论我国商法立法模式的选择
作者：姚志昊
来源：《法制博览》2012年第06期
【摘要】对于商法立法模式的选择，我国尚未形成权威的认识，本文重在对商法的性质进行探讨，进而对各种立法模式进行分析，从而论证出适合我国的商法立法模式，以期对我国商法立法实践有所帮助。
【关键词】商法；民商合一；民商分立；商法通则
一、商法的起源与发展
早在公元前15世纪，古希腊的《赫梯法典》中就已经有了关于商品价格管理的规定，罗马法后期的万民法中也有关于代理、冒险借贷、海运赔偿等内容的规定，而到了中世纪，随着商人阶层和商事习惯法的发展，商法开始作为一个独立于民法的法律部门存在，1807年法国商法典的出现标志着商法独立法律部门地位的正式确立。商法经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法。一般认为，商法起源于中世纪，以市场经济为基础，最初是商人法。商法发展至今，其内涵与中世纪的商人法已明显不同。较为封闭的商人阶层已经不存在，行商权也不再为少数人所有，作为身份法的商法已经不再符合今天的现实。随着市场经济的深入发展，一般民事主体也越来越多的从事商事活动，商主体的来源和形式也越来越广泛，与一般民事主体也越来越难以区分，民法和商法联系日益密切，主张民商由分而合的学者越来越多。
二、商法的概念
关于什么是商法，学界还有不同的观点。在英美法国家，商法被认为是通过用商业贸易的形式提供货物及服务，从中产生的权利、义务的一系列法律的总和。不过学界一般认为，英美法国家，并没有成熟的商法概念［1］。在大陆法系，根据法国立法实践，有学者认为商法是关于商行为的特别法。而根据德国商法典，有学者认为，商法是商人的特别私法。对于这两种观点，学界形成了一定的共识，即在存在商法典的国家，在规定商法的适用范围时，都会结合主体和行为两个标准［2］。
在我国，一般以法律调整的对象或是调整方法来区分法律。关于商法调整的对象，我国多数学者认为是商事法律关系。商事法律关系指因商行为的实施而发生的权利义务关系，商行为主要指营业行为和投资行为。还有学者以调整方法来定义商法，把商法定义为以商事方法为主要调整手段，旨在调整商主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称［3］，商法调整方法为商事方法。根据这两方面，我们可以看出，商法具有自己的调整对象和调整方法，有其独立性。三、商法与其他部门法的关系
商法与民法的关系问题是商法立法必须要考虑的问题，学界对此仍然争议未果，主要有两种观点。一种观点主张，商法仍是民法的特别法。这种观点认为，商法规则主要是对民法个别
规则的补充、变更，和民法制度的特别创设。商法规则优先于一般民法规则，而民法规则是其补充，商事行为也应遵守民法的一般规定；另一种观点主张，现代商法已成为市场交易的基本法。这种观点将商法和民法对立起来，认为商法完全独立于民法，是独立的法律部门。最好的例证是美国在无统一民法典的背景下制定了《统一商法典》。这种观点有一定的根据，但是，商法的调整对象和调整方法都与民法有着密切的联系。商主体首先是民事主体，商行为也是财产变动的行为。商主体资格的确定必然要以民事主体资格确定为前提，否则难以想象没有民事权利能力的商主体如何存在。商行为的实施也受到民事行为能力和民事法律行为制度的深刻影响。而且，以美国《统一商法典》为例证，也有不妥，正如前文所述，英美法并无严格的商法概念，其商法中包含着大量财产法的内容，并不能简单的认为英美等国名为商法的法典就是大陆法国家的商法典。因此，前一种观点更为合理。
笔者认为，基于商法与民法历史上和现实中密切的联系，完全抛弃民法典制定商法典是不科学的，应将商法定位于私法的一个特殊领域，即民法的特别法，应在民法之下制定商法。但也应考虑到商法在调整对象和调整方法上的特殊性，在立法中尊重商法自身的特征。四、商法立法模式的选择
在大陆法系国家，长期存在两种立法体例，即“民商合一”和“民商分立”。在“民商合一”国家，只制定民法典而不再单独制定商法典，将商法内容融入到统一的民法典之中，如意大利民法典和瑞士债务法。在“民商分立”国家，立法者制定统一民法典的同时，还制定独立的商法典，如法、德、日等国。
（一）对于“民商合一”，学界又有两种认识和主张，即所谓“商法民法化”和“民法商法化” 主张“商法民法化”的学者认为，商法的个性小于其与民法的共性，民法原理足以解决所有商事问题，应将商事规范完全纳入民法中，用民法取代商法，不必再制定商法典。主张“民法商法化”的学者认为，现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事法律制度和商法思想已经逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则，应以商法为主要内容来构建民商事法律制度，将民法制度融于商法之中，制定商法统帅民法的统一法典。［4］前一种观点为主流观点，通常意义上的“民商合一”便是指“商法民法化”。
民商合一的立法模式，学界非议众多。首先，随着商事活动的发展，法律调控领域也不断扩展，以一部法典来涵盖需要不断更新的商事法律规范，显然不现实；其次，在采取这种立法模式国家，民商合一仅是排除了形式意义上的商法典，并非取代大量的单行商事法律，商法的独立性在立法领域仍然存在；再者，商法与民法的统一仅具有形式意义。在瑞士、意大利等民商合一国家，商法课程在大学中被独立讲授，而且商法受政治和社会利益的影响在不断加深，与公法的联系也日益密切；还有，就这种立法模式而言，其便捷和统一的法律效果也未能引起学者过多的重视，反而招来更多学者的质疑，可见其优越性并不明显；最后，就我国的现实情况而言，采用民商合一的立法模式需要立法者大量的智慧，而我国在这方面的立法准备尚且不足，在立法技术和经验上更是欠缺，所以，民商合一的立法模式，对我国而言，无必要也不现实，只会增加我国民法典制定的难度，实不可取。
论我国商法立法模式的选择
作者：姚志昊
来源：《法制博览》2012年第06期
【摘要】对于商法立法模式的选择，我国尚未形成权威的认识，本文重在对商法的性质进行探讨，进而对各种立法模式进行分析，从而论证出适合我国的商法立法模式，以期对我国商法立法实践有所帮助。
【关键词】商法；民商合一；民商分立；商法通则
一、商法的起源与发展
早在公元前15世纪，古希腊的《赫梯法典》中就已经有了关于商品价格管理的规定，罗马法后期的万民法中也有关于代理、冒险借贷、海运赔偿等内容的规定，而到了中世纪，随着商人阶层和商事习惯法的发展，商法开始作为一个独立于民法的法律部门存在，1807年法国商法典的出现标志着商法独立法律部门地位的正式确立。商法经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法。一般认为，商法起源于中世纪，以市场经济为基础，最初是商人法。商法发展至今，其内涵与中世纪的商人法已明显不同。较为封闭的商人阶层已经不存在，行商权也不再为少数人所有，作为身份法的商法已经不再符合今天的现实。随着市场经济的深入发展，一般民事主体也越来越多的从事商事活动，商主体的来源和形式也越来越广泛，与一般民事主体也越来越难以区分，民法和商法联系日益密切，主张民商由分而合的学者越来越多。
二、商法的概念
关于什么是商法，学界还有不同的观点。在英美法国家，商法被认为是通过用商业贸易的形式提供货物及服务，从中产生的权利、义务的一系列法律的总和。不过学界一般认为，英美法国家，并没有成熟的商法概念［1］。在大陆法系，根据法国立法实践，有学者认为商法是关于商行为的特别法。而根据德国商法典，有学者认为，商法是商人的特别私法。对于这两种观点，学界形成了一定的共识，即在存在商法典的国家，在规定商法的适用范围时，都会结合主体和行为两个标准［2］。
在我国，一般以法律调整的对象或是调整方法来区分法律。关于商法调整的对象，我国多数学者认为是商事法律关系。商事法律关系指因商行为的实施而发生的权利义务关系，商行为主要指营业行为和投资行为。还有学者以调整方法来定义商法，把商法定义为以商事方法为主要调整手段，旨在调整商主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称［3］，商法调整方法为商事方法。根据这两方面，我们可以看出，商法具有自己的调整对象和调整方法，有其独立性。三、商法与其他部门法的关系
商法与民法的关系问题是商法立法必须要考虑的问题，学界对此仍然争议未果，主要有两种观点。一种观点主张，商法仍是民法的特别法。这种观点认为，商法规则主要是对民法个别
规则的补充、变更，和民法制度的特别创设。商法规则优先于一般民法规则，而民法规则是其补充，商事行为也应遵守民法的一般规定；另一种观点主张，现代商法已成为市场交易的基本法。这种观点将商法和民法对立起来，认为商法完全独立于民法，是独立的法律部门。最好的例证是美国在无统一民法典的背景下制定了《统一商法典》。这种观点有一定的根据，但是，商法的调整对象和调整方法都与民法有着密切的联系。商主体首先是民事主体，商行为也是财产变动的行为。商主体资格的确定必然要以民事主体资格确定为前提，否则难以想象没有民事权利能力的商主体如何存在。商行为的实施也受到民事行为能力和民事法律行为制度的深刻影响。而且，以美国《统一商法典》为例证，也有不妥，正如前文所述，英美法并无严格的商法概念，其商法中包含着大量财产法的内容，并不能简单的认为英美等国名为商法的法典就是大陆法国家的商法典。因此，前一种观点更为合理。
笔者认为，基于商法与民法历史上和现实中密切的联系，完全抛弃民法典制定商法典是不科学的，应将商法定位于私法的一个特殊领域，即民法的特别法，应在民法之下制定商法。但也应考虑到商法在调整对象和调整方法上的特殊性，在立法中尊重商法自身的特征。四、商法立法模式的选择
在大陆法系国家，长期存在两种立法体例，即“民商合一”和“民商分立”。在“民商合一”国家，只制定民法典而不再单独制定商法典，将商法内容融入到统一的民法典之中，如意大利民法典和瑞士债务法。在“民商分立”国家，立法者制定统一民法典的同时，还制定独立的商法典，如法、德、日等国。
（一）对于“民商合一”，学界又有两种认识和主张，即所谓“商法民法化”和“民法商法化” 主张“商法民法化”的学者认为，商法的个性小于其与民法的共性，民法原理足以解决所有商事问题，应将商事规范完全纳入民法中，用民法取代商法，不必再制定商法典。主张“民法商法化”的学者认为，现代社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事法律制度和商法思想已经逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则，应以商法为主要内容来构建民商事法律制度，将民法制度融于商法之中，制定商法统帅民法的统一法典。［4］前一种观点为主流观点，通常意义上的“民商合一”便是指“商法民法化”。
民商合一的立法模式，学界非议众多。首先，随着商事活动的发展，法律调控领域也不断扩展，以一部法典来涵盖需要不断更新的商事法律规范，显然不现实；其次，在采取这种立法模式国家，民商合一仅是排除了形式意义上的商法典，并非取代大量的单行商事法律，商法的独立性在立法领域仍然存在；再者，商法与民法的统一仅具有形式意义。在瑞士、意大利等民商合一国家，商法课程在大学中被独立讲授，而且商法受政治和社会利益的影响在不断加深，与公法的联系也日益密切；还有，就这种立法模式而言，其便捷和统一的法律效果也未能引起学者过多的重视，反而招来更多学者的质疑，可见其优越性并不明显；最后，就我国的现实情况而言，采用民商合一的立法模式需要立法者大量的智慧，而我国在这方面的立法准备尚且不足，在立法技术和经验上更是欠缺，所以，民商合一的立法模式，对我国而言，无必要也不现实，只会增加我国民法典制定的难度，实不可取。