摘 要 国家工作人员的认定，是处理贪污渎职案件的重要问题。在剖析刑法第九十三条基础上，从国家机关、从事公务、国有公司等方面阐释，以期明确国家工作人员的范围。 关键词 国家机关 从事公务 国有公司 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-178-02 一、国家机关的认定 《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”据此，国家工作人员是否仅限于国家机关工作人员，从该规定中似乎并不难找到答案，但仍有研究的价值。 （一）是否限于国家机关工作人员 在97刑法修订过程中，对于是国家工作人员是否仅限于国家机关工作人员，曾经存在较大争议。随着97刑法将国有单位中从事公务的人员纳入国家工作人员范围，似乎就倒向一边。 本文认为，97刑法将国有单位从事公务的人员规定为国家工作人员，只是一种过渡性规定。首先，国有企事业单位是国家作为投资主体设立的，在经济往来中作为市场主体，法律给予平等保护。对工作人员的贪利性犯罪，按照一般原则打击即可，无需纳入国家工作人员范围从严惩治。其次，从相关的规范性文件来看，不难发现立法的倾向性。79刑法及其随后的司法解释，“国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”都是将国家机关与其他企事业单位并列规定为国家工作人员，但是97刑法却不同，将国家机关工作人员单列一款，随后将国有单位从事公务的人员以另一款的形式规定为“准国家工作人员”。由此可见，从立法上看，已经有将国有单位从事公务人员分离出去的倾向，放眼长远，国有单位的工作人员也不应属于国家工作人员，只是目前国家经济体制和政治体制改革尚未完全完成，作出的暂时过渡性的安排。 （二）中国共产党和人民政协的机关 1.中国共产党、人民政协的机关不属于国家机关 对国家机关范围的界定应当以宪法规定为依据，国家机关是指国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队系统的各级机关。“国家机构是国家为了实现政治统治和政治管理的职能，依照宪法和法律的规定而设立的各类国家机关的总和。”不在宪法规定之列的均不属于国家机关。 中国共产党、人民政协的机关不属于国家机关，除了源于宪法规定外，有其自身的原因。首先，从性质上看，尽管其作为执政党在我国政治、经济、社会生活领域发挥着领导作用，但性质上只是一个政党，宪法序言中更是将“政党”与“国家机关”并列。人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，通过政治协商、批评建议，对国家机关的工作进行民主监督，也不属于国家机关。其次，中国共产党并不具有直接管理国家的权力，党代会的决议需要通过国家权力机关上升为国家意志的方式实现党对国家的领导，通过派遣党的骨干力量到国家机关任职的方式实现党的具体领导。具体的执政内容不是由党自身机关实现的，中国共产党的机关并不具体执行管理国家的职能。人民政协主要参政议案，并不具体执政，也不具体执行管理国家的职能，不属于国家机关。 2.上述机关中从事公务的人员属于“准国家机关工作人员” 尽管中国共产党、人民政协的机关不属于国家机关，但这并不妨碍我们认定上述机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。对于中国共产党、人民政协的机关中从事公务的人员属于国家工作人员，几乎是没有异议的，但关键问题是，是属于国家机关工作人员，还是“其他依照法律从事公务的人员”？ 既然中国共产党机关、人民政协机关不属于国家机关，那中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员是不是应该理所当然的不属于国家机关工作人员，理论上似乎如此。但考虑到上述人员的公务行为对国家政治经济等方面发挥着重要作用，在从事公务过程中发生的贪利性犯罪与一般国家机关工作人员相比，往往具有相当甚至更严重的社会危害，应将其视为国家机关工作人员予以从严掌握，2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就作了如是规定。从表面看来，这似乎是矛盾的，其实不然，上述规范性文件只是将该类人员“视为国家机关工作人员”或“以国家机关工作人员论”，并不指称其就是严格意义上的国家机关工作人员。纵观我国诸多规范性文件，有不少“视为……”“以……论”的立法模式，这表明将原本不属于某类情形的当成是该类情形来处理，大多是为了迎合打击犯罪的需要或弥补立法上漏洞。因此，中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员本来意义上并不属于国家机关工作人员，借鉴第九十三条准国家工作人员的立法模式，将其“视为”国家机关工作人员，属于“准国家机关工作人员”。 二、国家工作人员的核心概念——从事公务 在界定国家工作人员时，不论是国家机关工作人员，还是准国家工作人员，都强调“从事公务”，因此明确从事公务的内涵对认定国家工作人员尤为重要。 （一）公务论和身份论 对于国家工作人员的认定标准，刑法理论界存在公务论和身份论之争。纵观我国关于国家工作人员的规范性文件，在公务论和身份论之间几经反复，在97刑法出台之前，最高人民法院更是在司法解释中直接强调“具有国家工作人员身份”。正是相关立法机关和司法机关这种摇摆不定的态度，使得理论界的争议此消彼长。随着97刑法的对国家工作人员的界定，公务论开始占上风，那身份论就没有存在的余地吗？ “从事公务”是认定国家工作人员核心要素，是必不可少的，但这并意味着可以完全漠视身份要素。第九十三条在强调从事公务要素的同时，也没有忽视身份要素。具体来说，在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体中，即是一种身份的象征，也就是说，并不是任何人只要从事公务就是国家工作人员，同时还需具备在国有单位这样一种身份资格。对于被国有单位委派的人员，基于“被委派”这一事实就具备了身份资格，加上从事公务，就应认定为国家工作人员。至于其他依照法律从事公务的人员，则是通过其他法律赋予其身份资格。因此，国家工作人员的认定，具备“从事公务”这一核心要素，同时还需具备一定的身份资格。 （二）从事公务的含义 从事公务作为国家工作人员的本质要素，我们有必要对其内涵予以分析。2003年最高法《座谈会纪要》对“从事公务”做出如下理解：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务及监督、管理国有资产的职务活动。” 应该说，此理解基本上是妥当的。该解释认为从事公务是职责，公务也是与职权相联系的公共事务，表明从事公务是具有组织、领导、监督、管理性质的职能活动，通常以有关主体享有一定的管理职权为前提。因此，从事公务是指代表国家对与职权有关的公共事务所进行的组织、领导、监督、管理等职务活动。该概念在强调公务行为这一要素的同时，隐含了对主体身份资格的要求，可以说是公务论与身份论的融合，契合了刑法典关于国家工作人员的界定标准。 三、准国家工作人员的厘定 在国有公司从事公务的人员，即代表国家在国有公司进行监督、管理国有资产的人员，是准国家工作人员。 （一）国有控股公司 随着经济的发展，特别是国有企业改革的深化，投资主体多元化的公司、企业大量出现，给认定国有公司、企业带来了困难，焦点就在于国有控股公司、企业是否属于国有公司、企业。 对此问题，最高法坚持了“独资说”，国有控股、参股公司不属于国有公司。司法解释没有从正面回答这一问题，而是直接否定国有控股、参股公司中从事管理工作的人员属于国家工作人员。最高法是为了保持刑法典第九十三条整体的协调一致，从系统性角度作出的解释。刑法典在规定国有单位从事公务的人员之后，紧接着规定另一类主体——国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，作为准国家工作人员独立并存。其中的“非国有公司”主要指国有控股、参股公司，理由如下：第一，根据我国国有公司运行管理机制，国家作为投资主体，出于保护国有资产的目的，通过任命、委派工作人员等方式，经营、管理国有资产。而在不含有任何国有资产成分的私有公司，国家作为行政管理一方，不会以委派工作人员的方式直接干预经营活动。第二，从事公务的内涵具体到国有公司人员，就是代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权。而私有公司中却是无从代表国有投资主体行使监督、管理职权的，也就不可能从事公务。 （二）委派 国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，属于准国家机关工作人员。“委派”这一形式赋予了工作人员相应的资格身份，加上“从事公务”要素，属于国家工作人员。应如何认识“委派”与“从事公务”之间的关系，以及委派是否需要具备一定形式，关系到非国有公司中国家工作人员的认定标准及范围问题。 根据最高法《座谈会纪要》规定，“委派，是指委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”以委派形式从事公务的人员范围，最高院认为，不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位的委派，代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。据此，准确认定非国有公司中国家工作人员，必须从“从事公务”的实质要件和“委派”的形式要件进行考察，并以该两个要件为标准进行逐一甄别。 从事公务，是指代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权，强调对国有资产的管理支配性。尽管最高院认为委派的形式多样，但并没有强调必须具备明确、特定的表现形式，通过委派就赋予代表国家这样一种身份资格。在认定非国有公司中的国家工作人员时，必须把握“国家代表性”和“管理支配性”要件。 司法实践中经常出现通过“委派”形式要件来认定“从事公务”实质要件，或相反，这与最高法强调的通过“委派”形式“从事公务”来认定非国有公司中国家工作人员的谨慎态度是有出路的。实践中，确实存在被委派而没有从事公务，或者虽没有取得委派形式，但在非国有公司从事公务的情形，例如国有公司改制为股份有限公司后，某工作人员虽然没有取得新的“委派”形式，但其所从事的管理工作的具体内容、性质和公司改制前没有大的区别，在此情况下，很难认为其不是“从事公务”。因此，“委派”和“从事公务”是并不矛盾的，也不是相互对应的。不能以简单的是否具备“委派”形式来判断某人是否在“从事公务”，也不能简单以“委派”来界定国家工作人员。我们在认定非国有公司中的国家工作人员时，应分别考察是否具备两个要件，同时具备方可认定为国家工作人员。 参考文献： [1]董和平.宪法学.北京：法律出版社.2007. [2]朱华.受贿犯罪主体研究.北京：法律出版社.2012. [3]阮方民.“国家工作人员”概念若干问题辨析.浙江大学学报.2000（4）. [4]赵秉志，等.论国家工作人员范围的界定.法律科学.1999（5）. [5]严庚申.非国有全资企业中国家工作人员的认定.中国检察官.2010（6）.
摘 要 国家工作人员的认定，是处理贪污渎职案件的重要问题。在剖析刑法第九十三条基础上，从国家机关、从事公务、国有公司等方面阐释，以期明确国家工作人员的范围。 关键词 国家机关 从事公务 国有公司 中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-178-02 一、国家机关的认定 《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”据此，国家工作人员是否仅限于国家机关工作人员，从该规定中似乎并不难找到答案，但仍有研究的价值。 （一）是否限于国家机关工作人员 在97刑法修订过程中，对于是国家工作人员是否仅限于国家机关工作人员，曾经存在较大争议。随着97刑法将国有单位中从事公务的人员纳入国家工作人员范围，似乎就倒向一边。 本文认为，97刑法将国有单位从事公务的人员规定为国家工作人员，只是一种过渡性规定。首先，国有企事业单位是国家作为投资主体设立的，在经济往来中作为市场主体，法律给予平等保护。对工作人员的贪利性犯罪，按照一般原则打击即可，无需纳入国家工作人员范围从严惩治。其次，从相关的规范性文件来看，不难发现立法的倾向性。79刑法及其随后的司法解释，“国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”都是将国家机关与其他企事业单位并列规定为国家工作人员，但是97刑法却不同，将国家机关工作人员单列一款，随后将国有单位从事公务的人员以另一款的形式规定为“准国家工作人员”。由此可见，从立法上看，已经有将国有单位从事公务人员分离出去的倾向，放眼长远，国有单位的工作人员也不应属于国家工作人员，只是目前国家经济体制和政治体制改革尚未完全完成，作出的暂时过渡性的安排。 （二）中国共产党和人民政协的机关 1.中国共产党、人民政协的机关不属于国家机关 对国家机关范围的界定应当以宪法规定为依据，国家机关是指国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军队系统的各级机关。“国家机构是国家为了实现政治统治和政治管理的职能，依照宪法和法律的规定而设立的各类国家机关的总和。”不在宪法规定之列的均不属于国家机关。 中国共产党、人民政协的机关不属于国家机关，除了源于宪法规定外，有其自身的原因。首先，从性质上看，尽管其作为执政党在我国政治、经济、社会生活领域发挥着领导作用，但性质上只是一个政党，宪法序言中更是将“政党”与“国家机关”并列。人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，通过政治协商、批评建议，对国家机关的工作进行民主监督，也不属于国家机关。其次，中国共产党并不具有直接管理国家的权力，党代会的决议需要通过国家权力机关上升为国家意志的方式实现党对国家的领导，通过派遣党的骨干力量到国家机关任职的方式实现党的具体领导。具体的执政内容不是由党自身机关实现的，中国共产党的机关并不具体执行管理国家的职能。人民政协主要参政议案，并不具体执政，也不具体执行管理国家的职能，不属于国家机关。 2.上述机关中从事公务的人员属于“准国家机关工作人员” 尽管中国共产党、人民政协的机关不属于国家机关，但这并不妨碍我们认定上述机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。对于中国共产党、人民政协的机关中从事公务的人员属于国家工作人员，几乎是没有异议的，但关键问题是，是属于国家机关工作人员，还是“其他依照法律从事公务的人员”？ 既然中国共产党机关、人民政协机关不属于国家机关，那中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员是不是应该理所当然的不属于国家机关工作人员，理论上似乎如此。但考虑到上述人员的公务行为对国家政治经济等方面发挥着重要作用，在从事公务过程中发生的贪利性犯罪与一般国家机关工作人员相比，往往具有相当甚至更严重的社会危害，应将其视为国家机关工作人员予以从严掌握，2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就作了如是规定。从表面看来，这似乎是矛盾的，其实不然，上述规范性文件只是将该类人员“视为国家机关工作人员”或“以国家机关工作人员论”，并不指称其就是严格意义上的国家机关工作人员。纵观我国诸多规范性文件，有不少“视为……”“以……论”的立法模式，这表明将原本不属于某类情形的当成是该类情形来处理，大多是为了迎合打击犯罪的需要或弥补立法上漏洞。因此，中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员本来意义上并不属于国家机关工作人员，借鉴第九十三条准国家工作人员的立法模式，将其“视为”国家机关工作人员，属于“准国家机关工作人员”。 二、国家工作人员的核心概念——从事公务 在界定国家工作人员时，不论是国家机关工作人员，还是准国家工作人员，都强调“从事公务”，因此明确从事公务的内涵对认定国家工作人员尤为重要。 （一）公务论和身份论 对于国家工作人员的认定标准，刑法理论界存在公务论和身份论之争。纵观我国关于国家工作人员的规范性文件，在公务论和身份论之间几经反复，在97刑法出台之前，最高人民法院更是在司法解释中直接强调“具有国家工作人员身份”。正是相关立法机关和司法机关这种摇摆不定的态度，使得理论界的争议此消彼长。随着97刑法的对国家工作人员的界定，公务论开始占上风，那身份论就没有存在的余地吗？ “从事公务”是认定国家工作人员核心要素，是必不可少的，但这并意味着可以完全漠视身份要素。第九十三条在强调从事公务要素的同时，也没有忽视身份要素。具体来说，在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体中，即是一种身份的象征，也就是说，并不是任何人只要从事公务就是国家工作人员，同时还需具备在国有单位这样一种身份资格。对于被国有单位委派的人员，基于“被委派”这一事实就具备了身份资格，加上从事公务，就应认定为国家工作人员。至于其他依照法律从事公务的人员，则是通过其他法律赋予其身份资格。因此，国家工作人员的认定，具备“从事公务”这一核心要素，同时还需具备一定的身份资格。 （二）从事公务的含义 从事公务作为国家工作人员的本质要素，我们有必要对其内涵予以分析。2003年最高法《座谈会纪要》对“从事公务”做出如下理解：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务及监督、管理国有资产的职务活动。” 应该说，此理解基本上是妥当的。该解释认为从事公务是职责，公务也是与职权相联系的公共事务，表明从事公务是具有组织、领导、监督、管理性质的职能活动，通常以有关主体享有一定的管理职权为前提。因此，从事公务是指代表国家对与职权有关的公共事务所进行的组织、领导、监督、管理等职务活动。该概念在强调公务行为这一要素的同时，隐含了对主体身份资格的要求，可以说是公务论与身份论的融合，契合了刑法典关于国家工作人员的界定标准。 三、准国家工作人员的厘定 在国有公司从事公务的人员，即代表国家在国有公司进行监督、管理国有资产的人员，是准国家工作人员。 （一）国有控股公司 随着经济的发展，特别是国有企业改革的深化，投资主体多元化的公司、企业大量出现，给认定国有公司、企业带来了困难，焦点就在于国有控股公司、企业是否属于国有公司、企业。 对此问题，最高法坚持了“独资说”，国有控股、参股公司不属于国有公司。司法解释没有从正面回答这一问题，而是直接否定国有控股、参股公司中从事管理工作的人员属于国家工作人员。最高法是为了保持刑法典第九十三条整体的协调一致，从系统性角度作出的解释。刑法典在规定国有单位从事公务的人员之后，紧接着规定另一类主体——国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，作为准国家工作人员独立并存。其中的“非国有公司”主要指国有控股、参股公司，理由如下：第一，根据我国国有公司运行管理机制，国家作为投资主体，出于保护国有资产的目的，通过任命、委派工作人员等方式，经营、管理国有资产。而在不含有任何国有资产成分的私有公司，国家作为行政管理一方，不会以委派工作人员的方式直接干预经营活动。第二，从事公务的内涵具体到国有公司人员，就是代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权。而私有公司中却是无从代表国有投资主体行使监督、管理职权的，也就不可能从事公务。 （二）委派 国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，属于准国家机关工作人员。“委派”这一形式赋予了工作人员相应的资格身份，加上“从事公务”要素，属于国家工作人员。应如何认识“委派”与“从事公务”之间的关系，以及委派是否需要具备一定形式，关系到非国有公司中国家工作人员的认定标准及范围问题。 根据最高法《座谈会纪要》规定，“委派，是指委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”以委派形式从事公务的人员范围，最高院认为，不论被委派的人身份如何，只要是接受国有单位的委派，代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。据此，准确认定非国有公司中国家工作人员，必须从“从事公务”的实质要件和“委派”的形式要件进行考察，并以该两个要件为标准进行逐一甄别。 从事公务，是指代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权，强调对国有资产的管理支配性。尽管最高院认为委派的形式多样，但并没有强调必须具备明确、特定的表现形式，通过委派就赋予代表国家这样一种身份资格。在认定非国有公司中的国家工作人员时，必须把握“国家代表性”和“管理支配性”要件。 司法实践中经常出现通过“委派”形式要件来认定“从事公务”实质要件，或相反，这与最高法强调的通过“委派”形式“从事公务”来认定非国有公司中国家工作人员的谨慎态度是有出路的。实践中，确实存在被委派而没有从事公务，或者虽没有取得委派形式，但在非国有公司从事公务的情形，例如国有公司改制为股份有限公司后，某工作人员虽然没有取得新的“委派”形式，但其所从事的管理工作的具体内容、性质和公司改制前没有大的区别，在此情况下，很难认为其不是“从事公务”。因此，“委派”和“从事公务”是并不矛盾的，也不是相互对应的。不能以简单的是否具备“委派”形式来判断某人是否在“从事公务”，也不能简单以“委派”来界定国家工作人员。我们在认定非国有公司中的国家工作人员时，应分别考察是否具备两个要件，同时具备方可认定为国家工作人员。 参考文献： [1]董和平.宪法学.北京：法律出版社.2007. [2]朱华.受贿犯罪主体研究.北京：法律出版社.2012. [3]阮方民.“国家工作人员”概念若干问题辨析.浙江大学学报.2000（4）. [4]赵秉志，等.论国家工作人员范围的界定.法律科学.1999（5）. [5]严庚申.非国有全资企业中国家工作人员的认定.中国检察官.2010（6）.