从反就业歧视看劳动权的法律救济

从反就业歧视看劳动权的法律救济

[内容提要] 我国劳动者对于用人单位而言处于弱势地位，且就业歧视的案例不断出现，反观我国的劳动立法对于反就业歧视诉讼存在较大的漏洞，主要体现在我国的劳动者群体被划分为三个部分，在事业单位的劳动者、在企业单位的劳动者和国家公务员。现行法律对三者的平等劳动权保护都存在不同的问题。本文对上述法律问题提出了立法司法方面的初步解决方案，并建议在现有条件下通过宪法基本权利诉讼和法律原则适用解决反歧视就业诉讼中出现的这些困境，加强对弱势群体的保护。

[关键词] 反就业歧视 平等权 宪法诉讼

一、现有法律对劳动者就业歧视救济的规定

我国现有的法律对于劳动者的平等就业权利的保护和劳动权的救济进行了初步的规定，总体而言，劳动者劳动权利的救济只要是依靠以下三部分主要法律法规：一是宪法。现行《中华人民共和国宪法》对劳动者就业平等权利给予明文规定，主要体现在：第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第 42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”，第48条规定“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔女干部。”二是以劳动法、社会保障法为核心的劳动法律法规。我国《劳动法》第1条明确规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。” 劳动法面世的理由和目的就是为了保护处于“弱者”地位的劳动者的合法权益，它是以劳动关系一方当事人，即作为弱者的劳动者为保护对象的。该法的第3条就明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。所以保护劳动者的合法权益，特别是保护劳动者的平等就业权、消除就业歧视现象，是我国劳动法律法规最基本的目标之一。三是行政法、行政诉讼法和公务员法为核心的法律法规。1993年8月颁布的《国家公务员暂行条例》第81条规定“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向监察机关申诉。”而行政法和行政诉讼法的相关规定也为劳动者提供了以行政诉讼方式维护自身劳动平等权的法律依据。

二、就业歧视诉讼困境分析

我国的劳动群体比较复杂，源于计划经济的影响，我国的劳动者有三类基本的划分，一是一般劳动者，指的是受劳动法调整的，与用人单位签订劳动合同的劳动者群体，现实中多为企业单位的劳动者；二是国家公务员，这类劳动者主要由公务员法调整；三是事业单位的劳动者，这类劳动者尚处于转型时期，一部分已经纳入劳动法调整范围，一部分还参照公务员的法律规定。劳动者的不同身份，决定了其在受到歧视对待时采取何种方式取得救济。然而由于这三部分的法律规范均存在一定问题，导致在劳动者寻求采用法律诉讼的救济手段时面临一系列的困难。

（一） 企业单位劳动者。

根据现行《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定，可以进入劳动争议处理程序的范围包括：“中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议”，而超越这些范围的劳动争议不能进入劳动仲裁程序，也就无法进入劳动诉讼程序。例如就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分（警告、记过等）所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议。但是，“用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入审判的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围；具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。”[1]

更为重要的是，由于就业歧视往往产生于劳动合同签订前，即劳动双方还没有确定权利义务之前。这时发生的就业歧视可视为合同法中的先合同行为，按照我国劳动法律法规的规定是不可以作为起诉的理由的，如此一来，劳动法对用人单位基于不合理的歧视原因拒绝与劳动者签订劳动合同、损害劳动者的平等就业权的行为就缺乏应有的法律约束力，也造成了于大量的反歧视就业诉讼无法实现。

（二） 事业单位劳动者。

《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”因此，对于国家机关、事业组织、社会团体的职工，《劳动法》的实施范围仅限于和这些用人单位建立劳动合同关系的劳动者。原因是“在

国家机关、事业组织、社会团体的职工情况各异，目前还不宜统一适用《劳动法》调整其与用人单位的关系。例如，在国家机关内，有的是国家的公务员，其权利义务将由公务员法调整，而不用于劳动法调整。”[2]有关立法者在劳动法讲话中对劳动法不调整事业单位劳动关系的问题论述道：“有些事业组织实行企业化经营，还有一些事业组织依法行使部分行政职能。工会、共青团、妇联等有关社会团体，根据党的十四大关于建立分类管理体制的精神，参照国家公务员制度进行管理。本法的适用范围如果包括事业组织和社会团体，在一些重要方面，都要针对他们的特点作出相应的规定，难以做到。本法关于劳动合同、工时工资、社会保险以及劳动争议处理等基本制度的规定，对事业组织和社会团体则难以全部适用。”[3] 目前我国的事业单位有130多万，事业单位职工3000万名。[4]在我国的劳动者群体中，事业单位劳动者占了相当大的比例。但由于事业单位劳动者的特殊形态，即“半官方”、“半公务员”状态，造成了我国事业单位的劳动者处于“参照”公务员法适用的情况，缺乏明确的法律对其劳动权利进行保护，出现在事业单位劳动者身上的就业歧视也只能采取公务员的救济方式。这样巨大的一个劳动者群体在市场经济体制建立之前，与事业单位还属于行政法律关系之时，比照适用公务员管理尚有一定的合理性，但随着市场经济的不断发展，事业单位劳动关系已发生了很大的变化，盲目的将劳动者分为人事管理和劳动管理本身就隐含着对劳动者的不公平对待，也是一种明显的法律上和管理上的就业歧视。

（三）国家公务员。

我国公务员对内部行政行为的法律救济主要体现在1957年国务院《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》、1993年《国家公务员暂行条例》和1997年《行政监察法》以及国家人事部1997年发布的《人事争议处理暂行规定》的有关条款中。可见公务员对内部行政行为的法律救济不是由一个统一的法律加以规定，而是散见于上述各行政法规中，没有一个统一的、全面的程序规定，并且这几项法律、法规的有些规定过于简单，甚至有的规定不明确。

1993年8月颁布的《国家公务员暂行条例》第81条规定“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向监察机关申诉。”除此之外，在1997年颁布的《中华人民共和国行政监察法》等法律、法规中，对行政监察机关受理公务员不服行政处分的申诉及救济方法给予了明确的规定。而《国家公务员申诉控告暂行规定》、《公务员行政申诉案件办案规则》、《公务员行政处分条例》的出台，则进一步明确规定

了行政救济制度的实施、所应遵循的原则、程序及具体承办机构。我国现行法律在明确规定对公务员不服行政处分的行政救济的同时，对于司法救济制度则予以了明确的排除。在《中华人民共和国行政诉讼法》中，对人民法院受理行政案件的范围明确规定，人民法院不受理“行政机关的行政工作人员的奖励、任免等决定”。

由此可见，按现行规定当公务员遭受歧视待遇时可供公务员选择的救济途径三种：一是申诉，二是控告，三是仲裁。对行政救济制度的法律规定与对司法救济制度的明确排除是我国公务员反歧视救济制度的现状。但这条行政系统的内部救济途径往往形同虚设，因为歧视行为的决定本身就是由“上级主管部门”决定的，出现了救济者就是侵权者的尴尬局面，公务员在实践中一般很难得到公平的保护与补偿。

三、劳动者就业歧视诉讼对策

（一）立法方面：完善反就业歧视诉讼的法律体系。

从立法上讲要建立起反就业歧视诉讼的法律体系，其核心是制定我国专门的《反歧视就业法》，而关于该法的制订国外和我国香港地区都已经有了想当多的立法例可以借鉴，大陆有学者也在积极的奔走呼号，我们认为制定我国的反歧视就业法要注意到以下几个问题： 第一，要明确规定什么是歧视。我们认为劳动就业歧视，是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件为作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作性质没有必要联系的有关劳动者身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌或其他无关的条件为标准，对劳动者求职过程中进行的区别对待，即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位，限制、剥夺他们劳动的基本权利。换言之，构成劳动就业歧视的标准，是根据劳动岗位对劳动能力的归类是否适当。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素（例如，性别、宗教信仰、年龄、户籍等）而排斥某些人群的劳动者，即为恣意而构成歧视；同样，如果不考虑与劳动岗位对劳动能力相关的因素，而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位（例如残疾等），而借此排斥具有某些特征的人群，同样构成歧视。

第二，应当明确规定典型的歧视类型，同时有原则条款进行兜底。一方面我们可以总结社会中比较典型的集中歧视进行有针对性的规定，比如身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌等，但同时我们也要留有应对社会发展变化带来的新的歧视种类的条款，例如基因歧视[5]等，做到原则规定与具体规定相结合。

第三，和现行的法律协调，借鉴美国、香港等地区的经验，设立类似“平等就业机会委

员会”（Equal Employment Opportunity Committee ）的专门的机关进行管理。我国现行法律对就业歧视的问题虽然没有具体明确的规定，但在劳动争议的解决上有一套已经成型的制度，新的反就业歧视法如何与之相协调是一个主要的问题，同时根据国外的经验我们建议设立一个专门的机构管理反就业歧视的相关问题，做好有人专司其责。

但是我们要看到，制定一部完善的反歧视就业法并不是一蹴而就的，并且即使建立了反歧视就业法的基本法也需要相关的法律配合。因此在此我们着重针对现行的法律提出改进立法，促进反歧视就业诉讼的建议。

1、在劳动法中引入缔约过失责任。

我国民法早已经对缔约过失责任进行了规定。现行《合同法》第42条规定：“当事人在订立合问过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”早期的劳动合同是属于民法的调整范围。随着商品经济的发展，劳动合同逐渐脱离于一般民事合同。“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是在契约自由原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。”[6]

即使如此，我们认为，劳动合同的本质并没有发生变化，劳动合同是劳动者和用人单位之间自愿签订的，规定劳动关系双方权利义务的协议。因而劳动合同和民事合同之间有着很多的一致性。劳动合同与民事合同都必须遵循当事人法律地位平等、协商一致原则，同时也应当贯彻《合同法》的其他基本原则如公平、自愿、诚实信用原则等。因此有学者提出，“劳动合同是作为债的合同异化物的合同，本属地道的民事合同。”[7]将缔约过失责任引入劳动法中，第一个效果就是如果劳动合同没有缔结成功而一方又存在过错，则过错方理应承担缔约过失责任。在双方协商缔约过程中，劳动者付出了大量的缔约成本，如果用人单位不是依据合理的理由，而是存在歧视的行为而拒绝和劳动者签约。劳动者可以以用人单位违反先合同的义务而提起诉讼，这个先合同义务是用人单位在签订劳动合同之前必须公平的选择劳动者、必须尊重劳动者的平等就业权。

2、对事业劳动者的救济给予明确的法律规范。

2000年中共中央组织部和人事部会同相关部分分别下发了《关于深化科研事业单位人事制度改革的实施意见》、《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》、《关于深化高

等院校人事改革的实施意见》和《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，在2002年国务院又批准了人事部提出的《关于在事业单位试行人事聘用制度的意见》，其改革的方向在于将三元化的劳动者就业机制转化为二元制，即事业单位的劳动者将向两个方向分流，一部分严格归为行政法律关系，一部分则归入社会法范围，由劳动法调整，“改革后的事业单位的人事关系和劳动法调整的劳动关系已没有本质区别。”[8]

2003年出台的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》可以视为对该趋势的反映，该法规规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。[9]然而明显的问题是对可诉范围规定的得太窄，因为歧视产生的劳动纠纷的范围很广，仅仅规定辞职、辞退及履行聘用合同是不够的，一旦发生诸如履行聘用合同以外的纠纷将又陷入无法可依的境地。同年，最高人民法院颁布了《关于审理事业单位人事争议若干问题的规定》使人事部的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》由没有强制力缺乏诉讼价值的文件变得有了现实意义，但问题仍然没有完全解决，核心问题是人事部所调整的人事关系的性质还没有完全改变，所以在法律适用上还存在问题。

3、赋予公务员以司法救济手段。

传统的理论认为，行政机关对于公务员所作的行政决定、命令，属于内部行政行为，司法机关无权管辖，公务员不能提起行政诉讼显然是“特别权力关系理论”在实践层面的体现，然而随着人权理念内涵扩张及国际社会对人权的更加关注，这种理论的市场渐渐消褪，代之而起的是“特别法律关系理论”[10].“权利依赖救济”[11]，有权利必有救济，有权利而无救济，即非权利。不论是原行政机关，或是上级行政机关或是监察机关，由于主观和客观的因素影响，其救济的公平性、公正性都不及诉讼救济。仅有行政机关的救济，而没有司法的救济，公务员的权利是不能获得充分保障的。

我们建议在公务员相关的法律法规中规定司法救济条款。在招录公务员时，作出不予录用或降低拟任之职的，相对人对此不服的，可提起行政诉讼。对辞退、开除决定不服的、因离退休、业绩考评产生的财产请求权遭拒绝的，先经过行政复议之后可以提起行政诉讼。这样即可对因为歧视行为导致公务员劳动权利受到侵害的情况进行诉讼救济，使公务员的平等就业权利得到司法保护。

（二）实务方面：利用现有法律完成反歧视就业诉讼。

1、宪法基本权利诉讼。

在中国的法律渊源中，《宪法》具有最高法律效力的。是其他一切法律的母法。《宪法》关于公民基本权利之规定，不仅因为将其置于同家机关权力之前而成为国家机关权力的基础，而且其权利的地位与性质。同样构成中国其他一切法律权利之渊源。自1954年9月20日中国颁布第—部，《宪法》及其实施以来，到1982年12月4日颁布并经多次修改的现行《宪法》，都对公民基本权利作出了明确的规定。

国家机关同样有义务依照遵守《宪法》规定，“基本权利至少是一种‘客观的最高价值规范’，任何国家机构皆不得抵触”。[12]国家机关一方面在行使职权时不得逾越《宪法》确认的基本权利界限；另一方面，当个人宪法基本权利受到侵犯请求国家机关予以保障时，国家机关有义务积极地给予救济，对侵犯基本权利案件进行裁决，通过司法程序等形式，给受害人以法律上的救济。从而使被侵犯的宪法基本权利得到救济。

我们可以认为，在现行法律条文缺乏对反歧视就业诉讼行为的有力支持时，运用宪法基本权利进行诉讼是一个极好的突破口。虽然对宪法诉讼理论的问题学界还有争议，但在已有的最高人民法院的司法解释中，明显地包含着宪法可以作为法院裁判案件直接法律依据的先例。例如1988年最高人民法院在（88）民他字第1号《最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》中指出：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。”[13]

宪法可以作为法院裁判案件直接法律依据，意味着在其他法律找不到诉讼依据时我们可以借助宪法的最高效力提出诉讼。对反歧视就业诉讼而言，由于没有一部反歧视就业法，许多案件都缺乏相应的诉讼依据，原告无法主张自己的平等就业权受到了侵犯，如果利用宪法基本权利，这一问题即可得到解决。实践中，在反歧视就业诉讼中已经适用的宪法基本权利的有：

（1）劳动权：（宪法第42条）

在“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权”的行政案件中，受案法院针对行政机关批准原告退休的行政行为的违法的理由，直接援引宪法基本权利劳动权作为确认被指控的行政行为侵犯公民权利的依据，并据此判决行政机构承担相应的责任。本案中，原告于l996午2月1日书面申请退休，并提供有关其身体无法正常工作的证明。1996年4月，原告又以口头和书面形式申请撤回退休申请，称其身体经医疗恢复正常，可以继续工作。

1997年2月25日，被告仍然作出批准原告退休的决定。原告以其申请退休时仅48岁，不符合退休申请条件，被告该行为侵犯了其劳动权为由，提出行政诉讼。一审法院驳回原告的诉讼，二审法院认为：“被上诉人的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院应对此县体行政行为进行司法审查。”[14]

（2）社会生活保障权：（宪法第44条）

在“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案”行政案件中，受案法院对行政机构对停止发放退休后犯罪的刑满释放人员退休金的行为进行了审查，认为侵犯了《宪法》第44条关于退休人员社会生活保障权的宪法基本权利，确认被诉行为违法。并且在裁判文书中直接援引宪法条文制作法律文书。本案中原告吴粉女为被告上海市长宁区市政管理所职工。1982年退休后在被告处领取退休金。1989年10月被判处有期徒刑7年。1991年8月，被告对原告予以除名，并停发了退休金及其他钱物。1996年lo 月15日，原告刑满释放，到被告处领取退休金，被告予以拒绝。原告向法院提起诉讼，认为自己是被告的退休职工，退休期间因犯罪被判刑，现已刑满释放。请求被告恢复发放退休金。被告辩称，原告在退休期间已被单位除名，不应恢复退休金。受案法院认为：“《中华人民共和国宪法》第四十四条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休金待遇是公民享有的一项重要社会经济权利，它对于退休人员安居生活是一项主要的保障。被告因原告在退休期间犯罪而对其做出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。现原告要求被告给予退休金待遇，依法应予支持。”

（3）平等权：（第33条）

“蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员身高歧视案” 被誉为“中国法院受理的宪法平等权利的第一案”。 2001年12月23日，原告蒋韬看到成都某媒体刊登的中国人民银行成都分行的招录公务员广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，原告认为这侵犯了公民的宪法权利，于是向武侯区人民法院提起行政诉讼，原告在起诉中写道：“原告认为。被告招收国家公务员这一具体行政行为，违反了《宪法》第33条关于”中华人民共和国公民在法律面前人人平等“的规定，侵犯了原告与其他身高不同的公民享有的平等担任国家机关工作人员的平等权，剥夺了原告平等担任国家机关公职的资格，应当承担相应的法律责任。”[15] 在 “张先著诉芜湖市人事局乙肝歧视案”

中，由于缺乏明确的法律规定，代理人也引用了宪法基本权利进行诉讼，原告认为：“《安徽省国家公务员录用体检标准》是一个违反宪法、法律、行政法规和规章的原则，剥夺了原告的政治权利和通过担任国家公务员所享有的劳动权利，侵犯了平等权、人格尊严权的违法规范性文件，不具有人民法院参照适用的法律效力。”

可见，虽然宪法基本权利的法律效力问题还有不小的争议，但就法律的适用性而言，宪法基本权利是目前为止在反歧视就业诉讼中比较有效的法律武器，运用宪法基本权利进行反歧视就业诉讼也取得了相当的成效。当然我们也期待我国宪法基本权利能尽快的反映到各部门法特别是反歧视领域的法律中。

2、法律原则诉讼。

由于立法者观察能力有限，不可能预见未来发生的一切事情，也由于立法者表现手段有限，即使能预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。[16]因此现行法律不可避免的存在法律漏洞（die lucke），即“法律体系上之违反计划的不圆满状态”[17]简言之就是“法官审理案件。在查明案件事实后、找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞”。[18]在私法中，遇到法律漏洞可以通过类推的方法，或是对法律进行扩张解释，但反歧视的问题不仅仅涉及私法问题，更多的是公法或至少是一个社会法的问题，因此不能简单的适用法律解释和类推。但是私法中运用法律原则进行法律漏洞补充的作法值得借鉴。

原则是人们主观设定的一种判断是非、正误的具有一定弹性的界限。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。可以说法律原则是规则和价值观念的汇合点。原则的特点是，“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着令部社会关系或某—领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时，原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件。需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则是十分重要的。”[19]民法中遇到法律漏洞可以直接适用诚实信用原则，其根据在于，“现代民法上，诚实信用原则属于授权条款、立法者考虑到自己能力不足，难以预见社会生活中的各种案型。即使预见到了也难以一一作出具体现范。并且社会生活还处在急剧变动之中，将不断出现—些新型的案件和千奇百怪的案件，因此预先设立诚实信用原则这样的授权条款。授权法官应用诚信用原则去裁判那些法律上没有具体规定的案件。”[20]

法律原则分为政策性原则和公理性原则两类[21].反歧视就业的政策性原则是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而做出的政治设计或决定。国家在反歧视就业领域的政策性原则主要有“国家创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，提高劳动报酬和福利”（宪法第42条）等；反就业歧视的公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。现行法律中关于反歧视就业问题的公理性原则有“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”（宪法第33条）、“中华人民共和国公民有劳动的权利”（宪法第42条）、“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”（劳动法第3条）等。

司法实践中还没有运用法律原则处理反歧视就业案件的成功先例，但一些法律原则同时也作为一种权利（如平等原则同时也是平等权），进入了诉讼之中。随着反歧视就业诉讼案件的增多，如果没有立法的及时对应，那么适用法律原则解决反歧视就业案例就应该会出现。 --------------------------------------------------------------------------------

[1] 王全兴、吴文芳：《的不足及其完善建议》，《法学》，2002年第2期。

[2] 关怀：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第148页。

[3] 房维廉主编：《中华人民共和国劳动法实用讲话》，中国方正出版社，1994年版，第41页。

[4] 转引自邵芬：《我国劳动法适用对象扩大及其思考》，《现代法学》2004年第3期。我国事业单位的情况大致可以分为四类：第一类是服务对象基本上是面向社会的纯事业单位。如学校、医院、基础理论研究科研所等；第二类是实行企业化管理的事业单位。如出版社、杂志社、应用研究科研所等；第三类是直属于某一国家机关，并直接为国家机关的决策提供服务的专业单依，如直属于某一国家机关的研究中心、研究所等；第四类是国家机关在机构改革中国受机构编制的限制改为事业单位，但还继续行使部分行政职能的单位，如一些行业总会等。参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室等编著：《中华人民共和国劳动法释义》，中国工人出版社，1994年版，第12－13页。

[5] 可参见王迁博士论文：《基因歧视与法律对策》，中国人民大学出版社2005年版。

[6] 王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版，第139页。

[7] 董保华：《劳动关系调整的社会机制》，上海交通大学出版社，2000年版，163页。

[8] 王建军：《扩大劳动法对人的效力范围——谈事业单位对劳动法的适

用》，载于经济法网，http://www.cel.cn/show.asp？c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=4822，访问时间：2004-12-01，14：31

[9] 《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（2003年6月17日最高人民法院审判委员会第1278次会议通过）第1条。

[10] 关于“特别权力关系理论”和“特别法律关系理论”以及其对行政诉讼法受案范围的影响的进一步论述可参见（日）和田英夫：《现代行政法》，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社1998年版；林纪东：《行政法》，三民书局，1977年，第193页。姜明安：《外国行政法教程，法律出版社，1993年版，第342－343页；肖子策：《公务员双重身份划分研究》，《政治与法律》，1999年第5期；黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》，《行政法学研究》，2000年第1期；陈伟华：《特别权力关系理论与我国行政诉讼法的受案范围》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第3期等。

[11] [英]韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，，1997年版，第233页。

[12] 许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第59页。

[13] 顾昂然、肖扬：《中华人民共和国司法解释总览》，法律出版社1996年，第454页。

[14] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第32期），人民法院出版社，2000年版，第368页。

[15] 转引自周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第270页。

[16] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社 1995年版，第250页。

[17] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第293页。

[18] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2003年版，第153页。

[19] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社，2003年版，第157页。

[20] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2003年版，第176页。

[21] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社，2003年版，第157页。另参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，54页以下，作者在两大类以外还增加了法律渊源的原则。

永川法院·魏兴梅

从反就业歧视看劳动权的法律救济

[内容提要] 我国劳动者对于用人单位而言处于弱势地位，且就业歧视的案例不断出现，反观我国的劳动立法对于反就业歧视诉讼存在较大的漏洞，主要体现在我国的劳动者群体被划分为三个部分，在事业单位的劳动者、在企业单位的劳动者和国家公务员。现行法律对三者的平等劳动权保护都存在不同的问题。本文对上述法律问题提出了立法司法方面的初步解决方案，并建议在现有条件下通过宪法基本权利诉讼和法律原则适用解决反歧视就业诉讼中出现的这些困境，加强对弱势群体的保护。

[关键词] 反就业歧视 平等权 宪法诉讼

一、现有法律对劳动者就业歧视救济的规定

我国现有的法律对于劳动者的平等就业权利的保护和劳动权的救济进行了初步的规定，总体而言，劳动者劳动权利的救济只要是依靠以下三部分主要法律法规：一是宪法。现行《中华人民共和国宪法》对劳动者就业平等权利给予明文规定，主要体现在：第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第 42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”，第48条规定“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔女干部。”二是以劳动法、社会保障法为核心的劳动法律法规。我国《劳动法》第1条明确规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。” 劳动法面世的理由和目的就是为了保护处于“弱者”地位的劳动者的合法权益，它是以劳动关系一方当事人，即作为弱者的劳动者为保护对象的。该法的第3条就明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。所以保护劳动者的合法权益，特别是保护劳动者的平等就业权、消除就业歧视现象，是我国劳动法律法规最基本的目标之一。三是行政法、行政诉讼法和公务员法为核心的法律法规。1993年8月颁布的《国家公务员暂行条例》第81条规定“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向监察机关申诉。”而行政法和行政诉讼法的相关规定也为劳动者提供了以行政诉讼方式维护自身劳动平等权的法律依据。

二、就业歧视诉讼困境分析

我国的劳动群体比较复杂，源于计划经济的影响，我国的劳动者有三类基本的划分，一是一般劳动者，指的是受劳动法调整的，与用人单位签订劳动合同的劳动者群体，现实中多为企业单位的劳动者；二是国家公务员，这类劳动者主要由公务员法调整；三是事业单位的劳动者，这类劳动者尚处于转型时期，一部分已经纳入劳动法调整范围，一部分还参照公务员的法律规定。劳动者的不同身份，决定了其在受到歧视对待时采取何种方式取得救济。然而由于这三部分的法律规范均存在一定问题，导致在劳动者寻求采用法律诉讼的救济手段时面临一系列的困难。

（一） 企业单位劳动者。

根据现行《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定，可以进入劳动争议处理程序的范围包括：“中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议”，而超越这些范围的劳动争议不能进入劳动仲裁程序，也就无法进入劳动诉讼程序。例如就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分（警告、记过等）所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议。但是，“用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入审判的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围；具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。”[1]

更为重要的是，由于就业歧视往往产生于劳动合同签订前，即劳动双方还没有确定权利义务之前。这时发生的就业歧视可视为合同法中的先合同行为，按照我国劳动法律法规的规定是不可以作为起诉的理由的，如此一来，劳动法对用人单位基于不合理的歧视原因拒绝与劳动者签订劳动合同、损害劳动者的平等就业权的行为就缺乏应有的法律约束力，也造成了于大量的反歧视就业诉讼无法实现。

（二） 事业单位劳动者。

《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”因此，对于国家机关、事业组织、社会团体的职工，《劳动法》的实施范围仅限于和这些用人单位建立劳动合同关系的劳动者。原因是“在

国家机关、事业组织、社会团体的职工情况各异，目前还不宜统一适用《劳动法》调整其与用人单位的关系。例如，在国家机关内，有的是国家的公务员，其权利义务将由公务员法调整，而不用于劳动法调整。”[2]有关立法者在劳动法讲话中对劳动法不调整事业单位劳动关系的问题论述道：“有些事业组织实行企业化经营，还有一些事业组织依法行使部分行政职能。工会、共青团、妇联等有关社会团体，根据党的十四大关于建立分类管理体制的精神，参照国家公务员制度进行管理。本法的适用范围如果包括事业组织和社会团体，在一些重要方面，都要针对他们的特点作出相应的规定，难以做到。本法关于劳动合同、工时工资、社会保险以及劳动争议处理等基本制度的规定，对事业组织和社会团体则难以全部适用。”[3] 目前我国的事业单位有130多万，事业单位职工3000万名。[4]在我国的劳动者群体中，事业单位劳动者占了相当大的比例。但由于事业单位劳动者的特殊形态，即“半官方”、“半公务员”状态，造成了我国事业单位的劳动者处于“参照”公务员法适用的情况，缺乏明确的法律对其劳动权利进行保护，出现在事业单位劳动者身上的就业歧视也只能采取公务员的救济方式。这样巨大的一个劳动者群体在市场经济体制建立之前，与事业单位还属于行政法律关系之时，比照适用公务员管理尚有一定的合理性，但随着市场经济的不断发展，事业单位劳动关系已发生了很大的变化，盲目的将劳动者分为人事管理和劳动管理本身就隐含着对劳动者的不公平对待，也是一种明显的法律上和管理上的就业歧视。

（三）国家公务员。

我国公务员对内部行政行为的法律救济主要体现在1957年国务院《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》、1993年《国家公务员暂行条例》和1997年《行政监察法》以及国家人事部1997年发布的《人事争议处理暂行规定》的有关条款中。可见公务员对内部行政行为的法律救济不是由一个统一的法律加以规定，而是散见于上述各行政法规中，没有一个统一的、全面的程序规定，并且这几项法律、法规的有些规定过于简单，甚至有的规定不明确。

1993年8月颁布的《国家公务员暂行条例》第81条规定“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向监察机关申诉。”除此之外，在1997年颁布的《中华人民共和国行政监察法》等法律、法规中，对行政监察机关受理公务员不服行政处分的申诉及救济方法给予了明确的规定。而《国家公务员申诉控告暂行规定》、《公务员行政申诉案件办案规则》、《公务员行政处分条例》的出台，则进一步明确规定

了行政救济制度的实施、所应遵循的原则、程序及具体承办机构。我国现行法律在明确规定对公务员不服行政处分的行政救济的同时，对于司法救济制度则予以了明确的排除。在《中华人民共和国行政诉讼法》中，对人民法院受理行政案件的范围明确规定，人民法院不受理“行政机关的行政工作人员的奖励、任免等决定”。

由此可见，按现行规定当公务员遭受歧视待遇时可供公务员选择的救济途径三种：一是申诉，二是控告，三是仲裁。对行政救济制度的法律规定与对司法救济制度的明确排除是我国公务员反歧视救济制度的现状。但这条行政系统的内部救济途径往往形同虚设，因为歧视行为的决定本身就是由“上级主管部门”决定的，出现了救济者就是侵权者的尴尬局面，公务员在实践中一般很难得到公平的保护与补偿。

三、劳动者就业歧视诉讼对策

（一）立法方面：完善反就业歧视诉讼的法律体系。

从立法上讲要建立起反就业歧视诉讼的法律体系，其核心是制定我国专门的《反歧视就业法》，而关于该法的制订国外和我国香港地区都已经有了想当多的立法例可以借鉴，大陆有学者也在积极的奔走呼号，我们认为制定我国的反歧视就业法要注意到以下几个问题： 第一，要明确规定什么是歧视。我们认为劳动就业歧视，是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件为作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作性质没有必要联系的有关劳动者身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌或其他无关的条件为标准，对劳动者求职过程中进行的区别对待，即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位，限制、剥夺他们劳动的基本权利。换言之，构成劳动就业歧视的标准，是根据劳动岗位对劳动能力的归类是否适当。如果用工单位的行为考虑了与劳动岗位对劳动能力的不相关的因素（例如，性别、宗教信仰、年龄、户籍等）而排斥某些人群的劳动者，即为恣意而构成歧视；同样，如果不考虑与劳动岗位对劳动能力相关的因素，而要求劳动者从事与其劳动能力不相适应的工作岗位（例如残疾等），而借此排斥具有某些特征的人群，同样构成歧视。

第二，应当明确规定典型的歧视类型，同时有原则条款进行兜底。一方面我们可以总结社会中比较典型的集中歧视进行有针对性的规定，比如身份、性别、地域、身份、户籍、种族、年龄、容貌等，但同时我们也要留有应对社会发展变化带来的新的歧视种类的条款，例如基因歧视[5]等，做到原则规定与具体规定相结合。

第三，和现行的法律协调，借鉴美国、香港等地区的经验，设立类似“平等就业机会委

员会”（Equal Employment Opportunity Committee ）的专门的机关进行管理。我国现行法律对就业歧视的问题虽然没有具体明确的规定，但在劳动争议的解决上有一套已经成型的制度，新的反就业歧视法如何与之相协调是一个主要的问题，同时根据国外的经验我们建议设立一个专门的机构管理反就业歧视的相关问题，做好有人专司其责。

但是我们要看到，制定一部完善的反歧视就业法并不是一蹴而就的，并且即使建立了反歧视就业法的基本法也需要相关的法律配合。因此在此我们着重针对现行的法律提出改进立法，促进反歧视就业诉讼的建议。

1、在劳动法中引入缔约过失责任。

我国民法早已经对缔约过失责任进行了规定。现行《合同法》第42条规定：“当事人在订立合问过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”早期的劳动合同是属于民法的调整范围。随着商品经济的发展，劳动合同逐渐脱离于一般民事合同。“劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是在契约自由原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。”[6]

即使如此，我们认为，劳动合同的本质并没有发生变化，劳动合同是劳动者和用人单位之间自愿签订的，规定劳动关系双方权利义务的协议。因而劳动合同和民事合同之间有着很多的一致性。劳动合同与民事合同都必须遵循当事人法律地位平等、协商一致原则，同时也应当贯彻《合同法》的其他基本原则如公平、自愿、诚实信用原则等。因此有学者提出，“劳动合同是作为债的合同异化物的合同，本属地道的民事合同。”[7]将缔约过失责任引入劳动法中，第一个效果就是如果劳动合同没有缔结成功而一方又存在过错，则过错方理应承担缔约过失责任。在双方协商缔约过程中，劳动者付出了大量的缔约成本，如果用人单位不是依据合理的理由，而是存在歧视的行为而拒绝和劳动者签约。劳动者可以以用人单位违反先合同的义务而提起诉讼，这个先合同义务是用人单位在签订劳动合同之前必须公平的选择劳动者、必须尊重劳动者的平等就业权。

2、对事业劳动者的救济给予明确的法律规范。

2000年中共中央组织部和人事部会同相关部分分别下发了《关于深化科研事业单位人事制度改革的实施意见》、《关于深化卫生事业单位人事制度改革的实施意见》、《关于深化高

等院校人事改革的实施意见》和《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，在2002年国务院又批准了人事部提出的《关于在事业单位试行人事聘用制度的意见》，其改革的方向在于将三元化的劳动者就业机制转化为二元制，即事业单位的劳动者将向两个方向分流，一部分严格归为行政法律关系，一部分则归入社会法范围，由劳动法调整，“改革后的事业单位的人事关系和劳动法调整的劳动关系已没有本质区别。”[8]

2003年出台的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》可以视为对该趋势的反映，该法规规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。[9]然而明显的问题是对可诉范围规定的得太窄，因为歧视产生的劳动纠纷的范围很广，仅仅规定辞职、辞退及履行聘用合同是不够的，一旦发生诸如履行聘用合同以外的纠纷将又陷入无法可依的境地。同年，最高人民法院颁布了《关于审理事业单位人事争议若干问题的规定》使人事部的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》由没有强制力缺乏诉讼价值的文件变得有了现实意义，但问题仍然没有完全解决，核心问题是人事部所调整的人事关系的性质还没有完全改变，所以在法律适用上还存在问题。

3、赋予公务员以司法救济手段。

传统的理论认为，行政机关对于公务员所作的行政决定、命令，属于内部行政行为，司法机关无权管辖，公务员不能提起行政诉讼显然是“特别权力关系理论”在实践层面的体现，然而随着人权理念内涵扩张及国际社会对人权的更加关注，这种理论的市场渐渐消褪，代之而起的是“特别法律关系理论”[10].“权利依赖救济”[11]，有权利必有救济，有权利而无救济，即非权利。不论是原行政机关，或是上级行政机关或是监察机关，由于主观和客观的因素影响，其救济的公平性、公正性都不及诉讼救济。仅有行政机关的救济，而没有司法的救济，公务员的权利是不能获得充分保障的。

我们建议在公务员相关的法律法规中规定司法救济条款。在招录公务员时，作出不予录用或降低拟任之职的，相对人对此不服的，可提起行政诉讼。对辞退、开除决定不服的、因离退休、业绩考评产生的财产请求权遭拒绝的，先经过行政复议之后可以提起行政诉讼。这样即可对因为歧视行为导致公务员劳动权利受到侵害的情况进行诉讼救济，使公务员的平等就业权利得到司法保护。

（二）实务方面：利用现有法律完成反歧视就业诉讼。

1、宪法基本权利诉讼。

在中国的法律渊源中，《宪法》具有最高法律效力的。是其他一切法律的母法。《宪法》关于公民基本权利之规定，不仅因为将其置于同家机关权力之前而成为国家机关权力的基础，而且其权利的地位与性质。同样构成中国其他一切法律权利之渊源。自1954年9月20日中国颁布第—部，《宪法》及其实施以来，到1982年12月4日颁布并经多次修改的现行《宪法》，都对公民基本权利作出了明确的规定。

国家机关同样有义务依照遵守《宪法》规定，“基本权利至少是一种‘客观的最高价值规范’，任何国家机构皆不得抵触”。[12]国家机关一方面在行使职权时不得逾越《宪法》确认的基本权利界限；另一方面，当个人宪法基本权利受到侵犯请求国家机关予以保障时，国家机关有义务积极地给予救济，对侵犯基本权利案件进行裁决，通过司法程序等形式，给受害人以法律上的救济。从而使被侵犯的宪法基本权利得到救济。

我们可以认为，在现行法律条文缺乏对反歧视就业诉讼行为的有力支持时，运用宪法基本权利进行诉讼是一个极好的突破口。虽然对宪法诉讼理论的问题学界还有争议，但在已有的最高人民法院的司法解释中，明显地包含着宪法可以作为法院裁判案件直接法律依据的先例。例如1988年最高人民法院在（88）民他字第1号《最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》中指出：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、许广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。”[13]

宪法可以作为法院裁判案件直接法律依据，意味着在其他法律找不到诉讼依据时我们可以借助宪法的最高效力提出诉讼。对反歧视就业诉讼而言，由于没有一部反歧视就业法，许多案件都缺乏相应的诉讼依据，原告无法主张自己的平等就业权受到了侵犯，如果利用宪法基本权利，这一问题即可得到解决。实践中，在反歧视就业诉讼中已经适用的宪法基本权利的有：

（1）劳动权：（宪法第42条）

在“莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权”的行政案件中，受案法院针对行政机关批准原告退休的行政行为的违法的理由，直接援引宪法基本权利劳动权作为确认被指控的行政行为侵犯公民权利的依据，并据此判决行政机构承担相应的责任。本案中，原告于l996午2月1日书面申请退休，并提供有关其身体无法正常工作的证明。1996年4月，原告又以口头和书面形式申请撤回退休申请，称其身体经医疗恢复正常，可以继续工作。

1997年2月25日，被告仍然作出批准原告退休的决定。原告以其申请退休时仅48岁，不符合退休申请条件，被告该行为侵犯了其劳动权为由，提出行政诉讼。一审法院驳回原告的诉讼，二审法院认为：“被上诉人的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院应对此县体行政行为进行司法审查。”[14]

（2）社会生活保障权：（宪法第44条）

在“吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案”行政案件中，受案法院对行政机构对停止发放退休后犯罪的刑满释放人员退休金的行为进行了审查，认为侵犯了《宪法》第44条关于退休人员社会生活保障权的宪法基本权利，确认被诉行为违法。并且在裁判文书中直接援引宪法条文制作法律文书。本案中原告吴粉女为被告上海市长宁区市政管理所职工。1982年退休后在被告处领取退休金。1989年10月被判处有期徒刑7年。1991年8月，被告对原告予以除名，并停发了退休金及其他钱物。1996年lo 月15日，原告刑满释放，到被告处领取退休金，被告予以拒绝。原告向法院提起诉讼，认为自己是被告的退休职工，退休期间因犯罪被判刑，现已刑满释放。请求被告恢复发放退休金。被告辩称，原告在退休期间已被单位除名，不应恢复退休金。受案法院认为：“《中华人民共和国宪法》第四十四条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休金待遇是公民享有的一项重要社会经济权利，它对于退休人员安居生活是一项主要的保障。被告因原告在退休期间犯罪而对其做出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。现原告要求被告给予退休金待遇，依法应予支持。”

（3）平等权：（第33条）

“蒋韬诉中国人民银行成都分行招录公务员身高歧视案” 被誉为“中国法院受理的宪法平等权利的第一案”。 2001年12月23日，原告蒋韬看到成都某媒体刊登的中国人民银行成都分行的招录公务员广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分，女性身高155公分以上”，原告认为这侵犯了公民的宪法权利，于是向武侯区人民法院提起行政诉讼，原告在起诉中写道：“原告认为。被告招收国家公务员这一具体行政行为，违反了《宪法》第33条关于”中华人民共和国公民在法律面前人人平等“的规定，侵犯了原告与其他身高不同的公民享有的平等担任国家机关工作人员的平等权，剥夺了原告平等担任国家机关公职的资格，应当承担相应的法律责任。”[15] 在 “张先著诉芜湖市人事局乙肝歧视案”

中，由于缺乏明确的法律规定，代理人也引用了宪法基本权利进行诉讼，原告认为：“《安徽省国家公务员录用体检标准》是一个违反宪法、法律、行政法规和规章的原则，剥夺了原告的政治权利和通过担任国家公务员所享有的劳动权利，侵犯了平等权、人格尊严权的违法规范性文件，不具有人民法院参照适用的法律效力。”

可见，虽然宪法基本权利的法律效力问题还有不小的争议，但就法律的适用性而言，宪法基本权利是目前为止在反歧视就业诉讼中比较有效的法律武器，运用宪法基本权利进行反歧视就业诉讼也取得了相当的成效。当然我们也期待我国宪法基本权利能尽快的反映到各部门法特别是反歧视领域的法律中。

2、法律原则诉讼。

由于立法者观察能力有限，不可能预见未来发生的一切事情，也由于立法者表现手段有限，即使能预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。[16]因此现行法律不可避免的存在法律漏洞（die lucke），即“法律体系上之违反计划的不圆满状态”[17]简言之就是“法官审理案件。在查明案件事实后、找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞”。[18]在私法中，遇到法律漏洞可以通过类推的方法，或是对法律进行扩张解释，但反歧视的问题不仅仅涉及私法问题，更多的是公法或至少是一个社会法的问题，因此不能简单的适用法律解释和类推。但是私法中运用法律原则进行法律漏洞补充的作法值得借鉴。

原则是人们主观设定的一种判断是非、正误的具有一定弹性的界限。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。可以说法律原则是规则和价值观念的汇合点。原则的特点是，“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着令部社会关系或某—领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时，原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件。需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则是十分重要的。”[19]民法中遇到法律漏洞可以直接适用诚实信用原则，其根据在于，“现代民法上，诚实信用原则属于授权条款、立法者考虑到自己能力不足，难以预见社会生活中的各种案型。即使预见到了也难以一一作出具体现范。并且社会生活还处在急剧变动之中，将不断出现—些新型的案件和千奇百怪的案件，因此预先设立诚实信用原则这样的授权条款。授权法官应用诚信用原则去裁判那些法律上没有具体规定的案件。”[20]

法律原则分为政策性原则和公理性原则两类[21].反歧视就业的政策性原则是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而做出的政治设计或决定。国家在反歧视就业领域的政策性原则主要有“国家创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，提高劳动报酬和福利”（宪法第42条）等；反就业歧视的公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。现行法律中关于反歧视就业问题的公理性原则有“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”（宪法第33条）、“中华人民共和国公民有劳动的权利”（宪法第42条）、“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”（劳动法第3条）等。

司法实践中还没有运用法律原则处理反歧视就业案件的成功先例，但一些法律原则同时也作为一种权利（如平等原则同时也是平等权），进入了诉讼之中。随着反歧视就业诉讼案件的增多，如果没有立法的及时对应，那么适用法律原则解决反歧视就业案例就应该会出现。 --------------------------------------------------------------------------------

[1] 王全兴、吴文芳：《的不足及其完善建议》，《法学》，2002年第2期。

[2] 关怀：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第148页。

[3] 房维廉主编：《中华人民共和国劳动法实用讲话》，中国方正出版社，1994年版，第41页。

[4] 转引自邵芬：《我国劳动法适用对象扩大及其思考》，《现代法学》2004年第3期。我国事业单位的情况大致可以分为四类：第一类是服务对象基本上是面向社会的纯事业单位。如学校、医院、基础理论研究科研所等；第二类是实行企业化管理的事业单位。如出版社、杂志社、应用研究科研所等；第三类是直属于某一国家机关，并直接为国家机关的决策提供服务的专业单依，如直属于某一国家机关的研究中心、研究所等；第四类是国家机关在机构改革中国受机构编制的限制改为事业单位，但还继续行使部分行政职能的单位，如一些行业总会等。参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室等编著：《中华人民共和国劳动法释义》，中国工人出版社，1994年版，第12－13页。

[5] 可参见王迁博士论文：《基因歧视与法律对策》，中国人民大学出版社2005年版。

[6] 王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版，第139页。

[7] 董保华：《劳动关系调整的社会机制》，上海交通大学出版社，2000年版，163页。

[8] 王建军：《扩大劳动法对人的效力范围——谈事业单位对劳动法的适

用》，载于经济法网，http://www.cel.cn/show.asp？c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=4822，访问时间：2004-12-01，14：31

[9] 《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（2003年6月17日最高人民法院审判委员会第1278次会议通过）第1条。

[10] 关于“特别权力关系理论”和“特别法律关系理论”以及其对行政诉讼法受案范围的影响的进一步论述可参见（日）和田英夫：《现代行政法》，倪建民、潘世圣译，中国广播电视出版社1998年版；林纪东：《行政法》，三民书局，1977年，第193页。姜明安：《外国行政法教程，法律出版社，1993年版，第342－343页；肖子策：《公务员双重身份划分研究》，《政治与法律》，1999年第5期；黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》，《行政法学研究》，2000年第1期；陈伟华：《特别权力关系理论与我国行政诉讼法的受案范围》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第3期等。

[11] [英]韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，，1997年版，第233页。

[12] 许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第59页。

[13] 顾昂然、肖扬：《中华人民共和国司法解释总览》，法律出版社1996年，第454页。

[14] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第32期），人民法院出版社，2000年版，第368页。

[15] 转引自周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第270页。

[16] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社 1995年版，第250页。

[17] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第293页。

[18] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2003年版，第153页。

[19] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社，2003年版，第157页。

[20] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2003年版，第176页。

[21] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社，2003年版，第157页。另参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版，54页以下，作者在两大类以外还增加了法律渊源的原则。

永川法院·魏兴梅