时间:2010-12-22 09:23 作者:张维新 字号：大 中 小 点击:135次
——以三个诉讼法律文件为视角
摘要：清末司法改革是在领事裁判权存在的时代背景下展开的，具体体现为不平等条约对清末修律的影响以及西方诉讼制度对清末修律的冲击。清末司法改革，争论焦点是《刑事民事诉讼法》的编制问题；主要成果是《法院编制法》；《宗室觉罗诉讼章程》则体现了改革的皇族效应。本文基于这三部代表性法律文件讨论了清末司法改革转型路径。
关键词：司法独立 刑事民事诉讼法 法院编制法 宗室觉罗诉讼章程
20世纪初，清末修律，意味着中华法系经历一次全面洗礼，也标志着中国法制现代化进程的全面启动。任何一篇涉及清末司法改革进程的论文，都会论及司法独立主题，司法程序要独立于实体法，司法程序要独立于行政程序。本文探讨三个有典型意义的程序性司法改革成果，即《法院编制法》、《刑事民事诉讼法》、《宗室觉罗诉讼章程》。在笔者看来，《法院编制法》的制定，“广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧、美、日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官考试任用、检察制度等，这都是中国司法组织近代化的典型标志”。[1]《刑事民事诉讼法》是一部“民刑合一”的诉讼法典，但它毕竟是中国诉讼法现代化的滥觞，同时又是对中华固有法诉讼制度的蜕变。[2]清末《宗室觉罗诉讼章程》，作为《刑事民事诉讼法》的补充法颁行全国，以解决当时皇族群体间的诉讼问题，该《章程》有独特的历史意义。[3]因此，从这三部代表性法律文件，可以管窥出清末司法改革转型路径。
一、清末司法改革的时代背景：领事裁判权
(一)不平等条约对清末修律的影响
1.中国传统司法主权遭到从内容到形式的破坏
鸦片战争以后，中国国门大开，西方列强接踵而至，迫使清政府与之签订一系列不平等条约，并以此为借口，不断攫取中国司法主权，传播西方法律文化。他们认为，中国法律 “在一些重要的方面是残酷的，不合理的”，是“封建破烂”，[4]因而“对其执法的公平正直是毫不信任的”。[5]传统的中国固有法中华法系面临着解体危机。不过，自从1840年鸦片战争导致中英《南京条约》的缔结，开近代不平等条约之端，到清政府于1901年下诏变法之前这一段时期，总的说来，不平等条约对古老的中华法系触动不大，《大清律》至少在表面上仍旧维持着大清帝国的统治。但是，这些条约却从经济、政治、思想、文化等各方面动摇着传统的根基，并已有领事裁判权、会审制度、关税权的丧失等，开始破坏着这个古老帝国自古以来的司法权。经甲午战争、戊戌变法直至清朝灭亡，不平等条约从内容到形式对清末法制产生了巨大影响。
2.清末官僚被动地提出形式上的司法改良主张
1900年，“八国联军”攻占北京。为摆脱危机，清政府宣布“变通政治”，实行“新政”。1901年1月，流亡西安的慈禧下诏变法。[6]稍后，两江总督刘坤一、两湖总督张之洞，在会奏变法时就改良法制提出九项建议，即：禁讼累、省文字、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。刘坤一和张之洞是清末官僚中最早提出修改法制主张的地方实力派，由于他们的改革建议只涉及到封建法制的皮毛，且与慈禧伪装新政的欺骗政策吻合，因而受到一定程度上的重视。
3.逐步形成了独立的司法理念
光绪二十八年(1902年)，《中英续议通商行船条约》规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改为一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事宜，皆臻完善，英国允弃其领事裁判权。”“这是晚清政府企图取消不平等条约之最初表示，也是准备建立新的司法制度之首次宣布，为我国司法史上划时代之重要文献。”[7]在晚清预备立宪时期，司法独立观念随着宪政思想的丰富逐步发展，司法独立的意义和价值也越来越受到重视，被看成是“立宪之本原，宪政之精义”，“被当作进入法治社会的标志和挽救时局、制止颓势的利器”。[8]
御史吴钫在《奏请就行政司法严定区别折》中，对司法独立的论述很有代表性：[9]今日积弊之难清，由于权限之不分，以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协舆情；以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入；以司法而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健，举人民之生命权利，遂妨害于无穷……至司法独立，揆时度势，最为切实可行……司法制度不可不分关乎外交……司法制度不可不分关乎内政……
细观光绪三十二、三十三年(1906、1907年)的部分奏折，不难看出，当时的朝廷官员已能以西方三权分立理论作指导，更加明确地分析出立法、司法与行政三权之间的关系，更进一步地体会到司法独立对于主权国家的意义。至此，在当时的有识之士和主张法制改革的官僚中，司法独立的理念已经基本形成。
4.促成了修订法律馆的成立，进行大规模的司法改革
如上文所言，《续议通商行船条约》约定了英国放弃其领事裁判权的条件。接着又有日、美、葡等国也作出类似承诺。迫于形势，朝廷终于启动了巨大而艰难的司法改革工程。
随即就在二月初二日(公元3月11日)，光绪皇帝向军机大臣下谕：中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，有贵因时制宜。今昔形势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开始编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。将此各谕令知之。[10]
这道谕令下达后不久，沈家本与伍廷芳就被袁世凯、刘坤一、张之洞保举“修订法律，兼取东西”，[11]“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。[12]沈家本等提出了“参考古今，博稽中外”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”[13]的具体修律方针，得到了朝廷的批准。紧接着，刑部也奏请修律。光绪二十九年癸卯(公元1903年)，成立了专门的修律机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”。次年，修订法律馆正式开馆办事，首先从事翻译各国法规，同时着手进行大清修例的删除工作。
清末变法修律的最直接原因，是为了让各国列强收回令中国人倍感屈辱的领事裁判权，使“法权渐挽回”。[14]从某种意义上说，不平等条约，“也许成了清末修律的直接诱因和催化剂”。[15]
(二)西方诉讼制度对清末修律的冲击
光绪三十一年乙己(1905年)四月初五日，御史刘彭年上奏，请旨恢复不久前刚被奏准废除的部分刑讯。光绪帝将刘彭年的奏折交给沈家本、伍廷芳核议。沈、伍反对刘彭年的意见。伍廷芳曾遍历欧美，深知中外风俗，认为中人外人血气、心理都相同，中外民情也区别不大，只不过是政教稍异。他以香港岛为例，凡审判事宜一律用英国法律，只凭证据不用刑讯，案件随问随结从无积压，“尚德缓刑为古今中外所共同”。至于刘彭年在奏折中所提到的关于编纂诉讼法的意见，沈、伍二人同意其编纂意识，却不苟同于他的先刑后民、先实体后程序的编纂步骤。他们认为，各国法制的完善，都是由逐渐改革而来，并非一蹴而能及就；各国编纂法律，也并非一定要先具有单行性，而大多是“急所当先”，主张在“改革伊始、一切未能详备”的情况之下，“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”。[16]
而且，考虑到中国传统法律诸法合体、刑民不分的实际情况，他们认为改革需要一个渐进的过程。时下，燃眉之急是要收回领事裁判权，而要收回此权，“推其原故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜”[17]不能给外国人以口实，迫切需要一部过渡性的、能与实体法相互为用的诉讼法，至于刑事诉讼法和民事诉讼法的分别编纂及其具体工作，则是“陆续奏闻”[18]之事。于是，由伍廷芳起草了简明诉讼章程，先行奏明办理。
光绪三十二年丙午(公元1906年)四月初二日，沈、伍二人向光绪帝呈上《进呈诉讼律拟请先行试办折》，此折连同所订的《刑事民事诉讼法》，正是为了适应海禁开放后的新形势而作的立法尝试。
二、清末司法改革的争论焦点：《刑事民事诉讼法》
沈、伍向光绪上奏的《刑事民事诉讼法》草案分“总纲”、“刑事规则”、“民事规则”、“刑事民事通用规则”、“中外交涉案件”五章，共260条。“总纲”四节20条，分别是“刑事民事之别”、“诉讼时限”、“公堂”、“各类衙门”。“刑事规则”七节68条，分别是“逮捕”、“拘票搜查及传票”、“关提”、“审讯”、“裁判”、“执行各刑及开释”。“民事规则”十一节110条，分别是“传票”、“讼件之值未逾五百圆者”、“讼件之值逾五百圆者”、“审讯”、“拘提图匿被告”、“判案后查封产物”、“判案后监禁被告”、“查封在逃被告产物”、“减成偿债及破产物”、“和解”、“各票及讼费”。“刑事民事通同规则”四节52条，分别是“律师”、“陪审员”、“证人”、“上控”。第五章共10条，就中外交涉案件的法律适用作了规定。另有3条，就新法效力、与旧法关系、货币单位标准做了规定。
清政府对沈、伍呈递的《刑事民事诉讼法》草案深表嘉纳，但为慎重起见，光绪帝给军机大臣颁发一道谕旨：“法律大臣沈家本等奏，刑事、民事诉讼各法，拟请先行试办一折。法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行？著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏。原折单均著交给阅看。将此各谕令知之。”[19]
就这样，按照这道谕旨，《刑事民事诉讼法》被发往各地，各地官员必须将反馈意见“据实具奏”。殊不知，各地的反馈意见令起草者们大跌眼镜：“各督抚多议其窒疑”。[20]现存史料中几乎找不到持肯定态度的奏折。例如热河都统延杰在奏折中言：“刑事民事诉讼法，边地骤难试办，并择扞格难行数条，请旨饬下法律大臣，再行覆议。”[21]广西巡抚林绍年在奏折中称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难通行。盖俗悍民顽，全恃法律为驾驭，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之。”[22]直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扞格者数条，请饬再议。”[23]对《刑事民事诉讼法》草案，持否定态度的最典型代表是湖广总督张之洞，他在《遵旨覈[24]议新编刑事民事诉讼法折》中，对该草案进行了彻底的批驳。[25]
整部《刑事民事诉讼法》草案，共计260条，另附《颁行例》3条。其中被张之洞反驳的就有59条之多。关于被反驳的条文，笔者将其序号列表如下：
很明显，在上面表格中，除去第二章“刑事规则”有13条反驳意见外，另有46条之多的反驳意见，则是直接针对民事诉讼而言的。事实上，即使是那13条，也处处涉及到民事诉讼。限于篇幅，笔者无法对这些意见逐条剖析，只能就其争论反驳的焦点内容归纳为如下几个要点：
(一)诉讼法的颁行是否已经具备条件
沈家本认为，诉讼与审判互为表里，“诉讼法者，关于起诉之事，为各原被告而设者也。审判法者，关于承审之事，为各级裁判官而设者也。”有诉讼法而无审判法，则官司权限不清楚；有审判法而无诉讼法，则听断机关不完备。裁判以诉讼为依据，诉讼以裁判为归属。二者对立统一，相辅相成，“分之则两端，和之为一事”。[26]诉讼法可以与实体法同时颁行，甚至可以在实体法之前颁行。在改革伊始而“一切未能详备”的情况下，考虑到“为急所需”，“必得以诉讼法相辅而行，方能推行无阻”。[27]
张之洞却认为，必须先有实体法，然后才能有诉讼法。西洋各国的法律，都是先有刑法、民法，然后才有刑事、民事诉讼法。编纂法律应该“有体有用，先体后用，其势乃行”。如果一定要将草案“骤议通行”，那么，严重地违背风俗民情不说，就于法律原理本身，也有“枘凿不合”之处，这就“譬如无圭之景、无本之泉，司法者必穷应付矣”(第１条)。在张之洞看来，刑法之后，急需编纂的第一部法律，应该是主要部门法民法，而不是所谓的诉讼法。没有实体法，何来诉讼法？先实体后程序乃“由本及支，次第秩然矣”。至于目前有关审判办法，张之洞主张暂拟一部《诉讼法试办章程》，以缓当前司法燃眉之急。
(二)个人权利至上还是纲常伦理至上
张之洞认为，无论是编纂民法，还是编纂作为审判之用的临时性《诉讼法试办章程》，都应该“求合于政教大纲”、“于民情风俗一无阻碍”。与西方风俗不同，中国的词讼大多是由家庭骨肉而起，因此解决纠纷的办法也不应该相同。比如由婚姻、继承(第３条)、替父母报仇(第４条)、财产和契约等内容所产生的纠纷，自然要用中国的三纲五常作为裁判标准。以第130条为例，这条的内容是关于个人财产不受侵犯，张之洞对其表示强烈不满，提出了尖锐的反驳意见。他认为，按西方法律，自从罗马法开始，就已有“个人权利至上”理念，父子、兄弟别籍而居，个人拥有独立的财产权，都是自然之理，也是法律之要义。正因有这样的传统，近来各国所编纂的民法典，便有一千多条，而其中大多涉及到财产。中国则不同，中国重家族伦理，重父亲权威。中国立教，最看重“亲亲”、“尊尊”原则，祖父母、父母在，子孙别立户籍、分异财产，是“十恶”中“不孝”罪的重要款项。卑幼者擅自使用财产也被列入专条处置。将财产分割就意味着父子、兄弟之间吃穿住行的分开，这简直就是“骨肉乖离，悖理甚矣”。因此，“国家明法敕罚，原以厚风俗而正人心，中西政教各异，此法万不可行”。
又以第242条为例，其规定：“凡职官、命妇，均可由公堂知会到堂供证。”对此，张之洞认为，由职官供证，倒也不是什么失礼之事，但如果案情牵涉到职务秘密，就应该严厉拒绝，实为迫不得已，也须上司严格把关。张之洞认为如此关键的内容应该在条文中声明，以免滋生歧义。至于要让命妇到堂作证，张之洞认为“《周礼》早就有言：‘凡命妇，不躬坐狱。’……所以养廉耻而传名节也。”在他看来，让妇女到堂供证，无论是从经义上还是从国法上来说，都是“万不可行之事”，“断不可藉口于男女平权之说”来摧毁“名教”。所谓“名教”，是指以孔子的正名思想为主要内容的封建礼教，再具体些就是礼教的“三纲五常”，强调以礼入法。
(三)是否要移植西方的律师制度
沈家本、伍廷芳在向皇帝进呈编纂《刑事民事诉讼法》的理由时，重点提到了关于移植律师和陪审员制度的有关问题。张之洞对此予以重点回击。列简表如下：
将上面表格中的内容稍作比较，我们就可看出，张之洞对这两件“舶来品”的歧见。关于律师制度的9个条文，他就要反驳3条；关于陪审员制度的27个条文，他又要反驳11条。而且就因为这两项制度，掀起了整个“战争”的另一高潮。
如第199条规定：“凡律师，俱准在个公堂为人辩案。”张之洞认为，西方各国律师，均由学校专门培养，并通过全国统一考试选拔。这些人秉性聪明、节操端严、阅历丰富、学识渊深，又与承审官受同样教育，理应是资望高卓、公正无私之人。只有这样的律师，才可替人辩案。而要在中国找到这样的律师，简直就是大海捞针；要在中国造就这样的律师，也绝非短期内能奏效。因此，张之洞不无忧虑，他担心的是，“律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。且两造若一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌，则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣。”
其他地方官员也有类似看法，例如，闽浙督松认为，“此项律师，须在法律学堂考取及格，给有文凭，呈由高等公堂核验，并须自行立誓及有人立誓具保，方准在公堂辩案。闽省士子留心法律者甚少，其或明知条例，又皆平日干预词讼者，人格较低。现在法政学堂粗有规模，其肄业者，程度均不及格。原奏如学堂骤难造就，遴选各该省刑幕之合格者，拨如学堂专精斯业，查闽省刑幕半属衰龄，势难再令就学。惟有随时察看后起可造之资，拨如学堂，以备将来律师之选。”陕甘督升认为，“延请律师，必以熟悉法律，品行端正为合格。夫中国端品之士，谁肯对人立誓？其立誓者，则品行可知矣。若以此辈分往各属辩案，必挟文凭以为索贿之具，扛帮唆讼，颠倒是非，贻害罔极。况原被告俱延律师闻捷争长，适启终凶之祸，而树公堂之敌矣。”[28]
(四)是否要移植西方的陪审员制度
关于移植西方的陪审员制度，中央和各地官员大都持否定态度。[29]尤其以张之洞为甚。前面已言，在张之洞的奏折中，反对西方的陪审员制度，所占的比重最大。有关陪审员制度，诉讼法草案规定了27条(第208～234条)，张之洞就反驳了11条。在张之洞看来，移植西方的陪审员制度将会产生的弊端，实在是举不胜举。
张之洞认为，陪审员并不总是有益于“公堂秉公行法”、也并不总是使“民事审判公直”(第208条)。法国和德国仿效英国陪审制所产生的诸多流弊就是明证。陪审员非法律专家而又好“逞其意见，反复辩论”，“既掣问官之肘，又延判决之期”。设置陪审员，本意是让承审官“兼听则明”，秉公断案，然而在中国曾经有类似于陪审员的“副审良民”或“地方衿耆”，[30]并未见得对臬司(笔者注：臬司，即审判官)有多大“兼听”帮助。如果中国引进充满弊端的西方陪审制度，那么，参加陪审的人员“非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”(第208条)，而那些束身自爱的绅士们宁可受罚也不会愿意涉足公堂，这样一来，不能不使人对陪审员的价值大打折扣。
来源:法律博客2010-12-21
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时间:2010-12-22 09:23 作者:张维新 字号：大 中 小 点击:135次
——以三个诉讼法律文件为视角
摘要：清末司法改革是在领事裁判权存在的时代背景下展开的，具体体现为不平等条约对清末修律的影响以及西方诉讼制度对清末修律的冲击。清末司法改革，争论焦点是《刑事民事诉讼法》的编制问题；主要成果是《法院编制法》；《宗室觉罗诉讼章程》则体现了改革的皇族效应。本文基于这三部代表性法律文件讨论了清末司法改革转型路径。
关键词：司法独立 刑事民事诉讼法 法院编制法 宗室觉罗诉讼章程
20世纪初，清末修律，意味着中华法系经历一次全面洗礼，也标志着中国法制现代化进程的全面启动。任何一篇涉及清末司法改革进程的论文，都会论及司法独立主题，司法程序要独立于实体法，司法程序要独立于行政程序。本文探讨三个有典型意义的程序性司法改革成果，即《法院编制法》、《刑事民事诉讼法》、《宗室觉罗诉讼章程》。在笔者看来，《法院编制法》的制定，“广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧、美、日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官考试任用、检察制度等，这都是中国司法组织近代化的典型标志”。[1]《刑事民事诉讼法》是一部“民刑合一”的诉讼法典，但它毕竟是中国诉讼法现代化的滥觞，同时又是对中华固有法诉讼制度的蜕变。[2]清末《宗室觉罗诉讼章程》，作为《刑事民事诉讼法》的补充法颁行全国，以解决当时皇族群体间的诉讼问题，该《章程》有独特的历史意义。[3]因此，从这三部代表性法律文件，可以管窥出清末司法改革转型路径。
一、清末司法改革的时代背景：领事裁判权
(一)不平等条约对清末修律的影响
1.中国传统司法主权遭到从内容到形式的破坏
鸦片战争以后，中国国门大开，西方列强接踵而至，迫使清政府与之签订一系列不平等条约，并以此为借口，不断攫取中国司法主权，传播西方法律文化。他们认为，中国法律 “在一些重要的方面是残酷的，不合理的”，是“封建破烂”，[4]因而“对其执法的公平正直是毫不信任的”。[5]传统的中国固有法中华法系面临着解体危机。不过，自从1840年鸦片战争导致中英《南京条约》的缔结，开近代不平等条约之端，到清政府于1901年下诏变法之前这一段时期，总的说来，不平等条约对古老的中华法系触动不大，《大清律》至少在表面上仍旧维持着大清帝国的统治。但是，这些条约却从经济、政治、思想、文化等各方面动摇着传统的根基，并已有领事裁判权、会审制度、关税权的丧失等，开始破坏着这个古老帝国自古以来的司法权。经甲午战争、戊戌变法直至清朝灭亡，不平等条约从内容到形式对清末法制产生了巨大影响。
2.清末官僚被动地提出形式上的司法改良主张
1900年，“八国联军”攻占北京。为摆脱危机，清政府宣布“变通政治”，实行“新政”。1901年1月，流亡西安的慈禧下诏变法。[6]稍后，两江总督刘坤一、两湖总督张之洞，在会奏变法时就改良法制提出九项建议，即：禁讼累、省文字、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。刘坤一和张之洞是清末官僚中最早提出修改法制主张的地方实力派，由于他们的改革建议只涉及到封建法制的皮毛，且与慈禧伪装新政的欺骗政策吻合，因而受到一定程度上的重视。
3.逐步形成了独立的司法理念
光绪二十八年(1902年)，《中英续议通商行船条约》规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改为一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事宜，皆臻完善，英国允弃其领事裁判权。”“这是晚清政府企图取消不平等条约之最初表示，也是准备建立新的司法制度之首次宣布，为我国司法史上划时代之重要文献。”[7]在晚清预备立宪时期，司法独立观念随着宪政思想的丰富逐步发展，司法独立的意义和价值也越来越受到重视，被看成是“立宪之本原，宪政之精义”，“被当作进入法治社会的标志和挽救时局、制止颓势的利器”。[8]
御史吴钫在《奏请就行政司法严定区别折》中，对司法独立的论述很有代表性：[9]今日积弊之难清，由于权限之不分，以行政官而兼有立法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协舆情；以行政官而兼有司法权，则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入；以司法而兼有立法权，则必有谋听断之便利，制为严峻之法律，以肆行武健，举人民之生命权利，遂妨害于无穷……至司法独立，揆时度势，最为切实可行……司法制度不可不分关乎外交……司法制度不可不分关乎内政……
细观光绪三十二、三十三年(1906、1907年)的部分奏折，不难看出，当时的朝廷官员已能以西方三权分立理论作指导，更加明确地分析出立法、司法与行政三权之间的关系，更进一步地体会到司法独立对于主权国家的意义。至此，在当时的有识之士和主张法制改革的官僚中，司法独立的理念已经基本形成。
4.促成了修订法律馆的成立，进行大规模的司法改革
如上文所言，《续议通商行船条约》约定了英国放弃其领事裁判权的条件。接着又有日、美、葡等国也作出类似承诺。迫于形势，朝廷终于启动了巨大而艰难的司法改革工程。
随即就在二月初二日(公元3月11日)，光绪皇帝向军机大臣下谕：中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，有贵因时制宜。今昔形势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开始编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。将此各谕令知之。[10]
这道谕令下达后不久，沈家本与伍廷芳就被袁世凯、刘坤一、张之洞保举“修订法律，兼取东西”，[11]“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。[12]沈家本等提出了“参考古今，博稽中外”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”[13]的具体修律方针，得到了朝廷的批准。紧接着，刑部也奏请修律。光绪二十九年癸卯(公元1903年)，成立了专门的修律机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”。次年，修订法律馆正式开馆办事，首先从事翻译各国法规，同时着手进行大清修例的删除工作。
清末变法修律的最直接原因，是为了让各国列强收回令中国人倍感屈辱的领事裁判权，使“法权渐挽回”。[14]从某种意义上说，不平等条约，“也许成了清末修律的直接诱因和催化剂”。[15]
(二)西方诉讼制度对清末修律的冲击
光绪三十一年乙己(1905年)四月初五日，御史刘彭年上奏，请旨恢复不久前刚被奏准废除的部分刑讯。光绪帝将刘彭年的奏折交给沈家本、伍廷芳核议。沈、伍反对刘彭年的意见。伍廷芳曾遍历欧美，深知中外风俗，认为中人外人血气、心理都相同，中外民情也区别不大，只不过是政教稍异。他以香港岛为例，凡审判事宜一律用英国法律，只凭证据不用刑讯，案件随问随结从无积压，“尚德缓刑为古今中外所共同”。至于刘彭年在奏折中所提到的关于编纂诉讼法的意见，沈、伍二人同意其编纂意识，却不苟同于他的先刑后民、先实体后程序的编纂步骤。他们认为，各国法制的完善，都是由逐渐改革而来，并非一蹴而能及就；各国编纂法律，也并非一定要先具有单行性，而大多是“急所当先”，主张在“改革伊始、一切未能详备”的情况之下，“必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻”。[16]
而且，考虑到中国传统法律诸法合体、刑民不分的实际情况，他们认为改革需要一个渐进的过程。时下，燃眉之急是要收回领事裁判权，而要收回此权，“推其原故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜”[17]不能给外国人以口实，迫切需要一部过渡性的、能与实体法相互为用的诉讼法，至于刑事诉讼法和民事诉讼法的分别编纂及其具体工作，则是“陆续奏闻”[18]之事。于是，由伍廷芳起草了简明诉讼章程，先行奏明办理。
光绪三十二年丙午(公元1906年)四月初二日，沈、伍二人向光绪帝呈上《进呈诉讼律拟请先行试办折》，此折连同所订的《刑事民事诉讼法》，正是为了适应海禁开放后的新形势而作的立法尝试。
二、清末司法改革的争论焦点：《刑事民事诉讼法》
沈、伍向光绪上奏的《刑事民事诉讼法》草案分“总纲”、“刑事规则”、“民事规则”、“刑事民事通用规则”、“中外交涉案件”五章，共260条。“总纲”四节20条，分别是“刑事民事之别”、“诉讼时限”、“公堂”、“各类衙门”。“刑事规则”七节68条，分别是“逮捕”、“拘票搜查及传票”、“关提”、“审讯”、“裁判”、“执行各刑及开释”。“民事规则”十一节110条，分别是“传票”、“讼件之值未逾五百圆者”、“讼件之值逾五百圆者”、“审讯”、“拘提图匿被告”、“判案后查封产物”、“判案后监禁被告”、“查封在逃被告产物”、“减成偿债及破产物”、“和解”、“各票及讼费”。“刑事民事通同规则”四节52条，分别是“律师”、“陪审员”、“证人”、“上控”。第五章共10条，就中外交涉案件的法律适用作了规定。另有3条，就新法效力、与旧法关系、货币单位标准做了规定。
清政府对沈、伍呈递的《刑事民事诉讼法》草案深表嘉纳，但为慎重起见，光绪帝给军机大臣颁发一道谕旨：“法律大臣沈家本等奏，刑事、民事诉讼各法，拟请先行试办一折。法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行？著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏。原折单均著交给阅看。将此各谕令知之。”[19]
就这样，按照这道谕旨，《刑事民事诉讼法》被发往各地，各地官员必须将反馈意见“据实具奏”。殊不知，各地的反馈意见令起草者们大跌眼镜：“各督抚多议其窒疑”。[20]现存史料中几乎找不到持肯定态度的奏折。例如热河都统延杰在奏折中言：“刑事民事诉讼法，边地骤难试办，并择扞格难行数条，请旨饬下法律大臣，再行覆议。”[21]广西巡抚林绍年在奏折中称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难通行。盖俗悍民顽，全恃法律为驾驭，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之。”[22]直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扞格者数条，请饬再议。”[23]对《刑事民事诉讼法》草案，持否定态度的最典型代表是湖广总督张之洞，他在《遵旨覈[24]议新编刑事民事诉讼法折》中，对该草案进行了彻底的批驳。[25]
整部《刑事民事诉讼法》草案，共计260条，另附《颁行例》3条。其中被张之洞反驳的就有59条之多。关于被反驳的条文，笔者将其序号列表如下：
很明显，在上面表格中，除去第二章“刑事规则”有13条反驳意见外，另有46条之多的反驳意见，则是直接针对民事诉讼而言的。事实上，即使是那13条，也处处涉及到民事诉讼。限于篇幅，笔者无法对这些意见逐条剖析，只能就其争论反驳的焦点内容归纳为如下几个要点：
(一)诉讼法的颁行是否已经具备条件
沈家本认为，诉讼与审判互为表里，“诉讼法者，关于起诉之事，为各原被告而设者也。审判法者，关于承审之事，为各级裁判官而设者也。”有诉讼法而无审判法，则官司权限不清楚；有审判法而无诉讼法，则听断机关不完备。裁判以诉讼为依据，诉讼以裁判为归属。二者对立统一，相辅相成，“分之则两端，和之为一事”。[26]诉讼法可以与实体法同时颁行，甚至可以在实体法之前颁行。在改革伊始而“一切未能详备”的情况下，考虑到“为急所需”，“必得以诉讼法相辅而行，方能推行无阻”。[27]
张之洞却认为，必须先有实体法，然后才能有诉讼法。西洋各国的法律，都是先有刑法、民法，然后才有刑事、民事诉讼法。编纂法律应该“有体有用，先体后用，其势乃行”。如果一定要将草案“骤议通行”，那么，严重地违背风俗民情不说，就于法律原理本身，也有“枘凿不合”之处，这就“譬如无圭之景、无本之泉，司法者必穷应付矣”(第１条)。在张之洞看来，刑法之后，急需编纂的第一部法律，应该是主要部门法民法，而不是所谓的诉讼法。没有实体法，何来诉讼法？先实体后程序乃“由本及支，次第秩然矣”。至于目前有关审判办法，张之洞主张暂拟一部《诉讼法试办章程》，以缓当前司法燃眉之急。
(二)个人权利至上还是纲常伦理至上
张之洞认为，无论是编纂民法，还是编纂作为审判之用的临时性《诉讼法试办章程》，都应该“求合于政教大纲”、“于民情风俗一无阻碍”。与西方风俗不同，中国的词讼大多是由家庭骨肉而起，因此解决纠纷的办法也不应该相同。比如由婚姻、继承(第３条)、替父母报仇(第４条)、财产和契约等内容所产生的纠纷，自然要用中国的三纲五常作为裁判标准。以第130条为例，这条的内容是关于个人财产不受侵犯，张之洞对其表示强烈不满，提出了尖锐的反驳意见。他认为，按西方法律，自从罗马法开始，就已有“个人权利至上”理念，父子、兄弟别籍而居，个人拥有独立的财产权，都是自然之理，也是法律之要义。正因有这样的传统，近来各国所编纂的民法典，便有一千多条，而其中大多涉及到财产。中国则不同，中国重家族伦理，重父亲权威。中国立教，最看重“亲亲”、“尊尊”原则，祖父母、父母在，子孙别立户籍、分异财产，是“十恶”中“不孝”罪的重要款项。卑幼者擅自使用财产也被列入专条处置。将财产分割就意味着父子、兄弟之间吃穿住行的分开，这简直就是“骨肉乖离，悖理甚矣”。因此，“国家明法敕罚，原以厚风俗而正人心，中西政教各异，此法万不可行”。
又以第242条为例，其规定：“凡职官、命妇，均可由公堂知会到堂供证。”对此，张之洞认为，由职官供证，倒也不是什么失礼之事，但如果案情牵涉到职务秘密，就应该严厉拒绝，实为迫不得已，也须上司严格把关。张之洞认为如此关键的内容应该在条文中声明，以免滋生歧义。至于要让命妇到堂作证，张之洞认为“《周礼》早就有言：‘凡命妇，不躬坐狱。’……所以养廉耻而传名节也。”在他看来，让妇女到堂供证，无论是从经义上还是从国法上来说，都是“万不可行之事”，“断不可藉口于男女平权之说”来摧毁“名教”。所谓“名教”，是指以孔子的正名思想为主要内容的封建礼教，再具体些就是礼教的“三纲五常”，强调以礼入法。
(三)是否要移植西方的律师制度
沈家本、伍廷芳在向皇帝进呈编纂《刑事民事诉讼法》的理由时，重点提到了关于移植律师和陪审员制度的有关问题。张之洞对此予以重点回击。列简表如下：
将上面表格中的内容稍作比较，我们就可看出，张之洞对这两件“舶来品”的歧见。关于律师制度的9个条文，他就要反驳3条；关于陪审员制度的27个条文，他又要反驳11条。而且就因为这两项制度，掀起了整个“战争”的另一高潮。
如第199条规定：“凡律师，俱准在个公堂为人辩案。”张之洞认为，西方各国律师，均由学校专门培养，并通过全国统一考试选拔。这些人秉性聪明、节操端严、阅历丰富、学识渊深，又与承审官受同样教育，理应是资望高卓、公正无私之人。只有这样的律师，才可替人辩案。而要在中国找到这样的律师，简直就是大海捞针；要在中国造就这样的律师，也绝非短期内能奏效。因此，张之洞不无忧虑，他担心的是，“律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。且两造若一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌，则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣。”
其他地方官员也有类似看法，例如，闽浙督松认为，“此项律师，须在法律学堂考取及格，给有文凭，呈由高等公堂核验，并须自行立誓及有人立誓具保，方准在公堂辩案。闽省士子留心法律者甚少，其或明知条例，又皆平日干预词讼者，人格较低。现在法政学堂粗有规模，其肄业者，程度均不及格。原奏如学堂骤难造就，遴选各该省刑幕之合格者，拨如学堂专精斯业，查闽省刑幕半属衰龄，势难再令就学。惟有随时察看后起可造之资，拨如学堂，以备将来律师之选。”陕甘督升认为，“延请律师，必以熟悉法律，品行端正为合格。夫中国端品之士，谁肯对人立誓？其立誓者，则品行可知矣。若以此辈分往各属辩案，必挟文凭以为索贿之具，扛帮唆讼，颠倒是非，贻害罔极。况原被告俱延律师闻捷争长，适启终凶之祸，而树公堂之敌矣。”[28]
(四)是否要移植西方的陪审员制度
关于移植西方的陪审员制度，中央和各地官员大都持否定态度。[29]尤其以张之洞为甚。前面已言，在张之洞的奏折中，反对西方的陪审员制度，所占的比重最大。有关陪审员制度，诉讼法草案规定了27条(第208～234条)，张之洞就反驳了11条。在张之洞看来，移植西方的陪审员制度将会产生的弊端，实在是举不胜举。
张之洞认为，陪审员并不总是有益于“公堂秉公行法”、也并不总是使“民事审判公直”(第208条)。法国和德国仿效英国陪审制所产生的诸多流弊就是明证。陪审员非法律专家而又好“逞其意见，反复辩论”，“既掣问官之肘，又延判决之期”。设置陪审员，本意是让承审官“兼听则明”，秉公断案，然而在中国曾经有类似于陪审员的“副审良民”或“地方衿耆”，[30]并未见得对臬司(笔者注：臬司，即审判官)有多大“兼听”帮助。如果中国引进充满弊端的西方陪审制度，那么，参加陪审的人员“非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”(第208条)，而那些束身自爱的绅士们宁可受罚也不会愿意涉足公堂，这样一来，不能不使人对陪审员的价值大打折扣。
来源:法律博客2010-12-21
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