□ 王 琳
()
摘 要 “孝道”“孝道”立法的,但是相关的法律规范究竟是在怎样的程度上
?、不孝罪及其他与孝道有关罪名的规定、相,以期对在现代社会孝道能否涉罪的问题有所借鉴。关键词 不孝罪 司法原则中图分类号11 文献标识码:A 文章编号:1672-8149(2005)15-092-02 导言
在中国的法律史上有这样一个事例,值得我们深思。孟子的弟子桃应“问曰‘:舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?’孟子曰‘:执之而已矣。’‘然则舜不禁欤?’曰‘:夫舜恶得而之?夫有所受之也。’‘然则舜如之何’曰‘:舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃,遵海滨而处,终身诉(欣)然,乐而忘天下。’”在这则对话中可以分析出中国古代圣贤是如何设想王权、司法权以及孝道之间关系的。王权不能阻止司法权惩治犯罪,但同时也不能违背孝道而以父亲的安危来换取法律的实施,但最终的结果确实是屈法而成全了孝道。所以孝道在中国刑法史上的地位是不容忽视的,探讨中国古代孝道与刑法的关系也就成为必要。
如此的根本就在于《论语・学而》所言“其为人也孝悌,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。”,将忠与孝相关联,维护皇权。正是通过这样的途径“,孝”不再仅仅停留在道德领域,而上升为政治问题。
对于“孝道”思想升华贡献最大的莫过于《孝经》,此书在《孝经・开宗明义章第一》中一方面强调“孝”为德之本“,夫孝,德之本也,教之所由生也。”而另一方面又强调“孝”为政之本“,夫孝,始于事亲,中于事君,中于立身。”所以“君子之事孝亲,故忠可移于君”,这样遵守“孝道”成为“忠君”的大事,成为关系社会紊乱的中心原则,也就不能不容法律来进行调整了。
二、中国古代的不孝罪
中国早期对于“不孝”的惩罚已如前述,可见不孝在三代都是相当严重的犯罪。尽管秦取法而弃儒,但在睡虎地秦简中也有“不孝”的相关规范。如《封诊式》“:甲亲子同里士五(伍)丙不孝,谒杀,敢告。”秦之后,对不孝的惩罚日渐规范并在唐朝时臻于完善,故本文主要以唐为例,同时辅以各朝规定来解释中国古代的不孝罪。
首先中国古代的“不孝罪”是一个综合罪名,即“不孝罪”只在《名例律》中存在,属于“十恶”范畴。但是构成不孝罪的各种客观要件在其他诸如《户婚律》《斗讼律》等篇章中都独立成罪的。目的在于“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。”
(1)不孝罪的主体:不孝罪是身份犯,即只有具有子孙身份的人才是犯罪主体。“称‘孙’者,曾、玄同。”可见子、孙、曾孙、玄孙对其父、祖、曾祖、高祖均可构成不孝罪。女子也可以构成不孝罪。
但买的孩子不构成不孝罪。据光绪四年七月十三日“王潘氏呈为听唆丧良泣求追办事”中王潘氏买的三岁幼孩被抚养成人后其本家要求其归宗且此子对其养母已是不敬,卷衣被而去,故王潘氏诉至县衙。但县令批曰“:着自妥为理明,毋庸肇讼。”可见,这些只属民间细故,不能构成不孝罪。
(2)不孝罪的客观要件“:谓告言、诅詈祖父母父母,及祖父母父母在,别籍、异财,若供养有阙;居父母丧,身自嫁娶,
一“、孝”之起源及儒家对“孝”的理论化
关于“孝”的起源有多种说法,据《尚书》记载,尧舜时期
就出现了关于“孝”的内容,如《尚书・尧典》有“克谐以孝”“慎微五典,五典克从”,孔颖达注“:五典即五常之教,父义、母慈、兄友、弟恭、子孝”。殷商时代《尚书,・无逸》中记载了殷王武丁的父亲死后,他为父亲守丧“三年不言”的故事。这些说明“孝”观念起源很早。且根据史籍里记载的有关惩罚不孝的内容也可以对此问题窥见一斑。《孝经・五刑》记载夏朝“五刑之属三千,而罪莫大于不孝。”《吕氏春秋・孝行》引《商书》载“刑三百,罪莫大于不孝。”而《尚书・康诰》西周“不孝不友”更是“元恶大憝”需“刑兹无赦”,可见“孝”观念的悠久。但终使“孝”观念发展成为独立的理论系统却是儒家的贡献。
孔子在《论语・为政》中针对不同的人问“孝”而提出了对于“孝”的多种不同解释,我们可以归纳如下“:生,事之以礼;死,葬之以礼,祭之以礼。”此所谓“无违”也;而“今之孝者,是谓能养。至于犬马,皆能有养。不敬,何以别乎?”这体现了“孝”的两个基本内涵,一要求子孙在行为上“无违”即依礼行事,而“古人指出礼的特征为‘别异’或‘辩异’”所以根本就是要子孙按照尊卑的等级规则来侍奉父母;另一则要求在思想上或情感上“敬”,才是区别于犬马的“养”。所以孔子强调子孙应完全按照父母的要求行事而不能有任何违背,所以
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若作乐,释服从吉;闻祖父母父母丧,匿不举哀,诈称祖父母父母死。”
(3)不孝罪的客体:在现代刑法中,客体指刑法所保护的,犯罪所侵犯的社会关系。所以我们来观察不孝罪的客体就可发现其所保护的主要是直系血亲之间的伦理关系,也可说是“孝道”关系。只有“异财”和“供养有阙”涉及到一些财产和人身关系,而这归根结底也是为了维护伦理关系。
(4)不孝罪的惩罚:不孝罪各条都含有惩罚方式,等级不一,前已述及,不加赘言。专门针对不孝罪惩罚是不孝流。《唐律疏议》中有专门的“不孝流”条款“:不孝流者,谓闻父母丧,匿不举哀,流;告祖父母、父母者绞,从者流;父母者,流;厌魅求爱媚者,流。”,赎,但“虽会赦,亦除名”。
(5)成要件,,子孙有上述行为,,子孙就可构成此罪。秦《法律答问》中“免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失。”所谓“三环”指三宥,即只要达到一定年龄的老人告子孙不孝,就无需调查而马上执行。汉代要稍好“年七十以,
上告子不孝,必三环之,三环之各不同日而尚告,乃听之。”虽可三宥但若老人坚持告的仍无需调查即可惩罚。
三、中国古代其它关于“孝道”的罪名
除不孝罪外,古代法律对其他违背孝道的行为也立有专门罪名予以惩罚,包括对父母人身的伤害及对名讳的侵犯,同时也有如不孝罪一样侵犯伦理关系的。
(1)殴及谋杀祖父母、父母:这属“十恶”中之“恶逆”,是针对侵害祖父母父母人身的惩罚条款。伯叔以下若谋而未杀则不属恶逆,但对祖父母父母即便是谋而未杀也属恶逆,在惩罚上“常赦不免,决不待时”。而且,过失是构成此罪的。“过失虽出无心,而子孙……于祖父母、父母当敬慎不应至于过失,故凡人收赎,而子坐流徒,即臣子于君父不得称误之义也。”甚至祖父母父母因子孙而气忿自尽子孙亦受惩。依律规定,过失杀伤祖父母父母坐过失流,会降不能赎,遇到大赦可免罪。
(2)子孙违犯教令“:祖父母、父母有所教令,於事合宜,即须奉以周旋,子孙不得违犯”,要求此教令客观上可遵守,若教令违法,子孙可不遵。无论男女均可构成,徒二年,须祖父母父母告成立。
(3)针对特殊主体的规定。主要是官员,由于中国古代是等级社会,各级官员起着重要的表率作用,若官员肆意妄为,不言自明,对百姓影响将是十分恶劣的,故对官员需有特殊规定。府号官称犯父祖名,即已经入仕或即将入仕的人若所居官的府号或官名中有字和父祖的名相讳就构成犯罪;祖父母父母有疾在身,不亲自服侍,委其他亲属照顾而自外出做官的;祖父母父母丧,在二十五月至二十七月丧期内释服做官的(在前二十五月构成不孝罪),免所居官。居父母丧生子及娶妾的,免官。
(4)居父母丧生子:父母丧期内生子亦构成犯罪,徒一年。但在没被发现前,当事人自首,可免。
(5)“若祖父母、父母及夫犯死罪,被囚禁,而作乐者,徒一年半。”祖父母父母在囚期间子孙作乐的,徒一年半。
在条文中已规定了如上述诸内容来对孝道所涉的一切
关系保护,但落实到司法实践中,仍需补充。
1)亲亲相隐《论语:・子路》载“叶公语孔子曰‘:吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。’孔子曰‘:吾党之直异于是:父为子隐、子为父隐,直在其中矣。’”“亲亲相隐”制度的理论基石。“节四年的诏令,皆勿坐,闻”,,而尊亲长首匿卑,其他也不负刑事责任。这一制度,扩展了容隐范围。《唐律疏议・“:诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。”一是同居,不管户籍是否相同,是否在服制之内,包括部曲与奴婢,只要同居就可互隐;一是服制的大功以上亲属,但即便是小功以下亲属相隐,可减凡人三等论;一是外祖父母、外孙外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,服制很轻但情义很重的亲属。但谋反、谋大逆、谋叛三事不能适用此律。自唐朝此制完善后,一直沿用至清。
2)代刑:即父母犯罪由子孙为其受刑,历史上记载多例。《汉书・刑法志》载淳于公小女绨萦上书愿“没为官婢,以赎父刑”,是最有名的一例。除代肉刑外,可代死刑。代刑一般是在直系血亲之间,无论男女都可。且关键是一旦提出代刑请求,对代刑者的惩罚都大大减轻,甚至免除。
3)存留养亲制度:即凡犯死、军、流、徒罪之人,如有亲老丁单或孀妇独子等情况,在一定条件之下,该犯人应侍其亲,无庸服应执行之刑。存留养亲制度并非为犯人而设,而为犯人的直系尊亲属而设。故并非所有犯人都可存留养亲,若犯人平时不孝或是因侵犯旁系尊长以及关系服制的案件而致罪的,或由于被害人是独子,被杀后导致对方父母没人侍奉的,都无存留养亲资格。
4)复仇《礼记:・曲礼》“父之仇弗与共戴天”“兄弟之仇不反兵,交游之仇不同国。”可见,为父兄报仇在早期社会是情理之中的。但是随着社会的发展,生杀大权归于国家所有,所以开始禁止私人之间的复仇。自东汉以后“法律上都有一共同趋势,即生杀权操于主权,人民如有冤枉须请求政府为之昭雪。”但是,历史上的诸多孝子,确是由于不惜一切代价为父报仇而得来得,如沈林子、张景仁等,孝女赵娥亦因复仇而名噪一时。“伦理概念和法律得责任常处于矛盾的地
[11]位”最终,伦理的要求还是会战胜后者,为父报仇的人往往会得到宽宥,甚至会得到褒奖。
五、结论
通过上述的论述,可见,孝道在中国古代刑法的各领域都充分渗透,而其根本就在于中国古代的国家建构是以孝道为基础的。即所谓“家国一体”,是伦理型社会,而为孝道立法到如此程度也就不足为怪了。
但是,近来我们社会中也由于存在一些不尊重老人权益的现象,如遗产问题、干涉老人再婚问题等,有人就提出在刑法中设立不孝罪。这种建议并不可取,不孝罪本身是一个充分体现身份观念的罪名,在现在关注个体的社会并不能通过刑法手段来侵犯任何人的自由权利,也不能通过刑法来解决应该由社会保障来解决的问题,否则我们的社会就会永远不能摆脱古有的身份束缚。
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四、中国古代与“孝道”相关的司法原则
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摘 要 “孝道”“孝道”立法的,但是相关的法律规范究竟是在怎样的程度上
?、不孝罪及其他与孝道有关罪名的规定、相,以期对在现代社会孝道能否涉罪的问题有所借鉴。关键词 不孝罪 司法原则中图分类号11 文献标识码:A 文章编号:1672-8149(2005)15-092-02 导言
在中国的法律史上有这样一个事例,值得我们深思。孟子的弟子桃应“问曰‘:舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?’孟子曰‘:执之而已矣。’‘然则舜不禁欤?’曰‘:夫舜恶得而之?夫有所受之也。’‘然则舜如之何’曰‘:舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃,遵海滨而处,终身诉(欣)然,乐而忘天下。’”在这则对话中可以分析出中国古代圣贤是如何设想王权、司法权以及孝道之间关系的。王权不能阻止司法权惩治犯罪,但同时也不能违背孝道而以父亲的安危来换取法律的实施,但最终的结果确实是屈法而成全了孝道。所以孝道在中国刑法史上的地位是不容忽视的,探讨中国古代孝道与刑法的关系也就成为必要。
如此的根本就在于《论语・学而》所言“其为人也孝悌,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。”,将忠与孝相关联,维护皇权。正是通过这样的途径“,孝”不再仅仅停留在道德领域,而上升为政治问题。
对于“孝道”思想升华贡献最大的莫过于《孝经》,此书在《孝经・开宗明义章第一》中一方面强调“孝”为德之本“,夫孝,德之本也,教之所由生也。”而另一方面又强调“孝”为政之本“,夫孝,始于事亲,中于事君,中于立身。”所以“君子之事孝亲,故忠可移于君”,这样遵守“孝道”成为“忠君”的大事,成为关系社会紊乱的中心原则,也就不能不容法律来进行调整了。
二、中国古代的不孝罪
中国早期对于“不孝”的惩罚已如前述,可见不孝在三代都是相当严重的犯罪。尽管秦取法而弃儒,但在睡虎地秦简中也有“不孝”的相关规范。如《封诊式》“:甲亲子同里士五(伍)丙不孝,谒杀,敢告。”秦之后,对不孝的惩罚日渐规范并在唐朝时臻于完善,故本文主要以唐为例,同时辅以各朝规定来解释中国古代的不孝罪。
首先中国古代的“不孝罪”是一个综合罪名,即“不孝罪”只在《名例律》中存在,属于“十恶”范畴。但是构成不孝罪的各种客观要件在其他诸如《户婚律》《斗讼律》等篇章中都独立成罪的。目的在于“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。”
(1)不孝罪的主体:不孝罪是身份犯,即只有具有子孙身份的人才是犯罪主体。“称‘孙’者,曾、玄同。”可见子、孙、曾孙、玄孙对其父、祖、曾祖、高祖均可构成不孝罪。女子也可以构成不孝罪。
但买的孩子不构成不孝罪。据光绪四年七月十三日“王潘氏呈为听唆丧良泣求追办事”中王潘氏买的三岁幼孩被抚养成人后其本家要求其归宗且此子对其养母已是不敬,卷衣被而去,故王潘氏诉至县衙。但县令批曰“:着自妥为理明,毋庸肇讼。”可见,这些只属民间细故,不能构成不孝罪。
(2)不孝罪的客观要件“:谓告言、诅詈祖父母父母,及祖父母父母在,别籍、异财,若供养有阙;居父母丧,身自嫁娶,
一“、孝”之起源及儒家对“孝”的理论化
关于“孝”的起源有多种说法,据《尚书》记载,尧舜时期
就出现了关于“孝”的内容,如《尚书・尧典》有“克谐以孝”“慎微五典,五典克从”,孔颖达注“:五典即五常之教,父义、母慈、兄友、弟恭、子孝”。殷商时代《尚书,・无逸》中记载了殷王武丁的父亲死后,他为父亲守丧“三年不言”的故事。这些说明“孝”观念起源很早。且根据史籍里记载的有关惩罚不孝的内容也可以对此问题窥见一斑。《孝经・五刑》记载夏朝“五刑之属三千,而罪莫大于不孝。”《吕氏春秋・孝行》引《商书》载“刑三百,罪莫大于不孝。”而《尚书・康诰》西周“不孝不友”更是“元恶大憝”需“刑兹无赦”,可见“孝”观念的悠久。但终使“孝”观念发展成为独立的理论系统却是儒家的贡献。
孔子在《论语・为政》中针对不同的人问“孝”而提出了对于“孝”的多种不同解释,我们可以归纳如下“:生,事之以礼;死,葬之以礼,祭之以礼。”此所谓“无违”也;而“今之孝者,是谓能养。至于犬马,皆能有养。不敬,何以别乎?”这体现了“孝”的两个基本内涵,一要求子孙在行为上“无违”即依礼行事,而“古人指出礼的特征为‘别异’或‘辩异’”所以根本就是要子孙按照尊卑的等级规则来侍奉父母;另一则要求在思想上或情感上“敬”,才是区别于犬马的“养”。所以孔子强调子孙应完全按照父母的要求行事而不能有任何违背,所以
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2005・15当代经理人CONTEMPORARYMANAGER
若作乐,释服从吉;闻祖父母父母丧,匿不举哀,诈称祖父母父母死。”
(3)不孝罪的客体:在现代刑法中,客体指刑法所保护的,犯罪所侵犯的社会关系。所以我们来观察不孝罪的客体就可发现其所保护的主要是直系血亲之间的伦理关系,也可说是“孝道”关系。只有“异财”和“供养有阙”涉及到一些财产和人身关系,而这归根结底也是为了维护伦理关系。
(4)不孝罪的惩罚:不孝罪各条都含有惩罚方式,等级不一,前已述及,不加赘言。专门针对不孝罪惩罚是不孝流。《唐律疏议》中有专门的“不孝流”条款“:不孝流者,谓闻父母丧,匿不举哀,流;告祖父母、父母者绞,从者流;父母者,流;厌魅求爱媚者,流。”,赎,但“虽会赦,亦除名”。
(5)成要件,,子孙有上述行为,,子孙就可构成此罪。秦《法律答问》中“免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失。”所谓“三环”指三宥,即只要达到一定年龄的老人告子孙不孝,就无需调查而马上执行。汉代要稍好“年七十以,
上告子不孝,必三环之,三环之各不同日而尚告,乃听之。”虽可三宥但若老人坚持告的仍无需调查即可惩罚。
三、中国古代其它关于“孝道”的罪名
除不孝罪外,古代法律对其他违背孝道的行为也立有专门罪名予以惩罚,包括对父母人身的伤害及对名讳的侵犯,同时也有如不孝罪一样侵犯伦理关系的。
(1)殴及谋杀祖父母、父母:这属“十恶”中之“恶逆”,是针对侵害祖父母父母人身的惩罚条款。伯叔以下若谋而未杀则不属恶逆,但对祖父母父母即便是谋而未杀也属恶逆,在惩罚上“常赦不免,决不待时”。而且,过失是构成此罪的。“过失虽出无心,而子孙……于祖父母、父母当敬慎不应至于过失,故凡人收赎,而子坐流徒,即臣子于君父不得称误之义也。”甚至祖父母父母因子孙而气忿自尽子孙亦受惩。依律规定,过失杀伤祖父母父母坐过失流,会降不能赎,遇到大赦可免罪。
(2)子孙违犯教令“:祖父母、父母有所教令,於事合宜,即须奉以周旋,子孙不得违犯”,要求此教令客观上可遵守,若教令违法,子孙可不遵。无论男女均可构成,徒二年,须祖父母父母告成立。
(3)针对特殊主体的规定。主要是官员,由于中国古代是等级社会,各级官员起着重要的表率作用,若官员肆意妄为,不言自明,对百姓影响将是十分恶劣的,故对官员需有特殊规定。府号官称犯父祖名,即已经入仕或即将入仕的人若所居官的府号或官名中有字和父祖的名相讳就构成犯罪;祖父母父母有疾在身,不亲自服侍,委其他亲属照顾而自外出做官的;祖父母父母丧,在二十五月至二十七月丧期内释服做官的(在前二十五月构成不孝罪),免所居官。居父母丧生子及娶妾的,免官。
(4)居父母丧生子:父母丧期内生子亦构成犯罪,徒一年。但在没被发现前,当事人自首,可免。
(5)“若祖父母、父母及夫犯死罪,被囚禁,而作乐者,徒一年半。”祖父母父母在囚期间子孙作乐的,徒一年半。
在条文中已规定了如上述诸内容来对孝道所涉的一切
关系保护,但落实到司法实践中,仍需补充。
1)亲亲相隐《论语:・子路》载“叶公语孔子曰‘:吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。’孔子曰‘:吾党之直异于是:父为子隐、子为父隐,直在其中矣。’”“亲亲相隐”制度的理论基石。“节四年的诏令,皆勿坐,闻”,,而尊亲长首匿卑,其他也不负刑事责任。这一制度,扩展了容隐范围。《唐律疏议・“:诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。”一是同居,不管户籍是否相同,是否在服制之内,包括部曲与奴婢,只要同居就可互隐;一是服制的大功以上亲属,但即便是小功以下亲属相隐,可减凡人三等论;一是外祖父母、外孙外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,服制很轻但情义很重的亲属。但谋反、谋大逆、谋叛三事不能适用此律。自唐朝此制完善后,一直沿用至清。
2)代刑:即父母犯罪由子孙为其受刑,历史上记载多例。《汉书・刑法志》载淳于公小女绨萦上书愿“没为官婢,以赎父刑”,是最有名的一例。除代肉刑外,可代死刑。代刑一般是在直系血亲之间,无论男女都可。且关键是一旦提出代刑请求,对代刑者的惩罚都大大减轻,甚至免除。
3)存留养亲制度:即凡犯死、军、流、徒罪之人,如有亲老丁单或孀妇独子等情况,在一定条件之下,该犯人应侍其亲,无庸服应执行之刑。存留养亲制度并非为犯人而设,而为犯人的直系尊亲属而设。故并非所有犯人都可存留养亲,若犯人平时不孝或是因侵犯旁系尊长以及关系服制的案件而致罪的,或由于被害人是独子,被杀后导致对方父母没人侍奉的,都无存留养亲资格。
4)复仇《礼记:・曲礼》“父之仇弗与共戴天”“兄弟之仇不反兵,交游之仇不同国。”可见,为父兄报仇在早期社会是情理之中的。但是随着社会的发展,生杀大权归于国家所有,所以开始禁止私人之间的复仇。自东汉以后“法律上都有一共同趋势,即生杀权操于主权,人民如有冤枉须请求政府为之昭雪。”但是,历史上的诸多孝子,确是由于不惜一切代价为父报仇而得来得,如沈林子、张景仁等,孝女赵娥亦因复仇而名噪一时。“伦理概念和法律得责任常处于矛盾的地
[11]位”最终,伦理的要求还是会战胜后者,为父报仇的人往往会得到宽宥,甚至会得到褒奖。
五、结论
通过上述的论述,可见,孝道在中国古代刑法的各领域都充分渗透,而其根本就在于中国古代的国家建构是以孝道为基础的。即所谓“家国一体”,是伦理型社会,而为孝道立法到如此程度也就不足为怪了。
但是,近来我们社会中也由于存在一些不尊重老人权益的现象,如遗产问题、干涉老人再婚问题等,有人就提出在刑法中设立不孝罪。这种建议并不可取,不孝罪本身是一个充分体现身份观念的罪名,在现在关注个体的社会并不能通过刑法手段来侵犯任何人的自由权利,也不能通过刑法来解决应该由社会保障来解决的问题,否则我们的社会就会永远不能摆脱古有的身份束缚。
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四、中国古代与“孝道”相关的司法原则
2005・15当代经理人CONTEMPORARYMANAGER