共同犯罪原理在寻衅滋事案件中的运用
——以被告人周金全等四人寻衅滋事引发的惨案为分析样本
吴情树** 黄卿堆*
本文发表在陈兴良主编：《刑事法判解》2011年第10卷，中国法制出版社2011年版。
内容摘要：在刑法理论与司法实践中，“随意殴打型”的寻衅滋事罪往往表现为一种共同犯罪，在对共同犯罪中的行为人进行认定时，必须借助共同犯罪的基本原理，才能对案件做出妥当的处理。此外，“随意殴打型”的寻衅滋事罪所造成的人身危害后果应当仅限于轻伤以下。由于刑法第293条没有像第292条第2款有特殊的拟制规定，即聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，如果寻衅滋事导致被害人重伤或者死亡，并不必然构成故意伤害罪或者故意杀人罪，要认定行为人是否构成故意伤害罪或者故意杀人罪，必须从客观上考察行为人的行为是不是刑法上的伤害或者杀人行为，主观上是否具备刑法上伤害的故意或者杀人的故意，但不管如何，行为人在寻衅滋事这部分内仍然可以认定为共同犯罪。
关键词：寻衅滋事罪 共同犯罪 承继共犯 实行过限 部分共同犯罪
目 次
一、基本案情
二、分歧观点
三、评析意见
无论是理论上的争论，还是实务上的操作，共同犯罪一直以来都是刑法领域中一个非常复杂的问题。如何运用共同犯罪的基本原理对司法实务中的疑难问题进行解析，从而对案件做出准确的定罪量刑，是司法工作者首先要面临的现实问题。在司法实践中，“随意殴打型”的寻衅滋事罪是一种共同犯罪，在对共同犯罪中的行为人进行认定时，就必须借助共同犯罪的基本原理，才能对案件做出妥当的处理。因为寻衅滋事往往是由多人先后实施，而且行为人之间事先往往没有共同犯罪的预谋，而是看到己方殴打他人或者遭受他人殴打时，才临时达成寻衅滋事共同犯罪的意思联络。在实施随意殴打的寻衅滋事中，部分参与人往往会实
施超出成立寻衅滋事罪构成要件范围的行为，从而导致各个参与人触犯不同的罪名，有人可能构成故意杀人罪或者故意伤害罪，有人则构成寻衅滋事罪。因此，必须运用承继共犯、共同犯罪中的实行过限、部分共同犯罪说等基本原理，并结合案件的具体情况分别加以认定。
一、基本案情
2009年5月30日凌晨四时许，被告人周金全、陈德辉、李军、张建荣酒后窜至泉州市丰泽区沉洲路水尚金座水疗所附近，见被害人陈福明、林晓峰和林鸿雁（女）三人迎面走来，被告人李军即上前对林鸿雁进行言语调戏。被害人林晓峰欲上前引开对方，遭被告人李军、张建荣持竹棍殴打，致轻微伤。被告人周金全、陈德辉亦上前对站在一边的被害人陈福明进行殴打。殴打过程中，被告人周金全突然掏出一把随身携带的匕首，朝被害人陈福明身体要害部位乱捅，致被害人陈福明当场死亡。被告人陈德辉见周金全持刀捅人，连忙出声阻止并拉住周金全的手，但被周金全甩开。被害人陈福明左胸部有四个刺创，其中三处均深入胸腔，呈开放性损伤致左肺、肝脏破裂大出血；右胸部有两处刺创，其中一处深入胸腔，呈开放性损伤致血胸，引起急性失血性死亡；另外，其上腹部有一处刺创深入腹腔；右腰部一处刺创深入腹腔；左肩胛下部一处刺创深入皮下组织；左前臂两处刺创；左掌背外侧一处刺创；右上臂一处刺创。鉴定结论为陈福明系锐器刺击引起急性失血性休克而死亡。案发后，公安人员于当日下午将四被告人抓获归案。泉州市人民检察院以被告人周金全、陈德辉犯故意伤害罪，被告人李军、张建荣犯寻衅滋事罪向泉州市中级人民法院提起公诉。泉州市中级人民法院经审理后认为，被告人周金全的行为构成故意杀人罪，又系累犯，依法判处被告人周金全死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈德辉的行为构成寻衅滋事罪，又系累犯，判处有期徒刑五年；被告人李军的行为构成寻衅滋事罪，又系累犯，判处有期徒刑五年；被告人张建荣的行为构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。宣判后，被告人周金全不服，提起上诉，其他被告人也没有提起上诉，公诉机关也未提起抗诉。案件经福建省高级人民法院二审后，予以全案维持原判。
二、分歧观点
本案中，被告人李军先是言语调戏林鸿雅，后与张建荣一起动手围殴被害人林晓峰，二人主观上寻衅滋事的故意很明显，客观上也实施了随意殴打他人的行为，构成寻衅滋事罪没有什么异议。但有两个问题争论较大，一是被告人周金全的行为到底是构成故意杀人罪，还是故意伤害罪（致人死亡）？二是被告人陈德辉的行为是与周金全构成故意杀人罪（或故意伤害罪）的共同犯罪，还是与被告人李军、张建荣构成寻衅滋事罪的共同犯罪？
对此，被告人周金全的辩护律师提出，被告人周金全主观上没有致被害人于死地的故意，客观上并不是实施故意伤害或者杀人的行为，其行为不构成故意伤害罪或者故意杀人罪，而是与其他参与人共同构成寻衅滋事罪，而且，周金全是在醉酒情况下实施的犯罪，控制能力比较低。被告人陈德辉的辩护律师提出，被
告人陈德辉并未与被告人周金全形成共同伤害被害人陈福明的主观故意，应构成寻衅滋事罪；被告人李军、张建荣的辩护律师均提出，二被告人对周金全及陈德辉如何殴打被害人陈福明并不知情，未有伤害被害人陈福明的犯罪故意，且对陈福明的死亡结果不承担刑事责任。
三、评析意见
我们认为，一审、二审法院的裁判是正确的，量刑是适当的，即周金全的行为已经单独构成了故意杀人罪，其他三人则是寻衅滋事罪的共同犯罪，但他们在寻衅滋事中“随意殴打”这一部分仍然成立共同犯罪。理由如下：
（一）承继的共同犯罪：四被告人无需就寻衅滋事行为进行事先通谋
在刑法理论上，“所谓的承继共同正犯，是指对某一个犯罪，先行行为者着手实行后，在行为尚未全部实行终了阶段，后行行为者与先行行为者之间产生了共同实施犯罪的意思，并参与实施没有实行完毕的犯罪行为，后行行为者与先行行为者之间构成了共同正犯，后行行为者必须对参与实施后的共同犯罪行为承担刑事责任。”1[1]承继的共同正犯与普通的共同正犯的区别在于：第一，普通共同正犯是行为人在形成共同犯罪意思之后才共同实施犯罪或者按照各自的分工实施犯罪，属于事前有通谋的共同犯罪；承继共同正犯则是先行行为人产生犯意并着手实施后，后行行为人才产生犯意加入到共同犯罪中来，属于事前无通谋的共同犯罪。第二，普通共同正犯遵循“部分实行全部责任”的原则，每一行为人须对共同犯意限度内的全部行为承担刑事责任；而承继共同正犯中的后行行为人则仅仅对参与后的共同罪犯行为承担刑事责任，参与之前的行为则不在其责任范围之内。由此可见，承继共犯强调的是共同犯罪人起先并无共同的意思联络，而是在先行行为者着手实施犯罪后，后行行为者基于共同利益或其他原因加入到先行行为者的活动中去对被害人实施同一目的的犯罪。对于后行行为者的主观态度完全可以依据正常思维和逻辑进行合理的推理。
本案中，四被告人基于随意殴打他人的主观故意，两人一拨，分别对被害人林晓峰和陈福明进行殴打，并分别造成林晓峰轻微伤和陈福明死亡的危害后果。四被告人虽然事前没有就寻衅滋事行为进行通谋，但在李军、张建荣对被害人林晓峰进行殴打时，属于“同一阵营”的周金全、陈德辉随之对站在一边的另一被害人陈福明进行殴打。由于寻衅滋事罪是一种行为犯，陈福明与被害人林晓峰、林鸿雁系属同一个被害人共同体，周金全、陈德辉随后对同属被害人陈福明的殴打行为在客观上与李军、张建荣的殴打被害人李晓峰的行为之间具有相互鼓励、相互利用、相互补充的关系。在主观上，先行行为人对后行为人的加入是明知的，但对其行为未加阻止，就可以认定先行为人与后行为人临时达成了犯意的联络，对后行为人的殴打行为并未制止，形成了事实上的默认，从而表明彼此之间已经临时形成共同犯罪的意思，从而形成了一个共同犯罪的整体，共同推进了犯罪的实施。因此，从客观到主观，四人已经具备了寻衅滋事罪的客观和主观基础，构
成了寻衅滋事的承继共同正犯，后参加者周金全、陈德辉也应对与其参与后的犯罪活动承担刑事责任。
（二）致人死亡的定性：周金全的行为构成故意伤害致死，还是故意杀人 修订前刑法第160条将寻衅滋事罪作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中（刑法第293条），因此，其侵犯的法益是公共秩序。“但公共秩序是一种抽象的集合法益，在“随意殴打型”的寻衅滋事中，行为人必然是通过对具体个人身体的侵犯，进而妨害了社会公共秩序，因此，这种公共秩序的社会法益是可以还原为个人法益，即保障社会一般交往中具体个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的具体个人的身体安全。在确定寻衅滋事罪的保护法益时必须联系个人法益，需要具体考察随意殴打所侵犯的法益。”2[2]在这一点上，随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪在法益侵害上具有竞合性，这种竞合性决定了我们在解释随意殴打型的寻衅滋事罪的构成要件时，必须注意与故意伤害罪、故意杀人罪等可以侵犯具体个人身体安全的犯罪区别开来。对此，传统观点认为，在主观上，寻衅滋事罪的随意殴打是行为人在流氓动机的支配下所实施的，以达到满足填补空虚的犯罪目的，在客观上也往往是因为小事或者根本没有任何原因，行为人是为了寻求精神刺激而无事生非，即行为人是在“寻衅”——某种并不成立的理由为借口殴打他人；在殴打他人的过程中，从行为人所采用的手段、器物、击打的部位来看，并无明显的伤害他人健康，造成他人伤害或者非法剥夺他人生命的迹象，因此，随意殴打他人在起因上、对象上、殴打的手段上都具有一定的随意性。而故意伤害罪或者故意杀人罪则没有此犯罪动机和目的，但有伤害和杀人的故意，且在行为对象和行为方式的选择上并无此随意性。3[3]
这种从主观到客观的理论界定或许有助于区分随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪。但事实上，其中所谓的流氓动机或者寻求精神刺激的内心倾向不是寻衅滋事罪的主观要素，是否有这种倾向对于法益的侵害没有影响。即使没有这些主观的内心倾向，我们也可以从客观上对二者进行区分（例如，以是否造成重伤的结果来区分寻衅滋事罪与故意伤害罪）。再说了，“这种所谓的主观内心倾向也难以判断，不具有具体的意义，并不具有限定犯罪范围的意义。”4[4]
“相对于其他犯罪而言，我国刑法第293条所规定的寻衅滋事罪具有明显的补充性质。其补充的不是某一个罪，而是相关的多个罪，即值得科处刑罚的行为，不符合相关犯罪的构成要件时，也可能符合寻衅滋事罪的构成要件，进而成立犯罪。就其中的“随意殴打型”的寻衅滋事罪而言，成立随意殴打型的寻衅滋事罪，并不以造成轻伤的结果为前提，否则，刑法第293条第1项的规定就纯属多余，
因为对故意造成轻伤的行为不仅触犯了寻衅滋事罪，还另外触犯了故意伤害罪。在这一点上，随意殴打型的寻衅滋事罪起到了对不符合故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪的随意殴打行为的堵截和补充意义，即在行为人随意殴打他人但没有导致他人重伤或者死亡的情况下，才可以认定为寻衅滋事罪。只要行为成立其他犯罪，原则上应以其他犯罪论处。”5[5]具体而言，由于寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害罪（轻伤）的法定刑，可见，随意殴打型的寻衅滋事罪的构成要件中所造成的伤害结果是可以包括轻伤的，因此，如果行为人的随意殴打他人导致他人受到轻伤，不仅触犯了寻衅滋事罪，还触犯了故意伤害罪，二者构成了想象竞合犯，以寻衅滋事罪定罪处罚。但如果行为人的随意殴打行为造成了他人重伤或者死亡，则溢出了寻衅滋事罪的构成要件的范围，如果有证据证明行为人客观上是一种伤害行为或者杀人行为，主观上具有伤害的故意或者杀人的故意，那么就转化成故意伤害罪（重伤、致人死亡）或者故意杀人罪，可以以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
在本案中，由于周金全的行为已经导致了被害人陈福明的死亡，显然已经超出了寻衅滋事罪的构成要件的范围。那么，周金全的行为到底能否转化为故意伤害罪（致人死亡）或者故意杀人罪呢？
刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但在紧接的刑法第293条关于寻衅滋事罪的规定中，并没有这样规定。一般认为，由于刑法第292条第2款是一种特殊的拟制性规定，不管行为人主观上是否具有伤害或者杀人的故意，只要聚众斗殴，致人重伤、死亡，都要认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。但这种拟制性规定不具有“推而广之”的适用效力。换言之，“寻衅滋事致人死亡的，应视客观行为性质与主观心理状态，认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。”6[6]因此，不能简单地认为，寻衅滋事罪同样是从流氓罪分离出来的，只要死亡的结果，都应该认定为故意杀人罪，而是应该确定这样一个定罪规则，即要认定寻衅滋事致人死亡构成故意杀人罪，不仅要证明行为人在客观所实施的行为具有杀人的性质，而且还要求主观上对死亡的结果持希望或者放任的主观心理态度。
因此，在本案中，要认定周金全的行为是构成故意伤害罪（致人死亡）或者是故意杀人罪，需要认真考察周金全的“殴打行为”的性质。从本案法医鉴定报告等证据来看，被告人周金全持刀朝被害人陈福明身上乱捅，造成被害人陈福明左胸四个刺创，其中三处均深入胸腔，呈开放性损伤致左肺、肝脏破裂大出血；右胸部两处刺创，其中有一处深入胸腔，呈开放性损伤致血胸，引起急性失血性休克死亡以及其上腹部有一处刺创深入腹腔，右腰部有一处刺创深入腹腔等严重刺创。在这些伤中，任何一个都可能置人于死地，鉴定结论也说明被害人陈福明系锐器刺击引起急性失血性休克而死亡。在主观上，被告人周金全作为一个成年
人，具有正常的判断和控制能力，在认识因素上，明知这样连捅数刀，且刀刀直指被害人的要害部位的行为是一种具有致人死亡的危险性行为；在意志因素上，即使被告人周金全不是“希望”被害人陈福明死亡的结果发生，至少也是“放任”陈福明死亡结果的发生，而这显然不仅已经超出了之前达成默契的寻衅滋事的共同故意（随意殴打他人应以轻伤害为限），也已超出了故意伤害罪主观故意的范围，已经临时转化成一种故意杀人罪的主观故意。因此，从客观到主观，从事实到规范，被告人周金全的行为不仅触犯了寻衅滋事罪，还另外触犯了故意杀人罪，形成了想象竞合犯，按照“想象竞合犯”的处断原则，即择一重罪处罚，应定其为故意杀人罪。
（三）实行过限理论：其他三被告人是否与周金全构成故意杀人的共犯 从上述论述得知，寻衅滋事致人死亡，应该认定为故意杀人罪，那么，如果两人以上寻衅滋事共同随意殴打他人，其中一人的行为导致他人死亡的结果，是对所有的共同犯罪人都定故意杀人罪，还是只对直接造成死亡的人定故意杀人罪，对其他人仍定寻衅滋事罪呢？
对此，有观点认为，“在二人以上寻衅滋事致人死亡的场合，是整体行为而不是部分行为的性质发生了转化，对所有的共同犯罪人都一律以故意杀人罪定罪处罚，不能因为死亡结果是明确的某一个人造成的，只对其定故意杀人罪，对其他人却定寻衅滋事罪，这有悖于我国刑法中的共同犯罪理论。持这种观点的理由在于：二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或死亡的，由于各参与人在客观上均实施了共同犯罪的某些行为，主观上对共同殴打行为可能造成的危害后果能有所预见，听之任之，是有放任的故意，应属共同犯罪。而在共同犯罪中，每一个共同犯罪人不仅要对自己的行为所造成的结果负责，还应当对其他共同犯罪人的犯罪行为所造成的危害结果负责，即部分行为承担全部责任。但在量刑的时候，应当考虑各个共同犯罪人在造成危害结果的过程中所起作用的大小不同，区别对待。”7[7]
但也有学者对此持反对意见，认为，“在二人以上寻衅滋事共同殴打他人的场合，如果发生了死亡的结果，不能一律以故意杀人罪定罪处罚，而要具体分析行为与结果之间是否具有因果关系。具体理由是：对明显是一个人或几个人直接造成重伤、死亡的，以及组织、指挥犯罪的主犯，根据刑法第26条规定，应按故意伤害、故意杀人来定。但对共同参与的其他人而言，他们的行为仅表现是有明确的共同寻衅滋事故意，尚不能充分肯定他们就一定具有共同伤害的故意。对此关键是要看各行为人之间在共同犯罪过程中所形成的临时共同故意中是否包含故意伤害的内容以及他们各自的行为与致人重伤、死亡是否具有相当的因果关系。如果具备这样条件，就应当以故意伤害罪或故意杀人罪的共犯论处，反之，属实施过限，就只应以寻衅滋事罪论处。”8[8]
笔者赞同第二种观点，即在寻衅滋事的随意殴打他人导致他人死亡的结果，不能一律定故意杀人罪，而是应该考虑行为人之间的共同故意中是否包含着杀人的故意，其他行为人对死亡的结果是否具有因果关系，否则，不仅会扩大刑法的打击面，还会违背共同犯罪的归责原则。在共同犯罪中，行为人固然要对共同犯罪行为造成的危害结果承担刑事责任。但在寻衅滋事的案件中，行为人之间只对因寻衅滋事这一共同行为本身所造成的危害结果承担全部责任，对于超出寻衅滋事范围而另外造成的危害结果，其他人对此并不负刑事责任。这就涉及到共同犯罪中的实行过限问题。所谓实行过限，即共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯他罪的，对于他罪只能由实施该犯罪行为的人负责，对其他人不能按该罪的共同犯罪论处。该理论的关键就是在共同犯罪人中一部分人超出了共同的犯罪意思而实行了“过限”的行为。该“限”即以共同的犯罪意思为限。
在本案中，被告人陈德辉与周金全随意殴打另外没有参与劝止的被害人陈福明的行为与被告人李军、张建荣先前的寻衅滋事行为是一种承继的共同正犯关系。根据共同犯罪理论，共同犯罪人不仅要对自己行为所造成的危害结果承担刑事责任，还要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为所造成的结果承担相应的刑事责任，除非他人的行为明显超出共同故意范围，这种超出共同犯罪故意的行为就是“实行过限”。“实行过限”由于超出了共同的犯罪故意，其他共犯人对过限行为没有罪过，所以仅由实行过限的行为人单独承担刑事责任。
本案中被告人周金全在寻衅滋事共同犯罪中，突然加大打击力度，掏出随身携带的匕首，朝被害人陈福明身上乱捅并导致被害人当场死亡的行为已经超出了寻衅滋事罪共同故意的范围，是一种实行过限的行为，且造成了被害人陈福明死亡的危害结果，必须对这种过限行为以及造成的危害结果单独承担刑事责任，而另外三被告人对此均不需要承担刑事责任。这是因为：
1、对各共同参与随意殴打他人的被告人而言，参与共同殴打行为本身仅表明其具有共同寻衅滋事的故意，而无法认定其具有伤害或杀人的故意。本案中，现有证据难以认定陈德辉、李军、张建荣三人主观上具有故意伤害或者杀人的故意。本案中，李军先是言语调戏林鸿雅，后与张建荣一起动手围殴被害人林晓峰，二人主观上寻衅滋事的故意很明显，客观上也实施了随意殴打他人的行为，应该构成寻衅滋事罪。案发时二人集中精力在殴打林晓峰，殴打林晓峰和殴打陈福明的地点相距好几米，现场能见度又不高，该二人对周金全捅死陈福明的行为不可
能预见。现有证据均无法证明二人对周金全捅死陈福明的行为具有“明知”的认识因素和放任死亡结果的发生，所以，二人不应对陈福明的死亡结果承担相应的罪责，不构成故意伤害罪或故意杀人罪。
2、如上所述，周金全捅死陈福明的行为是典型的共同犯罪中的“实行过限”。根据共同犯罪理论，共同犯罪人不仅要对自己行为所造成的危害结果承担刑事责任，还要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为所造成的结果承担相应的刑事责任，除非他人的行为明显超出共同故意范围，这种超出共同犯罪故意的行为就是“实行过限”。本案中，在共同寻衅滋事随意殴打他人的过程中，被告人周金全突然掏出随身携带的匕首，朝被害人陈福明胸腹部猛刺十几刀。周金全这种突然明显加重打击强度，造成被害人死亡的行为，是完全出乎其他同案犯意料、超出先前的寻衅滋事共同犯意范围的重度加害行为，应当由实行过限者周金全单独对死亡结果承担刑事责任。
3、就被告人陈德辉主观上的过错而言，在陈德辉伙同周金全拳脚围殴陈福明的过程中，周金全掏出匕首，捅死被害人陈福明，陈德辉也无需对陈福明的死亡结果承担责任。这是基于以下五点考虑：一是没有证据能证实被告人陈德辉明知被告人周金全随身携带该作案工具——匕首；二是被告人周金全掏出匕首捅人的行为具有突发性，超出了被告人陈德辉的预见能力，陈德辉当时不可能预见；三是当时案发地点能见度不高，陈德辉也是在被陈福明的血喷到脸上时，才发现周金全已经拿刀捅了被害人陈福明；四是周金全持刀捅陈福明的时间持续不长，一分钟不到；五是陈德辉发现周金全持刀捅了陈福明时，马上把周金全拉住，这也能得到被害方林鸿雅证言的印证。在陈德辉发现并阻止周金全继续持刀捅人时，被害人陈福明已经捂着肚子，而四被告人也就跑了，周金全也没有继续伤害被害人陈福明。因此，被告人陈德辉对周金全实施的过限行为，主观上不可能预
见，客观上一发现就马上进行阻止，并无放任危害结果发生的意志因素，不应该对周金全实施的过限行为承担相应的刑事责任。
总之，在办理寻衅滋事案件中，应根据部分共同犯罪说的基本原理，结合案情的具体情况，进行详细的考察、分析，对于直接实施随意殴打他人并致人死亡的行为人，并不能都认定为故意杀人罪，有可能构成故意伤害罪（致人死亡），这就需要从客观上具体考察致人死亡行为的具体性质，考察行为人主观上是否具有杀人的故意，还是伤害的故意。对于参与寻衅滋事但没有直接动手实施伤害行为，死亡后果与其没有直接关系的行为人，应定寻衅滋事罪。实行过限的前提是共同犯罪的客观存在，不能由于个别行为人存在实行过限而否定共同犯罪的事实。所以，本案中周金全虽然实行过限构成故意杀人罪，但四人在寻衅滋事罪中的“随意殴打——构成故意伤害罪（轻伤）的这一部分范围内仍然构成了共同犯罪。
本案案号：（2009）泉刑初字第222号；（2010）闽刑终字第115号。
共同犯罪原理在寻衅滋事案件中的运用
——以被告人周金全等四人寻衅滋事引发的惨案为分析样本
吴情树** 黄卿堆*
本文发表在陈兴良主编：《刑事法判解》2011年第10卷，中国法制出版社2011年版。
内容摘要：在刑法理论与司法实践中，“随意殴打型”的寻衅滋事罪往往表现为一种共同犯罪，在对共同犯罪中的行为人进行认定时，必须借助共同犯罪的基本原理，才能对案件做出妥当的处理。此外，“随意殴打型”的寻衅滋事罪所造成的人身危害后果应当仅限于轻伤以下。由于刑法第293条没有像第292条第2款有特殊的拟制规定，即聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，如果寻衅滋事导致被害人重伤或者死亡，并不必然构成故意伤害罪或者故意杀人罪，要认定行为人是否构成故意伤害罪或者故意杀人罪，必须从客观上考察行为人的行为是不是刑法上的伤害或者杀人行为，主观上是否具备刑法上伤害的故意或者杀人的故意，但不管如何，行为人在寻衅滋事这部分内仍然可以认定为共同犯罪。
关键词：寻衅滋事罪 共同犯罪 承继共犯 实行过限 部分共同犯罪
目 次
一、基本案情
二、分歧观点
三、评析意见
无论是理论上的争论，还是实务上的操作，共同犯罪一直以来都是刑法领域中一个非常复杂的问题。如何运用共同犯罪的基本原理对司法实务中的疑难问题进行解析，从而对案件做出准确的定罪量刑，是司法工作者首先要面临的现实问题。在司法实践中，“随意殴打型”的寻衅滋事罪是一种共同犯罪，在对共同犯罪中的行为人进行认定时，就必须借助共同犯罪的基本原理，才能对案件做出妥当的处理。因为寻衅滋事往往是由多人先后实施，而且行为人之间事先往往没有共同犯罪的预谋，而是看到己方殴打他人或者遭受他人殴打时，才临时达成寻衅滋事共同犯罪的意思联络。在实施随意殴打的寻衅滋事中，部分参与人往往会实
施超出成立寻衅滋事罪构成要件范围的行为，从而导致各个参与人触犯不同的罪名，有人可能构成故意杀人罪或者故意伤害罪，有人则构成寻衅滋事罪。因此，必须运用承继共犯、共同犯罪中的实行过限、部分共同犯罪说等基本原理，并结合案件的具体情况分别加以认定。
一、基本案情
2009年5月30日凌晨四时许，被告人周金全、陈德辉、李军、张建荣酒后窜至泉州市丰泽区沉洲路水尚金座水疗所附近，见被害人陈福明、林晓峰和林鸿雁（女）三人迎面走来，被告人李军即上前对林鸿雁进行言语调戏。被害人林晓峰欲上前引开对方，遭被告人李军、张建荣持竹棍殴打，致轻微伤。被告人周金全、陈德辉亦上前对站在一边的被害人陈福明进行殴打。殴打过程中，被告人周金全突然掏出一把随身携带的匕首，朝被害人陈福明身体要害部位乱捅，致被害人陈福明当场死亡。被告人陈德辉见周金全持刀捅人，连忙出声阻止并拉住周金全的手，但被周金全甩开。被害人陈福明左胸部有四个刺创，其中三处均深入胸腔，呈开放性损伤致左肺、肝脏破裂大出血；右胸部有两处刺创，其中一处深入胸腔，呈开放性损伤致血胸，引起急性失血性死亡；另外，其上腹部有一处刺创深入腹腔；右腰部一处刺创深入腹腔；左肩胛下部一处刺创深入皮下组织；左前臂两处刺创；左掌背外侧一处刺创；右上臂一处刺创。鉴定结论为陈福明系锐器刺击引起急性失血性休克而死亡。案发后，公安人员于当日下午将四被告人抓获归案。泉州市人民检察院以被告人周金全、陈德辉犯故意伤害罪，被告人李军、张建荣犯寻衅滋事罪向泉州市中级人民法院提起公诉。泉州市中级人民法院经审理后认为，被告人周金全的行为构成故意杀人罪，又系累犯，依法判处被告人周金全死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈德辉的行为构成寻衅滋事罪，又系累犯，判处有期徒刑五年；被告人李军的行为构成寻衅滋事罪，又系累犯，判处有期徒刑五年；被告人张建荣的行为构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。宣判后，被告人周金全不服，提起上诉，其他被告人也没有提起上诉，公诉机关也未提起抗诉。案件经福建省高级人民法院二审后，予以全案维持原判。
二、分歧观点
本案中，被告人李军先是言语调戏林鸿雅，后与张建荣一起动手围殴被害人林晓峰，二人主观上寻衅滋事的故意很明显，客观上也实施了随意殴打他人的行为，构成寻衅滋事罪没有什么异议。但有两个问题争论较大，一是被告人周金全的行为到底是构成故意杀人罪，还是故意伤害罪（致人死亡）？二是被告人陈德辉的行为是与周金全构成故意杀人罪（或故意伤害罪）的共同犯罪，还是与被告人李军、张建荣构成寻衅滋事罪的共同犯罪？
对此，被告人周金全的辩护律师提出，被告人周金全主观上没有致被害人于死地的故意，客观上并不是实施故意伤害或者杀人的行为，其行为不构成故意伤害罪或者故意杀人罪，而是与其他参与人共同构成寻衅滋事罪，而且，周金全是在醉酒情况下实施的犯罪，控制能力比较低。被告人陈德辉的辩护律师提出，被
告人陈德辉并未与被告人周金全形成共同伤害被害人陈福明的主观故意，应构成寻衅滋事罪；被告人李军、张建荣的辩护律师均提出，二被告人对周金全及陈德辉如何殴打被害人陈福明并不知情，未有伤害被害人陈福明的犯罪故意，且对陈福明的死亡结果不承担刑事责任。
三、评析意见
我们认为，一审、二审法院的裁判是正确的，量刑是适当的，即周金全的行为已经单独构成了故意杀人罪，其他三人则是寻衅滋事罪的共同犯罪，但他们在寻衅滋事中“随意殴打”这一部分仍然成立共同犯罪。理由如下：
（一）承继的共同犯罪：四被告人无需就寻衅滋事行为进行事先通谋
在刑法理论上，“所谓的承继共同正犯，是指对某一个犯罪，先行行为者着手实行后，在行为尚未全部实行终了阶段，后行行为者与先行行为者之间产生了共同实施犯罪的意思，并参与实施没有实行完毕的犯罪行为，后行行为者与先行行为者之间构成了共同正犯，后行行为者必须对参与实施后的共同犯罪行为承担刑事责任。”1[1]承继的共同正犯与普通的共同正犯的区别在于：第一，普通共同正犯是行为人在形成共同犯罪意思之后才共同实施犯罪或者按照各自的分工实施犯罪，属于事前有通谋的共同犯罪；承继共同正犯则是先行行为人产生犯意并着手实施后，后行行为人才产生犯意加入到共同犯罪中来，属于事前无通谋的共同犯罪。第二，普通共同正犯遵循“部分实行全部责任”的原则，每一行为人须对共同犯意限度内的全部行为承担刑事责任；而承继共同正犯中的后行行为人则仅仅对参与后的共同罪犯行为承担刑事责任，参与之前的行为则不在其责任范围之内。由此可见，承继共犯强调的是共同犯罪人起先并无共同的意思联络，而是在先行行为者着手实施犯罪后，后行行为者基于共同利益或其他原因加入到先行行为者的活动中去对被害人实施同一目的的犯罪。对于后行行为者的主观态度完全可以依据正常思维和逻辑进行合理的推理。
本案中，四被告人基于随意殴打他人的主观故意，两人一拨，分别对被害人林晓峰和陈福明进行殴打，并分别造成林晓峰轻微伤和陈福明死亡的危害后果。四被告人虽然事前没有就寻衅滋事行为进行通谋，但在李军、张建荣对被害人林晓峰进行殴打时，属于“同一阵营”的周金全、陈德辉随之对站在一边的另一被害人陈福明进行殴打。由于寻衅滋事罪是一种行为犯，陈福明与被害人林晓峰、林鸿雁系属同一个被害人共同体，周金全、陈德辉随后对同属被害人陈福明的殴打行为在客观上与李军、张建荣的殴打被害人李晓峰的行为之间具有相互鼓励、相互利用、相互补充的关系。在主观上，先行行为人对后行为人的加入是明知的，但对其行为未加阻止，就可以认定先行为人与后行为人临时达成了犯意的联络，对后行为人的殴打行为并未制止，形成了事实上的默认，从而表明彼此之间已经临时形成共同犯罪的意思，从而形成了一个共同犯罪的整体，共同推进了犯罪的实施。因此，从客观到主观，四人已经具备了寻衅滋事罪的客观和主观基础，构
成了寻衅滋事的承继共同正犯，后参加者周金全、陈德辉也应对与其参与后的犯罪活动承担刑事责任。
（二）致人死亡的定性：周金全的行为构成故意伤害致死，还是故意杀人 修订前刑法第160条将寻衅滋事罪作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中（刑法第293条），因此，其侵犯的法益是公共秩序。“但公共秩序是一种抽象的集合法益，在“随意殴打型”的寻衅滋事中，行为人必然是通过对具体个人身体的侵犯，进而妨害了社会公共秩序，因此，这种公共秩序的社会法益是可以还原为个人法益，即保障社会一般交往中具体个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的具体个人的身体安全。在确定寻衅滋事罪的保护法益时必须联系个人法益，需要具体考察随意殴打所侵犯的法益。”2[2]在这一点上，随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪在法益侵害上具有竞合性，这种竞合性决定了我们在解释随意殴打型的寻衅滋事罪的构成要件时，必须注意与故意伤害罪、故意杀人罪等可以侵犯具体个人身体安全的犯罪区别开来。对此，传统观点认为，在主观上，寻衅滋事罪的随意殴打是行为人在流氓动机的支配下所实施的，以达到满足填补空虚的犯罪目的，在客观上也往往是因为小事或者根本没有任何原因，行为人是为了寻求精神刺激而无事生非，即行为人是在“寻衅”——某种并不成立的理由为借口殴打他人；在殴打他人的过程中，从行为人所采用的手段、器物、击打的部位来看，并无明显的伤害他人健康，造成他人伤害或者非法剥夺他人生命的迹象，因此，随意殴打他人在起因上、对象上、殴打的手段上都具有一定的随意性。而故意伤害罪或者故意杀人罪则没有此犯罪动机和目的，但有伤害和杀人的故意，且在行为对象和行为方式的选择上并无此随意性。3[3]
这种从主观到客观的理论界定或许有助于区分随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪。但事实上，其中所谓的流氓动机或者寻求精神刺激的内心倾向不是寻衅滋事罪的主观要素，是否有这种倾向对于法益的侵害没有影响。即使没有这些主观的内心倾向，我们也可以从客观上对二者进行区分（例如，以是否造成重伤的结果来区分寻衅滋事罪与故意伤害罪）。再说了，“这种所谓的主观内心倾向也难以判断，不具有具体的意义，并不具有限定犯罪范围的意义。”4[4]
“相对于其他犯罪而言，我国刑法第293条所规定的寻衅滋事罪具有明显的补充性质。其补充的不是某一个罪，而是相关的多个罪，即值得科处刑罚的行为，不符合相关犯罪的构成要件时，也可能符合寻衅滋事罪的构成要件，进而成立犯罪。就其中的“随意殴打型”的寻衅滋事罪而言，成立随意殴打型的寻衅滋事罪，并不以造成轻伤的结果为前提，否则，刑法第293条第1项的规定就纯属多余，
因为对故意造成轻伤的行为不仅触犯了寻衅滋事罪，还另外触犯了故意伤害罪。在这一点上，随意殴打型的寻衅滋事罪起到了对不符合故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪的随意殴打行为的堵截和补充意义，即在行为人随意殴打他人但没有导致他人重伤或者死亡的情况下，才可以认定为寻衅滋事罪。只要行为成立其他犯罪，原则上应以其他犯罪论处。”5[5]具体而言，由于寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害罪（轻伤）的法定刑，可见，随意殴打型的寻衅滋事罪的构成要件中所造成的伤害结果是可以包括轻伤的，因此，如果行为人的随意殴打他人导致他人受到轻伤，不仅触犯了寻衅滋事罪，还触犯了故意伤害罪，二者构成了想象竞合犯，以寻衅滋事罪定罪处罚。但如果行为人的随意殴打行为造成了他人重伤或者死亡，则溢出了寻衅滋事罪的构成要件的范围，如果有证据证明行为人客观上是一种伤害行为或者杀人行为，主观上具有伤害的故意或者杀人的故意，那么就转化成故意伤害罪（重伤、致人死亡）或者故意杀人罪，可以以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
在本案中，由于周金全的行为已经导致了被害人陈福明的死亡，显然已经超出了寻衅滋事罪的构成要件的范围。那么，周金全的行为到底能否转化为故意伤害罪（致人死亡）或者故意杀人罪呢？
刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但在紧接的刑法第293条关于寻衅滋事罪的规定中，并没有这样规定。一般认为，由于刑法第292条第2款是一种特殊的拟制性规定，不管行为人主观上是否具有伤害或者杀人的故意，只要聚众斗殴，致人重伤、死亡，都要认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。但这种拟制性规定不具有“推而广之”的适用效力。换言之，“寻衅滋事致人死亡的，应视客观行为性质与主观心理状态，认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。”6[6]因此，不能简单地认为，寻衅滋事罪同样是从流氓罪分离出来的，只要死亡的结果，都应该认定为故意杀人罪，而是应该确定这样一个定罪规则，即要认定寻衅滋事致人死亡构成故意杀人罪，不仅要证明行为人在客观所实施的行为具有杀人的性质，而且还要求主观上对死亡的结果持希望或者放任的主观心理态度。
因此，在本案中，要认定周金全的行为是构成故意伤害罪（致人死亡）或者是故意杀人罪，需要认真考察周金全的“殴打行为”的性质。从本案法医鉴定报告等证据来看，被告人周金全持刀朝被害人陈福明身上乱捅，造成被害人陈福明左胸四个刺创，其中三处均深入胸腔，呈开放性损伤致左肺、肝脏破裂大出血；右胸部两处刺创，其中有一处深入胸腔，呈开放性损伤致血胸，引起急性失血性休克死亡以及其上腹部有一处刺创深入腹腔，右腰部有一处刺创深入腹腔等严重刺创。在这些伤中，任何一个都可能置人于死地，鉴定结论也说明被害人陈福明系锐器刺击引起急性失血性休克而死亡。在主观上，被告人周金全作为一个成年
人，具有正常的判断和控制能力，在认识因素上，明知这样连捅数刀，且刀刀直指被害人的要害部位的行为是一种具有致人死亡的危险性行为；在意志因素上，即使被告人周金全不是“希望”被害人陈福明死亡的结果发生，至少也是“放任”陈福明死亡结果的发生，而这显然不仅已经超出了之前达成默契的寻衅滋事的共同故意（随意殴打他人应以轻伤害为限），也已超出了故意伤害罪主观故意的范围，已经临时转化成一种故意杀人罪的主观故意。因此，从客观到主观，从事实到规范，被告人周金全的行为不仅触犯了寻衅滋事罪，还另外触犯了故意杀人罪，形成了想象竞合犯，按照“想象竞合犯”的处断原则，即择一重罪处罚，应定其为故意杀人罪。
（三）实行过限理论：其他三被告人是否与周金全构成故意杀人的共犯 从上述论述得知，寻衅滋事致人死亡，应该认定为故意杀人罪，那么，如果两人以上寻衅滋事共同随意殴打他人，其中一人的行为导致他人死亡的结果，是对所有的共同犯罪人都定故意杀人罪，还是只对直接造成死亡的人定故意杀人罪，对其他人仍定寻衅滋事罪呢？
对此，有观点认为，“在二人以上寻衅滋事致人死亡的场合，是整体行为而不是部分行为的性质发生了转化，对所有的共同犯罪人都一律以故意杀人罪定罪处罚，不能因为死亡结果是明确的某一个人造成的，只对其定故意杀人罪，对其他人却定寻衅滋事罪，这有悖于我国刑法中的共同犯罪理论。持这种观点的理由在于：二人以上共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或死亡的，由于各参与人在客观上均实施了共同犯罪的某些行为，主观上对共同殴打行为可能造成的危害后果能有所预见，听之任之，是有放任的故意，应属共同犯罪。而在共同犯罪中，每一个共同犯罪人不仅要对自己的行为所造成的结果负责，还应当对其他共同犯罪人的犯罪行为所造成的危害结果负责，即部分行为承担全部责任。但在量刑的时候，应当考虑各个共同犯罪人在造成危害结果的过程中所起作用的大小不同，区别对待。”7[7]
但也有学者对此持反对意见，认为，“在二人以上寻衅滋事共同殴打他人的场合，如果发生了死亡的结果，不能一律以故意杀人罪定罪处罚，而要具体分析行为与结果之间是否具有因果关系。具体理由是：对明显是一个人或几个人直接造成重伤、死亡的，以及组织、指挥犯罪的主犯，根据刑法第26条规定，应按故意伤害、故意杀人来定。但对共同参与的其他人而言，他们的行为仅表现是有明确的共同寻衅滋事故意，尚不能充分肯定他们就一定具有共同伤害的故意。对此关键是要看各行为人之间在共同犯罪过程中所形成的临时共同故意中是否包含故意伤害的内容以及他们各自的行为与致人重伤、死亡是否具有相当的因果关系。如果具备这样条件，就应当以故意伤害罪或故意杀人罪的共犯论处，反之，属实施过限，就只应以寻衅滋事罪论处。”8[8]
笔者赞同第二种观点，即在寻衅滋事的随意殴打他人导致他人死亡的结果，不能一律定故意杀人罪，而是应该考虑行为人之间的共同故意中是否包含着杀人的故意，其他行为人对死亡的结果是否具有因果关系，否则，不仅会扩大刑法的打击面，还会违背共同犯罪的归责原则。在共同犯罪中，行为人固然要对共同犯罪行为造成的危害结果承担刑事责任。但在寻衅滋事的案件中，行为人之间只对因寻衅滋事这一共同行为本身所造成的危害结果承担全部责任，对于超出寻衅滋事范围而另外造成的危害结果，其他人对此并不负刑事责任。这就涉及到共同犯罪中的实行过限问题。所谓实行过限，即共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯他罪的，对于他罪只能由实施该犯罪行为的人负责，对其他人不能按该罪的共同犯罪论处。该理论的关键就是在共同犯罪人中一部分人超出了共同的犯罪意思而实行了“过限”的行为。该“限”即以共同的犯罪意思为限。
在本案中，被告人陈德辉与周金全随意殴打另外没有参与劝止的被害人陈福明的行为与被告人李军、张建荣先前的寻衅滋事行为是一种承继的共同正犯关系。根据共同犯罪理论，共同犯罪人不仅要对自己行为所造成的危害结果承担刑事责任，还要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为所造成的结果承担相应的刑事责任，除非他人的行为明显超出共同故意范围，这种超出共同犯罪故意的行为就是“实行过限”。“实行过限”由于超出了共同的犯罪故意，其他共犯人对过限行为没有罪过，所以仅由实行过限的行为人单独承担刑事责任。
本案中被告人周金全在寻衅滋事共同犯罪中，突然加大打击力度，掏出随身携带的匕首，朝被害人陈福明身上乱捅并导致被害人当场死亡的行为已经超出了寻衅滋事罪共同故意的范围，是一种实行过限的行为，且造成了被害人陈福明死亡的危害结果，必须对这种过限行为以及造成的危害结果单独承担刑事责任，而另外三被告人对此均不需要承担刑事责任。这是因为：
1、对各共同参与随意殴打他人的被告人而言，参与共同殴打行为本身仅表明其具有共同寻衅滋事的故意，而无法认定其具有伤害或杀人的故意。本案中，现有证据难以认定陈德辉、李军、张建荣三人主观上具有故意伤害或者杀人的故意。本案中，李军先是言语调戏林鸿雅，后与张建荣一起动手围殴被害人林晓峰，二人主观上寻衅滋事的故意很明显，客观上也实施了随意殴打他人的行为，应该构成寻衅滋事罪。案发时二人集中精力在殴打林晓峰，殴打林晓峰和殴打陈福明的地点相距好几米，现场能见度又不高，该二人对周金全捅死陈福明的行为不可
能预见。现有证据均无法证明二人对周金全捅死陈福明的行为具有“明知”的认识因素和放任死亡结果的发生，所以，二人不应对陈福明的死亡结果承担相应的罪责，不构成故意伤害罪或故意杀人罪。
2、如上所述，周金全捅死陈福明的行为是典型的共同犯罪中的“实行过限”。根据共同犯罪理论，共同犯罪人不仅要对自己行为所造成的危害结果承担刑事责任，还要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为所造成的结果承担相应的刑事责任，除非他人的行为明显超出共同故意范围，这种超出共同犯罪故意的行为就是“实行过限”。本案中，在共同寻衅滋事随意殴打他人的过程中，被告人周金全突然掏出随身携带的匕首，朝被害人陈福明胸腹部猛刺十几刀。周金全这种突然明显加重打击强度，造成被害人死亡的行为，是完全出乎其他同案犯意料、超出先前的寻衅滋事共同犯意范围的重度加害行为，应当由实行过限者周金全单独对死亡结果承担刑事责任。
3、就被告人陈德辉主观上的过错而言，在陈德辉伙同周金全拳脚围殴陈福明的过程中，周金全掏出匕首，捅死被害人陈福明，陈德辉也无需对陈福明的死亡结果承担责任。这是基于以下五点考虑：一是没有证据能证实被告人陈德辉明知被告人周金全随身携带该作案工具——匕首；二是被告人周金全掏出匕首捅人的行为具有突发性，超出了被告人陈德辉的预见能力，陈德辉当时不可能预见；三是当时案发地点能见度不高，陈德辉也是在被陈福明的血喷到脸上时，才发现周金全已经拿刀捅了被害人陈福明；四是周金全持刀捅陈福明的时间持续不长，一分钟不到；五是陈德辉发现周金全持刀捅了陈福明时，马上把周金全拉住，这也能得到被害方林鸿雅证言的印证。在陈德辉发现并阻止周金全继续持刀捅人时，被害人陈福明已经捂着肚子，而四被告人也就跑了，周金全也没有继续伤害被害人陈福明。因此，被告人陈德辉对周金全实施的过限行为，主观上不可能预
见，客观上一发现就马上进行阻止，并无放任危害结果发生的意志因素，不应该对周金全实施的过限行为承担相应的刑事责任。
总之，在办理寻衅滋事案件中，应根据部分共同犯罪说的基本原理，结合案情的具体情况，进行详细的考察、分析，对于直接实施随意殴打他人并致人死亡的行为人，并不能都认定为故意杀人罪，有可能构成故意伤害罪（致人死亡），这就需要从客观上具体考察致人死亡行为的具体性质，考察行为人主观上是否具有杀人的故意，还是伤害的故意。对于参与寻衅滋事但没有直接动手实施伤害行为，死亡后果与其没有直接关系的行为人，应定寻衅滋事罪。实行过限的前提是共同犯罪的客观存在，不能由于个别行为人存在实行过限而否定共同犯罪的事实。所以，本案中周金全虽然实行过限构成故意杀人罪，但四人在寻衅滋事罪中的“随意殴打——构成故意伤害罪（轻伤）的这一部分范围内仍然构成了共同犯罪。
本案案号：（2009）泉刑初字第222号；（2010）闽刑终字第115号。