著作权侵权间接责任认定
——以网络链接提供方为例
【摘 要】网络连接已经成为了快速传播各种信息、视频、音乐等的普遍手段，而作为网络链接提供方经常在有意无意中会触碰到著作权人的权益，从而构成著作权侵权的间接责任方。在很多情况下，虽然网络链接提供方没有亲自实施复制、发行、改编等直接侵权行为，但是由于他们与直接侵权行为或者直接侵权人有着一定的关系，因此也应当承担一定的法律责任。所以如何去认定此种行为是否真的触犯了著作权人的合法权益是这篇论文讨论的焦点。
【关键词】著作权侵权 间接责任 认定原则
1 绪 论
随着计算机网络技术的发展，各种链接在互联网上传播的范围越来越广，速度越来越快，方式越来越多，因此，著作权的保护也面临着严峻的挑战。一方面，著作权权利人希望连接能够快速传播并获利，互联网具有在传播范围和速度方面无与伦比的优越性；另一方面，网络环境中存在着不计其数、不计后果的对版权连接的免费分享和下载。网络服务提供方是网络信息传播的枢纽基站，他们通过提供网络接入服务，或是提供网络内容服务，或是提供查询、搜索、储存空间等中介平台服务，在网络传输中扮演着关键的角色。网络服务提供方通过发布信息等侵犯著作权行为而承担直接侵权责任无可厚非。但现实中，越来越多的网络著作权侵权中，因直接侵权人身份隐蔽、难以寻找，因此网络链接提供方作为他人利用其服务实施侵权行为的替罪羊而成为了被告。虽然网络链接提供方没有亲自实施复制、发行、改编等直接侵权行为，但是由于他们与直接侵权行为或者直接
[1]侵权人的关系，也应当承担一定的法律责任，即著作权法理论中的“间接责任”。
[1] 刘家瑞.论中国版权间接责任制度的建立——兼论网络服务商责任制度的完善.电子知识产权 2004（11）23
2 间接侵权与间接责任的概念辨析
许多人在理解网络链接提供方著作权侵权责任时，容易将“间接侵权”与“间接责任”的概念混同，或者用“间接侵权”来对承担“间接责任”的情形加以描述。[2]这种提法值得商榷。其实，“间接侵权”与“间接责任”并不是同一个情形。“间接侵权”是指间接侵权行为，而“间接责任”则涵盖了所有本人没有实施“直接侵权”行为，却基于某种法定原因而对他人的“直接侵权”行为承担责任的情形。所以,“间接侵权”只是导致“间接责任”的一种原因而已。[3]
著作权领域的“间接责任”主要有两大来源：一是间接侵权行为，即行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或者正在实施侵权行为时提供实质性的帮助。二是替代责任，即责任人基于与直接侵权人的某些特殊关系为直接侵权人承担责任。也就是说，责任人自身并未实施任何应受谴责的行为，只是因为与行为人之间的特殊关系，而代替行为人承担责任。例如，某酒店成为了宴会主办方并雇佣一乐队演奏，若乐队演奏了侵权作品，主办方对该侵犯著作权的行为承担替代责任。因为主办方对雇用的乐队有监督能力，并通过乐队演奏招揽生意获得了经济利益，要求其承担责任不但在经济上较为公平，也有利于督促其制止侵权行为。
3 网络链接提供方著作权侵权间接责任的归责原则
知识产权法属于民法范畴，关于知识产权侵权应采用何种归责原则，目前主要存在着三种学说，即过错责任说、严格责任说和针对不同的知识产权侵权行为适用不同归责原则的混合说。个人比较赞同混合说，对不同的知识产权侵权行为适用不同的归责原则，既有利于保护知识产权人的权益，又不致于形成过度保护而损害公众利益。
3.1 过错责任原则
过错责任原则是各国著作权立法普遍采用的归责原则。美国早在1998年《跨世纪数字化版权法》规定，在满足以下条件的情形下，网络服务提供商对在其系[2]
[3] 吴汉东，曹新明，王毅，胡开忠.西方诸国著作权制度研究.1998.北京.中国政法大学出版社 王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）44
统或者网络中按照用户的指示存储的侵权材料以及对因使用信息定位工具将用户指引或链接到某个包括侵权作品的在线站点，不承担赔偿损失的责任，且只承担有限的停止侵权的责任：（1）实际上不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；（2）没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；（3）如果被以适当方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。也就是说网络服务提供者在具有过错的情况下，即其明知或被适当告知侵权行为的存在，仍不清除或阻止他人访问侵权材料，则应向著作权人承担侵权责任。[4]
我国相关法规对网络链接提供方著作权间接侵权行为责任认定采取的也是过错责任原则。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，“网络服务提供者对服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理理由知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
3.2 严格责任原则
网络服务提供者著作权侵权替代责任的认定适用严格责任原则。这种情形指的是如果对他人的侵权行为具有监督的权力和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为其侵权行为承担责任。
[5]我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项就是关于替代责任的规定，可见，我国关于替代责任的构成要件仅为从侵权行为中直接获得经济利益，并没规定对侵权行为具有监督的权力和能力。例如，有的网站对搜索内容进行分[4]
[5] 郑英龙，陶舒亚.著作权网络侵权的法律规制.法治研究 2008（8）59 王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）50
类、编排、提供排行榜等，再对其发布链接。有的网站还提供下载指引、音乐试听甚至全曲试听、影视播放软件等，使用户能在设链网站上完成试听和下载。这样的深度链接应构成间接侵权。其一，设链网站对被链内容作了主动的或者按设链者预先的设计进行的选择、编排、推荐，反映了设链方主观上的积极心态。其二，下载指引、试听、影视播放软件的提供和设置等是一种引诱和指导，而全曲试听除了有引诱的作用外，其本身也属网络传播权控制的行为。其三，用户在设链网站完成对被链网站上的侵权作品的下载、试听、播放等，设链网站由此获得了直接来源于侵权作品的利益。这里对“直接”和“获利”的情形应当特别关注，因为这些条件直接决定了其间接责任的形成。
4 严格责任原则下间接侵权情形中对于主观过错的判断
严格责任原则以客观事实作为判定责任构成的依据，发生符合法律规定的客观事实就判定责任成立，反之责任不成立。客观事实是一种能够被感知的客观存在，对何谓过错以及过错的判断标准历来事备受争议的地方。不过，总的来说，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种理论。
主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状态，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。[6]过错存在故意和过失两种形式。故意是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。过失是指行为人对自己的行为后果应当预见或能预见而没有预见，或者已经预见却轻信此种结果可以避免的心理状态。
客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。该学说将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，其要求行为人按照一定的标准尽到注意义务，发生任何低于应有注意标准的行为都被认定为存在过错。
主客观过错统一说认为，过错是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。行为人进行某种行为时的心理状态必然通过具体行为表现出来，而且行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义，如果没有一定的行为，不管处于何种心理状态，都谈不上有过错。 [6]王雪霞.民法上的过错.消费导刊 2007（3）92-93
主观过错说要求再现行为人的心理现象，而他人永远无法真正身临其境的感知行为人的思维，因此主观过错说对过错的判断标准比较模糊。客观过错说在过错认定上具有相当的可操作性，但其割裂了意志与行为的关系，不能准确说明客观过错的内容和本质。主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，而且提供了可操作的过错判定标准，拥有较好的合理性。
5 对于“明知”、“应知”、“有合理理由知道”等词语的理解
在对网络链接提供方著作权间接侵权设置过错责任原则时，法条中使用了“明知”、“应知”、“有合理理由知道”等词语来表达责任人的主观状态。
5.1 判定网络链接提供方“明知”他人侵权行为的依据
要证明网络链接提供方“明知”用户有侵权行为是很困难的，需要网络服务提供者有承认其知晓侵权行为的外在表示，如行为人以口头或书面形式表明其知晓。[7]但一般情况下行为人都不会主动承认，没有哪个侵权人会说自己当时是明知自己的行为会对他人造成侵权而故意实施的。因此，权利人向网络链接提供方指出其网络中有侵权内容的通知书，实际上就成为证明网络服务者“明知”的唯一途径。
5.2、判定网络链接提供方“应知”或者“有合理理由知道”他人侵权行为的依据
美国相关法律对网络链接提供方的主观过错认定设立的标准为：当侵权行为非常明显，且对一个在相同或类似情况下的理性人也显属明显时，才能推定网络服务提供者“知晓”该侵权行为。这意味着即使网络服务提供者对网络疏于管理、没有尽到勤勉和注意的义务，导致其没有发现侵权行为，只要侵权行为没有明显到网络链接提供方不可能不发现的程度，仍然不能推定其是在“知晓”的心理状态下“帮助”用户侵权的。[8]
[7]
[8]王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）47 王迁.论版权法中的间接责任.知识产权研究 2005（2）58
6 结束语
网络链接提供方著作权侵权间接责任的认定在真正的实践中还有着比较多模棱两可的认定标准，如何去完善此方面间接责任的认定是我国立法应该解决的当务之急，只有进一步明确细化认定的标准才能避免一些著作权侵权诉讼中不必要的麻烦。
参考文献
[1]刘家瑞.论中国版权间接责任制度的建立——兼论网络服务商责任制度的完善.电子知识产权 2004（11）23
[2]吴汉东，曹新明，王毅，胡开忠.西方诸国著作权制度研究.1998.北京.中国政法大学出版社
[3]朱榄叶，刘晓红.知识产权法律冲突与解决问题研究.2004.法律出版社
[4]王迁.论版权法中的间接责任.知识产权研究 2005（2）58
[5]李明德，许超.著作权法.2003.法律出版社
[6]王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）50
[7]吴汉东，著作权合理使用制度研究.2005.北京. 中国政法大学出版社
[8]王迁.著作权法学.2007.北京.北京大学出版社
著作权侵权间接责任认定
——以网络链接提供方为例
【摘 要】网络连接已经成为了快速传播各种信息、视频、音乐等的普遍手段，而作为网络链接提供方经常在有意无意中会触碰到著作权人的权益，从而构成著作权侵权的间接责任方。在很多情况下，虽然网络链接提供方没有亲自实施复制、发行、改编等直接侵权行为，但是由于他们与直接侵权行为或者直接侵权人有着一定的关系，因此也应当承担一定的法律责任。所以如何去认定此种行为是否真的触犯了著作权人的合法权益是这篇论文讨论的焦点。
【关键词】著作权侵权 间接责任 认定原则
1 绪 论
随着计算机网络技术的发展，各种链接在互联网上传播的范围越来越广，速度越来越快，方式越来越多，因此，著作权的保护也面临着严峻的挑战。一方面，著作权权利人希望连接能够快速传播并获利，互联网具有在传播范围和速度方面无与伦比的优越性；另一方面，网络环境中存在着不计其数、不计后果的对版权连接的免费分享和下载。网络服务提供方是网络信息传播的枢纽基站，他们通过提供网络接入服务，或是提供网络内容服务，或是提供查询、搜索、储存空间等中介平台服务，在网络传输中扮演着关键的角色。网络服务提供方通过发布信息等侵犯著作权行为而承担直接侵权责任无可厚非。但现实中，越来越多的网络著作权侵权中，因直接侵权人身份隐蔽、难以寻找，因此网络链接提供方作为他人利用其服务实施侵权行为的替罪羊而成为了被告。虽然网络链接提供方没有亲自实施复制、发行、改编等直接侵权行为，但是由于他们与直接侵权行为或者直接
[1]侵权人的关系，也应当承担一定的法律责任，即著作权法理论中的“间接责任”。
[1] 刘家瑞.论中国版权间接责任制度的建立——兼论网络服务商责任制度的完善.电子知识产权 2004（11）23
2 间接侵权与间接责任的概念辨析
许多人在理解网络链接提供方著作权侵权责任时，容易将“间接侵权”与“间接责任”的概念混同，或者用“间接侵权”来对承担“间接责任”的情形加以描述。[2]这种提法值得商榷。其实，“间接侵权”与“间接责任”并不是同一个情形。“间接侵权”是指间接侵权行为，而“间接责任”则涵盖了所有本人没有实施“直接侵权”行为，却基于某种法定原因而对他人的“直接侵权”行为承担责任的情形。所以,“间接侵权”只是导致“间接责任”的一种原因而已。[3]
著作权领域的“间接责任”主要有两大来源：一是间接侵权行为，即行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或者正在实施侵权行为时提供实质性的帮助。二是替代责任，即责任人基于与直接侵权人的某些特殊关系为直接侵权人承担责任。也就是说，责任人自身并未实施任何应受谴责的行为，只是因为与行为人之间的特殊关系，而代替行为人承担责任。例如，某酒店成为了宴会主办方并雇佣一乐队演奏，若乐队演奏了侵权作品，主办方对该侵犯著作权的行为承担替代责任。因为主办方对雇用的乐队有监督能力，并通过乐队演奏招揽生意获得了经济利益，要求其承担责任不但在经济上较为公平，也有利于督促其制止侵权行为。
3 网络链接提供方著作权侵权间接责任的归责原则
知识产权法属于民法范畴，关于知识产权侵权应采用何种归责原则，目前主要存在着三种学说，即过错责任说、严格责任说和针对不同的知识产权侵权行为适用不同归责原则的混合说。个人比较赞同混合说，对不同的知识产权侵权行为适用不同的归责原则，既有利于保护知识产权人的权益，又不致于形成过度保护而损害公众利益。
3.1 过错责任原则
过错责任原则是各国著作权立法普遍采用的归责原则。美国早在1998年《跨世纪数字化版权法》规定，在满足以下条件的情形下，网络服务提供商对在其系[2]
[3] 吴汉东，曹新明，王毅，胡开忠.西方诸国著作权制度研究.1998.北京.中国政法大学出版社 王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）44
统或者网络中按照用户的指示存储的侵权材料以及对因使用信息定位工具将用户指引或链接到某个包括侵权作品的在线站点，不承担赔偿损失的责任，且只承担有限的停止侵权的责任：（1）实际上不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；（2）没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；（3）如果被以适当方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。也就是说网络服务提供者在具有过错的情况下，即其明知或被适当告知侵权行为的存在，仍不清除或阻止他人访问侵权材料，则应向著作权人承担侵权责任。[4]
我国相关法规对网络链接提供方著作权间接侵权行为责任认定采取的也是过错责任原则。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，“网络服务提供者对服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理理由知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
3.2 严格责任原则
网络服务提供者著作权侵权替代责任的认定适用严格责任原则。这种情形指的是如果对他人的侵权行为具有监督的权力和能力，同时又从侵权行为中获得了直接经济利益，即使其不知道他人的侵权行为，也应当为其侵权行为承担责任。
[5]我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项就是关于替代责任的规定，可见，我国关于替代责任的构成要件仅为从侵权行为中直接获得经济利益，并没规定对侵权行为具有监督的权力和能力。例如，有的网站对搜索内容进行分[4]
[5] 郑英龙，陶舒亚.著作权网络侵权的法律规制.法治研究 2008（8）59 王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）50
类、编排、提供排行榜等，再对其发布链接。有的网站还提供下载指引、音乐试听甚至全曲试听、影视播放软件等，使用户能在设链网站上完成试听和下载。这样的深度链接应构成间接侵权。其一，设链网站对被链内容作了主动的或者按设链者预先的设计进行的选择、编排、推荐，反映了设链方主观上的积极心态。其二，下载指引、试听、影视播放软件的提供和设置等是一种引诱和指导，而全曲试听除了有引诱的作用外，其本身也属网络传播权控制的行为。其三，用户在设链网站完成对被链网站上的侵权作品的下载、试听、播放等，设链网站由此获得了直接来源于侵权作品的利益。这里对“直接”和“获利”的情形应当特别关注，因为这些条件直接决定了其间接责任的形成。
4 严格责任原则下间接侵权情形中对于主观过错的判断
严格责任原则以客观事实作为判定责任构成的依据，发生符合法律规定的客观事实就判定责任成立，反之责任不成立。客观事实是一种能够被感知的客观存在，对何谓过错以及过错的判断标准历来事备受争议的地方。不过，总的来说，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种理论。
主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状态，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。[6]过错存在故意和过失两种形式。故意是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。过失是指行为人对自己的行为后果应当预见或能预见而没有预见，或者已经预见却轻信此种结果可以避免的心理状态。
客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。该学说将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，其要求行为人按照一定的标准尽到注意义务，发生任何低于应有注意标准的行为都被认定为存在过错。
主客观过错统一说认为，过错是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。行为人进行某种行为时的心理状态必然通过具体行为表现出来，而且行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义，如果没有一定的行为，不管处于何种心理状态，都谈不上有过错。 [6]王雪霞.民法上的过错.消费导刊 2007（3）92-93
主观过错说要求再现行为人的心理现象，而他人永远无法真正身临其境的感知行为人的思维，因此主观过错说对过错的判断标准比较模糊。客观过错说在过错认定上具有相当的可操作性，但其割裂了意志与行为的关系，不能准确说明客观过错的内容和本质。主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，而且提供了可操作的过错判定标准，拥有较好的合理性。
5 对于“明知”、“应知”、“有合理理由知道”等词语的理解
在对网络链接提供方著作权间接侵权设置过错责任原则时，法条中使用了“明知”、“应知”、“有合理理由知道”等词语来表达责任人的主观状态。
5.1 判定网络链接提供方“明知”他人侵权行为的依据
要证明网络链接提供方“明知”用户有侵权行为是很困难的，需要网络服务提供者有承认其知晓侵权行为的外在表示，如行为人以口头或书面形式表明其知晓。[7]但一般情况下行为人都不会主动承认，没有哪个侵权人会说自己当时是明知自己的行为会对他人造成侵权而故意实施的。因此，权利人向网络链接提供方指出其网络中有侵权内容的通知书，实际上就成为证明网络服务者“明知”的唯一途径。
5.2、判定网络链接提供方“应知”或者“有合理理由知道”他人侵权行为的依据
美国相关法律对网络链接提供方的主观过错认定设立的标准为：当侵权行为非常明显，且对一个在相同或类似情况下的理性人也显属明显时，才能推定网络服务提供者“知晓”该侵权行为。这意味着即使网络服务提供者对网络疏于管理、没有尽到勤勉和注意的义务，导致其没有发现侵权行为，只要侵权行为没有明显到网络链接提供方不可能不发现的程度，仍然不能推定其是在“知晓”的心理状态下“帮助”用户侵权的。[8]
[7]
[8]王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）47 王迁.论版权法中的间接责任.知识产权研究 2005（2）58
6 结束语
网络链接提供方著作权侵权间接责任的认定在真正的实践中还有着比较多模棱两可的认定标准，如何去完善此方面间接责任的认定是我国立法应该解决的当务之急，只有进一步明确细化认定的标准才能避免一些著作权侵权诉讼中不必要的麻烦。
参考文献
[1]刘家瑞.论中国版权间接责任制度的建立——兼论网络服务商责任制度的完善.电子知识产权 2004（11）23
[2]吴汉东，曹新明，王毅，胡开忠.西方诸国著作权制度研究.1998.北京.中国政法大学出版社
[3]朱榄叶，刘晓红.知识产权法律冲突与解决问题研究.2004.法律出版社
[4]王迁.论版权法中的间接责任.知识产权研究 2005（2）58
[5]李明德，许超.著作权法.2003.法律出版社
[6]王迁.视频分享网站著作权侵权问题研究.法商研究 2008（4）50
[7]吴汉东，著作权合理使用制度研究.2005.北京. 中国政法大学出版社
[8]王迁.著作权法学.2007.北京.北京大学出版社