以下期限：

（1）被扶养人是未成年人的，按期给付到其独立生活时止，一次给付的，原则上计算到十八周岁。《国家赔偿法》第二十七条第二款也采此种办法。

（2）被扶养人是已成年的丧失劳动能力的人的，原则上给付到其恢复劳动能力或死亡时止；《国家赔偿法》第二十七条第二款也采此种办法。如果是一次性给付的，则做法有所不同：或者是扶养二十年，但五十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年，七十周岁以上的按五年计算；或者是原则上计算到七十周岁。被扶养人是有劳动能力但因客观原因未能参加劳动的成年人，或者诉讼时已超过七十周岁的，一般不宜采取一次性给付的方法。上述做法也分为分期给付和一次性给付两种，分期给付的原则是统一的，即给付到其恢复劳动能力或死亡时止，这是正确的。一次性给付的做法虽有不同，但原则是一致的。

（3）被扶养人是无其他生活来源的老年人的，女自五十五岁起，男自六十岁起，至死亡时止。一次性裁决的，死亡时间推定，原则上至七十岁。不足五十五岁或六十岁确需赡养的，可参照此款。这种赔偿期限，实际上与丧失劳动能力的成年人的赔偿期限是一样的；分期给付的，到死亡时止；一次性给付的，对照前项中的第一种计算方法。

人身损害赔偿司法解释对此作了统一，具体区分为三类：一是被扶养人为未成年人的，计算到十八周岁，因为我国《民法通则》规定十八周岁为成年人，具有完全民事行为能力，不再在被扶养人之列；二是被扶养人属于没有劳动能力又没有其他生活来源的成年人，计算二十年；三是六十周岁以上的或者七十五周岁以上的，分别计算，前者为年龄每增加一岁减少一年，后者为按五年计算。本司法解释还在第三十二条规定，超过二十年后，被扶养人仍然属于没有劳动能力和生活来源的，有权利向人民法院起诉要求判令继续给付相关扶养费用五至十年。超过此期限的，赔偿权利人仍然有权提出有关请求。 在人身损害赔偿司法解释施行后，法院在计算被扶养人生活费赔偿期限的问题上，应当严格贯彻这一计算方法，以前的计算期限不再适用。

3．关于被扶养人生活费赔偿的负担原则

人身损害赔偿司法解释公布前，司法实务的统一做法是：受害人是唯一扶养的人，被扶养人的必要生活费全部由侵害人负担；还有其他扶养人的，侵害人一般只负担受害人生前负担的那部分义务。这种做法考虑了间接受害人实际损失的扶养范围，体现了“全部赔偿原则”的要求。

人身损害赔偿司法解释对此予以吸收，在第二十八条第二款明确规定，“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。” 在人身损害赔偿司法解释施行后，法院在处理被扶养人生活费赔偿案件中，应当严格贯彻这一负担原则。

4．关于被扶养人生活费的赔偿方法

人身损害赔偿司法解释公布前，在司法实务中，对于被扶养人生活费的赔偿，基本采用两种方法，一是分期给付，二是一次性给付。

人身损害赔偿司法解释对被扶养人生活费的赔偿方法规定了一次性赔偿与定期金两种方式。引进定期金制度也是人身损害赔偿司法解释的一个特色。一次性赔偿的方式，就是根据标准，结合扶养人丧失劳动能力程度及被扶养人的自身状况计算出被扶养人的生活费，一次给付金钱的方式赔偿。对被扶养人生活费赔偿采取一次性赔偿的原则，无论是二十年的定型化赔偿，还是按照未成年人至成年的年岁计算或余命年岁计算赔偿总额的一次性赔偿，都存在赔偿与实际生活状况的错位。即被扶养人的实际生存期间往往长于或者

短于一次性赔偿所预定的赔偿年限。最合理的赔偿，就是定期给付按一定标准确定的生活费赔偿金，给付时间与被扶养人实际生存年限相一致。但定期金赔偿也存在风险，如赔偿义务人破产，导致赔偿不能，对被扶养人的利益造成损害。因此，司法解释规定，赔偿义务人请求以定期金方式给付损害赔偿金的，应当提供相应的担保。引进定期金赔偿制度，为当事人选择赔偿金的给付方式提供了可能，有利于赔偿制度的合理化，也有利于平衡当事人双方的利益。

【问题】

人身损害赔偿司法解释规定的被扶养人生活费赔偿，在性质上就是抚养损害赔偿。值得注意的是，人身损害赔偿司法解释本条的规定同以前有了很大的变化，在赔偿标准方面，就是受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出；在赔偿的份额方面，只是自己应当承担的那一部分；被扶养人有数人的，总数限制在累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

二十九 死亡赔偿金赔偿

【条文】

第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

【主旨】

本条是关于死亡赔偿金的规定。

【释义】

死亡赔偿金是不法致人死亡时特有的财产损害赔偿项目，具体是对死亡受害人的近亲属的损害赔偿。死亡赔偿金在我国的一些法律、法规中已经作出过规定，但由于不统一，致使相互之间存在不协调，既不利于对有关赔偿权利人的保护，又导致了司法实践中的混乱。人身损害赔偿司法解释对死亡赔偿金做出了新的规定，这必将产生重大影响，为此应当准确把握死亡赔偿金。

（一）死亡赔偿金的性质

死亡赔偿金的性质，是指死亡赔偿金究竟是对谁的何种损害的赔偿，关系到死亡赔偿金的确定、计算、给付等。在此问题上，世界各国法律存在共识，即死亡赔偿金绝非对死者的财产损害的赔偿，而是对于受害死者有关的一些亲属的赔偿。但在立法例上有两种，即“扶养丧失说”与“继承丧失说”。

“扶养丧失说”认为由于受害人死亡导致其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人，丧失了生活费的供给来源，受有财产损害，对此损害加害人应当予以赔偿。在这种立法例下，赔偿义务人赔偿的范围，就是被扶养人在受害人生前从其收入中获得的或者有权获得的自己的扶养费的份额。至于因受害人的死亡而导致对受害人享有法定继承权的那些人从受害人处将来所继承财产减少的损失，不属于赔偿之列。 另外在赔偿时，如果受害人没有受其供养的被扶养人，不存在损害，赔偿义务人就不承担该项赔偿责任。

“继承丧失说”认为侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入“逸失”，使得这些原本可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的未来可以取得收入，因加害人的侵害行为所丧失，对于这种损害应当予以赔偿。实际上，在这种立法例下，赔偿义务人应当赔偿的范围为受害人死亡而丧失的未来可得利益。

在我国关于死亡赔偿金的性质上历来存在争议， 即使在《民法通则》第一百一十九条规定侵害生命权的赔偿范围中，也未涉及死亡赔偿金。立法中正式出现死亡补偿的概念是在《道路交通事故处理办法》第三十七条赔偿范围的规定中，后来《消费者权益保护法》第四十二条、《国家赔偿法》第二十七条、《产品质量法》第四十四条对死亡赔偿金作了规定。在这些规定中，在死亡赔偿金的性质上也是不同的，除《国家赔偿法》的规定外，实际上其他的规范所采纳的是“扶养丧失说”。值得注意的是，法发〔1992〕16号《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第四条规定“死亡赔偿范围和计算公式”，其中收入损失是指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。计算公式是：收入损失=（年收入-年个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10，死者年个人生活费占年收入的25％~30％。采取的是“继承丧失说”；但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所规定的死亡赔偿金明确认为是精神损害抚慰金，采取了“扶养丧失说”。

但是以“扶养丧失说”解释我国死亡赔偿金制度存在理论上的不足，在司法实务中也出现了困境。 为此，人身损害赔偿司法解释进行了司法调整，放弃过去司法解释对死亡赔偿采取“扶养丧失说”的立场，而是以“继承丧失说”解释我国有关法律规定中的死亡赔偿金制度。按照这一新的解释立场，死亡赔偿金的内容是对

收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中就明确指出：“《解释》将„死亡赔偿金‟的性质确定为收入损失的赔偿，而非 „精神损害抚慰金‟。”

（二）关于死亡赔偿金的计算标准

在人身损害赔偿司法解释前，《道路交通事故处理办法》规定的死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，《国家赔偿法》对于死亡赔偿金的计算标准为上年度职工年平均工资，而《消费者权益保护法》、《产品质量法》没有规定具体的标准。

人身损害赔偿司法解释对死亡赔偿金采取定型化赔偿模式，即赔偿数额，按照“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”的客观标准以二十年固定赔偿年限计算。这一计算标准既与过去的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致贫富悬殊、两极分化。

按照这一计算标准，死亡赔偿金比过去提高一倍多。根据2000年的统计，北京市城镇居民人均消费性支出为8493．5元/年，辽宁为4356．1元/年，广东为8016．9元/年，四川为4855．8元/年，甘肃为4126．5元/年，全国平均为4988元/年；按《道路交通事故处理办法》计算的全额死亡赔偿费为：北京84935元，辽宁43561元，广东80169元，四川48558元，甘肃41265元，全国平均49980元。同年城镇居民人均可支配收入北京为10350元/年，辽宁为5358元/年，广东为9762元/年，四川为5894元/年，甘肃为4916元/年，全国平均为6280元/年，按人身损害赔偿司法解释的全额死亡赔偿费分别为：北京207000元，辽宁107060元，广东195240元，四川117880元，甘肃98320元，全国平均为125600元。《解释》的计算方法比《办法》提高一倍多。见下表：

省份

文件 北京 辽宁 广东 四川 甘肃 全国

《办法》 84935 43561 80169 48558 41265 49980

《解释》 207000 107060 195240 117880 98320 125600

需要注意的是，根据人身损害赔偿司法解释第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

（三）死亡赔偿金的计算期限

人身损害赔偿司法解释之前确定死亡赔偿金的赔偿期限上，《道路交通处故处理办法》规定的是补偿十年。对不满十六岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。而《国家赔偿法》规定的是上年度职工年平均工资的二十倍。

人身损害赔偿司法解释规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。” 这既体现了人身损害赔偿计算的历史连续性，也与现行有关法律、法规的规定相一致。 人身损害赔偿司法解释将递减的年龄起点定为60岁，主要根据是国家统计局的咨询意见。国家统计局的专家介绍，平均寿命在统计学上是一个动态概念而非静态概念。平均寿命70岁，是指0岁人口的平均预期寿命。而50、60岁乃至70岁仍尚生存的人口的平均预期寿命当然就不一定是70岁。根据2000年第五次全国人口普查的资料计算，60、70、75岁人口的平均预期寿命分别为78．36、81．39和83．69岁。国家统计局的专家据此建议，将赔偿期限递减的起点调整为60岁，75周岁以上的按五年计算，以与统计结果相一致。人身损害赔偿司法解释采纳了这一意见。

【问题】

人身损害赔偿司法解释在本条采用了“死亡赔偿金”的称谓，而在本司法解释的第十七条则用了“死亡赔偿费”的称谓，在同一司法解释中出现对同一事项用语不一致的问题。

还有，对死亡赔偿金原先理论上和司法解释上认为是精神损害抚慰金性质的赔偿，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”但是，人身损害赔偿司法解释有关条文明确地将死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，认为其性质上是物质损害赔偿金，不属于精神损害抚慰金。很明显两个司法解释在死亡赔偿金性质的认定上相互抵触，虽然根据人身损害赔偿司法解释第三十六条的规定，可以将精神损害赔偿司法解释第九条中的死亡赔偿金的规定视为与人身损害赔偿司法解释的规定不一致，在操作中以人身损害赔偿司法解释的规定为准，使精神

损害赔偿司法解释第九条的该项规定归于无效。这虽然在法律适用上是一个解决的进路，但是“死亡赔偿金或抚慰金不是对死者生命本身的赔偿，生命本身不可能也不必要用金钱进行计算，而是抚慰死者的近亲属。” 因此，在死亡赔偿金的性质上尚有进一步探讨的必要。

三十 计算标准基准地的选择

【条文】

第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

【主旨】

本条规定的是计算标准基准地的选择，也就是死亡赔偿金和残疾赔偿金标准不一致的计算方法。

【释义】

计算标准基准地，指的是在计算某些赔偿项目时所依据的标准所在地。人身损害赔偿司法解释明确规定了赔偿项目的计算标准基准地，原则上不允许赔偿权利人选择，但基于一些赔偿项目关系到赔偿权利人的日后生活，本条对此作了特殊规定，允许赔偿权利人在残疾赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费的计算标准基准地进行选择。

（一）对计算标准基准地进行选择的根据与意义

人身损害赔偿司法解释第二十五条、第二十九条规定对残疾赔偿金、死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。不过根据《民事诉讼法》第二十九条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二十八条“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的规定，人身侵权行为案件的管辖法院为侵权行为实施地或者侵权结果发生地或者侵权行为所在地法院管辖，这就使得受诉法院所在地可能与赔偿权利人赖以生活的住所地或者经常居住地受诉法院所在地可能不一致。

众所周知，我国是一个幅员辽阔的大国，全国共有三十四个省级行政单位，这其中包括二十三个省、五个自治区、四个直辖市和二个特别行政区，如果将我国香港、澳门、台湾地区排除在外，也还有三十一个省、自治区、直辖市，更重要的是各地经济发展不平衡，居民生活水平差异很大，这三十一个行政区域各自有关统计数字差别很大，例如，北京市2002年的城镇居民人均可支配收入为12463．92元，上海市2002年的城镇居民人均可支配收入为13250元，安徽省2002年城镇居民人均可支配收入为6032．4元。这也就意味着，如果赔偿权利人的住所地或者经常居住地与受诉法院所在地不一致的，这对赔偿权利人的合法权益影响甚巨。

人身损害赔偿司法解释基于我国的具体情况规定了本条，有利于克服赔偿权利人的住所地或者经常居住地与受诉法院所在地不一致时对赔偿权利人的保护不力的问题，有利于体现损害赔偿的公正性，具有重大意义。

（二）有关事项的证明

在本条的具体运用上应当注意，在诉讼过程中，赔偿权利人住所地或者经常居住地与受诉法院所在地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准及城镇居民或者农村居民平均生活费标准孰高孰低，首先应由赔偿权利人自行判断，当其认为住所地或者经常居住地标准高于受诉法院所在地标准时，应当向受诉法院举证证明，如果不能提供证据证明，人民法院还是应当以受诉法院所在地标准为准。 这实际上是对赔偿权利人举证责任的规定，由于这些标准都是政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据，赔偿权利人比较容易证明，不会存在太大困难。

但需要注意的是，赔偿权利人还需要对自己的住所地或经常居住地与受诉法院所在地不一致进行证明。住所是指公民长期居住生活的地点，依据我国《民法通则》第十五条的规定以户籍所在地的居住地为自然人的住所，这一点比较容易证明。经常居住地，是人们在一定时期内居住的地方，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九条将经常居住地认为是“公民离开住所地最后连续居住满一年的地方，但住院治病的除外。”原则上，赔偿权利人应当依据此来证明，但是基于这一规定出台已逾近20年，社会形势发生了很大变化，这使得在司法实践中难以准确认定经常居住地，因此在此问题上受诉法院应当根据实际情况予以确定，保护赔偿权利人的合法权益。

（三）计算标准基准地选择的结果

赔偿权利人证明其住所地或者经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，其残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。当然，如果在诉讼过程中赔偿义务人提出证据反驳赔偿权利人的主张，认为赔偿权利人住所地或者经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入不高于受诉法院所在地标准，人民法院对此也应当根据最高人民法院的司法解释对此作出判断，如果赔偿义务人的反驳成立的，还应当以受诉法院所在地为计算标准基准地。

值得注意的是，如果赔偿义务人提供证据证明赔偿权利人住所地或者经常居住地的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入低于受诉法院所在地标准的，能否以较低的赔偿权利人住所地或者经常居住地为计算标准基准地？这一问题在人身损害赔偿司法解释的起草中曾经提出过，但如果允许这样做的话，实际上否定了国际通行的受诉法院地标准，而且也不能充分起到损害赔偿对加害人的惩罚作用。因此，在此情形下受诉法院应当仍以受诉法院所在地为计算标准基准地。

根据本条的规定，对于被扶养人生活费的标准，也按照上述规定处理。如果赔偿权利人能够举证证明其住所地或者经常居住地的城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出高于受诉法院所在地标准的，可以按照较高住所地或经常居住地的标准确定。

（四）对外国人计算标准基准地的理解

外国人在我国遭受中国人的侵害时，依据我国《民法通则》第一百四十六条的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这说明在人身损害赔偿金额的计算上也必须适用我国的法律。但是由于我国是发展中国家，生活水平与欧美发达国家差距很大，如果这些发达国家的公民在我国受到人身损害，请求损害赔偿时，能否适用人身损害赔偿司法解释本条的规定？对此本司法解释没有明确规定。

在日本，关于外国人的交通事故损害赔偿，日本民法和机动车损害赔偿保障法对此时的损害赔偿的具体计算均未作出规定，不过在学术界，存在母国基准说（即受害人本国基准说）、日本基准说（即损害发生地基准）和生活实态说。生活实态说认为，损害赔偿的计算应当以填补受害人的实际损失为准：对于受害人的精神抚慰金，如果受害人在日本滞留，则按日本的标准计算，如果受害人回国或者因事故死亡，对其本人或者其家属的抚慰金则以其本国基准计算。 我国有的学者主张借鉴日本的生活实态说来处理外国人在中国受害的损害赔偿计算问题。

我们认为对这一问题，应当严格按照人身损害赔偿司法解释本条的规定处理，不允许受害外国人选择损害赔偿计算标准基准地。当然了，对这一问题可以加强学术探究，并可以体现到民法典有关“涉外民事关系的法律适用法”部分中去，在未来的民法典中予以解决。

三十一 实际赔偿金额的确定与一次性给付赔偿原则

【条文】

第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。

【主旨】

本条是对人身损害赔偿实际赔偿金额的确定所作的解释，以及对人身损害赔偿一次性给付赔偿方式原则的规定。

【释义】

人身损害的实际赔偿金额是人身损害赔偿案件审理的一个核心，也是司法实践中难于把握的一个难点。人身损害赔偿司法解释本条对实际赔偿金额的确定作了具有可操作性的规定，而且还对实际赔偿金额的一次性给付方式也作了规定。

（一）人身损害赔偿中实际赔偿金额的确定

人身损害赔偿是一种金钱赔偿，必须在确定一个具体赔偿金额的基础上才能进行行之有效的赔偿，但人身损害赔偿实际赔偿金额的确定十分复杂，有许多因素需要考虑。其中，考虑受害人的过错，实行过失相抵就是最重要的一个方面。

在现实生活中的人身损害是形态各异的，有的可能是完全因为加害人的行为造成的，有的可能是因为责任人之外的第三人造成的，当然还有的是因为受害人的原因对人身损害的发生与有过失。在受害人对人身损害的发生与有过失时，应当适用过失相抵确定赔偿义务人的赔偿责任，这样才能体现公正。人身损害赔偿

司法解释除了在第二条对此有所规定外，还在本条对人身损害赔偿的实际赔偿金额的实行过失相抵作了规定。

在审理人身损害赔偿案件中人民法院在适用过失相抵确定赔偿义务人的实际赔偿金额时，应当注意以下几个方面：

1．适用的法律依据具有特定性

本条明确规定人民法院应当按照《民法通则》第一百三十一条以及本解释第二条的规定实行过失相抵。《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本司法解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”人民法院在审理人身损害赔偿案件中，只能以此作为法律依据适用过失相抵确定人身损害赔偿的实际金额，不得援引其他的条文作为适用依据。

2．适用过失相抵的范围具有特定性

根据本条的规定，只有针对本司法解释十九条至第二十九条规定的各项财产损失的赔偿实际金额的确定才能适用过失相抵。根据本司法解释十九条至第二十九条的规定，适用过失相抵确定实际赔偿金额的赔偿项目有：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。

这是否意味着把本司法解释第十八条规定的精神损害抚慰金的赔偿排除在适用过失相抵之外？对此的回答应当是否定的，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第十一条明确规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”这实际上就是对精神损害抚慰金适用过失相抵的明文规定。基于这一理由，在制定人身损害赔偿司法解释的过程中未对此予以涉及。

3．适用的目的在于确定实际赔偿金额

本司法解释十九条至第二十九条规定的对各项财产损失的赔偿，只是一种原则的规定，在具体的人身损害赔偿案件中无法完全适用，因此需要通过一定的方式予以确定。本条实际上就是为了这一特定目的。 为实现确定实际赔偿金额的目的，人民法院在审理人身损害赔偿案件中应当注意如下的问题。首先，应当贯彻人身损害赔偿的基本原则。其中最重要的是过失相抵，在过失相抵的具体操作上，本书的前述有关部分已作详细说明，兹不赘述。除此之外，还应当贯彻全面赔偿原则、财产赔偿原则、损益相抵原则、衡平原则等。其次，应当注意确定损害赔偿的标准。人身损害赔偿司法解释十九条至第二十九条规定的各项赔偿项目都具体规定了赔偿标准，应当严格执行。在理论上，人身损害赔偿司法解释对因人身伤亡造成的财产损害采取的是差额赔偿与定型化赔偿相结合的折衷模式：即具体损失采取“差额赔偿”，抽象损失采取“定型化赔偿”。 再次，还应当考虑赔偿义务人的经济状况。考虑赔偿义务人的经济状况，虽然未在现行法及司法解释中明确规定，但在司法实践中一直是如此做的，这也是保护赔偿义务人及判决的可执行性的需要。最后，人身损害的实际赔偿金额是一个完整的部分。赔偿权利人应当获得的实际损害赔偿金额为：人身损害赔偿司法解释第十九条至第二十九条规定的各项物质损失赔偿金之合，加上精神损害抚慰金，再减去按过失相抵比率计算出的受害人的过失扣减额，还应当减去损益相抵应当扣除的部分以及考虑赔偿义务人经济状况而适当减少的数额。对此，可以用以下公式表示：实际赔偿金额=（物质损失赔偿综合+精神损害抚慰金-损益相抵额）×（1-过失相抵比率）-考虑赔偿义务人经济状况而适当减少的数额。

4．损益相抵问题

损益相抵是损害赔偿中的一个重要内容，但在现行法与司法解释中未有明确规定，不过在理论上是大家都认可的，在司法实践中也是予以运用的。具体而言，损益相抵，是指在受害人基于同一原因事实既遭受损害，又获得利益的时候，该受害人请求的赔偿金额中应当将该获得的利益予以扣除的一种制度。

在人身损害赔偿中，同样存在损益相抵适用的可能。如果受害人因身体权、健康权、生命权受到损害的，赔偿义务人应当向赔偿权利人进行赔偿，在这一情形下，受害人本应支出但因为受害未支出的部分应当从中扣除。例如，受害人因受伤而住院无法前往外地登台表演，该表演报酬的丧失以及医疗费用等是其遭受的损害，但是由于无需登台表演而节省的交通费、住宿费等，是其本应支出又实际未支出的部分，是其获得的利益，因此应当从损害赔偿金额中扣减。

在人身损害赔偿责任中损益相抵的构成，必须具备以下要件：首先，须有人身侵权损害赔偿之债的成立。构成损益相抵，必须以损害赔偿之债的成立为必要要件。没有人身损害赔偿之债的成立，亦即缺乏人身损害赔偿之债的要件，尚未构成侵权损害赔偿之债，不具备此要件。其次，须受害人受有利益。这是损益相抵的必备要件。如果受害人未因受损害而受有利益，则无适用损益相抵的余地。此种利益，包括积极利益和消极利益。积极利益为受害人现有财产的增加，后者为应减少的财产未损失。再次，须有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系。对于此点，学说上曾经经历了损益必须同源、相当因果关系和法规意旨三种理论主导的时期。通说认为，尽管损益相抵不以相当因果关系为绝对标准，然而因果关系作为损益相抵构成的必要要件之一，为判例和学说所公认，即须利益与损害须系于同一的发生损害之原因间，有相当因果关系而后可，即须利益与损害于同一之相当原因而发生。 在具体判断因果关系的构成时，基于同一赔偿原因所生直接结果的利益，成为不可分离或合一关系者；基于同一赔偿原因所生间接结果，彼此之间或者与直接结果为不可分离或合一关系者，均为有相当因果关系。通常认为不具有相当因果关系者，为损害与利益无适当关系，因此不得适用损益相抵原则。诸如：其一，第三人对于受害人赠与的财产，或受慈善机关救治，或国家、单位予以补助；其二，因继承而得的利益；其三，退休金、抚恤金获得的利益；其四，非加害人所送的慰问金。

具体损益相抵的实行上，在人身伤害致残、致死的场合，赔偿义务人赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费的，如果要把将来的多次给付变成现在一次性给付，应当依霍夫曼计算法扣除中间利息。其计算要点是：为了计算ｎ年后的每年给付金额Ａ的现在价额Ｘ，其利率为ｒ，则计算公式为：

Ｘ＋Ｘｒｎ＝Ａ或者

Ｘ（１＋ｒｎ）＝Ａ或者

例如，加害人侵害生命权，赔偿受害人生前抚养的子女，须给付10年，一年240元，年利率为5％，则第二年赔偿额为：

依此类推，第三年至第十年分别为218．18元，208．07元，200元，192元，184．62元，177．78元，171．43元，165．52元，10年总计应赔1986．79元，比全额赔偿的2400元，扣除了413．21元的利息额。

应当注意的是，在人身损害赔偿案件中，可能受害人除了损害赔偿金外，还会从保险公司获得人身保险赔偿金与从工伤保险机构获得工伤保险金。对此是否实行损益相抵，进行扣除？我国《保险法》第六十八条已经明确了人身保险不适用代位求偿权，实际上就是保险人可以同时得到人身损害赔偿金与人身保险金。但《工伤保险条例》未对此作出规定，我们认为基于工伤保险待遇是福利性质的待遇，应当允许受害人同时获得人身损害赔偿金与工伤保险金。因此，对于赔偿权利人获得的人身保险赔偿金与工伤保险金不能实行损益相抵予以扣除。

（二）人身损害赔偿一次性给付赔偿的原则

1．一次性给付赔偿是人身损害赔偿的原则

人身损害赔偿中，赔偿义务人对赔偿权利人遭受的全部损害，包括财产损害与精神损害都应当进行赔偿。即使就财产损害而言，其包括所受损害与所失利益两种，它们在确定上是不一样的，医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、丧葬费等所受损害大体上现实明确，对此基本上实行一次性给付的赔偿方式；而对于死亡赔偿金、残疾赔偿金以及被抚养人生活费等所失利益，由于其系将来的利益损失，各国对此赔偿实行一次性给付还是定期金给付存在差异，主要有绝对的一次性给付；以一次性给付为原则，而以定期金给付为例外；以定期金给付为原则，而以一次性给付为例外；采取一次性赔偿还是定期金赔偿，由法官自由裁量决定四种立法例。

人身损害赔偿司法解释规定人身损害赔偿的给付方式有一次性给付赔偿与定期金赔偿两种方式，但这两种方式在人身损害赔偿中地位不是同等的，一次性给付赔偿是原则，定期金赔偿只是对特定的赔偿项目适用。本条对此作了明确规定，即“前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”可见，人身损害赔偿司法解释采取的是“以一次性给付为原则，以定期金给付为例外”的模式。

一次性给付赔偿，即把将来的多次赔偿一并计算，在现在作一次性赔偿，使这一损害赔偿法律关系因一次性赔偿完毕而即时消灭，而不论受害人的生命时间长短，只按照当地的平均寿命计算。这也是我国通行的人身损害赔偿方式。

在过去，我国立法和司法实践之所以差不多都采取一次性给付赔偿的形式赔偿人身损害，一方面是因为在

过去的长期实践中，公民的收入很低，人身伤害的实际财产损失也不高，整个侵权行为法对于赔偿的规定也很低，这就使得适用一次性给付赔偿的方式赔偿人身损害具有可操作性；另一方面，实行一次性给付赔偿的方式，可以即时消灭人身损害赔偿法律关系，对于解决纠纷十分有利，因而对现在人身损害赔偿普遍采用一次性给付赔偿的方式。这说明一次性给付赔偿的方式具有积极的意义，在人民法院审理人身损害赔偿案件中具有继续广泛适用的可能，应当将其作为赔偿方式的一个原则对待。

当然一次性给付赔偿存在不准确、无法适当考虑通货膨胀因素、导致赔偿义务人负担过重而破产或支付不能、对保护未成年人合法权益不利等缺陷，这需要对某些赔偿项目实行定期金赔偿的方式来缓解。

2．司法实践中的具体操作

一次性给付的原则并不意味着对赔偿金必须都是一次性向赔偿权利人支付，只是做一次性赔偿的计算，除了一次性向赔偿权利人给付外，还可以采取分期给付的方式，这也是我国司法实践中常见的做法。

需要注意的是，在实行分期给付时，由于受害人将法律规定的现实一次性取得的款项作为分期多次取得，使他本人可以存入银行或进行投资而获取的利息或利润不能获得，将使受害人的利益受到损失；同时加害人将法律规定的现实一次性给付的款项作为分期多次给付，他可以将尚未给付的款项存入银行或进行投资，以获取利息或利润。因此，将一次性给付的款项作为分期多次给付时，宜加上法定的利息，这样也是合情合理的。用公式表示就是：每期应实际支付的赔偿金数额X等于每期应支付的赔偿金数额A，加上每期应支付的赔偿金数额A乘以利率r再乘以支付日n1判决生效日n2的时间差，即：

X=A+A×r×（n1- n2）

另外还要注意，有时，如残疾赔偿金、被抚养人生活费、死亡赔偿金等所失损失进行一次性给付时，使得本应当在以后支付的赔偿金得以提前支付，这就使得在此情形下产生不公。解决的办法，就是将提前赔偿的赔偿金扣除利息因素，通常考虑采用的法定利率为5%，计算的公式是“霍夫曼计算法”，即单利计算法，内容是：为了计算n年后的每年给付赔偿金A的现在价额X，其利率为r，计算公式为：

X ＝ A / (1＋r n)

例如，3.25万元提前一年给付，按照上述公式计算，则为：

X = 32500元 / (1＋5%×1) ＝32500元 / 1.05 = 30952.38元

这就是提前一年给付的赔偿金的实际数额，余类推。

3．司法实践中应当注意的问题

既然一次性给付赔偿是人身损害赔偿方式的一个原则，人民法院在审理人身损害赔偿案件的司法实践中应当注意以下问题：

首先，应当对现在的一次性给付赔偿的方式予以改造，使之更具科学性、合理性。我国现在在人身损害赔偿中虽然也存在一次性给付赔偿的方式，但现在立法和司法实务中的一次性给付赔偿的方式存在不公平、不合理的因素。我们认为，对于现在的一次性给付赔偿的形式，不是不能采用，而是在采用时应当避免这种赔偿形式的弊病，剔除其不公平、不合理的因素。这就需要对其加以改造，借鉴国外侵权行为法中的科学、合理的做法，如把将来的多次性终身赔偿改为现在的一次性终身赔偿，应当扣除提前给付的赔偿金的利息因素，使加害人不会因为提前赔偿而受到太大的财产损失，也不会使受害人由于提前接受赔偿金而在利息因素上取得不当利益。

其次，应当注意一次性给付赔偿与定期金赔偿两种方式不能并用。一次性给付赔偿与定期金赔偿并非是并行不悖的，两者在许多方面是冲突的，在采用一种赔偿方式的同时就排除了采用另一种赔偿方式的可能。 再次，应当注意一次性给付赔偿与定期金赔偿两种方式不是处于同等地位，应当处理好两者的适用关系。在审理人身损害赔偿案件确定赔偿的方式时，应当以一次性给付赔偿金额的方式为原则，优先适用一次性给付赔偿。实际上，根据人身损害赔偿司法解释的规定，只有给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的才适用定期金赔偿，本司法解释第十八条至第二十九条规定的各项损失的实际赔偿，除了这三种赔偿项目之外皆不适用定期金赔偿的方式，对这些赔偿项目不存在探讨适用定期金赔偿与一次性给付赔偿关系的必要。只有在赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费时，才需要处理好一次性给付赔偿与定期金赔偿的适用关系，此时应当原则上适用一次性给付赔偿，只有赔偿义务人提出请求，并符合了有关条件后才适用定期金赔偿的方式。

此外，人民法院在处理人身损害赔偿案件时，应当坚持一次性给付的赔偿方式这一原则，这有利于一次性解决纠纷，避免滋生纠纷，也可以有效地保护受害人和其他赔偿权利人。需要注意的是，一次性给付必须以金钱的形式给付，不得以其他形式代替。

三十二 继续赔偿

【条文】

第三十二条 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

【主旨】

本条是对继续赔偿的规定，也就是对一次性赔偿超出规定期限赔偿权利人仍然生存的，适当延长期限作出的规定。

【释义】

人身损害赔偿司法解释的本条是对继续赔偿的规定，也是人身损害赔偿司法解释的新规定，在以前的规范中从未出现过。人身损害赔偿司法解释第二十一条、第二十五条、第二十六条规定对于赔偿义务人给付赔偿权利人的护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的时间最长不得超过二十年。这一规定过于刚性，使得赔偿权利人的护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金超过给付年限后继续发生的费用，往往得不到保障。本条赋予了赔偿权利人就赔偿期限届满后再次起诉的权利，使得按二十年计算相关损害赔偿金的定额化赔偿方式的不利因素基本上被消除。

其实，在国外的司法实践中早已存在继续赔偿的判例，如德国联邦法院就曾于1976年判决一例认可原告33年后非财产损害继续请求的案件。在本案中，原告系1929年7月1日出生之学童，1938年7月6日因被告关闭学校门窗，一片门窗掉落，木片刺入原告右脚膝窝，致使原告腓神经断裂，因而右脚硬化、变短。原告于1940年请求被告赔偿非财产上损害之赔偿，并获胜诉，赔偿金额为500马克。原告投身理发行业，并于1949年初独立谋生；然1973年因健康之理由而歇业。原告乃再度提起诉讼请求在原判决并已给付之非财产上损害赔偿外，再赔偿其非财产上之损害，并获胜诉。

在适用本条审理人身损害继续赔偿案件中，人民法院应当注意以下规则：

（一）请求继续赔偿的赔偿项目具有特定性

根据人身损害赔偿司法解释本条的规定，只有赔偿权利人对护理费、辅助器具费、残疾赔偿金才可以向人民法院起诉请求继续给付。对此，必须严格适用这一规定，不得对继续赔偿的适用范围无限扩张。

护理费，是指超过确定的护理期限后，赔偿权利人确需继续护理所产生的受害人因行动不能自理、需要有人进行护理的支出。这种支出，也是侵害健康权所造成的直接财产损失后果，是人身损害的财产损失。虽然在先前可能对受害人的护理费进行过赔偿，但先前的护理费与此护理费是有所不同的，对此依然应当赔偿。继续赔偿的护理费与常规赔偿中的护理费的不同，主要在于常规赔偿中的护理费在先前已经确定，是实际发生的，而继续赔偿的护理费，是在最初无法确定的，只是随着时间的推移，受害人在原先的赔偿基础上仍然无法获得完全救济，需要再次进行赔偿，对有继续护理必要的受害人所作的赔偿。两者在赔偿的时间上也是不同的，常规赔偿中的护理费的期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，或者受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；而继续赔偿中的护理费，只能继续给付相关费用五至十年。

辅助器具费，实际上就是残疾辅助器具费，虽然在常规赔偿中已经对残疾辅助器具费进行过赔偿，但有的受害人因为残疾可能终生需要残疾辅助器具，因此先前对此的赔偿未必能完全满足受害人的需要，这就使得对受害人的继续配制辅助器具的费用进行赔偿成为必需。人身损害赔偿司法解释规定对继续配制辅助器具的费用进行赔偿，对保护残疾受害人十分有利，也是一种人性化的举措。但是法院在具体审理请求赔偿继续配制辅助器具的费用案件中，应当注意继续配制的确实需要，不能对一些不必需的配置费用进行赔偿。 残疾赔偿金，是由于人身损害造成受害人残疾，致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，所造成受害人正常收入的减少或者丧失。对于这种损失在常规赔偿中已经进行过赔偿，但是残疾受害人可能在超出给付赔偿金的年限后，没有劳动能力和生活来源，对此时的受害人还有进一步赔偿的必要，这就是继续赔偿中的残疾赔偿金赔偿。继续赔偿中的残疾赔偿金与常规赔偿中的残疾赔偿金是有区别的，前者赔偿的时间在超出给付赔偿金的年限后请求，而后者是在受害人受到损害后请求；在赔偿的时间上也有所不同，继续赔偿中的残疾赔偿金赔偿五至十年，而常规赔偿中的残疾赔偿金“自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。

对于赔偿权利人就护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金继续给付的请求，人民法院根据实际情况判决给付

五至十年后赔偿权利人还依然存在的，而且还需要继续护理、配置辅助器具或者没有劳动能力和生活来源，是否可以再次起诉请求赔偿，人身损害赔偿司法解释没有规定。理论界与实务界大多基于侵权赔偿法的原理，认为应当允许，只要损害存在，赔偿权利人请求法院保护其权利的诉权不应受到次数的限制。

（二）请求继续赔偿的时间上具有特定性

人身损害赔偿司法解释规定的继续赔偿必须是超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限后，才能请求。在此之前发生的这些费用还适用常规赔偿处理，不存在发生继续赔偿的可能。 对于“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限”如何认定？我们认为这取决于赔偿权利人在受害后向法院提起的请求人身损害赔偿的诉讼中的决定，法院在审理时根据人身损害赔偿司法解释第二十一条、第二十五条、第二十六条的规定，结合受害人的具体情况作出确定，并非这些条文中确定的最长二十年为本条中的给付年限。例如，法院在人身损害赔偿诉讼中可能根据第二十六条及受害人的具体情况，确定受害人的残疾赔偿金的给付年限为十八年，那么在十八年后，如果受害人没有劳动能力和生活来源，依然可以向法院请求判决赔偿义务人向其给付五至十年的费用。

（三）请求继续赔偿必须存在确需性

继续赔偿不是随便可以请求的，应当存在确需性，才可以请求。根据人身损害赔偿司法解释本条的规定，可以分为三种情形，一为残疾受害人确需继续护理；二为残疾受害人确需配制辅助器具；最后为残疾受害人没有劳动能力和生活来源。只有在这三种情形下，才对残疾受害人进行继续赔偿。

（四）请求继续赔偿的赔偿方式上具有特定性

人身损害赔偿司法解释对人身损害赔偿规定了两种赔偿方式，即一次性赔偿方式与定期金赔偿方式，前者就是赔偿义务人一次性向赔偿权利人支付一笔金钱，人身损害赔偿法律关系消灭；而后者是按照一定的标准，赔偿义务人分期向赔偿权利人支付赔偿金，直至赔偿权利人死亡时止。由此可见，在定期金赔偿方式中，不存在适用继续赔偿的可能，只有在适用一次性赔偿时才会出现继续赔偿的可能。这也决定了在继续赔偿中，对赔偿权利人给付五至十年的有关费用，也必须采取一次性给付赔偿金的方式，不能适用定期金赔偿的方式。

在人身损害赔偿中，不仅一次性赔偿的方式与定期金赔偿的方式存在差异，而且即使一次性赔偿方式加上继续赔偿的方式，也不能等同于定期金赔偿方式，这一点需要注意。继续赔偿虽然在一定程度上可以使得按二十年计算相关损害赔偿金的定额化赔偿方式的不利因素基本上被消除，但这种不利因素依然会存在，这也说明在进行人身损害赔偿时适用定期金赔偿方式的优越性。

（五）继续赔偿的赔偿期限具有特殊性

根据人身损害赔偿司法解释本条的规定，继续赔偿的赔偿期限为五至十年，这不同于前述对护理费和残疾赔偿金最长二十年的赔偿期限。人民法院在处理人身损害继续赔偿的案件时，应当准确理解这一规定，只能在五至十年的区间内确定具体继续赔偿的期限，不能超出这一区间。同时，应当考虑残疾赔偿权利人的具体情况，对因残疾完全丧失劳动能力，又无其他生活来源的，应当在五至十年的区间内确定接近十年的继续赔偿期限。

实际上，将继续给付的范围确定在五至十年，是立法者考虑多种因素后作出的判断。就社会生活的现实情形与人的平均寿命而言，在首次判定二十年的救济后，再次提供五至十年的救济，和人的平均寿命有一定的相符性，可以保护大多数受害人。如果保护期限过长，则会出现受害者的不当得利；如果过短，则在不利于保护受害人的同时，也会浪费有限的司法资源，增加受害人和司法机构的负担。

【问题】

由于本条是针对一次性赔偿方式所作出的规定，对下面人身损害赔偿司法解释规定的定期金赔偿方式没有适用的余地，对此，各级人民法院在审理人身损害赔偿案件时应当加以注意。

三十四 定期金赔偿的方法

【条文】

第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

【主旨】

本条是关于定期金赔偿的方法的规定。

【释义】

人身损害赔偿的定期金赔偿方式，在我国立法及司法解释中是一项新的制度，而且其具有自身的特殊性，同普通的一次性赔偿方式有很大的差异。相应的在人民法院审理人身损害赔偿案件中适用定期金赔偿方式时，人民法院也必须采取一些特殊的措施。基于定期金在我国司法实践中尚属陌生，为防止适用过程中出现纰漏，人身损害赔偿司法解释在本条对定期金赔偿的一些具体方法作了规定。根据人身损害赔偿司法解释的规定，实行定期金赔偿方式的，必须在定期金的给付时间、方式及每期给付标准在法律文书中予以明确。

（一）法律文书中需要确定的事项

1．定期金赔偿的给付时间

定期金赔偿的给付时间，是指每月、每季或者每年，在什么时候给付。定期金赔偿可以按月、按季，也可以按年，人身损害赔偿司法解释未对此进一步明确。我们认为，按月、按季赔偿支付的次数太多，过于繁琐，按年支付较为合理并容易执行。法院在法律文书中应当确定每年的赔偿数额，每年年终或者年初一次赔偿一年应当赔偿的数额，直到执行完毕或者赔偿权利人死亡为止。

2．定期金赔偿的给付方式

定期金赔偿的给付方式，是指采用什么方法给付，或者当面支付，或者通过特定机构给付等等。具体而言，在定期金赔偿中，可以采取由赔偿义务人每期送款上门的给付方式，也可以采取通过银行划拨、邮局汇款的方式。

人身损害赔偿司法解释未对此作出进一步的明确，我们认为在司法实践中审理人身损害赔偿案件时，应当综合考虑各方当事人的具体请况来决定定期金赔偿的方式。如果当事人的住所地或经常居住地为经济发达地区，银行业务种类繁多，则可以委托银行代为定期向赔偿义务人支付；反之，在经济欠发达地区，银行业务尚不繁荣，就不宜采取此种方式。 此外，还应当考虑赔偿权利人的便利，不能因定期金的给付方式而给赔偿权利人造成困难。 一般情况下不能要求赔偿权利人到赔偿义务人处取每期赔偿金，因为支付赔偿金是赔偿义务人的义务，而且履行地原则上在接受赔偿金的赔偿权利人住所地，令赔偿权利人上门取赔偿金，既加重了赔偿权利人的负担，又可能会增加赔偿权利人心理上的不适。

我们认为具体可以采用以下规则：首先，如果赔偿权利人与赔偿义务人生活在同一个城市或者距离不远，人民法院原则上应当在法律文书中确定当面支付每期赔偿金的方式，由赔偿义务人将每期赔偿金送至赔偿权利人，无需其他的支付方式；其次，如果赔偿权利人与赔偿义务人生活的距离很远，不适宜当面支付的方式，可以考虑在法律文书中确定通过邮局、银行等机构电汇、划拨每期赔偿金的方式进行支付，但是应当注意这种支付方式的安全性，不能通过普通的邮寄方式支付；再次，如果赔偿权利人与赔偿义务人没有也不愿进行直接联系，法院可以考虑在法律文书中确定由赔偿义务人将每期赔偿金按时提交到法院，由法院向赔偿权利人转交的支付方式，这种给付方式由于法院的介入，使得赔偿权利人的权利得到良好的保障，具有自身的优点；最后，在某些特定的情况下，也可以考虑委托支付的给付方式，即由赔偿义务人委托他人向赔偿权利人支付每期赔偿金。

3．定期金赔偿的每期给付标准

定期金赔偿每期给付的标准，也就是每次应当给付的数额。由于定期金赔偿是对赔偿权利人进行分期给付，所以在每期的给付标准上也必须确定，这样才能适宜操作。由于定期金赔偿的适用范围为残疾赔偿金、被扶养人生活费与残疾辅助器具费，所以在确定定期金赔偿的每期给付标准时，应当与本司法解释第二十五条、第二十六条、第二十八条规定的标准相一致，即残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或者农村居民平均生活费标准，残疾辅助器具费按照普通适用器具的费用标准。对定期金赔偿每期给付的标准应当在这些标准的基础上确定，先概算出大体的全部赔偿数额，然后再确定每一期给付的具体数额。

具体而言，定期金赔偿的每期给付标准有绝对确定与相对确定两种。绝对确定的定期金的每期给付标准，是指一个比较固定的数额，如判决加害人赔偿受害人20年的残疾赔偿金，每年支付一次，每次支付5000元；而相对确定的定期金的每期给付标准，是指依据一个标准确定，并不具体指出具体数额，如判决加害人赔偿受害人残疾赔偿金，每年支付一次，支付的标准为上一年度当地人均收入的50％，直至受害人死亡。 当然，法院在法律文书中确定每期给付标准时，必须考虑各种有关因素，确定可行的标准。比如，在确定被扶养人的生活费赔偿时，可以确定一个平均数额的标准，也可以在被扶养人是老年人时，考虑随着年龄的增加，劳动能力及生活自理能力会逐步减少，而且医疗费用等也会增加，便可以确定最初的定期金赔偿的给付标准略低，而后面的每期定期金给付标准略高。

（二）定期金赔偿的相应调整

由于定期金赔偿是在直至赔偿权利人死亡的时间内进行，这段时间可能会比较长，不仅仅限于20年，在这么长的一段时间里，涉及到计算人身损害赔偿的一些统计数据标准可能会发生很大的变化，对此应当如何处理？

人身损害赔偿司法解释对此作了规定，即“执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。”这实际上就是有关定期金赔偿的变化的规定，指的是执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。只有如此才能符合实质公平正义的理念，才能切实保护赔偿权利人的权益。 在对定期金赔偿进行调整时，应当注意一些规则：

首先，对定期金赔偿进行调整，只是对未来发生效力，不具有溯及力。在情况发生变化进行调整时，如果增加或减少每期定期金赔偿的给付数额，只是在以后的给付中按此变化后的新数额，已经执行完毕的定期金赔偿不受任何影响。

其次，对定期金赔偿进行调整是相应的调整，这必须根据有关统计数据的变化来决定。适用定期金赔偿的残疾赔偿金和被扶养人生活费，是根据“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”和“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准”计算，而政府统计部门每年都要公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度的这些统计数据，而且每年都要有所变化，这实际上就是要求法院每年都要进行调整，这样是不是过于繁琐？对此，还需要在司法实践中加强研究。

再次，定期金赔偿的变化必须由法院作出确定，并体现在法律文件中。定期金赔偿是由法院确定的人身损害赔偿方式，对此作出相应的调整，也必须由法院确定，不能由当事人或其他人随意确定。当然了，法院对此进行确定，必须体现在一定的法律文件中，具体是什么法律文件，人身损害赔偿司法解释未作明确说明，应当参照《民事诉讼法》的有关规定办理。

基于定期金赔偿的每期给付标准有绝对确定与相对确定之分，在对定期金赔偿进行调整时亦应当有所不同。上述的调整规则主要适用于每期给付标准是绝对确定的标准时的调整，而相对确定的每期给付标准，往往是根据一个相对确定的标准（即有关统计数据）为基础的，所以其实际的每期赔偿数额能够符合变化了的情况，无需进行调整。

（三）定期金赔偿的期限

定期金赔偿也有个期限的问题，对此人身损害赔偿司法解释也作了明确规定，即“定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。”

在这一点上定期金赔偿与一次性赔偿的规定不同。定期金赔偿的期限是一个不固定的期限，因为赔偿权利人的死亡是一个不确定的事实，因此也不能对定期金赔偿固定一个期限；而一次性赔偿的方式在赔偿期限问题上采取的就是固定的做法，即残疾赔偿金“自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”无劳动能力又无其他生活来源的被扶养人的生活费“计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。” 德国民法典和我国台湾地区“民法典”中采用了“终身定期金”的称谓，这突出了定期金赔偿以赔偿权利人的终身为期限。人身损害赔偿司法解释规定采用的是“定期金”的称谓，但这并不能抹杀定期金以赔偿权利人的实际生存年限为赔偿期限的性质，在确定定期金赔偿时，这一点必须明确，如果赔偿权利人死亡的，定期金赔偿即予以消灭。

最后，在具体确定、计算与支付定期金每期赔偿时，每期实际支付数额不应当加算银行同期利息。这在人身损害赔偿司法解释的征求意见稿中作过规定，即征求意见稿第三十五条规定“定期支付损害赔偿金的，其每一期的实际支付数额应当以上一期的实际支付数额为基数，加上该期银行存款利率。计算公式如下： 本期支付额＝上期支付额×（１＋Ｎ％）”其实这是与定期金赔偿的性质不符的，是对定期金给付与分期给付的认识不清所致。适用定期金赔偿的项目的费用是将来发生的，不应该加算利息。

【问题】

虽然本条对定期金赔偿的方法上作了规定，但在每期定期金的支付时间上尚存漏洞。在实行定期金赔偿的国家，在支付时间有两种方法，一种是先期支付，即在确定的定期金的时间每一期的开始之日支付，如《德国民法典》第760条【预付】规定：“（1）终身定期金应预先支付。（2）金钱定期金应当按每三个月预付；其他定期金应预付的期间，根据定期金的性质和目的加以确定。（3）债权人在应预付定期金的期间开始时仍生存的，即取得该期到期的全部余额。”另外一种是后期支付，即在每一期的结束之日支付。人身损害

赔偿司法解释未对此作出规定，对此应当在司法实践中采用先期支付的方法。理由在于有利于保护赔偿权利人的合法权益，即使定期金给付之后，次一期给付之前，如果赔偿权利人死亡的，赔偿义务人也不能取回剩余部分。比如定期金给付以一年为一期，赔偿权利人在接受了新一期的定期金三个月后死亡，赔偿义务人也不能将剩余九个月的部分取回。

三十五 统计标准

【条文】

第三十五条 本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

【主旨】

本条是关于人身损害赔偿所依据标准的确定的规定。人身损害赔偿的具体计算上，必须依据一些可以确定的标准，这是规范性和操作性的要求。本条对人身损害赔偿司法解释规定的相关的六个标准作了明确。

【释义】

在人身损害赔偿案件中，确定具体的人身损害赔偿项目的具体数额，必须依据一定的标准。人身损害赔偿司法解释第十九至第三十条对各项具体赔偿项目的计算作出了规定，其中有一些标准属于第一次在规范性文件中出现，对此应当注意。人身损害赔偿司法解释，为了明确这些标准，便于司法实践中法官的操作，专门设定了条文对此规定，这就是人身损害赔偿司法解释第三十五条的规定：“本解释所称„城镇居民人均可支配收入‟、„农村居民人均纯收入‟、„城镇居民人均消费性支出‟、„农村居民人均年生活消费支出‟、„职工平均工资‟，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”“„上一年度‟，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”对这些标准应当准确确定。

（一）城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入

城镇居民人均可支配收入是用城镇居民家庭可支配收入除以家庭人口所得，是城镇家庭常住人口平均的可支配收入。城镇居民家庭可支配收入是指被调查的城镇居民家庭在支付个人所得税、财产税及其他经常性转移支出后所余下的实际收入，计算公式为：

可支配收入=家庭总收入-缴纳所得税-个人缴纳的社会保障支出-记账补贴

农村居民人均纯收入（人均总收入或人均现金收入）是用农民家庭纯收入（人均总收入或人均现金收入）除以家庭人口所得。农民家庭纯收入是指农村居民家庭总收入中，扣除从事生产和非生产经营费用支出、缴纳税款和上交承包集体任务金额以后剩余的，可直接用于进行生产性、非生产性建设投资、生活消费和积蓄的那一部分收入。计算公式为：

纯收入=总收入-家庭经营费用-税费支出-生产性固定资产折旧-赠送农村外部亲友支出

在计算农村居民人均纯收入时，必须注意农村居民人均纯收入是按家庭常住人口平均的纯收入水平，反映的是一个地区或一个农户的平均收入水平。其中，家庭常住人口，是指全年经常在家或在家居住6个月以上，而且经济和生活与本农户连成一体的人口。外出从业人员在外居住期间虽然在6个月以上，但收入主要带回家中，经济与本农户连为一体，仍然视为家庭常住人口。在家居住，生活与本农户连成一体的国家职工、退休人员也视为家庭常住人口。但现役军人、中专及以上（走读生除外）的在校学生，以及常年在外（不包括探亲、看病等）且已有稳定的职业与居住场所的外出从业人员，不应当视为家庭常住人口。 城镇居民人均可支配收入与农村居民人均纯收入在指标含义、形态构成与支配内容方面存在不同。人身损害赔偿司法解释规定的城镇居民人均可支配收入与农村居民人均纯收入，必须是按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。如北京市统计局分别于2001年3月9日、2002年1月22日、2003年2月9日发布了北京市上一统计年度的统计公报，依据这些公报，北京市2000年城镇居民人均可支配收入为10349．7元，2001年城镇居民人均可支配收入为11578元，比上一年度增加11．9%，扣除价格因素，实际增长8．5%；2002年城镇居民人均可支配收入12463．92元，比上年增长13．5%，扣除价格因素，实际增长15．5%。

（二）城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出

城镇居民人均消费性支出是指城镇中平均每一位居民在一个年度内用于消费性事务方面花费的金钱，而农村居民人均年生活消费支出是指在农村中平均每一位居民在一个年度内用于生活消费方面的支出，两者都包括商品性消费支出、服务性消费支出、教育费用支出、文化娱乐费用支出等诸多方面。

人身损害赔偿司法解释规定的城镇居民人均消费性支出与农村居民人均年生活消费支出，必须按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。以此来确定赔偿标准考虑了我国地域辽阔，各地生活水平不等的现状，一定程度上能够实现实质的公平。

（三）职工平均工资

职工平均工资是对城市在职职工的工资性收入进行调查，所反映在一定时期内职工工作单位以货币形式或实物形式实际支付给职工的劳动报酬，即包括计时工资、基础工资和职务工资、计件工资（包括超额工资）、各种工资性的奖金和津贴、加班加点工资、附加工资、特殊情况下支付的工资等。计算公式为： 职工平均工资=（在岗职工工资总额+不再岗职工生活费）÷（在岗职工人数+不再岗职工人数）

需要注意的是，在岗职工工资总额是一个比较复杂的概念，是指单位在报告期内直接支付给在岗职工的劳动报酬总额，外延很广，对此应当明确界定所包括的项目。同时还应当明确工资总额不包括的项目。 不在岗职工生活费，应当根据政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的标准确定。在岗职工人数和不在岗职工人数这两个数据，也应当根据政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市的有关数据确定。在此基础上，就可以得出职工平均工资这个标准的具体数额。

职工平均工资与居民人均可支配收入是两个不同的标准，两者在反映的内容、调查的范围、资料的来源、统计的口径等方面存在不同。 对此应当加以注意，在计算上人身损害赔偿司法解释规定的职工平均工资，必须按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据准确确定，不能混淆。

（四）上一年度

统计年度的起算上，是从一年的公历1月1日算至12月31日，这段时间为一个统计年度。人身损害赔偿司法解释中的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。具体而言，就是在审理人身损害赔偿案件中，以一审法庭辩论终结时的上一统计年度来确定有关的人身损害赔偿标准。例如，某人身损害赔偿案的一审辩论终结是2004年5月23日，那么所谓的上一统计年度应当是2003统计年度。

人身损害赔偿司法解释的征求意见稿在向社会公开征求意见后，社会各界对此提出了一些意见，其中针对本条的意见主要是：“受诉法院所在地”指的是省级、地市级还是区县级？实际标准区别很大，应予明确。在我国的统计部门中，从中央到地方都有统计部门，这些统计部门都在一定时间内对本辖区内上一年的有关情况公布统计数据，而这些统计数据是有差别的。人身损害赔偿司法解释吸纳了这一正确合理的意见，明确规定依据“政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”。对此，在人身损害赔偿案件的审理中，法院在适用这些标准确定具体的赔偿数额时，必须牢牢把握，不能有任何变通，必须严格按照政府统计部门公布的省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度的相关数据确定，不能以区县级统计部门，或者经济特区和计划单列市之外的普通地市级统计部门公布的统计数据确定。