2003年第2期 法律科学(西北政法学院学报) ・31・
文章编号:167126914(2003)02200312(08)
论社会危害性的地位
王政勋
(西北政法学院,陕西西安710063)
[摘 要] 近年来,社会危害性的概念一再受到质疑,甚至有人主张将社会危害性的概念逐出注释刑法学领
域。在罪刑法定原则下,社会危害性概念固然暴露出一些缺陷,但是,承认社会危害性的地位,并不是对罪刑法定原则的破坏,相反,社会危害性理论和罪刑法定原则一起成为保障人权、限制随意发动刑罚权的两道防线;因而,不应简单地将这一概念完全抛弃,而应重新科学地确定其地位,发挥其应有的价值。
[关键词] 社会危害性;罪刑法定;犯罪评价
Abstract:Theconceptofsocialharmfulnesshasbeenindoubt;thattheconceptofsocialharmfulnessbeexpelledfromtheOnlegallyprescribedpun2ishmentforaspecifiedcrime,althoughtheconceptofdefects,recognitionofthestatusofsocialharmfulnessisnotapunishmentforaspecifiedcrime,onthecontrary,thesocialalegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrimecanbe2cometworightsandrestrictthefreepowerofpunishment.Therefore,theconceptofsocialbefullyabolishedanditsstatusshouldbescientificallyredefinedtobringitintofullplay.
Key:socialharmfulness;alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime;evaluationofcrime
中图分类号:DF611 文献标识码:A
社会危害性是我国刑法学的核心概念。通说认为,社会危害性是犯罪概念的基石,是犯罪构成的基础,刑法学特别是其中的犯罪论就是以社会危害性为中心建立起来的。有学者把社会主义国家的刑法
(P687)学体系称为“社会危害性中心”的体系。〔1〕但是近年来,社会危害性的概念却一再受到质
疑。一些学者认为“,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。……它不具有实体的刑法意义。……社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对
(P8)社会危害性标准于国家法治起着反作用。”〔2〕
具有笼统、模糊及不确定性,与罪刑法定原则是对立的。〔3〕在理论刑法学上,社会危害性有其存在的价值,但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。〔4〕
我们认为,传统刑法理论过于强调社会危害性的意义,忽视了刑法的人权保障功能,容易导致对罪刑法定原则的违反,固然有其缺点;但是,社会危害性仍然有其存在的价值。在刑法已经确定了罪刑法定原则之后,在大力倡导人权保障、建设法治国家的背景下,对于社会危害性这一概念,既不应再像以前那样将其置于至高无上的地位,也不应简单地将其抛弃;
应当扬弃其缺点,发挥其价值,重新科学地确定其地位。
一、对传统犯罪构成理论的反思
我国的犯罪构成理论在形式与内容、本质与现象的关系上存在着逻辑上的混乱。在理论结构上,该理论犯了同义反复的错误。该理论认为犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度,社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来,在这里,社会危害性是被决定的;但在论述犯罪的特征时,却指出社会危害性“是犯罪构成的基础。……如果行为不具有严重的社会危害性,那就不可能存在犯罪构
(P21)在论述各具体构成要件时,也将社会成”;〔5〕
收稿日期:2002209216
),男,陕西洋县人,西北政法学作者简介:王政勋(1967—
院副教授,法学硕士。
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避险、依照法令的行为、自助行为、自损行为等加以考察,也可以得出相同的结论。
不管刑法理论如何强调犯罪构成具有实质性的意义,如认为“在社会主义刑法学中,坚持犯罪概念的实质特征与形式特征的统一,即首先揭示犯罪的社会政治特征———社会危害性,在此基础上阐明犯罪的法律形式特征———刑事违法性。在这种实质性的犯罪概念的指导下,当然就强调具有实质特征的犯罪构成,认为社会危害性既是犯罪概念的本质属
(P60)但事实性,也是犯罪构成的本质属性”,〔5〕上,犯罪构成———由四个方面的要件所结合成的“有机统一体”仍然只具有形式的特征,它只是犯罪存在的形式,,它们只能“反映”,行为的社会。,犯罪构成只是犯罪,更不是充要条,具备了犯罪构成的行为并不必然成立犯罪。成立犯罪,除了应具备积极条件———犯罪构成外,还应具备消极条件———符合犯罪构成的行为不是正当行为。积极条件从正面规定了成立犯罪所必须具备的要件,缺少这些要件中的任何一个,行为就不能构成犯罪,消极条件从反面确定了成立犯罪必须具备的条件
,即符合犯罪构成的行为不是排除犯罪的社会危害性的正当行为。只有这两方面的条件同时具备,犯罪成立的充要条件才完全具备,犯罪也才能最终成立。
应该区分“犯罪成立条件”与“犯罪构成”这两个概念。“犯罪构成”指反映行为的社会危害性及其程度的一系列主客观要件的总和,是犯罪成立的积极条件“;犯罪成立条件”包括犯罪成立的积极条件与消极条件在内。“犯罪构成”的内容决定于刑法规范的规定,包括刑法分则的规定与刑法总则的规定;“犯罪成立条件”的内容决定于行为的社会危害性的有无及大小,定罪时,应当最终考察具备犯罪成立积极条件———犯罪构成的行为是否具有犯罪的社会危害性,如果不具有犯罪的社会危害性,形式上符合犯罪构成的行为仍然不能成立犯罪。“犯罪构成”只具有形式的特征,具备了犯罪构成的行为只具有刑事违法性“;犯罪成立条件”既具有形式的特征又具有实质的特征,具备了犯罪成立条件的行为既有刑事违法性又有社会危害性,且其社会危害性已达到应
(P40)受刑罚惩罚的程度。〔6〕
危害性当成决定性的东西,认为犯罪客体是被犯罪
所侵犯的社会关系,犯罪主体是实施危害社会行为的人,犯罪客观方面包括危害社会的行为、危害社会的结果,犯罪的主观方面是行为人实施其行为时对危害社会的结果所持的心理态度。可见,是否属于犯罪构成要件,关键在于查明行为是否具有社会危害性。这样,社会危害性便成了先验的、既定的东西。社会危害性决定于犯罪构成的各个要件,犯罪构成的各个要件又决定于社会危害性的有无。到底谁是决定性的,谁是被决定的呢?换言之,到底是犯罪构成决定社会危害性,还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意。
根据唯物辩证法的原理,犯罪的社会危害性是犯罪的本质,犯罪构成诸要件是犯罪的现象即犯罪在法律上的表现;犯罪的社会危害性是犯罪的内容,犯罪构成诸要件是犯罪的形式。社会危害性决定着犯罪构成诸要件,性。所谓犯罪构成程度”“,。象,,它并不具有本质的、内容的实质功能。
正当防卫、紧急避险等多数正当行为在形式上完全符合刑法分则规定的犯罪构成。例如,正当防卫客观上表现为损害不法侵害人一定权益的行为,对不法侵害人的权益造成了损害结果;主观上防卫人明知其行为会产生损害不法侵害人权益的结果,并且希望这种结果发生。可见,正当防卫在形式上完全符合刑法分则中规定的有关故意犯罪的构成要件。在安乐死的情况下,在积极的安乐死中,行为人在客观上实施了结束身患绝症、生命垂危、痛苦不堪的病人生命的行为;主观上明知自己的行为会剥夺病人的生命并希望这种结果的发生;这种行为提前结束了病人的生命,剥夺了病人本可继续享有的生命权利。在消极的安乐死中,行为人主观上具有结束病人生命的意图,客观上实施了不作为的行为———行为人负有法律上(家属)或业务上(医生)要求的实施特定积极行为的义务;行为人能够履行自己的义务而拒不履行;行为人不履行其义务的行为与病人提前死亡的结果之间有因果关系。可见,安乐死在形式上符合故意杀人罪的犯罪构成。但是,无论是消极的安乐死还是积极的安乐死,都是排除社会危害性的正当行为。如果对其他正当行为如紧急
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二、社会危害性与刑事违法性的关系
通行的刑法理论认为,犯罪具有三大特征,其中社会危害性从行为与社会的关系说明犯罪的特征,是犯罪的本质特征;刑事违法性从行为与法律规范的关系说明犯罪的特征,是犯罪的法律特征、形式特征;应受刑罚性从行为与国家反应方式的关系说明犯罪的特征,是犯罪的法律后果。在这三个特征中,社会危害性与刑事违法性是犯罪最基本的特征,有
(P13)不少学者认为犯罪只具备这两个特征。〔5〕社会危害性,指行为对法律所保护的利益实际
造成或可能造成的危害。任何犯罪行为都具有社会危害性,如果行为不具备社会危害性,就不是违法行为而是合法行为;如果社会危害性没有达到应当受到刑罚制裁的程度,就是一般违法行为而不是犯罪行为。刑事违法性,指犯罪行为违反了刑事法律的规定,换言之,某种行为具有社会危害性,对国家、的利益造成了损害,的程度时,并科以刑罚,,从。
关于社会危害性与刑事违法性的关系,传统的刑法理论认为“,犯罪的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性是社会危害性的法律反映”“,社会危害性是犯罪的本质特征,说明将某种行为认定为犯罪并加以惩罚的理由,揭示了犯罪的阶级性,而刑事违法性……是犯罪的法律特征,反映了什么行为是犯罪……,揭示了犯罪的法定性。……一种行为没有社会危害性就不会有刑事违法性……,就不是犯罪;危害社会的行为如果没有达到违反刑法应受
(P32、刑罚处罚的程度,也就不构成犯罪。”〔7〕33)
可见,传统的刑法理论认为社会危害性与刑事违法性是统一的,其间不存在对立的情形。其实,这种结论并不完全符合辩证法的规律。
唯物辩证法认为,对立统一规律是唯物辩证法的实质和核心,它全面地、科学地说明了事物发展的道路和方向,揭示了事物联系与发展的内在规律,唯物辩证法的所有范畴都体现着对立统一规律。对立统一规律是认识事物的根本方法。毛泽东同志指出“,这个辩证法的宇宙观,主要地就是教导人们要善于去观察和分析各种事物的矛盾的运动,并根据
(P279)对立这种分析,指出解决矛盾的方法。”〔8〕
统一规律是事物发展的总规律,认识任何事物都应
该以对立统一规律作为指导。对于社会危害性与刑事违法性之间的关系问题,也应以对立统一规律为理论武器,既要看到两者的统一性,又要看到两者之间的对立性,而不能只顾其一面,忽视另一面。
传统刑法理论对社会危害性与刑事违法性的关系的认识是以我国刑法所规定的形式与实质相统一的概念为基础的。关于犯罪的概念,中外立法例中有三种不同的方式。一是形式的犯罪概念。如1810年《法国刑法典》规定“:法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪,法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。”现行《西班牙刑法典》规定“:依自由意志及过失。”《瑞士刑法典》规定“,,。。如苏联1919年《苏俄刑法指导原则》第5条规定“:犯罪是违反刑法所保护的社会关系和社会秩序的行为。”1922年《苏俄刑法典》第6条规定“:威胁苏维埃制度基础及工农政权向苏维埃制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为是犯罪。”该种概念漠视犯罪的法律特征,在理论上是错误的,以该概念为基础,“必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制
(P21)产生法律虚无主义的倾向,因而在度”。〔9〕实践中是有害的,20世纪30、40年代苏联法制被极
大破坏以及肃反扩大化与刑法中规定了犯罪的实质定义不无关系。三是形式与实质相统一的犯罪概念。苏联20世纪50年代以后总结经验,创立了“形式与实质相统一”的犯罪概念。1958年《苏联各加盟共和国刑事立法纲要》第7条、我国1979年刑法第10条
、新刑法第13条对犯罪概念的规定都属于这种类型。根据该概念,犯罪具有两个特征即实质特征和形式特征,它们之间是统一的。
形式与实质相统一的犯罪概念受到一致的称赞。但是,该概念近年来也受到质疑。事实上,犯罪的形式定义解决了司法上的问题,因为司法人员在实务中要解决的就是案件中的行为是否具有刑事违法性,该概念要求司法人员认定犯罪时只能以犯罪构成为依据,而不能以抽象的社会危害性作为认定犯罪成立的标准,法无明文规定不为罪。犯罪的实质定义解决了立法上的问题,它要求立法者在刑法典中将某种行为规定为犯罪时,必须充分考虑该种
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立法本身有一个过程,立法工作需根据社会现实中已经存在的具有社会危害性的行为而进行,在立法完成之前,社会危害性与刑事违法性之间的对立已经存在;立法工作解决了原有的矛盾,新的矛盾又会随之产生。这是一个永恒的问题。第二,法律的抽象性与现实的复杂性之间的矛盾。法律规定的是一般,追求的是一般正义,它只能以抽象的术语、概括的体系来作出某种规范安排。而社会生活则是具体复杂的,不同的行为会具有不同的个性,个案的处理需要达到个别的正义。抽象的法律与具体的个案之间永远存在着差距,法律不可能如镜子般反映社会生活。由于该矛盾的存在,具有刑事违法性的行为便有可能不具有社会危害性,主观世界与客观世界的矛盾,反映。在一定历,,人类对客观世界、相对的,世界上总有尚未、现象和规律,任何真理性认识都有待于进一步发展和深化。表现认识过程和认识成果的语言又总有模糊性的特征“,不管我们的词汇有多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象,但对现实的这种精神复制,往往是不精确的、过于简化的和不
(P464)语言并不能尽善尽美地描述全面的。”〔10〕一切客观事物,人类的语言表达能力是有限的。立
法者的立法过程是用语言表现其认识的过程,而立法者的认识受历史条件的影响,受立法者的认识能力和思维能力、认识水平和思维水平以及人类语言表达能力的影响,受立法者的兴趣、情感、偏见等非理性因素的影响,它只能接近客观存在的社会现实而不可能完全和客观世界合拍。具体到刑法领域,这种主观与客观的矛盾、绝对真理与相对真理的矛盾、人类思维能力的至上性与非至上性的矛盾,就表现为社会危害性与刑事违法性的对立统一的关系。
社会危害性与刑事违法性的对立是一种客观存在,双方之间的对立表现为两种方式:
(1)行为具有社会危害性而不具有刑事违法性。我国已有学者充分注意到该种冲突,认为“犯罪的形式特征和实质特征发生冲突,主要发生在某一行为存在一定的社会危害性,但刑法并未将其规定为犯罪,因而不具有刑事违法性的场合。”〔4〕对于这一矛盾的解决,
强调社会保护功能的刑法对其以类推的
行为是否具有社会危害性、社会危害性是否已达到了一定的严重程度。但形式与实质相统一的概念没有解决司法问题,因为社会危害性这一根本特征在立法中的明确规定会使司法人员情不自禁地想突破犯罪的形式特征,以扩大解释、类推解释等方法将具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为以犯罪论处,导致罪刑擅断与司法专横;它也没有解决立法问题,因为立法机关将某一类行为在法典中规定为犯罪时所面对的都是不具有刑事违法性的行为,刑事违法性是立法工作之“果”而非立法工作之“因”。在刑法典中规定犯罪,其目的在于为司法机关提供定罪的标准和依据,因而刑法中规定的犯罪概念应该是形式的概念。将犯罪的实质特征委诸理论上的阐释,不失为一种明智的作法。可见,在刑法典中规定“形式与实质相统一”的犯罪概念,既没有理论上的价值,也没有实践中的必要。传统刑法理论以该定基础,而该基础却不是那么可靠、一致的,的情况下,,又具有刑事违法性。、规定在刑法中的犯罪构成能够在很大程度上反映出行为的社会危害性,因此,社会危害性是刑事违法性的前提和基础,刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。可见,犯罪的两大基本特征———社会危害性与刑事违法性是互相统一的,它们互相依存,互相肯定,共同存在于犯罪的统一体中。
但是,社会危害性与刑事违法性之间又存在着对立。这种对立之所以会产生,乃是基于成文法本身固有的缺陷:第一,法律的稳定性与现实的变化性之间的矛盾。法律一旦颁布,就应当在较长一段时间内具有稳定性,但社会生活却时时刻刻处于千变万化之中,并不因规范性法律的稳定而随之稳定下来。刑法也是如此,已经制定出的刑法是以刑法制定之前的社会现实作为基础的,它反映了当时社会生活中有关危害社会行为的状况。但刑法颁布之后,法律具有了相对的稳定性,而社会现实、社会关系、社会中的犯罪现象却仍处于不断的运动状态,有的行为具有社会危害性但在刑法之中却未加规定,因而不具有刑事违法性;有的行为已不再具有社会危害性,但却仍被规定为刑法中的犯罪行为,该类行为具有刑事违法性而不再具有社会危害性。虽然法律的废、改、立可以在一定程度上改变这种状况,但
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方式定罪并追究刑事责任,以实现秩序的要求;强调人权保障功能的刑法则认为,使个别或一部分实施了危害社会行为的人不受法律制裁虽然会给社会带来一定损害,但这种损害比任由法官以自己的感觉、认识随意地认定行为的社会危害性并以此追究行为人的刑事责任、赋予法官以不受法律限制而定罪判刑的权力从而导致对人权的侵犯给社会带来的损害小得多,因此应严格坚持罪刑法定原则,对这类行为不以犯罪论处。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则,因此对于具有社会危害性而不具有刑事违
害性是决定正当行为成立的关键。
对于社会危害性的这一价值,大陆法系刑法理论中具有相同功能的是实质的违法性理论。该理论认为,在判断某一行为是否具有违法性时,必须依照一定的标准,由此产生了两种不同的观点,形式的违法性论在具体的实在法规定中寻找该标准,实质的违法性论则在抽象的理念、目的中寻找该标准。
形式的违法性论认为,违法指行为违反了实在法的规定。凡行为该当于刑法规定的构成要件而没有正当化事由存在时,便是违法。如贝林格认为,
法性的行为,不得定罪量刑。“形式的违法性,乃行为违反法秩序之意”。苏沃
(2)行为具有刑事违法性而不具有社会危害性。(Sauer)认为“,形式的违法性,乃违反法律的意义”。
(P240)木村龟二主编的即某种行为虽然符合刑法分则所规定的犯罪构成,〔11〕《刑法学词典》中指出:
但是该行为却不具有犯罪的社会危害性。对于这一“所谓形式的违法性,,由矛盾,理性的法律均以灵活、务实的态度来克服法律的僵硬性,通过对行为社会危害性的考察,对法律的非正式渊源的援用,消除成文法的缺陷,公平与个别的正义,,家刑法则以“来确认其非犯罪性。
可见,社会危害性与刑事违法性是对立统一的关系。从时间上看,双方的对立是绝对的,它们互相斗争的结果使立法不断得到发展和完善,刑法关于犯罪的规定也愈来愈科学;从空间上看,双方的对立是相对的,在绝大多数情况下社会危害性与刑事违法性是一致的,双方之间的对立只是例外的情况。
三、社会危害性的价值
社会危害性在理论刑法学上具有存在的意义,它和刑事违法性一起成为犯罪的基本特征,任何一个被司法机关定罪判刑的犯罪行为都既有刑事违法性,又有社会危害性。社会危害性对立法机关的立法行为起限制作用,立法机关只能将具有较为严重的社会危害性的行为规定为犯罪。社会危害性在刑法解释学中也具有其存在的价值,其价值体现在以下三个方面:
(一)决定行为是否属于正当行为
正当行为是形式上符合刑法分则规定的犯罪构成而实质上不具有社会危害性的行为。在认定犯罪的成立时,对于形式上符合犯罪构成的行为,应当进一步考察行为是否具有社会危害性。如果行为不具有社会危害性,行为就属于正当行为。所以,社会危
。……凡合乎构
(P169)。”〔12〕
“:行为之相当于构成要件者,除具有阻却违法事由外,其行为既违反以构成要件要素为前提之命令或禁止规范,即属违法。简言之,其行为相当于构成要件,并无违法阻却事由者,其形式即属违法。故形式的违法性,仅指其行为形式的
(P38)实违反法规,以形式的概念为其基础。”〔13〕
质的违法性论则认为,违法指实质地违反法秩序或法规范的性质,即违法指侵害或威胁了法规范所保护的利益(法益)或秩序。行为如果仅只有形式的违法性而没有实质的违法性,仍然不具有违法性。关于实质的违法性,学者们之间又有不同的见解。(1)法益侵害说,认为违法性的实质在于对法益的侵害,违法无非是侵害法益或使法益遭受危险。如李斯特认为“,实质的违法性,乃系违反规范社会生活之法秩序的目的,而侵害法益使之危殆化”
。〔11〕(P240)牧野英一认为“所谓实质的违法性,,乃行为违反常规性,换言之,即行为违反公序良俗之谓也”。木村龟二说“:所谓实质的违法性,从法的整体即整体法秩序的见地来看,是指行为违反被国家承认的
(2)社会生活的目的,或者不适当地达到这种目的。”
规范违反说,认为违法性的实质在于违反了社会伦理规范。如麦耶认为,违法性是违反国家所承认的文化规范的态度,而文化规范则是支配人们日常生活的宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等
(P428)〔决定人们行为的命令及禁止。〔14〕15〕
(P229)小野清一郎认为“:所谓实质的违法性,乃行为违反国家的法秩序之规律及目的,并违背此具体
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论,否则也无法单独引进“实质的违法性”的概念。
社会危害性对于正当行为的认定具有决定性的意义。我国刑法中明确规定的正当行为包括正当防卫和紧急避险,对于这两种行为,只要符合刑法所规定的成立条件,就足以认定行为不具有犯罪的社会危害性。但是,除了正当防卫和紧急避险之外,还有很多法律未规定的正当行为,如依照法令的行为、业务正当行为、自助行为、自损行为、被害人同意的行为、安乐死、正当冒险行为义务冲突行为等。对于这些行为,如果不根据社会危害性来认定行为的合法性,就无法正确适用刑法。
判断形式上符合犯罪构成的行为是否具有社会危害性,是否属于正当行为时,:(1)利益权衡。,在侵害,。(2)情非得已。损害一个况下实施,如果并非在不得已的情况下实施行为,不能排除行为的社会危害性,行为不属于正当行为。(3)目的正当。形式上符合犯罪构成的行为其直接目的在于对某种合法利益造成损害,但其根本目的则在于保护更大的合法利益。不具有这种正当的根本目的,不能成立正当行为。(4)手段相当。正当行为的手段应当具有相当性,其手段应该是为保护合法利益所必需的,是不违背公序良俗和社会公德的。否则,不能排除行为的社会危害性。(5)为道德所支持或能够为道德所容忍。正当防卫
、依照法令的行为、业务正当行为、自助行为、安乐死等是为社会道德所支持的行为,这样的行为不具有社会危害性;紧急避险、自损行为、被害人同意的行为、正当冒险行为、义务冲突行为等是社会道德能够容忍的行为,这样的行为不具有犯罪的社会危害性。如果不能为道德所支持或所容忍,则行为一般具有社会危害性,不能成立正当行为,对其应以犯罪追究责任。所以,在认定犯罪的成立时,不能犯法律虚无主义的毛病,把只具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为认定为犯罪;但也不能犯法律教条主义的错误,认为只要行为符合犯罪构成就一概构成犯罪,而应当从实质上考察符合犯罪构成的行为是否具有社会危害性。所以,社会危害性在刑事司法中不具有“入罪”的功能,但是具有“出罪”的价值。
(二)区分犯罪行为与一般违法行为
在认定犯罪时要考虑定性因素,这样才能把犯
的规范的要求之谓也。结局,此乃在国家的道义的
(P241)团立场上所作之客观的价值批判也。”〔16〕
藤重光认为,违法性指违反整体的法秩序,从实质上说是违反作为法秩序基底的社会伦理规范或文化规范;社会伦理规范或文化规范一方面扎根于人性,另
(P230)(3)二元一方面又具有社会的相对性。〔17〕说,认为违法性的实质在于引起了违反社会伦理的
法益侵害。如大冢仁说“:我想把实质的违法性解释为违反国家社会的伦理规范,对法益的侵害或者威胁。这是想把上述李斯特的想法和麦耶的想法相统
(P116)二元说目前一来考虑违法性的实质。”〔18〕是大陆法系刑法理论中的通说。台湾学者洪福增指
出“:所谓实质的违法性,在全体法秩序的立场而言,可解为系行为违反国家所承认之社会生活的目的,或行为虽不违反社会生活之目的,但对于其目的之达成,并非适当(换言之,即非社会相当性之行为)。在此结论上,的行为者,亦即‘,违法性’也,它们不是对立的,
。一般情况下,具有形式的违法性的行为也即具有实质的违法性。但由于实在法具有抽象性的特征,与纷繁复杂的具体社会行为之间难免会发生脱节,因此为判断行为是否确实具有违法性,有时就不得不从文化规范、公序良俗、伦理道德等角度予以观察,以确定该当于构成要件的行为是否具有社会相当性。该当于构成要件的行为如果没有违法阻却事由存在,则既有形式的违法性又有实质的违法性,如果进一步确定了有责性后即能成立犯罪;如果同时具有违法阻却事由,则必须从实质的违法性观点予以考察,看行为是否具有社会相当性。如果具有社会相当性,该行为即为适法行为,再无判断有责性是否存在的必要。实质的违法性在刑法上的意义,即在于阐明违法阻却事由的规范及内容。大陆法系刑法理论中研究形式的违法性和实质的违法性的关系,其功能和在我国刑法中研究刑事违法性和社会危害性的关系大致相同。但是,我国刑法理论没有必要引进“实质的违法性”的概念。“社会危害性”比“实质的违法性”更加明确,实质的违法性的含义,其实也就是社会危害性。“实质的违法性”和大陆法系刑法理论中的其他学说如犯罪成立条件三要素理论、法益侵害理论、可罚的违法性理论等是密切结合的,除非全盘接受大陆法系刑法理
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罪行为和合法行为、正当行为区别开来;同时又要考虑定量因素,即社会危害性只有达到一定程度才构成犯罪,这样才能把犯罪行为和一般的违法行为区别开来。“把犯罪和其他反社会行为区分开,不只是一个技术问题,更是一个具有重大价值的原则问题。”〔19〕我国刑法分则在规定具体犯罪的犯罪构成时,在一些条文中规定了定量的因素,也有一些分则条文没有规定定量因素;对于法律没有规定定量因素的犯罪,也应当适用刑法第13条但书部分“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定。无论是总则中的定量规定还是分则条文中的定量规定,考察的实际上都是行为的社会危害性程度,只有行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时,才能构成犯罪。
大陆法系国家在规定犯罪的概念时都没有规定定量因素,刑法理论中用“可罚的违法性论”来描述犯罪的违法性的“量”的要求。日本刑法学家宫本英修首倡,进一步作了论述,因此犯,他指出:“,只不过是有责且违法行为的一部分,刑法仅仅将适合于在刑法的价值判断下认为可罚者而定的各种类型的行为是犯罪。从而,不适合任何这种类型的有责违法行为,虽可产生其他公法上或民事上的责任,但不产生刑事责任。”
(P269)佐伯千纫认为,违法性不仅是一个存否〔15〕
的概念,而且是一个附程度的量的概念,刑法上的违法与其他法上的违法不同,刑法上的违法必须达到需要用刑罚加以制裁的程度,如通奸虽然是民法的不法行为,但不属于刑法上的犯罪。违法存在轻重、大小的阶段,违法性的轻重、大小不仅影响处罚的轻重,也决定了处罚和不处罚的界限,在违法性轻微时就缺乏可罚性。因此,违法性是一个具有量和质的概念,只有在量上达到一定的程度,并且在质上应当受到刑法的制裁时,才存在可罚的违法性。可罚的违法性应该被作为构成要件与违法性双方的问题来
(P204)藤木英雄认为:对待。〔17〕“可罚的违法性
之理论,乃系肯定关于‘具有适合于刑罚法规的构成要件之形式及外观之行为,固欠缺该构成要件所预想之可罚的程度之实质的违法性,而可以否定其构成要件适当性(并非阻却违法性)’之理论。”〔11〕(P272)可罚的违法性理论的功能在于从量上限制构成要件该当性,认为应当以被害轻微和行为背离
社会的相当性的程度轻微这两点作为可罚的违法性的判断基准,当行为未达到可罚的违法性程度时,就否定了构成要件该当性。我国在刑法典中明确规定犯罪的社会危害性程度,并以此作为区分一般违法行为和犯罪的标准,这种方式比大陆法系刑法中通过可罚的违法性理论来解决该问题更为科学。刑法典中的规定具有更高的权威性,可罚的违法性理论只是一种学理解释,不具有法律的约束力,而大陆法系的一些学者如前田雅英、木村龟二等也否认可罚
(P333)“情节显著轻微危害不的违法性理论。〔17〕大”的说法比“可罚的违法性”的说法更加明确,更便
于司法人员的理解和适用。可见“,把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中,时代水平,是世界刑事立创新。”〔20〕(,对,具有十分重要的意义。“出罪”价值的另一表现。
(三)决定量刑的轻重
刑法分则在规定犯罪的法定刑时,除极个别情况外,都采用的是相对确定的法定刑,在其中选择一个准确的刑罚,是量刑的最终目的。社会危害性决定着量刑的轻重。
罪责刑相适应是现代各国刑法公认的基本原则,它既是立法时确定犯罪的法定刑的指导原则,也是司法机关量刑时决定刑罚的轻重的指导原则。以古典学派的报应论和近代学派的功利主义为基础,在确定罪刑相适应原则的理论基础时,现代各国都采用相对的报应刑论,认为其中最重要的仍然是刑罚的轻重与犯罪行为社会危害性的大小相适应。罪刑相适应原则为社会危害性在量刑中的作用提供了理论根据。
我国刑法第61条规定“:对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处
。”外国一些立法例在规定量刑原则时和我国刑法的规定大体一致,如意大利刑法典第132条、133条规定,法官在法律规定的限度内根据自己的裁量适用刑法时,应当根据行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点、对被害人造成的损害或者危险程度、故意或者过失的程度等因素“,认定犯罪的严重程度”;俄罗斯刑法典第60条规定“在处刑时应考虑犯罪的,
性质和社会危害性的程度及犯罪人的身份……”这些规定说明,虽然行为人的人身危险性、预防犯罪的
・38・论社会危害性的地位
立法上具有重要价值,这是毋庸置疑的。对于司法者而言,社会危害性不能作为犯罪成立与否的标准。决定某一行为是否成立犯罪,应当以形式的正义为前提、基础,兼顾实质的正义。即首先根据罪刑法定原则的要求,考察行为是否具备分则所规定的犯罪构成;之后再进一步考察该行为是否具有犯罪的社会危害性、社会危害性程度是否达到了应当用刑罚制裁的程度,并最终根据行为的社会危害性的大小,决定对犯罪分子所判处的刑罚的轻重。所以,在刑法解释学上,社会危害性仍然具有限制的、补充的意义。
承认社会危害性的地位,并不是对罪刑法定原则的破坏,相反,起成为保障人权、。,防止将具有;社会危害性的理论则在此基础上进一步缩小了犯罪圈,将形式上符合犯罪构成但实质上不具有犯罪的社会危害性的行为排除出犯罪的范围,并且使司法机关准确地量刑。所以,社会危害性是认定犯罪的第二道过滤网。
需要等因素也对量刑有影响,但对于刑罚轻重具有决定意义的,是犯罪行为的社会危害性程度。刑法典中关于量刑原则的规定为社会危害性在量刑中的作用提供了法律根据。
量刑时应当考虑各种量刑情节。某一情节之所以会对量刑结果产生影响,就是因为该情节对犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性会发生影响。
绝大多数量刑情节是对行为的社会危害性程度产生影响,只有累犯、自首等个别情节影响了犯罪人的人身危险性程度。量刑情节包括法定情节和酌定情节。在法定情节中,应当情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有必然性的影响,可以情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有高度盖然性的影响,酌定情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有或然性影响。量刑情节之所以会影响到刑罚的轻重,就是因为社会危害性在量刑过程中起了作用。性在量刑中的作用提供了可行性根据四、结 语
。但是,这并不是说要抛弃社会危害性的概念。社会危害性在理论刑法学上、在
参 考 文 献
〔1〕陈兴良.刑法哲学〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1997.〔2〕李海东.刑法原理入门〔M〕.北京:法律出版社,1998.
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日本:成文堂,1995.〔18〕〔日〕大冢仁.犯罪论的基本问题〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1993.
〔19〕储槐植.我国刑法中犯罪概念的定量因素〔J〕.法学研究,1988,(2)1〔20〕刘为波.可罚的违法性论〔A〕.陈兴良.刑事法评论(第10卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2002.
(本文责任编辑 周少华)
2003年第2期 法律科学(西北政法学院学报) ・31・
文章编号:167126914(2003)02200312(08)
论社会危害性的地位
王政勋
(西北政法学院,陕西西安710063)
[摘 要] 近年来,社会危害性的概念一再受到质疑,甚至有人主张将社会危害性的概念逐出注释刑法学领
域。在罪刑法定原则下,社会危害性概念固然暴露出一些缺陷,但是,承认社会危害性的地位,并不是对罪刑法定原则的破坏,相反,社会危害性理论和罪刑法定原则一起成为保障人权、限制随意发动刑罚权的两道防线;因而,不应简单地将这一概念完全抛弃,而应重新科学地确定其地位,发挥其应有的价值。
[关键词] 社会危害性;罪刑法定;犯罪评价
Abstract:Theconceptofsocialharmfulnesshasbeenindoubt;thattheconceptofsocialharmfulnessbeexpelledfromtheOnlegallyprescribedpun2ishmentforaspecifiedcrime,althoughtheconceptofdefects,recognitionofthestatusofsocialharmfulnessisnotapunishmentforaspecifiedcrime,onthecontrary,thesocialalegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrimecanbe2cometworightsandrestrictthefreepowerofpunishment.Therefore,theconceptofsocialbefullyabolishedanditsstatusshouldbescientificallyredefinedtobringitintofullplay.
Key:socialharmfulness;alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime;evaluationofcrime
中图分类号:DF611 文献标识码:A
社会危害性是我国刑法学的核心概念。通说认为,社会危害性是犯罪概念的基石,是犯罪构成的基础,刑法学特别是其中的犯罪论就是以社会危害性为中心建立起来的。有学者把社会主义国家的刑法
(P687)学体系称为“社会危害性中心”的体系。〔1〕但是近年来,社会危害性的概念却一再受到质
疑。一些学者认为“,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。……它不具有实体的刑法意义。……社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对
(P8)社会危害性标准于国家法治起着反作用。”〔2〕
具有笼统、模糊及不确定性,与罪刑法定原则是对立的。〔3〕在理论刑法学上,社会危害性有其存在的价值,但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。〔4〕
我们认为,传统刑法理论过于强调社会危害性的意义,忽视了刑法的人权保障功能,容易导致对罪刑法定原则的违反,固然有其缺点;但是,社会危害性仍然有其存在的价值。在刑法已经确定了罪刑法定原则之后,在大力倡导人权保障、建设法治国家的背景下,对于社会危害性这一概念,既不应再像以前那样将其置于至高无上的地位,也不应简单地将其抛弃;
应当扬弃其缺点,发挥其价值,重新科学地确定其地位。
一、对传统犯罪构成理论的反思
我国的犯罪构成理论在形式与内容、本质与现象的关系上存在着逻辑上的混乱。在理论结构上,该理论犯了同义反复的错误。该理论认为犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度,社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来,在这里,社会危害性是被决定的;但在论述犯罪的特征时,却指出社会危害性“是犯罪构成的基础。……如果行为不具有严重的社会危害性,那就不可能存在犯罪构
(P21)在论述各具体构成要件时,也将社会成”;〔5〕
收稿日期:2002209216
),男,陕西洋县人,西北政法学作者简介:王政勋(1967—
院副教授,法学硕士。
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避险、依照法令的行为、自助行为、自损行为等加以考察,也可以得出相同的结论。
不管刑法理论如何强调犯罪构成具有实质性的意义,如认为“在社会主义刑法学中,坚持犯罪概念的实质特征与形式特征的统一,即首先揭示犯罪的社会政治特征———社会危害性,在此基础上阐明犯罪的法律形式特征———刑事违法性。在这种实质性的犯罪概念的指导下,当然就强调具有实质特征的犯罪构成,认为社会危害性既是犯罪概念的本质属
(P60)但事实性,也是犯罪构成的本质属性”,〔5〕上,犯罪构成———由四个方面的要件所结合成的“有机统一体”仍然只具有形式的特征,它只是犯罪存在的形式,,它们只能“反映”,行为的社会。,犯罪构成只是犯罪,更不是充要条,具备了犯罪构成的行为并不必然成立犯罪。成立犯罪,除了应具备积极条件———犯罪构成外,还应具备消极条件———符合犯罪构成的行为不是正当行为。积极条件从正面规定了成立犯罪所必须具备的要件,缺少这些要件中的任何一个,行为就不能构成犯罪,消极条件从反面确定了成立犯罪必须具备的条件
,即符合犯罪构成的行为不是排除犯罪的社会危害性的正当行为。只有这两方面的条件同时具备,犯罪成立的充要条件才完全具备,犯罪也才能最终成立。
应该区分“犯罪成立条件”与“犯罪构成”这两个概念。“犯罪构成”指反映行为的社会危害性及其程度的一系列主客观要件的总和,是犯罪成立的积极条件“;犯罪成立条件”包括犯罪成立的积极条件与消极条件在内。“犯罪构成”的内容决定于刑法规范的规定,包括刑法分则的规定与刑法总则的规定;“犯罪成立条件”的内容决定于行为的社会危害性的有无及大小,定罪时,应当最终考察具备犯罪成立积极条件———犯罪构成的行为是否具有犯罪的社会危害性,如果不具有犯罪的社会危害性,形式上符合犯罪构成的行为仍然不能成立犯罪。“犯罪构成”只具有形式的特征,具备了犯罪构成的行为只具有刑事违法性“;犯罪成立条件”既具有形式的特征又具有实质的特征,具备了犯罪成立条件的行为既有刑事违法性又有社会危害性,且其社会危害性已达到应
(P40)受刑罚惩罚的程度。〔6〕
危害性当成决定性的东西,认为犯罪客体是被犯罪
所侵犯的社会关系,犯罪主体是实施危害社会行为的人,犯罪客观方面包括危害社会的行为、危害社会的结果,犯罪的主观方面是行为人实施其行为时对危害社会的结果所持的心理态度。可见,是否属于犯罪构成要件,关键在于查明行为是否具有社会危害性。这样,社会危害性便成了先验的、既定的东西。社会危害性决定于犯罪构成的各个要件,犯罪构成的各个要件又决定于社会危害性的有无。到底谁是决定性的,谁是被决定的呢?换言之,到底是犯罪构成决定社会危害性,还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意。
根据唯物辩证法的原理,犯罪的社会危害性是犯罪的本质,犯罪构成诸要件是犯罪的现象即犯罪在法律上的表现;犯罪的社会危害性是犯罪的内容,犯罪构成诸要件是犯罪的形式。社会危害性决定着犯罪构成诸要件,性。所谓犯罪构成程度”“,。象,,它并不具有本质的、内容的实质功能。
正当防卫、紧急避险等多数正当行为在形式上完全符合刑法分则规定的犯罪构成。例如,正当防卫客观上表现为损害不法侵害人一定权益的行为,对不法侵害人的权益造成了损害结果;主观上防卫人明知其行为会产生损害不法侵害人权益的结果,并且希望这种结果发生。可见,正当防卫在形式上完全符合刑法分则中规定的有关故意犯罪的构成要件。在安乐死的情况下,在积极的安乐死中,行为人在客观上实施了结束身患绝症、生命垂危、痛苦不堪的病人生命的行为;主观上明知自己的行为会剥夺病人的生命并希望这种结果的发生;这种行为提前结束了病人的生命,剥夺了病人本可继续享有的生命权利。在消极的安乐死中,行为人主观上具有结束病人生命的意图,客观上实施了不作为的行为———行为人负有法律上(家属)或业务上(医生)要求的实施特定积极行为的义务;行为人能够履行自己的义务而拒不履行;行为人不履行其义务的行为与病人提前死亡的结果之间有因果关系。可见,安乐死在形式上符合故意杀人罪的犯罪构成。但是,无论是消极的安乐死还是积极的安乐死,都是排除社会危害性的正当行为。如果对其他正当行为如紧急
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二、社会危害性与刑事违法性的关系
通行的刑法理论认为,犯罪具有三大特征,其中社会危害性从行为与社会的关系说明犯罪的特征,是犯罪的本质特征;刑事违法性从行为与法律规范的关系说明犯罪的特征,是犯罪的法律特征、形式特征;应受刑罚性从行为与国家反应方式的关系说明犯罪的特征,是犯罪的法律后果。在这三个特征中,社会危害性与刑事违法性是犯罪最基本的特征,有
(P13)不少学者认为犯罪只具备这两个特征。〔5〕社会危害性,指行为对法律所保护的利益实际
造成或可能造成的危害。任何犯罪行为都具有社会危害性,如果行为不具备社会危害性,就不是违法行为而是合法行为;如果社会危害性没有达到应当受到刑罚制裁的程度,就是一般违法行为而不是犯罪行为。刑事违法性,指犯罪行为违反了刑事法律的规定,换言之,某种行为具有社会危害性,对国家、的利益造成了损害,的程度时,并科以刑罚,,从。
关于社会危害性与刑事违法性的关系,传统的刑法理论认为“,犯罪的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性是社会危害性的法律反映”“,社会危害性是犯罪的本质特征,说明将某种行为认定为犯罪并加以惩罚的理由,揭示了犯罪的阶级性,而刑事违法性……是犯罪的法律特征,反映了什么行为是犯罪……,揭示了犯罪的法定性。……一种行为没有社会危害性就不会有刑事违法性……,就不是犯罪;危害社会的行为如果没有达到违反刑法应受
(P32、刑罚处罚的程度,也就不构成犯罪。”〔7〕33)
可见,传统的刑法理论认为社会危害性与刑事违法性是统一的,其间不存在对立的情形。其实,这种结论并不完全符合辩证法的规律。
唯物辩证法认为,对立统一规律是唯物辩证法的实质和核心,它全面地、科学地说明了事物发展的道路和方向,揭示了事物联系与发展的内在规律,唯物辩证法的所有范畴都体现着对立统一规律。对立统一规律是认识事物的根本方法。毛泽东同志指出“,这个辩证法的宇宙观,主要地就是教导人们要善于去观察和分析各种事物的矛盾的运动,并根据
(P279)对立这种分析,指出解决矛盾的方法。”〔8〕
统一规律是事物发展的总规律,认识任何事物都应
该以对立统一规律作为指导。对于社会危害性与刑事违法性之间的关系问题,也应以对立统一规律为理论武器,既要看到两者的统一性,又要看到两者之间的对立性,而不能只顾其一面,忽视另一面。
传统刑法理论对社会危害性与刑事违法性的关系的认识是以我国刑法所规定的形式与实质相统一的概念为基础的。关于犯罪的概念,中外立法例中有三种不同的方式。一是形式的犯罪概念。如1810年《法国刑法典》规定“:法律以违警刑所处罚之犯罪,称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪,称轻罪,法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪,称重罪。”现行《西班牙刑法典》规定“:依自由意志及过失。”《瑞士刑法典》规定“,,。。如苏联1919年《苏俄刑法指导原则》第5条规定“:犯罪是违反刑法所保护的社会关系和社会秩序的行为。”1922年《苏俄刑法典》第6条规定“:威胁苏维埃制度基础及工农政权向苏维埃制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为是犯罪。”该种概念漠视犯罪的法律特征,在理论上是错误的,以该概念为基础,“必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制
(P21)产生法律虚无主义的倾向,因而在度”。〔9〕实践中是有害的,20世纪30、40年代苏联法制被极
大破坏以及肃反扩大化与刑法中规定了犯罪的实质定义不无关系。三是形式与实质相统一的犯罪概念。苏联20世纪50年代以后总结经验,创立了“形式与实质相统一”的犯罪概念。1958年《苏联各加盟共和国刑事立法纲要》第7条、我国1979年刑法第10条
、新刑法第13条对犯罪概念的规定都属于这种类型。根据该概念,犯罪具有两个特征即实质特征和形式特征,它们之间是统一的。
形式与实质相统一的犯罪概念受到一致的称赞。但是,该概念近年来也受到质疑。事实上,犯罪的形式定义解决了司法上的问题,因为司法人员在实务中要解决的就是案件中的行为是否具有刑事违法性,该概念要求司法人员认定犯罪时只能以犯罪构成为依据,而不能以抽象的社会危害性作为认定犯罪成立的标准,法无明文规定不为罪。犯罪的实质定义解决了立法上的问题,它要求立法者在刑法典中将某种行为规定为犯罪时,必须充分考虑该种
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立法本身有一个过程,立法工作需根据社会现实中已经存在的具有社会危害性的行为而进行,在立法完成之前,社会危害性与刑事违法性之间的对立已经存在;立法工作解决了原有的矛盾,新的矛盾又会随之产生。这是一个永恒的问题。第二,法律的抽象性与现实的复杂性之间的矛盾。法律规定的是一般,追求的是一般正义,它只能以抽象的术语、概括的体系来作出某种规范安排。而社会生活则是具体复杂的,不同的行为会具有不同的个性,个案的处理需要达到个别的正义。抽象的法律与具体的个案之间永远存在着差距,法律不可能如镜子般反映社会生活。由于该矛盾的存在,具有刑事违法性的行为便有可能不具有社会危害性,主观世界与客观世界的矛盾,反映。在一定历,,人类对客观世界、相对的,世界上总有尚未、现象和规律,任何真理性认识都有待于进一步发展和深化。表现认识过程和认识成果的语言又总有模糊性的特征“,不管我们的词汇有多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象,但对现实的这种精神复制,往往是不精确的、过于简化的和不
(P464)语言并不能尽善尽美地描述全面的。”〔10〕一切客观事物,人类的语言表达能力是有限的。立
法者的立法过程是用语言表现其认识的过程,而立法者的认识受历史条件的影响,受立法者的认识能力和思维能力、认识水平和思维水平以及人类语言表达能力的影响,受立法者的兴趣、情感、偏见等非理性因素的影响,它只能接近客观存在的社会现实而不可能完全和客观世界合拍。具体到刑法领域,这种主观与客观的矛盾、绝对真理与相对真理的矛盾、人类思维能力的至上性与非至上性的矛盾,就表现为社会危害性与刑事违法性的对立统一的关系。
社会危害性与刑事违法性的对立是一种客观存在,双方之间的对立表现为两种方式:
(1)行为具有社会危害性而不具有刑事违法性。我国已有学者充分注意到该种冲突,认为“犯罪的形式特征和实质特征发生冲突,主要发生在某一行为存在一定的社会危害性,但刑法并未将其规定为犯罪,因而不具有刑事违法性的场合。”〔4〕对于这一矛盾的解决,
强调社会保护功能的刑法对其以类推的
行为是否具有社会危害性、社会危害性是否已达到了一定的严重程度。但形式与实质相统一的概念没有解决司法问题,因为社会危害性这一根本特征在立法中的明确规定会使司法人员情不自禁地想突破犯罪的形式特征,以扩大解释、类推解释等方法将具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为以犯罪论处,导致罪刑擅断与司法专横;它也没有解决立法问题,因为立法机关将某一类行为在法典中规定为犯罪时所面对的都是不具有刑事违法性的行为,刑事违法性是立法工作之“果”而非立法工作之“因”。在刑法典中规定犯罪,其目的在于为司法机关提供定罪的标准和依据,因而刑法中规定的犯罪概念应该是形式的概念。将犯罪的实质特征委诸理论上的阐释,不失为一种明智的作法。可见,在刑法典中规定“形式与实质相统一”的犯罪概念,既没有理论上的价值,也没有实践中的必要。传统刑法理论以该定基础,而该基础却不是那么可靠、一致的,的情况下,,又具有刑事违法性。、规定在刑法中的犯罪构成能够在很大程度上反映出行为的社会危害性,因此,社会危害性是刑事违法性的前提和基础,刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。可见,犯罪的两大基本特征———社会危害性与刑事违法性是互相统一的,它们互相依存,互相肯定,共同存在于犯罪的统一体中。
但是,社会危害性与刑事违法性之间又存在着对立。这种对立之所以会产生,乃是基于成文法本身固有的缺陷:第一,法律的稳定性与现实的变化性之间的矛盾。法律一旦颁布,就应当在较长一段时间内具有稳定性,但社会生活却时时刻刻处于千变万化之中,并不因规范性法律的稳定而随之稳定下来。刑法也是如此,已经制定出的刑法是以刑法制定之前的社会现实作为基础的,它反映了当时社会生活中有关危害社会行为的状况。但刑法颁布之后,法律具有了相对的稳定性,而社会现实、社会关系、社会中的犯罪现象却仍处于不断的运动状态,有的行为具有社会危害性但在刑法之中却未加规定,因而不具有刑事违法性;有的行为已不再具有社会危害性,但却仍被规定为刑法中的犯罪行为,该类行为具有刑事违法性而不再具有社会危害性。虽然法律的废、改、立可以在一定程度上改变这种状况,但
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方式定罪并追究刑事责任,以实现秩序的要求;强调人权保障功能的刑法则认为,使个别或一部分实施了危害社会行为的人不受法律制裁虽然会给社会带来一定损害,但这种损害比任由法官以自己的感觉、认识随意地认定行为的社会危害性并以此追究行为人的刑事责任、赋予法官以不受法律限制而定罪判刑的权力从而导致对人权的侵犯给社会带来的损害小得多,因此应严格坚持罪刑法定原则,对这类行为不以犯罪论处。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则,因此对于具有社会危害性而不具有刑事违
害性是决定正当行为成立的关键。
对于社会危害性的这一价值,大陆法系刑法理论中具有相同功能的是实质的违法性理论。该理论认为,在判断某一行为是否具有违法性时,必须依照一定的标准,由此产生了两种不同的观点,形式的违法性论在具体的实在法规定中寻找该标准,实质的违法性论则在抽象的理念、目的中寻找该标准。
形式的违法性论认为,违法指行为违反了实在法的规定。凡行为该当于刑法规定的构成要件而没有正当化事由存在时,便是违法。如贝林格认为,
法性的行为,不得定罪量刑。“形式的违法性,乃行为违反法秩序之意”。苏沃
(2)行为具有刑事违法性而不具有社会危害性。(Sauer)认为“,形式的违法性,乃违反法律的意义”。
(P240)木村龟二主编的即某种行为虽然符合刑法分则所规定的犯罪构成,〔11〕《刑法学词典》中指出:
但是该行为却不具有犯罪的社会危害性。对于这一“所谓形式的违法性,,由矛盾,理性的法律均以灵活、务实的态度来克服法律的僵硬性,通过对行为社会危害性的考察,对法律的非正式渊源的援用,消除成文法的缺陷,公平与个别的正义,,家刑法则以“来确认其非犯罪性。
可见,社会危害性与刑事违法性是对立统一的关系。从时间上看,双方的对立是绝对的,它们互相斗争的结果使立法不断得到发展和完善,刑法关于犯罪的规定也愈来愈科学;从空间上看,双方的对立是相对的,在绝大多数情况下社会危害性与刑事违法性是一致的,双方之间的对立只是例外的情况。
三、社会危害性的价值
社会危害性在理论刑法学上具有存在的意义,它和刑事违法性一起成为犯罪的基本特征,任何一个被司法机关定罪判刑的犯罪行为都既有刑事违法性,又有社会危害性。社会危害性对立法机关的立法行为起限制作用,立法机关只能将具有较为严重的社会危害性的行为规定为犯罪。社会危害性在刑法解释学中也具有其存在的价值,其价值体现在以下三个方面:
(一)决定行为是否属于正当行为
正当行为是形式上符合刑法分则规定的犯罪构成而实质上不具有社会危害性的行为。在认定犯罪的成立时,对于形式上符合犯罪构成的行为,应当进一步考察行为是否具有社会危害性。如果行为不具有社会危害性,行为就属于正当行为。所以,社会危
。……凡合乎构
(P169)。”〔12〕
“:行为之相当于构成要件者,除具有阻却违法事由外,其行为既违反以构成要件要素为前提之命令或禁止规范,即属违法。简言之,其行为相当于构成要件,并无违法阻却事由者,其形式即属违法。故形式的违法性,仅指其行为形式的
(P38)实违反法规,以形式的概念为其基础。”〔13〕
质的违法性论则认为,违法指实质地违反法秩序或法规范的性质,即违法指侵害或威胁了法规范所保护的利益(法益)或秩序。行为如果仅只有形式的违法性而没有实质的违法性,仍然不具有违法性。关于实质的违法性,学者们之间又有不同的见解。(1)法益侵害说,认为违法性的实质在于对法益的侵害,违法无非是侵害法益或使法益遭受危险。如李斯特认为“,实质的违法性,乃系违反规范社会生活之法秩序的目的,而侵害法益使之危殆化”
。〔11〕(P240)牧野英一认为“所谓实质的违法性,,乃行为违反常规性,换言之,即行为违反公序良俗之谓也”。木村龟二说“:所谓实质的违法性,从法的整体即整体法秩序的见地来看,是指行为违反被国家承认的
(2)社会生活的目的,或者不适当地达到这种目的。”
规范违反说,认为违法性的实质在于违反了社会伦理规范。如麦耶认为,违法性是违反国家所承认的文化规范的态度,而文化规范则是支配人们日常生活的宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等
(P428)〔决定人们行为的命令及禁止。〔14〕15〕
(P229)小野清一郎认为“:所谓实质的违法性,乃行为违反国家的法秩序之规律及目的,并违背此具体
・36・论社会危害性的地位
论,否则也无法单独引进“实质的违法性”的概念。
社会危害性对于正当行为的认定具有决定性的意义。我国刑法中明确规定的正当行为包括正当防卫和紧急避险,对于这两种行为,只要符合刑法所规定的成立条件,就足以认定行为不具有犯罪的社会危害性。但是,除了正当防卫和紧急避险之外,还有很多法律未规定的正当行为,如依照法令的行为、业务正当行为、自助行为、自损行为、被害人同意的行为、安乐死、正当冒险行为义务冲突行为等。对于这些行为,如果不根据社会危害性来认定行为的合法性,就无法正确适用刑法。
判断形式上符合犯罪构成的行为是否具有社会危害性,是否属于正当行为时,:(1)利益权衡。,在侵害,。(2)情非得已。损害一个况下实施,如果并非在不得已的情况下实施行为,不能排除行为的社会危害性,行为不属于正当行为。(3)目的正当。形式上符合犯罪构成的行为其直接目的在于对某种合法利益造成损害,但其根本目的则在于保护更大的合法利益。不具有这种正当的根本目的,不能成立正当行为。(4)手段相当。正当行为的手段应当具有相当性,其手段应该是为保护合法利益所必需的,是不违背公序良俗和社会公德的。否则,不能排除行为的社会危害性。(5)为道德所支持或能够为道德所容忍。正当防卫
、依照法令的行为、业务正当行为、自助行为、安乐死等是为社会道德所支持的行为,这样的行为不具有社会危害性;紧急避险、自损行为、被害人同意的行为、正当冒险行为、义务冲突行为等是社会道德能够容忍的行为,这样的行为不具有犯罪的社会危害性。如果不能为道德所支持或所容忍,则行为一般具有社会危害性,不能成立正当行为,对其应以犯罪追究责任。所以,在认定犯罪的成立时,不能犯法律虚无主义的毛病,把只具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为认定为犯罪;但也不能犯法律教条主义的错误,认为只要行为符合犯罪构成就一概构成犯罪,而应当从实质上考察符合犯罪构成的行为是否具有社会危害性。所以,社会危害性在刑事司法中不具有“入罪”的功能,但是具有“出罪”的价值。
(二)区分犯罪行为与一般违法行为
在认定犯罪时要考虑定性因素,这样才能把犯
的规范的要求之谓也。结局,此乃在国家的道义的
(P241)团立场上所作之客观的价值批判也。”〔16〕
藤重光认为,违法性指违反整体的法秩序,从实质上说是违反作为法秩序基底的社会伦理规范或文化规范;社会伦理规范或文化规范一方面扎根于人性,另
(P230)(3)二元一方面又具有社会的相对性。〔17〕说,认为违法性的实质在于引起了违反社会伦理的
法益侵害。如大冢仁说“:我想把实质的违法性解释为违反国家社会的伦理规范,对法益的侵害或者威胁。这是想把上述李斯特的想法和麦耶的想法相统
(P116)二元说目前一来考虑违法性的实质。”〔18〕是大陆法系刑法理论中的通说。台湾学者洪福增指
出“:所谓实质的违法性,在全体法秩序的立场而言,可解为系行为违反国家所承认之社会生活的目的,或行为虽不违反社会生活之目的,但对于其目的之达成,并非适当(换言之,即非社会相当性之行为)。在此结论上,的行为者,亦即‘,违法性’也,它们不是对立的,
。一般情况下,具有形式的违法性的行为也即具有实质的违法性。但由于实在法具有抽象性的特征,与纷繁复杂的具体社会行为之间难免会发生脱节,因此为判断行为是否确实具有违法性,有时就不得不从文化规范、公序良俗、伦理道德等角度予以观察,以确定该当于构成要件的行为是否具有社会相当性。该当于构成要件的行为如果没有违法阻却事由存在,则既有形式的违法性又有实质的违法性,如果进一步确定了有责性后即能成立犯罪;如果同时具有违法阻却事由,则必须从实质的违法性观点予以考察,看行为是否具有社会相当性。如果具有社会相当性,该行为即为适法行为,再无判断有责性是否存在的必要。实质的违法性在刑法上的意义,即在于阐明违法阻却事由的规范及内容。大陆法系刑法理论中研究形式的违法性和实质的违法性的关系,其功能和在我国刑法中研究刑事违法性和社会危害性的关系大致相同。但是,我国刑法理论没有必要引进“实质的违法性”的概念。“社会危害性”比“实质的违法性”更加明确,实质的违法性的含义,其实也就是社会危害性。“实质的违法性”和大陆法系刑法理论中的其他学说如犯罪成立条件三要素理论、法益侵害理论、可罚的违法性理论等是密切结合的,除非全盘接受大陆法系刑法理
2003年第2期 法律科学(西北政法学院学报) ・37・
罪行为和合法行为、正当行为区别开来;同时又要考虑定量因素,即社会危害性只有达到一定程度才构成犯罪,这样才能把犯罪行为和一般的违法行为区别开来。“把犯罪和其他反社会行为区分开,不只是一个技术问题,更是一个具有重大价值的原则问题。”〔19〕我国刑法分则在规定具体犯罪的犯罪构成时,在一些条文中规定了定量的因素,也有一些分则条文没有规定定量因素;对于法律没有规定定量因素的犯罪,也应当适用刑法第13条但书部分“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定。无论是总则中的定量规定还是分则条文中的定量规定,考察的实际上都是行为的社会危害性程度,只有行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时,才能构成犯罪。
大陆法系国家在规定犯罪的概念时都没有规定定量因素,刑法理论中用“可罚的违法性论”来描述犯罪的违法性的“量”的要求。日本刑法学家宫本英修首倡,进一步作了论述,因此犯,他指出:“,只不过是有责且违法行为的一部分,刑法仅仅将适合于在刑法的价值判断下认为可罚者而定的各种类型的行为是犯罪。从而,不适合任何这种类型的有责违法行为,虽可产生其他公法上或民事上的责任,但不产生刑事责任。”
(P269)佐伯千纫认为,违法性不仅是一个存否〔15〕
的概念,而且是一个附程度的量的概念,刑法上的违法与其他法上的违法不同,刑法上的违法必须达到需要用刑罚加以制裁的程度,如通奸虽然是民法的不法行为,但不属于刑法上的犯罪。违法存在轻重、大小的阶段,违法性的轻重、大小不仅影响处罚的轻重,也决定了处罚和不处罚的界限,在违法性轻微时就缺乏可罚性。因此,违法性是一个具有量和质的概念,只有在量上达到一定的程度,并且在质上应当受到刑法的制裁时,才存在可罚的违法性。可罚的违法性应该被作为构成要件与违法性双方的问题来
(P204)藤木英雄认为:对待。〔17〕“可罚的违法性
之理论,乃系肯定关于‘具有适合于刑罚法规的构成要件之形式及外观之行为,固欠缺该构成要件所预想之可罚的程度之实质的违法性,而可以否定其构成要件适当性(并非阻却违法性)’之理论。”〔11〕(P272)可罚的违法性理论的功能在于从量上限制构成要件该当性,认为应当以被害轻微和行为背离
社会的相当性的程度轻微这两点作为可罚的违法性的判断基准,当行为未达到可罚的违法性程度时,就否定了构成要件该当性。我国在刑法典中明确规定犯罪的社会危害性程度,并以此作为区分一般违法行为和犯罪的标准,这种方式比大陆法系刑法中通过可罚的违法性理论来解决该问题更为科学。刑法典中的规定具有更高的权威性,可罚的违法性理论只是一种学理解释,不具有法律的约束力,而大陆法系的一些学者如前田雅英、木村龟二等也否认可罚
(P333)“情节显著轻微危害不的违法性理论。〔17〕大”的说法比“可罚的违法性”的说法更加明确,更便
于司法人员的理解和适用。可见“,把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中,时代水平,是世界刑事立创新。”〔20〕(,对,具有十分重要的意义。“出罪”价值的另一表现。
(三)决定量刑的轻重
刑法分则在规定犯罪的法定刑时,除极个别情况外,都采用的是相对确定的法定刑,在其中选择一个准确的刑罚,是量刑的最终目的。社会危害性决定着量刑的轻重。
罪责刑相适应是现代各国刑法公认的基本原则,它既是立法时确定犯罪的法定刑的指导原则,也是司法机关量刑时决定刑罚的轻重的指导原则。以古典学派的报应论和近代学派的功利主义为基础,在确定罪刑相适应原则的理论基础时,现代各国都采用相对的报应刑论,认为其中最重要的仍然是刑罚的轻重与犯罪行为社会危害性的大小相适应。罪刑相适应原则为社会危害性在量刑中的作用提供了理论根据。
我国刑法第61条规定“:对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处
。”外国一些立法例在规定量刑原则时和我国刑法的规定大体一致,如意大利刑法典第132条、133条规定,法官在法律规定的限度内根据自己的裁量适用刑法时,应当根据行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点、对被害人造成的损害或者危险程度、故意或者过失的程度等因素“,认定犯罪的严重程度”;俄罗斯刑法典第60条规定“在处刑时应考虑犯罪的,
性质和社会危害性的程度及犯罪人的身份……”这些规定说明,虽然行为人的人身危险性、预防犯罪的
・38・论社会危害性的地位
立法上具有重要价值,这是毋庸置疑的。对于司法者而言,社会危害性不能作为犯罪成立与否的标准。决定某一行为是否成立犯罪,应当以形式的正义为前提、基础,兼顾实质的正义。即首先根据罪刑法定原则的要求,考察行为是否具备分则所规定的犯罪构成;之后再进一步考察该行为是否具有犯罪的社会危害性、社会危害性程度是否达到了应当用刑罚制裁的程度,并最终根据行为的社会危害性的大小,决定对犯罪分子所判处的刑罚的轻重。所以,在刑法解释学上,社会危害性仍然具有限制的、补充的意义。
承认社会危害性的地位,并不是对罪刑法定原则的破坏,相反,起成为保障人权、。,防止将具有;社会危害性的理论则在此基础上进一步缩小了犯罪圈,将形式上符合犯罪构成但实质上不具有犯罪的社会危害性的行为排除出犯罪的范围,并且使司法机关准确地量刑。所以,社会危害性是认定犯罪的第二道过滤网。
需要等因素也对量刑有影响,但对于刑罚轻重具有决定意义的,是犯罪行为的社会危害性程度。刑法典中关于量刑原则的规定为社会危害性在量刑中的作用提供了法律根据。
量刑时应当考虑各种量刑情节。某一情节之所以会对量刑结果产生影响,就是因为该情节对犯罪行为的社会危害性或者犯罪人的人身危险性会发生影响。
绝大多数量刑情节是对行为的社会危害性程度产生影响,只有累犯、自首等个别情节影响了犯罪人的人身危险性程度。量刑情节包括法定情节和酌定情节。在法定情节中,应当情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有必然性的影响,可以情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有高度盖然性的影响,酌定情节对行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性具有或然性影响。量刑情节之所以会影响到刑罚的轻重,就是因为社会危害性在量刑过程中起了作用。性在量刑中的作用提供了可行性根据四、结 语
。但是,这并不是说要抛弃社会危害性的概念。社会危害性在理论刑法学上、在
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(本文责任编辑 周少华)