摘要土地承包经营权入股在我国很多农村得到实践，作为一种私法上的法律行为，充分体现了意思自治原则。很多学者从多重角度对此进行了论述，本文拟从土地承包经营权入股产生的原因，入股条件以及面临的困境和解决方法方面对土地承包经营权入股进行阐述，希望对相关立法规范的制定有所帮助。 关键词土地承包 经营权 土地产权 作者简介：刘国栋，吉林大学法学院。 中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-089-02 土地承包经营权入股在我国很多农村中得到实施，也有很多成功实践的例子。很多的学者从多重的角度对此进行了论述，笔者通过分析土地承包经营权入股产生的原因，土地承包经营权入股的条件以及面临的困境以及解决的方法，对土地承包经营权入股进行论述。 一、土地承包经营权入股产生的原因 农村中存在诸多土地的流转方式而土地承包经营权入股是新兴的土地流转方式之一，而且显示出强劲的发展潜力。笔者结合相关的知识对土地承包经营权入股这种流转方式产生的原因进行分析。 （一）维持了承包方与发包方原有的法律关系 土地承包经营权入股的性质在学界颇有争议，分别存在着物权流转说、债权流转说以及股权流转说三种学说�P。物权流转说、股权流转说违背了《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《农村土地承包经营权流转管理办法》）的规定，同时增加了承包方的风险，不利于农村的稳定，为大多数学者所摒弃。而债权流转说更加符合法律的规定。因此，依据债权流转说的规定，农村土地承包经营权入股维护了承包方和发包方原有的法律关系，使承包方不丧失土地承包经营权，降低承包方的风险，维护了农村的稳定。 （二）发挥土地的融资作用 农村发展滞后的一个重要原因是缺乏资金，而土地是农村中重要的生产资料，如何把农村的土地从“资料”变成“资本”是土地承包经营权流转的重要目标。农村的土地有其特殊性：“我国农村土地从来就具有社会保障功能，承包土地权利从来就不是一项单纯的财产性权力。”�Q土地承包经营权入股则可以两者兼顾：一方面，土地承包经营权入股，土地的使用和经营权转化为股份，利用土地进行融资。另一方面，承包方依然享有物权性质的土地承包经营权，根据《流转管理办法》的规定股份合作解散时入股土地应退还给承包方。这样，承包方在拥有土地承包经营权的前提下，通过土地进行融资，使农村获得足够的发展资金，促进经济的发展。 二、土地承包经营权入股的条件 现在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》对其他方式取得的土地承包经营权入股做了明确的规定，上述两部法律中，并没有对家庭承包方式取得的土地承包经营权入股进行论述。笔者认为这是立法者对于家庭承包方式取得的土地承包经营权入股这种土地承包经营权流转方式预留了相应的空间，而现在土地流转方式要求多样化以及相关法律完备的背景下，家庭承包方式取得土地承包经营权也可以和其他方式取得土地承包经营权一样通过入股的方式进行流转。因此在讨论入股要件的时候，笔者不区分其他方式取得土地承包经营权和家庭承包方式取得土地承包经营权。 重庆市颁布的《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》中对于土地承包经营权入股设立公司的条件做了相关的规定，因此，笔者将其加以借鉴并且做相应的解释来论述土地承包经营权入股的条件。 （一）坚持自愿原则 《农村土地承包经营权流转管理办法》第2条规定：“农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。”入股作为土地承包经营权流转方式之一，要坚持自愿原则。同时，入股作为一种投资方式，其必然存在一定的风险，因此要尊重承包方自愿的选择。在现实中，自愿原则体现为自愿签订入股合同书，而且基层组织不得强迫其参加合作组织。否则，承包方可以依据法律退出合作组织。 （二）不改变土地的用途 《农村土地承包经营权流转管理办法》第12条规定：“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。”而土地的入股作为土地承包经营权流转方式之一，不能改变土地的用途。其目的是为了保护承包方的权利，在土地承包经营权入股的过程中，存在将入股的土地作为建设用地等改变了土地用途的实例。这些做法使得农村中可用耕地面积减少，农民的土地承包经营权受到侵犯，也使得农村土地原有的保障功能丧失，不利于农村的稳定。因此，在土地承包经营权入股的过程中要坚持不改变农村土地的用途，在土地上进行多样化的农业生产，保护耕地，实现农村土地的有效利用。 （三）不得超过土地承包的剩余期限 入股组成合作组织的期限往往规定于入股合同当中。在入股合同中明确规定了入股组成合作组织的期限，其目的是为了防止因土地承包经营权的永久流转给承包方造成的损害；防止在现实中承包方由于其知识水平和其他情形的限制，做出的入股决定过于武断。使承包方不至于永久的丧失土地承包经营权，入股的承包方在土地承包期限届满后，可以重新申请获得自主经营使用的土地。 （四）应经具备资格的机构进行资产评估 由于农村土地承包经营权入股，相应的将土地的使用和经营权变为股权，而现实中土地的质量相差很大。因此，在土地承包经营权入股的时候不能够搞“一刀切”，通过有资格的机构对土地进行资产评估，可以确定入股股东依据投资所享有的权利，使收益的分配更加合理。同时，使入股组成的合作组织更加规范和科学。这将有利于调动承包方的积极性，也有利于合作组织的长远发展。 三、土地承包经营权入股的困境 土地承包经营权入股创新了土地的流转方式，在现实中有着深刻的影响。但是不能否认，在现实中土地承包经营权入股面临着诸多困境，其困境如下： （一）股份不能流转 股份制度的一个优势在于股东可以“用脚投票”，其目的是当出现入股组成合作组织侵害承包方的利益的行为时，承包方可以将股份流转出去，维护自己的合法权利。但农村中的土地承包经营权入股合同中往往会明确规定股份不能够流转，这样一方面，承包方将土地的使用和经营权投入到合作组织中去，在一定时间内不能够对土地进行使用、经营，只能够依靠合作组织的分红取得收入。而另一方面，土地承包经营权入股后，承包方的股份不能够流转。这样一旦发生了合作组织损害股东利益的行为，而股东却没有享有相应的救济方式，这样损害了土地承包经营者的利益。 （二）土地的产权不明晰 我国的《物权法》规定了我国对农村土地实行的双层的经营体制，但是这种经营体制造成了农村土地的产权模糊，使我国农村土地所有权的虚化和泛化。作为农村土地所有权的“集体”是一个抽象的概念。因此“地方基层组织作为代理人，它所扮演的角色因此而变得非常重要。我国的产权界定虽然把所有权赋予了当地农民，但往往这部分权利被基层代理人所把持”�R基层组织拥有权利过大，且模糊不清。土地承包经营权虽然掌握在承包方的手中而土地的所有权却掌握在基层代理人的手中。基层组织在土地承包经营权入股的过程中就不仅仅扮演中介的角色，往往参与到入股的合作组织，由此出现了基层组织参与到入股的合作组织中去或者过分的干涉土地承包经营权入股，这样就侵害了承包方作为股东的权利，而且违背了土地承包经营权流转的自愿原则。
（三）与土地的社会保障功能相冲突 农村土地的一个重要功能是社会保障功能，由于我国农村的社会保障体系十分不完善，因此土地在农村中长期起到了社会保障的作用。土地承包经营权入股虽然注意到了土地的保障功能，但是其实质更加注重了土地的融资功能。虽然根据《流转管理办法》的规定，在合作组织破产之后，土地承包经营权将回到原来承包户的手中。但是，如果合作组织经营不善那么承包方将长期得不到分红，而且承包方虽然有物权性质的用益物权，但是在一定的期限内却丧失了土地的使用和经营的权利。虽然可以到土地承包经营权入股组成的合作组织工作，获得工资的收入，但是入股组成合作组织的目的是为了提高土地的利用效率，获得最大利润，往往会雇佣有相应能力的人参与经营而不能够吸收所有解放出来的劳动力。这样，农村土地的社会保障功能就被削弱了，土地承包经营权入股在一定程度上与土地的社会保障功能存在冲突。 四、土地承包经营权入股的困境解决 （一）保证承包方的基本生活 农村土地的社会保障功能是不能够被忽视的。因此，入股组成的合作组织必须给予承包方基本的生活保障。这样，即使承包方不从事农业经营，也没有参加工作，依然可以得到基本的生活保障，入股组成的合作组织虽然没有盈利，不能给予股东分红，但是要给予承包方保障基本生活的资金。这样既可以调动农村土地承包经营权入股的积极性，又维持了农村生活的稳定。 （二）允许股份在一定条件下流转 土地承包经营权入股的股份不能流转产生的弊端在上文中进行了论述。因此解决的办法是入股组成的合作组织要在一定的情况下允许股份的流转。因为对股份不能够流转的原因主要是为了保障承包方不丧失土地的承包经营权。但是我们也论述了土地承包经营权入股的前提是土地承包经营权依然掌握在承包方的手中，这样即使股份流转出去，土地承包经营权依然掌握在自己的手中，只是自己不能够参与到合作组织的分红和管理。因此没有必要禁止股份的流转，比照《中华人民共和国公司法》中股份流转的规定，在多数股东的同意的前提下可以允许股份的流转，以保障承包方的权利。 （三）明晰农村土地的产权 针对农村中存在的土地所有权的“虚位”学者们提出了很多的解决方案：国家所有、法人所有、个人所有�S。但是都不符合我国的制度或者与我国的法律相冲突，因此不宜采用。针对我国土地承包经营权虚位以及基层机关拥有的权利过大，笔者认为可以通过完善我国的基层民主制度，切实的赋予农民民主管理，民主监督的权利使土地所有权真正掌握在“集体”手中，使基层组织仅仅成为“集体”的代理。这样在土地承包经营权入股过程中，基层组织过分干预的问题也可以相应得到解决。 土地承包经营权入股是农村中又一伟大的创新，它使我国的土地流转模式进一步的多样化，为我国农村通过土地进行融资发展自己创造了契机。因此，在实践中要为农村土地承包经营权入股创造条件，符合上述土地入股条件的，要允许通过入股的方式对承包经营权进行流转。同时，要采取相应的措施，解决土地入股的困境，为土地承包经营权入股创造条件，使它发挥积极的作用，促进农村经济的发展。 注释： �P物权流转说是指土地承包经营权入股，这种土地承包经营权的流转方式属于物权性质的流转方式，一旦土地承包经营权入股则承包方丧失了土地承包经营权，而土地承包经营权归入股组成的合作组织所有；债权流转说是指土地承包经营权入股，不发生物权变动，承包方依然享有土地承包经营权。承包方和发包方的法律关系不变，入股组成的合作组织只享有对土地使用和经营的权利；股权流转说是指土地承包经营权入股是一种法律行为。既不是物权性质又不是债权性质，而是一种股权性质的流转方式。通过土地入股组成合作组织，获得财产权和经营权。 �Q刘俊．土地承包经营权性质探讨．现代法学．2007（2）． �R彭兴庭．从经济学视角看土地中的产权困惑．管理与财富．2004（7）． �S江波．对我国农村土地所有权的重新思考．http://www．c2cedu．com/law/200509/law_159492．shtm．2010年8月22日． 参考文献： ［1］马新彦主编．物权法．科学出版社．2007年版． ［2］马新彦，李国强．土地承包经营权流转的物权法思考．法商研究．2005（5）． ［3］彭兴庭．从经济学视角看土地中的产权困惑．管理与财富．2004（7）． ［4］宋志红．土地承包经营权入股的法律性质辨析．http://www．studa．net/minfa/100 626/14422553-2．html，2010年8月22日． 注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文
摘要土地承包经营权入股在我国很多农村得到实践，作为一种私法上的法律行为，充分体现了意思自治原则。很多学者从多重角度对此进行了论述，本文拟从土地承包经营权入股产生的原因，入股条件以及面临的困境和解决方法方面对土地承包经营权入股进行阐述，希望对相关立法规范的制定有所帮助。 关键词土地承包 经营权 土地产权 作者简介：刘国栋，吉林大学法学院。 中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-089-02 土地承包经营权入股在我国很多农村中得到实施，也有很多成功实践的例子。很多的学者从多重的角度对此进行了论述，笔者通过分析土地承包经营权入股产生的原因，土地承包经营权入股的条件以及面临的困境以及解决的方法，对土地承包经营权入股进行论述。 一、土地承包经营权入股产生的原因 农村中存在诸多土地的流转方式而土地承包经营权入股是新兴的土地流转方式之一，而且显示出强劲的发展潜力。笔者结合相关的知识对土地承包经营权入股这种流转方式产生的原因进行分析。 （一）维持了承包方与发包方原有的法律关系 土地承包经营权入股的性质在学界颇有争议，分别存在着物权流转说、债权流转说以及股权流转说三种学说�P。物权流转说、股权流转说违背了《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《农村土地承包经营权流转管理办法》）的规定，同时增加了承包方的风险，不利于农村的稳定，为大多数学者所摒弃。而债权流转说更加符合法律的规定。因此，依据债权流转说的规定，农村土地承包经营权入股维护了承包方和发包方原有的法律关系，使承包方不丧失土地承包经营权，降低承包方的风险，维护了农村的稳定。 （二）发挥土地的融资作用 农村发展滞后的一个重要原因是缺乏资金，而土地是农村中重要的生产资料，如何把农村的土地从“资料”变成“资本”是土地承包经营权流转的重要目标。农村的土地有其特殊性：“我国农村土地从来就具有社会保障功能，承包土地权利从来就不是一项单纯的财产性权力。”�Q土地承包经营权入股则可以两者兼顾：一方面，土地承包经营权入股，土地的使用和经营权转化为股份，利用土地进行融资。另一方面，承包方依然享有物权性质的土地承包经营权，根据《流转管理办法》的规定股份合作解散时入股土地应退还给承包方。这样，承包方在拥有土地承包经营权的前提下，通过土地进行融资，使农村获得足够的发展资金，促进经济的发展。 二、土地承包经营权入股的条件 现在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》对其他方式取得的土地承包经营权入股做了明确的规定，上述两部法律中，并没有对家庭承包方式取得的土地承包经营权入股进行论述。笔者认为这是立法者对于家庭承包方式取得的土地承包经营权入股这种土地承包经营权流转方式预留了相应的空间，而现在土地流转方式要求多样化以及相关法律完备的背景下，家庭承包方式取得土地承包经营权也可以和其他方式取得土地承包经营权一样通过入股的方式进行流转。因此在讨论入股要件的时候，笔者不区分其他方式取得土地承包经营权和家庭承包方式取得土地承包经营权。 重庆市颁布的《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》中对于土地承包经营权入股设立公司的条件做了相关的规定，因此，笔者将其加以借鉴并且做相应的解释来论述土地承包经营权入股的条件。 （一）坚持自愿原则 《农村土地承包经营权流转管理办法》第2条规定：“农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。”入股作为土地承包经营权流转方式之一，要坚持自愿原则。同时，入股作为一种投资方式，其必然存在一定的风险，因此要尊重承包方自愿的选择。在现实中，自愿原则体现为自愿签订入股合同书，而且基层组织不得强迫其参加合作组织。否则，承包方可以依据法律退出合作组织。 （二）不改变土地的用途 《农村土地承包经营权流转管理办法》第12条规定：“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途。”而土地的入股作为土地承包经营权流转方式之一，不能改变土地的用途。其目的是为了保护承包方的权利，在土地承包经营权入股的过程中，存在将入股的土地作为建设用地等改变了土地用途的实例。这些做法使得农村中可用耕地面积减少，农民的土地承包经营权受到侵犯，也使得农村土地原有的保障功能丧失，不利于农村的稳定。因此，在土地承包经营权入股的过程中要坚持不改变农村土地的用途，在土地上进行多样化的农业生产，保护耕地，实现农村土地的有效利用。 （三）不得超过土地承包的剩余期限 入股组成合作组织的期限往往规定于入股合同当中。在入股合同中明确规定了入股组成合作组织的期限，其目的是为了防止因土地承包经营权的永久流转给承包方造成的损害；防止在现实中承包方由于其知识水平和其他情形的限制，做出的入股决定过于武断。使承包方不至于永久的丧失土地承包经营权，入股的承包方在土地承包期限届满后，可以重新申请获得自主经营使用的土地。 （四）应经具备资格的机构进行资产评估 由于农村土地承包经营权入股，相应的将土地的使用和经营权变为股权，而现实中土地的质量相差很大。因此，在土地承包经营权入股的时候不能够搞“一刀切”，通过有资格的机构对土地进行资产评估，可以确定入股股东依据投资所享有的权利，使收益的分配更加合理。同时，使入股组成的合作组织更加规范和科学。这将有利于调动承包方的积极性，也有利于合作组织的长远发展。 三、土地承包经营权入股的困境 土地承包经营权入股创新了土地的流转方式，在现实中有着深刻的影响。但是不能否认，在现实中土地承包经营权入股面临着诸多困境，其困境如下： （一）股份不能流转 股份制度的一个优势在于股东可以“用脚投票”，其目的是当出现入股组成合作组织侵害承包方的利益的行为时，承包方可以将股份流转出去，维护自己的合法权利。但农村中的土地承包经营权入股合同中往往会明确规定股份不能够流转，这样一方面，承包方将土地的使用和经营权投入到合作组织中去，在一定时间内不能够对土地进行使用、经营，只能够依靠合作组织的分红取得收入。而另一方面，土地承包经营权入股后，承包方的股份不能够流转。这样一旦发生了合作组织损害股东利益的行为，而股东却没有享有相应的救济方式，这样损害了土地承包经营者的利益。 （二）土地的产权不明晰 我国的《物权法》规定了我国对农村土地实行的双层的经营体制，但是这种经营体制造成了农村土地的产权模糊，使我国农村土地所有权的虚化和泛化。作为农村土地所有权的“集体”是一个抽象的概念。因此“地方基层组织作为代理人，它所扮演的角色因此而变得非常重要。我国的产权界定虽然把所有权赋予了当地农民，但往往这部分权利被基层代理人所把持”�R基层组织拥有权利过大，且模糊不清。土地承包经营权虽然掌握在承包方的手中而土地的所有权却掌握在基层代理人的手中。基层组织在土地承包经营权入股的过程中就不仅仅扮演中介的角色，往往参与到入股的合作组织，由此出现了基层组织参与到入股的合作组织中去或者过分的干涉土地承包经营权入股，这样就侵害了承包方作为股东的权利，而且违背了土地承包经营权流转的自愿原则。
（三）与土地的社会保障功能相冲突 农村土地的一个重要功能是社会保障功能，由于我国农村的社会保障体系十分不完善，因此土地在农村中长期起到了社会保障的作用。土地承包经营权入股虽然注意到了土地的保障功能，但是其实质更加注重了土地的融资功能。虽然根据《流转管理办法》的规定，在合作组织破产之后，土地承包经营权将回到原来承包户的手中。但是，如果合作组织经营不善那么承包方将长期得不到分红，而且承包方虽然有物权性质的用益物权，但是在一定的期限内却丧失了土地的使用和经营的权利。虽然可以到土地承包经营权入股组成的合作组织工作，获得工资的收入，但是入股组成合作组织的目的是为了提高土地的利用效率，获得最大利润，往往会雇佣有相应能力的人参与经营而不能够吸收所有解放出来的劳动力。这样，农村土地的社会保障功能就被削弱了，土地承包经营权入股在一定程度上与土地的社会保障功能存在冲突。 四、土地承包经营权入股的困境解决 （一）保证承包方的基本生活 农村土地的社会保障功能是不能够被忽视的。因此，入股组成的合作组织必须给予承包方基本的生活保障。这样，即使承包方不从事农业经营，也没有参加工作，依然可以得到基本的生活保障，入股组成的合作组织虽然没有盈利，不能给予股东分红，但是要给予承包方保障基本生活的资金。这样既可以调动农村土地承包经营权入股的积极性，又维持了农村生活的稳定。 （二）允许股份在一定条件下流转 土地承包经营权入股的股份不能流转产生的弊端在上文中进行了论述。因此解决的办法是入股组成的合作组织要在一定的情况下允许股份的流转。因为对股份不能够流转的原因主要是为了保障承包方不丧失土地的承包经营权。但是我们也论述了土地承包经营权入股的前提是土地承包经营权依然掌握在承包方的手中，这样即使股份流转出去，土地承包经营权依然掌握在自己的手中，只是自己不能够参与到合作组织的分红和管理。因此没有必要禁止股份的流转，比照《中华人民共和国公司法》中股份流转的规定，在多数股东的同意的前提下可以允许股份的流转，以保障承包方的权利。 （三）明晰农村土地的产权 针对农村中存在的土地所有权的“虚位”学者们提出了很多的解决方案：国家所有、法人所有、个人所有�S。但是都不符合我国的制度或者与我国的法律相冲突，因此不宜采用。针对我国土地承包经营权虚位以及基层机关拥有的权利过大，笔者认为可以通过完善我国的基层民主制度，切实的赋予农民民主管理，民主监督的权利使土地所有权真正掌握在“集体”手中，使基层组织仅仅成为“集体”的代理。这样在土地承包经营权入股过程中，基层组织过分干预的问题也可以相应得到解决。 土地承包经营权入股是农村中又一伟大的创新，它使我国的土地流转模式进一步的多样化，为我国农村通过土地进行融资发展自己创造了契机。因此，在实践中要为农村土地承包经营权入股创造条件，符合上述土地入股条件的，要允许通过入股的方式对承包经营权进行流转。同时，要采取相应的措施，解决土地入股的困境，为土地承包经营权入股创造条件，使它发挥积极的作用，促进农村经济的发展。 注释： �P物权流转说是指土地承包经营权入股，这种土地承包经营权的流转方式属于物权性质的流转方式，一旦土地承包经营权入股则承包方丧失了土地承包经营权，而土地承包经营权归入股组成的合作组织所有；债权流转说是指土地承包经营权入股，不发生物权变动，承包方依然享有土地承包经营权。承包方和发包方的法律关系不变，入股组成的合作组织只享有对土地使用和经营的权利；股权流转说是指土地承包经营权入股是一种法律行为。既不是物权性质又不是债权性质，而是一种股权性质的流转方式。通过土地入股组成合作组织，获得财产权和经营权。 �Q刘俊．土地承包经营权性质探讨．现代法学．2007（2）． �R彭兴庭．从经济学视角看土地中的产权困惑．管理与财富．2004（7）． �S江波．对我国农村土地所有权的重新思考．http://www．c2cedu．com/law/200509/law_159492．shtm．2010年8月22日． 参考文献： ［1］马新彦主编．物权法．科学出版社．2007年版． ［2］马新彦，李国强．土地承包经营权流转的物权法思考．法商研究．2005（5）． ［3］彭兴庭．从经济学视角看土地中的产权困惑．管理与财富．2004（7）． ［4］宋志红．土地承包经营权入股的法律性质辨析．http://www．studa．net/minfa/100 626/14422553-2．html，2010年8月22日． 注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文