探索与争鸣理论月刊2011年第10期
洛克论司法权
———对《政府论》（下篇）的重新解读
傅
林
（天津商业大学法学院，天津300134）
摘要：洛克认为司法权的产生是政治社会区别于自然状态的主要标志；司法职能是国家的重要职能；司法权具有被动性的特点，其功能在于实施法律，解决纠纷，保障人权；司法权由法官独立行使；法官裁判纠纷的依据是议会通过的法律；司法权应是一种独立的权力。论文最后指出，洛克司法权理论具有英国特色，符合英国国情；它与孟德斯鸠的司法权思想并无轩轾之别。
关键词：洛克；政府论；司法权中图分类号：D916（561）
文献标识码：A
文章编号：1004-0544（2011）10-0110-04
（一）司法权（裁判权）的设置是政治社会的主要标
一、问题的提出
关于洛克的分权思想，目前国内外的研究者普遍将其概括为一种立法权和执行权(对外权包括于执行权之内)的两权分立，并认为司法权作为政府的一项重要权力并没有引起洛克的关注，如英国著名学者维尔在其名著《宪政与分权》中就认为“洛克与18世纪作者之间的一个主要区别在于他对司法职能的忽视。”［1］这种认识在国内学界似乎也取得了共识。本文认为，如果我们将司法权界定为裁判权，其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判的话，［2］那么这种权力恰恰是《政府论》下篇所要探讨的政治权力之一。洛克声称《政府论》的写作目的是探讨政府即政治权力的真正起源、范围和目的。他在《政府论》下篇第一章的末尾写到：所谓政治权力“就是为了规定和保护财产而制定法律的权力，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利；而这一切都是为了公众福利。”［3］其中，“判处死刑和一切较轻处分的权力”显然属于司法权的范畴。洛克不仅没有忽视国家的司法职能，相反在《政府论》下篇对国家的司法职能有大量的论述，据笔者粗略统计，诸如“裁判者”、“裁判”、“裁决”、“裁判权”或“裁判的权力”等类似的词语，在《政府论》下篇中至少出现38次，这在某种程度上也说明了司法权在《政府论》下篇所占有的重要地位。探讨洛克对司法权（裁判权）的论述，对全面了解洛克的宪政思想，拓展洛克思想的研究范围无疑具有重要的意义。
志，司法职能是国家的重要职能之一
洛克认为社会是否拥有公正无私的共同裁判者，这是自然状态区别于政治社会的主要标志。他是以自然法理论为依据来论证这个观点的。自然法理论认为，在国家产生之前，人类曾经处在一种自然状态之中。与其他自然法学说不同的是，洛克笔下的自然状态是一种完美无缺的自由、平等的状态。他说：“那是一种完美无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为的合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而无需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”“在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。”［4］但自然状态不是一种放任的状态，而是有规则可循的。这种规则就是基于人的理性的自然法。自然法在自然状态中起一种规范人的行为的作用，并为每个人所遵守。他说：“自然状态有一种为人人所遵守的自然法对它起支配作用：而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”［5］自然法在赋予人们人身权、平等权、自由权的同时，也赋予人们自卫和自行裁判权。当自然法遭到践踏时，人们便“充当自己案件的裁判者”，［6］即“人人都享有惩罚罪犯和充当自然法执行人的权利。”［7］社会通行的是私力救济方式，这是自然状态甚至战争状态的主要标志。对此，洛克在《政府论》中反复予以强调，如他说：“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进
二、洛克司法权思想的主要内容
作者简介：傅林（1964—），男，内蒙古赤峰人，天津商业大学法学院副教授。
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探索与争鸣理论月刊2011年第10期
行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处于自然状态”，“不存在具有权力的共同裁判者的情况使人们都处于自然状态”，［8］“无论在什么地方，如果任何数量的人们不管怎样结合起来，没有这种可以向其申诉的裁判权力，他们就仍处于自然状态中。”［9］
洛克认为社会缺少有权“裁判纠纷的知名而公正的裁判者”，［10］恰恰是自然状态的一大缺陷。因为“人们充当自己案件的裁判者是不合理的，自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序。”［11］因此，实行私力救济，即人人充当自己案件的裁判者难以确保裁判的公正。同时，自然状态虽有自然法，但“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律”，作为评判人们之间“是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度”,以及缺少权力(强制力)来支持正确的裁决，使其得到应有的执行。所有这些都是自然状态实行私力救济所无法克服的弊端。
［12］
律适用形式解决争端，为当事人双方提供不用武力解决争端的公力救济形式，因此，司法是国家的重要职能，对社会秩序的形成起着重要的作用。没有司法职能，也就显示不出国家的存在，正如恩格斯所说：“随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关———公共权力，即国家。”［19］洛克的这些认识与马克思主义国家学说在某种意义上是相吻合的。
（二）司法权（裁判权）具有被动性的特点，其功能在于实施法律，解决纠纷，保障人权
洛克的上述论述表明，司法权（裁判权）的启动必须根据当事人的“申诉”或“诉请”。这表明司法权（裁判权）具有被动性的特点，在这点上它不同于行政权。“行政权力”在《政府论》下篇中仅出现过一次。①他使用更多的是“执行权”。国内的学者大多将“执行权”理解为“行政权”。这是望文生义所致。从洛克对“执行权”的使用情况来看，“执行权”，有“行政权”的含义，但更多的是指“司法权”。正如我国台湾学者萨孟武先生所言：“洛氏所谓‘执行’，乃包括近日的行政与司法，而司法尤占最大部分。”［20］洛克认为，作为执行权中的重要权力———司法权或裁判权的功能就是实施法律，“负责执行被制定和继续有效的法律”；裁决人们“之间的纠纷和处罚罪犯”、“裁判一切争端和救济国家的任何成员可能受到的损害”，［21］一言以蔽之，就是将法律规则适用于具体的案件，明确当事人的权利义务关系以及相应的法律后果，其终极目的在于定分止争，保障人的权利。这些权利包括：生命、自由和财产权。他说当政治权力“为每人在自然状态中所拥有的时候，它的目的和尺度既然在于保护他的社会的一切成员———即人类全体，那么，当它为官吏所有的时候，除了保护社会成员的生命、权利和财产以外，就不能再有别的目的或尺度，否则任何严峻的刑罚都是不合法的。”在他看来，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也不能继续存在。”［22］不仅如此，洛克甚至还认为，国家是否以司法的形式解决社会冲突与纠纷进而保障社会成员的权利，也是衡量一个社会的政府是否有效运行的标志之一。他说“哪里没有司法来保障人们的权利，在社会内部也没有其他权力来指挥强力或为公众供应必需品，那里就肯定不再有政府的存在。如果法律不能被执行，那就等于没有法律；而一个没有法律的政府，我以为是一种政治上不可思议的事情。”［23］这些观点是令人深思的。
（三）司法权（裁判权）是法官或司法机关的专有职权谁来充当解决社会纠纷的裁判者？
洛克认为应由
人们“中间被指定的人来专门加以行使。”［24］这些专门行使裁判权的人员即法官，其组织形式就是法庭或司法机关。
洛克认为要克服上述缺陷，人间就必须设置一种“可以向其诉请救济”的“权威”或“权力”，这样“纠纷就可以由那个权力来裁决”，［13］也就是说，人类必须设置司法权，建立政治社会即国家。他说：自然状态种种“不合适的地方是由于人人是自己案件的裁判者而必然产生的。”［14］“正是这种情形使他们甘愿各自放弃他们单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。”［15］这种裁判权的设置，标志人类迈进了公民社会或政治社会的门槛。他说“凡结合成为一个团体的许多人，具有共同制订的法律，以及可以向其申诉的、有权判决他们之间的纠纷和处罚罪犯的司法机关，他们彼此都处在公民社会中,”［16］“设置在人世间的裁判者有权裁判一切争端和救济国家的任何成员可能受到的损害”，“而由于这种裁判者的设置，人们便脱离自然状态，进入一个有国家的状态,”［17］“如果人间有一种权威、一种权力，可以向其诉请救济，那么战争状态就不再继续存在，纠纷就可以由那个权力来解决。”［18］其中，“裁判者”、“裁判”及“解决纠纷的权力”无疑就是司法权。
上述言论表明，洛克认识到了司法权（裁判权）是随着国家的产生而出现的。国家与司法不可分割。司法是国家作用于社会的方式和途径之一，是国家与生俱来的一项重要权力；国家作为凌驾于社会之上的共同体，是以解决社会冲突、恢复社会秩序为其统治基础的，因此，禁止人们实施私力救济是国家的重要特点；当社会发生冲突时，国家从抽象的社会公共利益出发，用国家的惩罚代替私人复仇，从而产生最初的司法。司法也就成为国家通过法
①洛克说：自然状态中的不便使人们“甘愿各自放弃他们单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行
使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在此”。
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据笔者粗略统计，洛克在《政府论》下篇中曾14次提到“法官”、“法庭”、或“司法机关”，其中法官7次，法庭5次，司法机关2次。如他说人世间应由“司法机关来解决人们中间的纠纷”；［25］“凡结合成为一个团体的许多人，具有共同制订的法律，以及可以向其申诉的、有权判决他们之间的纠纷和处罚罪犯的司法机关，他们彼此都处在公民社会中”；［26］又说社会“应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷”；［27］“法官基于作为法官而掌握共同的惩罚权利，往往能够在公众福利要求不执行法律的场合，根据他自己的职权免除对犯罪行为的惩罚”；［28］“由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。因为，既然自然法是不成文的，除在人们的意识中之外无处可找，如果没有专职的法官，人们由于情欲或利害关系，便会错误地加以引证或应用而不承认自己的错误。这样的话，自然法便失去了它应有的作用”；［29］“一个人如果无缘无故骚扰他的邻人，他便要受邻人所诉请的法庭的处罚。诉诸上天的人必须确信他有充分的理由，而且还有值得付出与申诉有关的精力和费用的理由；因为他将对一个不能受蒙骗的法庭负责，这个法庭肯定是会衡量任何人对同属社会成员、即人类的任何部分所造成的损害而加以惩罚的。”［30］等等。这些言论已充分说明洛克认识到：裁判纠纷、惩罚犯罪应当并且只能由专职的法官来行使。洛克的这种认识是有价值的。因为司法权的行使需要专门的法律知识和独特的司法理性，以及在具体的司法实践中所获得的技术和智慧。正如庞德所说:“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程，就像由普通人直接行医或控制治疗过程，由普通人指挥军队，控制军事专门技术一样，都是不可能”。律是法官应遵循的原则
洛克认为，当社会的仲裁者即法官在裁判人们之间的一切争端和救济国家成员可能受到的损害时，必须以立法机关通过的“既定的、向全国人民周知的、经常有效的法律。”为依据；［32］必须“用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人。”［33］也就是说，法官在解决纠纷时必须依据立法机关公布的法律，坚持法律面前人人平等的原则，平等地适用法律。因为“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”
［34］
［31］
人或某一集团所作的暴行或损害。”［36］那么这个社会则处于连自然状态都不如的战争状态。
值得注意的是，洛克认为只能根据法律的规定才能对行为人进行处罚。他说，拥有法律执行权的法官必须“以法律规定的刑罚来处罚任何社会成员对社会的犯罪”；应“根据长期有效的法律来决定应该怎样处罚发生在国家中的犯罪行为。”［37］这些论述无疑包含罪刑法定的思想萌芽。
（五）司法权（裁判权）是一种独立的权力
从上述分析我们可以看到，司法权（裁判权）确是洛克权力谱系中的一种权力。但这种权力是独立存在的，还是依附于其它权力如立法权与行政权。本文认为，从对相关问题的论述来看，洛克将司法权（裁判权）视为一种独立的国家权力。对此，我们可以从以下几个方面加以阐释。
1.从上述洛克对司法机关或法官职能的认识来看。
他强调司法权（裁判权）由专职的法官来行使，这里的“专职”即意味着法官的职务或权力与其他机关的职务或权力是分开的，裁判权具有专门性。这从某种程度上意味着司法机构的独立。
2.从立法权与执行权的关系来看。洛克认为由于法
律具有持续的效力，因此，当法律制定后就必须有一个经常存在的执行机关，负责执行法律。无论多么完备的法律，如果不予以执行都是徒劳的。“如果法律不能执行，那就等于没有法律。”［38］但立法权和执行权应该是分立的。这种分立既包括职能的分立，也包括人员的分立。他说：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在执行法律时，使法律适合于他们自己的私人里利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”
［39］
（四）法官解决纠纷的依据只能是法律，平等适用法洛克笔下的司法权（裁判权）是根据法律解决纠纷之权，
也就是执行法律之权，是执行权的一部分。因此立法权和司法权(裁判权)是两种即“分离”又各自“独立”的国家权力。其中立法权是最高的国家权力；作为执行权的重要组成部分，司法权必须执行立法机关的法律。和立法权相比，司法权处于一种辅助和从属的地位。
3.从裁判权（司法权）与国王（行政权）的关系来看。
在《政府论》下篇中，洛克将国王的行政权与司法权统一称为“执行权”。这也是学界认为洛克没有将司法权从行政权中分离出来的主要论据。但仔细研读《政府论》下篇，这种认识似乎又失片面。如果我们将“执行权”视为一个权力系统的话，那么，在这个权力系统之中，洛克并没有忽视裁判权与以国王为代表的行政权力的分立。如前文提到的裁判权由法官这个职业团体来行使，就已说明了这点。这里不再赘述。不仅如此，洛克还十分重视法官的裁判活动独立于国王（行政权）。这主要体现在以下两点：（1）从洛克对法律与公权力的关系的论述来看。他认为公权力的行使应以法律规定为限。“如果违反了法律，那就没有职权之可言。”［40］他说：“不论何人，如果不用国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍
他说“每一个个人和其他最微贱的人都是平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所订定的法律”，“法律一经制定，任何人也不能凭借他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”社会的任何成员都应“同样地受法律的公正决定的支配”。他认为，如果司法机关或法官不能平等地适用法律，即使社会存在诉诸法律的手段和确定的裁判者，“由于公然的枉法行为和对法律的牵强歪曲，法律的救济遭到拒绝，不能用来保护或赔偿某些
［35］
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被保存，也并不享有使人服从的权力，因为他不是法律所指定的人，因而也就不是人民所同意的人。”［41］即使是国王，也应“以法律为他的权力的范围”；“超越职权的范围，对于大小官员都不是一种权利，对于国王或警察都一样无可宽恕”；又说：“如果掌握权威的人超越了法律所授予他的权力，利用他所能支配的强力强迫臣民接受违法行为，他就不再是一个官长。”［43］他甚至把“行使越权的、任何人没有权利行使的权力”的现象斥为“暴政”；将“使一切都服从于他自己的意志和欲望”的国王斥为“暴君。”［44］这些言论包含着这样一个核心意思：既然法律是至高无上的，国王和他的人民一样都应服从法律；既然裁决纠纷、惩罚犯罪是法官或司法机关的专门权限，以国王为代表的行政权力就不能对其加以干预。（2）从洛克对专制政体的批判来看。洛克对专制君主政体是深恶痛绝的。他坚决反对专制君主统揽一切权力，充当自己案件裁判者的做法。他说“专制君主也不过是人……，如果一个统御众人的人享有充当自己案件的裁判者的自由，可以任意处置它的一切臣民，任何人不享有过问或控制那些凭个人好恶办事的人的丝毫自由，而不论他所做的事情是由理性、错误或情感所支配，臣民都必须加以服从，那是什么样的一种政府，它比自然状态究竟要好多少？”
［45］
［42］
三、结论
上述分析表明，司法权（裁判权）在《政府论》下篇中占有非常重要的地位，是洛克论述其宪政主张的重要切入点。但我们也必须认识到，司法权分立问题并不是《政府论》下篇探讨的核心议题。这是洛克的时代及英国司法历史传统所决定的。洛克一生经过了整个资产阶级革命时期。英国资产阶级通过1688年的妥协奠定了议会君主制度的基础。如何从理论上论证这一制度的合理性，成为这一时代的主题。洛克顺应了这一时代的要求，论证了立法权应是国家的最高权力，议会是国家的最高权力机关，行政权和裁判权（司法权）等执行权只能处于从属的地位。也就是说，正是时代的要求使他将论证的核心放在了立法权的最高性这个中心议题上。另外，尽管洛克认识到了司法职能是国家的重要职能，司法权必须由专门的法官依据立法机关通过的法律独立行使，但他并没有触及法官身份的独立问题；尽管他强调法官的裁判活动在“执行权”系统中的“独立”地位，但毕竟没有将司法权从执行权中分离出来，而是将其与行政权统称为“执行权”。笔者认为，即便如此，这也并非是洛克司法权或分权理论的缺陷，而是英国司法传统的一种映像。众所周知，在英国司法史上，司法独立是一个渐进积累的产物，而不是根据某种理论设计的一种制度。中世纪的英国盛行的是一切官员包括法官都是国王的仆人这样的观点。行政权和司法权均源于国王。但由于英国历代优秀法官们对职业操守的坚持及严格的自律意识使法官们敢于抵制国王对审判活动的干涉，形成了“国王不得干预司法”及“法院不介入政治”的法治传统。也就是说，在洛克的时代，虽然司法权属于“执行权”的一部分，但司法组织及司法审判活动独立的法治传统并没有变。因此，洛克不可能如孟德斯鸠那样，明确提出司法分立的问题。洛克的司法权理论（分权理论）符合英国的国情，有浓厚的英国特色。它与孟德斯鸠的司法权理论（分权理论）并无轩轾之分。这是我们研究洛克司法权理论应格外予以注意的。
他认为，君主专制
政体是和政治社会不协调的，因为在专制君主与社会的其他成员之间“没有这样的权威可以向其申诉并决定他们之间的争论。”［46］他尖锐地指出“只要有人被认为独揽一切，握有全部立法和执行的权力，那就不存在裁判者；由君主或他的命令所造成的损失或不幸，就无法向公正无私和有权裁判的人提出申诉，通过他的裁决可以得到救济和解决。因此这样一个人，不论使用什么称号，……如同和其余人类一样，都是处在自然状态中。”很明显，洛克反对君主直接行使裁判权，主张裁判权只能由专门的、独立的机构或法官来行使，以便“当这社会的每一成员受到任何损害或发生任何争执的时候，可以向它申诉”，由法官做出裁判，“而这社会的每一成员也必须对它服从。”［47］这样的社会才是政治社会，否则即为自然状态甚至是战争状态。他进一步指出在专制君主制社会，虽然也存在着法官或司法机关，但专制君主凌驾于法律之上，君主统揽司法，这样的社会毫无公正可言。他批评说，在专制君主国乃至世界上其他的政府下，“在臣民彼此之间，为了他们相互的安宁和安全，必须有措施、法律和法官；但就统治者来说，他应该是绝对的，超于这种情况之上的；因为他有权力可以作更多的害人的事和坏事，他这样做是合法的。……这仿佛是当人们摆脱自然状态进入社会时，他们同意，除一人之外，大家都应该受法律的约束。”洛克认为人们不至于如此愚蠢，“他们注意不受狸猫或狐狸的可能搅扰，却甘愿被狮子所吞食。”［48］
上述言论表明了洛克反对以国王为代表的行政官吏超越法律赋予的权限，凌驾于法律之上，统揽、干预司法权。其审判独立的思想还是很明显的。
参考文献：
［1］M···维尔.宪政与分权［M］.北京：生活·读书·新知三JC联书店，1997．
［2］王利明.司法改革研究［M］.北京：法律出版社，2000.［3］［4］［5］［6］［7］［8］［9］［10］［11］［12］［13］［14］［15］［16］［17］
［18］［21］［22］［23］［24］［25］［26］［27］［28］［29］［30］［32］［33］［34］［35］［36］［37］［38］［39］［40］［41］［42］［43］［44］［45］［46］［47］［48］洛克.政府论(下)［M］.叶启芳,瞿菊农译.北京：商务印书馆,1964．
［19］马克思恩格斯选集(第2卷)［M］.北京：人民出版社，1972.［20］萨孟武.政治学［M］.台北：三民书局股份有限公司，2006.［31］庞德.普通法的精神［M］.北京：法律出版社,2001.
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肖利
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洛克论司法权
———对《政府论》（下篇）的重新解读
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（天津商业大学法学院，天津300134）
摘要：洛克认为司法权的产生是政治社会区别于自然状态的主要标志；司法职能是国家的重要职能；司法权具有被动性的特点，其功能在于实施法律，解决纠纷，保障人权；司法权由法官独立行使；法官裁判纠纷的依据是议会通过的法律；司法权应是一种独立的权力。论文最后指出，洛克司法权理论具有英国特色，符合英国国情；它与孟德斯鸠的司法权思想并无轩轾之别。
关键词：洛克；政府论；司法权中图分类号：D916（561）
文献标识码：A
文章编号：1004-0544（2011）10-0110-04
（一）司法权（裁判权）的设置是政治社会的主要标
一、问题的提出
关于洛克的分权思想，目前国内外的研究者普遍将其概括为一种立法权和执行权(对外权包括于执行权之内)的两权分立，并认为司法权作为政府的一项重要权力并没有引起洛克的关注，如英国著名学者维尔在其名著《宪政与分权》中就认为“洛克与18世纪作者之间的一个主要区别在于他对司法职能的忽视。”［1］这种认识在国内学界似乎也取得了共识。本文认为，如果我们将司法权界定为裁判权，其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判的话，［2］那么这种权力恰恰是《政府论》下篇所要探讨的政治权力之一。洛克声称《政府论》的写作目的是探讨政府即政治权力的真正起源、范围和目的。他在《政府论》下篇第一章的末尾写到：所谓政治权力“就是为了规定和保护财产而制定法律的权力，判处死刑和一切较轻处分的权利，以及使用共同体的力量来执行这些法律和保卫国家不受外来侵害的权利；而这一切都是为了公众福利。”［3］其中，“判处死刑和一切较轻处分的权力”显然属于司法权的范畴。洛克不仅没有忽视国家的司法职能，相反在《政府论》下篇对国家的司法职能有大量的论述，据笔者粗略统计，诸如“裁判者”、“裁判”、“裁决”、“裁判权”或“裁判的权力”等类似的词语，在《政府论》下篇中至少出现38次，这在某种程度上也说明了司法权在《政府论》下篇所占有的重要地位。探讨洛克对司法权（裁判权）的论述，对全面了解洛克的宪政思想，拓展洛克思想的研究范围无疑具有重要的意义。
志，司法职能是国家的重要职能之一
洛克认为社会是否拥有公正无私的共同裁判者，这是自然状态区别于政治社会的主要标志。他是以自然法理论为依据来论证这个观点的。自然法理论认为，在国家产生之前，人类曾经处在一种自然状态之中。与其他自然法学说不同的是，洛克笔下的自然状态是一种完美无缺的自由、平等的状态。他说：“那是一种完美无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为的合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而无需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”“在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系。”［4］但自然状态不是一种放任的状态，而是有规则可循的。这种规则就是基于人的理性的自然法。自然法在自然状态中起一种规范人的行为的作用，并为每个人所遵守。他说：“自然状态有一种为人人所遵守的自然法对它起支配作用：而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”［5］自然法在赋予人们人身权、平等权、自由权的同时，也赋予人们自卫和自行裁判权。当自然法遭到践踏时，人们便“充当自己案件的裁判者”，［6］即“人人都享有惩罚罪犯和充当自然法执行人的权利。”［7］社会通行的是私力救济方式，这是自然状态甚至战争状态的主要标志。对此，洛克在《政府论》中反复予以强调，如他说：“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进
二、洛克司法权思想的主要内容
作者简介：傅林（1964—），男，内蒙古赤峰人，天津商业大学法学院副教授。
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探索与争鸣理论月刊2011年第10期
行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处于自然状态”，“不存在具有权力的共同裁判者的情况使人们都处于自然状态”，［8］“无论在什么地方，如果任何数量的人们不管怎样结合起来，没有这种可以向其申诉的裁判权力，他们就仍处于自然状态中。”［9］
洛克认为社会缺少有权“裁判纠纷的知名而公正的裁判者”，［10］恰恰是自然状态的一大缺陷。因为“人们充当自己案件的裁判者是不合理的，自私会使人们偏袒自己和他们的朋友，而在另一方面，心地不良、感情用事和报复心理都会使他们过分地惩罚别人，结果只会发生混乱和无秩序。”［11］因此，实行私力救济，即人人充当自己案件的裁判者难以确保裁判的公正。同时，自然状态虽有自然法，但“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律”，作为评判人们之间“是非的标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度”,以及缺少权力(强制力)来支持正确的裁决，使其得到应有的执行。所有这些都是自然状态实行私力救济所无法克服的弊端。
［12］
律适用形式解决争端，为当事人双方提供不用武力解决争端的公力救济形式，因此，司法是国家的重要职能，对社会秩序的形成起着重要的作用。没有司法职能，也就显示不出国家的存在，正如恩格斯所说：“随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关———公共权力，即国家。”［19］洛克的这些认识与马克思主义国家学说在某种意义上是相吻合的。
（二）司法权（裁判权）具有被动性的特点，其功能在于实施法律，解决纠纷，保障人权
洛克的上述论述表明，司法权（裁判权）的启动必须根据当事人的“申诉”或“诉请”。这表明司法权（裁判权）具有被动性的特点，在这点上它不同于行政权。“行政权力”在《政府论》下篇中仅出现过一次。①他使用更多的是“执行权”。国内的学者大多将“执行权”理解为“行政权”。这是望文生义所致。从洛克对“执行权”的使用情况来看，“执行权”，有“行政权”的含义，但更多的是指“司法权”。正如我国台湾学者萨孟武先生所言：“洛氏所谓‘执行’，乃包括近日的行政与司法，而司法尤占最大部分。”［20］洛克认为，作为执行权中的重要权力———司法权或裁判权的功能就是实施法律，“负责执行被制定和继续有效的法律”；裁决人们“之间的纠纷和处罚罪犯”、“裁判一切争端和救济国家的任何成员可能受到的损害”，［21］一言以蔽之，就是将法律规则适用于具体的案件，明确当事人的权利义务关系以及相应的法律后果，其终极目的在于定分止争，保障人的权利。这些权利包括：生命、自由和财产权。他说当政治权力“为每人在自然状态中所拥有的时候，它的目的和尺度既然在于保护他的社会的一切成员———即人类全体，那么，当它为官吏所有的时候，除了保护社会成员的生命、权利和财产以外，就不能再有别的目的或尺度，否则任何严峻的刑罚都是不合法的。”在他看来，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也不能继续存在。”［22］不仅如此，洛克甚至还认为，国家是否以司法的形式解决社会冲突与纠纷进而保障社会成员的权利，也是衡量一个社会的政府是否有效运行的标志之一。他说“哪里没有司法来保障人们的权利，在社会内部也没有其他权力来指挥强力或为公众供应必需品，那里就肯定不再有政府的存在。如果法律不能被执行，那就等于没有法律；而一个没有法律的政府，我以为是一种政治上不可思议的事情。”［23］这些观点是令人深思的。
（三）司法权（裁判权）是法官或司法机关的专有职权谁来充当解决社会纠纷的裁判者？
洛克认为应由
人们“中间被指定的人来专门加以行使。”［24］这些专门行使裁判权的人员即法官，其组织形式就是法庭或司法机关。
洛克认为要克服上述缺陷，人间就必须设置一种“可以向其诉请救济”的“权威”或“权力”，这样“纠纷就可以由那个权力来裁决”，［13］也就是说，人类必须设置司法权，建立政治社会即国家。他说：自然状态种种“不合适的地方是由于人人是自己案件的裁判者而必然产生的。”［14］“正是这种情形使他们甘愿各自放弃他们单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。”［15］这种裁判权的设置，标志人类迈进了公民社会或政治社会的门槛。他说“凡结合成为一个团体的许多人，具有共同制订的法律，以及可以向其申诉的、有权判决他们之间的纠纷和处罚罪犯的司法机关，他们彼此都处在公民社会中,”［16］“设置在人世间的裁判者有权裁判一切争端和救济国家的任何成员可能受到的损害”，“而由于这种裁判者的设置，人们便脱离自然状态，进入一个有国家的状态,”［17］“如果人间有一种权威、一种权力，可以向其诉请救济，那么战争状态就不再继续存在，纠纷就可以由那个权力来解决。”［18］其中，“裁判者”、“裁判”及“解决纠纷的权力”无疑就是司法权。
上述言论表明，洛克认识到了司法权（裁判权）是随着国家的产生而出现的。国家与司法不可分割。司法是国家作用于社会的方式和途径之一，是国家与生俱来的一项重要权力；国家作为凌驾于社会之上的共同体，是以解决社会冲突、恢复社会秩序为其统治基础的，因此，禁止人们实施私力救济是国家的重要特点；当社会发生冲突时，国家从抽象的社会公共利益出发，用国家的惩罚代替私人复仇，从而产生最初的司法。司法也就成为国家通过法
①洛克说：自然状态中的不便使人们“甘愿各自放弃他们单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行
使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在此”。
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据笔者粗略统计，洛克在《政府论》下篇中曾14次提到“法官”、“法庭”、或“司法机关”，其中法官7次，法庭5次，司法机关2次。如他说人世间应由“司法机关来解决人们中间的纠纷”；［25］“凡结合成为一个团体的许多人，具有共同制订的法律，以及可以向其申诉的、有权判决他们之间的纠纷和处罚罪犯的司法机关，他们彼此都处在公民社会中”；［26］又说社会“应该由公正无私的法官根据这些法律来裁判纠纷”；［27］“法官基于作为法官而掌握共同的惩罚权利，往往能够在公众福利要求不执行法律的场合，根据他自己的职权免除对犯罪行为的惩罚”；［28］“由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。因为，既然自然法是不成文的，除在人们的意识中之外无处可找，如果没有专职的法官，人们由于情欲或利害关系，便会错误地加以引证或应用而不承认自己的错误。这样的话，自然法便失去了它应有的作用”；［29］“一个人如果无缘无故骚扰他的邻人，他便要受邻人所诉请的法庭的处罚。诉诸上天的人必须确信他有充分的理由，而且还有值得付出与申诉有关的精力和费用的理由；因为他将对一个不能受蒙骗的法庭负责，这个法庭肯定是会衡量任何人对同属社会成员、即人类的任何部分所造成的损害而加以惩罚的。”［30］等等。这些言论已充分说明洛克认识到：裁判纠纷、惩罚犯罪应当并且只能由专职的法官来行使。洛克的这种认识是有价值的。因为司法权的行使需要专门的法律知识和独特的司法理性，以及在具体的司法实践中所获得的技术和智慧。正如庞德所说:“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程，就像由普通人直接行医或控制治疗过程，由普通人指挥军队，控制军事专门技术一样，都是不可能”。律是法官应遵循的原则
洛克认为，当社会的仲裁者即法官在裁判人们之间的一切争端和救济国家成员可能受到的损害时，必须以立法机关通过的“既定的、向全国人民周知的、经常有效的法律。”为依据；［32］必须“用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人。”［33］也就是说，法官在解决纠纷时必须依据立法机关公布的法律，坚持法律面前人人平等的原则，平等地适用法律。因为“法律的目的是对受法律支配的一切人公正地运用法律，借以保护和救济无辜者。”
［34］
［31］
人或某一集团所作的暴行或损害。”［36］那么这个社会则处于连自然状态都不如的战争状态。
值得注意的是，洛克认为只能根据法律的规定才能对行为人进行处罚。他说，拥有法律执行权的法官必须“以法律规定的刑罚来处罚任何社会成员对社会的犯罪”；应“根据长期有效的法律来决定应该怎样处罚发生在国家中的犯罪行为。”［37］这些论述无疑包含罪刑法定的思想萌芽。
（五）司法权（裁判权）是一种独立的权力
从上述分析我们可以看到，司法权（裁判权）确是洛克权力谱系中的一种权力。但这种权力是独立存在的，还是依附于其它权力如立法权与行政权。本文认为，从对相关问题的论述来看，洛克将司法权（裁判权）视为一种独立的国家权力。对此，我们可以从以下几个方面加以阐释。
1.从上述洛克对司法机关或法官职能的认识来看。
他强调司法权（裁判权）由专职的法官来行使，这里的“专职”即意味着法官的职务或权力与其他机关的职务或权力是分开的，裁判权具有专门性。这从某种程度上意味着司法机构的独立。
2.从立法权与执行权的关系来看。洛克认为由于法
律具有持续的效力，因此，当法律制定后就必须有一个经常存在的执行机关，负责执行法律。无论多么完备的法律，如果不予以执行都是徒劳的。“如果法律不能执行，那就等于没有法律。”［38］但立法权和执行权应该是分立的。这种分立既包括职能的分立，也包括人员的分立。他说：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在执行法律时，使法律适合于他们自己的私人里利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”
［39］
（四）法官解决纠纷的依据只能是法律，平等适用法洛克笔下的司法权（裁判权）是根据法律解决纠纷之权，
也就是执行法律之权，是执行权的一部分。因此立法权和司法权(裁判权)是两种即“分离”又各自“独立”的国家权力。其中立法权是最高的国家权力；作为执行权的重要组成部分，司法权必须执行立法机关的法律。和立法权相比，司法权处于一种辅助和从属的地位。
3.从裁判权（司法权）与国王（行政权）的关系来看。
在《政府论》下篇中，洛克将国王的行政权与司法权统一称为“执行权”。这也是学界认为洛克没有将司法权从行政权中分离出来的主要论据。但仔细研读《政府论》下篇，这种认识似乎又失片面。如果我们将“执行权”视为一个权力系统的话，那么，在这个权力系统之中，洛克并没有忽视裁判权与以国王为代表的行政权力的分立。如前文提到的裁判权由法官这个职业团体来行使，就已说明了这点。这里不再赘述。不仅如此，洛克还十分重视法官的裁判活动独立于国王（行政权）。这主要体现在以下两点：（1）从洛克对法律与公权力的关系的论述来看。他认为公权力的行使应以法律规定为限。“如果违反了法律，那就没有职权之可言。”［40］他说：“不论何人，如果不用国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍
他说“每一个个人和其他最微贱的人都是平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所订定的法律”，“法律一经制定，任何人也不能凭借他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”社会的任何成员都应“同样地受法律的公正决定的支配”。他认为，如果司法机关或法官不能平等地适用法律，即使社会存在诉诸法律的手段和确定的裁判者，“由于公然的枉法行为和对法律的牵强歪曲，法律的救济遭到拒绝，不能用来保护或赔偿某些
［35］
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被保存，也并不享有使人服从的权力，因为他不是法律所指定的人，因而也就不是人民所同意的人。”［41］即使是国王，也应“以法律为他的权力的范围”；“超越职权的范围，对于大小官员都不是一种权利，对于国王或警察都一样无可宽恕”；又说：“如果掌握权威的人超越了法律所授予他的权力，利用他所能支配的强力强迫臣民接受违法行为，他就不再是一个官长。”［43］他甚至把“行使越权的、任何人没有权利行使的权力”的现象斥为“暴政”；将“使一切都服从于他自己的意志和欲望”的国王斥为“暴君。”［44］这些言论包含着这样一个核心意思：既然法律是至高无上的，国王和他的人民一样都应服从法律；既然裁决纠纷、惩罚犯罪是法官或司法机关的专门权限，以国王为代表的行政权力就不能对其加以干预。（2）从洛克对专制政体的批判来看。洛克对专制君主政体是深恶痛绝的。他坚决反对专制君主统揽一切权力，充当自己案件裁判者的做法。他说“专制君主也不过是人……，如果一个统御众人的人享有充当自己案件的裁判者的自由，可以任意处置它的一切臣民，任何人不享有过问或控制那些凭个人好恶办事的人的丝毫自由，而不论他所做的事情是由理性、错误或情感所支配，臣民都必须加以服从，那是什么样的一种政府，它比自然状态究竟要好多少？”
［45］
［42］
三、结论
上述分析表明，司法权（裁判权）在《政府论》下篇中占有非常重要的地位，是洛克论述其宪政主张的重要切入点。但我们也必须认识到，司法权分立问题并不是《政府论》下篇探讨的核心议题。这是洛克的时代及英国司法历史传统所决定的。洛克一生经过了整个资产阶级革命时期。英国资产阶级通过1688年的妥协奠定了议会君主制度的基础。如何从理论上论证这一制度的合理性，成为这一时代的主题。洛克顺应了这一时代的要求，论证了立法权应是国家的最高权力，议会是国家的最高权力机关，行政权和裁判权（司法权）等执行权只能处于从属的地位。也就是说，正是时代的要求使他将论证的核心放在了立法权的最高性这个中心议题上。另外，尽管洛克认识到了司法职能是国家的重要职能，司法权必须由专门的法官依据立法机关通过的法律独立行使，但他并没有触及法官身份的独立问题；尽管他强调法官的裁判活动在“执行权”系统中的“独立”地位，但毕竟没有将司法权从执行权中分离出来，而是将其与行政权统称为“执行权”。笔者认为，即便如此，这也并非是洛克司法权或分权理论的缺陷，而是英国司法传统的一种映像。众所周知，在英国司法史上，司法独立是一个渐进积累的产物，而不是根据某种理论设计的一种制度。中世纪的英国盛行的是一切官员包括法官都是国王的仆人这样的观点。行政权和司法权均源于国王。但由于英国历代优秀法官们对职业操守的坚持及严格的自律意识使法官们敢于抵制国王对审判活动的干涉，形成了“国王不得干预司法”及“法院不介入政治”的法治传统。也就是说，在洛克的时代，虽然司法权属于“执行权”的一部分，但司法组织及司法审判活动独立的法治传统并没有变。因此，洛克不可能如孟德斯鸠那样，明确提出司法分立的问题。洛克的司法权理论（分权理论）符合英国的国情，有浓厚的英国特色。它与孟德斯鸠的司法权理论（分权理论）并无轩轾之分。这是我们研究洛克司法权理论应格外予以注意的。
他认为，君主专制
政体是和政治社会不协调的，因为在专制君主与社会的其他成员之间“没有这样的权威可以向其申诉并决定他们之间的争论。”［46］他尖锐地指出“只要有人被认为独揽一切，握有全部立法和执行的权力，那就不存在裁判者；由君主或他的命令所造成的损失或不幸，就无法向公正无私和有权裁判的人提出申诉，通过他的裁决可以得到救济和解决。因此这样一个人，不论使用什么称号，……如同和其余人类一样，都是处在自然状态中。”很明显，洛克反对君主直接行使裁判权，主张裁判权只能由专门的、独立的机构或法官来行使，以便“当这社会的每一成员受到任何损害或发生任何争执的时候，可以向它申诉”，由法官做出裁判，“而这社会的每一成员也必须对它服从。”［47］这样的社会才是政治社会，否则即为自然状态甚至是战争状态。他进一步指出在专制君主制社会，虽然也存在着法官或司法机关，但专制君主凌驾于法律之上，君主统揽司法，这样的社会毫无公正可言。他批评说，在专制君主国乃至世界上其他的政府下，“在臣民彼此之间，为了他们相互的安宁和安全，必须有措施、法律和法官；但就统治者来说，他应该是绝对的，超于这种情况之上的；因为他有权力可以作更多的害人的事和坏事，他这样做是合法的。……这仿佛是当人们摆脱自然状态进入社会时，他们同意，除一人之外，大家都应该受法律的约束。”洛克认为人们不至于如此愚蠢，“他们注意不受狸猫或狐狸的可能搅扰，却甘愿被狮子所吞食。”［48］
上述言论表明了洛克反对以国王为代表的行政官吏超越法律赋予的权限，凌驾于法律之上，统揽、干预司法权。其审判独立的思想还是很明显的。
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