施工企业法律风险防范专题系列之三
■ 拉大旗作虎皮 ■ 赔了夫人又折兵 ■ 捡了芝麻而丢了西瓜
从几起案例看挂靠风险
文/周月萍
建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般表现为：挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业账户、资质证书、营业执照、合同文本等，以被挂靠企业的分支机构，如项目部、工程处、施工队等面目出现，而以被挂靠企业的名义对外开展业务。
建筑企业挂靠经营行为为国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如《建筑法》第26条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程；《招标投标法》第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标；建设部《建筑业企业资质管理规定》第35条规定：转让、出借《建筑业企业资质证书》的，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止，而实践中却屡见不鲜。表面上，双方似乎实现了“双赢”，一个在轻松之余，坐享不菲的管理费，另一个欢天喜地，好像前面有无数工程等着自己。但由于挂靠人的个人诚信、素质、资金条件等因素不尽相同，优秀项目的挂靠给企业带来的是“双赢”；而诚信差的挂靠人带来的却是“双亏”，被挂靠企业收取的管理费不仅不能抵冲由于
挂靠人拖欠的民工工资、材料款、违约金，公司还要花人力、财力追究挂靠人的责任，既耗时耗力，又可能使企业因挂靠项目的各项欠缺而走向偿付的道路。甚至有的挂靠人利用被挂靠企业的资质、手续、信誉“拉大旗作虎皮”，在债务缠身后而玩失踪，导致被挂靠企业被卷入繁杂的经济诉讼案中，给企业造成无法估量的损失。被挂靠企业可谓是风险重重，主要表现为：
工程项目形成的债务清偿风险。例如，彭某私自组建一支施工队，挂靠在某建筑公司名下，并以公司项目部的名义承建该建筑公司从开发商手中承包下来的两栋住宅楼工程。经营中，使用被挂靠企业的营业执照及资质，由被挂靠的建筑公司为其出具结算票据等手续，而被挂靠企业则收取彭某全部工程预算一定比例的管理费。一次，彭某在施工过程中租赁齐某塔吊一台，赊欠了赵某、李某的建筑材料。楼房竣工后，彭某因经营不善而债台高筑，无法偿还齐某的租赁费105000元、赵某的材料款43244元和李某的钢材款107864元，于是，齐某、赵某和李某3人先后分别将彭某和被挂靠的建筑公司诉至法院要求连带偿还所欠债务。诉讼中彭某及被挂靠的建筑公司均承认系挂靠经营关系。最后，对齐某的起诉，法院判决彭某个人偿还塔吊租赁费；而对赵某和李某的起诉，法院判决彭某与被挂靠建筑公司连带偿还拖欠的材料款。
挂靠者对外以被挂靠企业的名义进行施工或经营的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若
干问题的意见》中第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该意见第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”可以看出，该司法解释虽对挂靠者和被挂靠企业如何承担民事责任未作说明，但却将其列为共同诉讼人，这样规定的目的是便于查清案情，节约诉讼成本，提高审判效率，也为追究双方的连带责任奠定了基础。
实际上，按照民法理论中的共同侵权说，二者也应该承担连带责任。分析如下：首先，挂靠者和被挂靠企业的挂靠经营行为具有违法性。建筑法第26条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，无论是挂靠使用其他建筑企业承揽工程，还是允许他人挂靠经营建筑工程活动，这两种行为均具有违法性；其次，与挂靠者发生交易的第三人有损害事实。实践中这常表现为第三人的合法债权到期不能实现，合法物权受到侵害；再次，挂靠者和被挂靠企业的违法经营行为与第三人的损失有因果关系。由于被挂靠企业从挂靠者的挂靠经营中获得一定的利益，因此便同意或默
103
许挂靠者使用其名义违法经营。正是由于被挂靠企业的纵容，挂靠者遂利用隐去真容使用被挂靠企业的名义施工或经营的优势，经营中或恶意逃债或怠于管理等，这是形成了第三人损害事实的原因。另外，从主观方面讲，挂靠者与被挂靠企业有共同过错。挂靠者明知自己不具有相应的资质、信誉、手续等经营条件，却盗用被挂靠者的相应条件对外欺诈经营，主观过错明显。被挂靠企业明知挂靠者不具备相应经营条件，却允许或默许其以自己名义使用，主观上同样有违法故意。民法中共同侵权的民事责任是承担连带责任。共同侵权的观点不仅符合民法中“谁的行为，谁负责”的理论，也符合民法理论的发展方向。
因劳动工资争议损害经济利益和企业形象。很多挂靠人根本不会与建筑工人签订任何合同，工人连直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，除了重复支付工资的经济损失外，工人的过激讨薪等行为还将严重损害企业声誉。
某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为包工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某（非四建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》（以下简称为协议书）。按照《协议书》规定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元，王某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从四建公司领取2051.7万元（其中现金493.9万元，转账支票1557.8万元）。经查，王某实际只付民工工资391.7万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支19.2万元，王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元（债权人向法院起诉四建公司，法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款）。
管理费作为非法所得被收缴，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。2007年初，某建筑企业与王某签订了一份名为内部承包实为挂靠的协议。协议约定：某建筑企业同意王某挂靠并以该建筑企业的名义对外经营，挂靠期为2007年1月至2009年12月；在挂靠期间，王某应向建筑企业每年上交挂靠费4万元，如不能按时上交管理费，建筑企业有权解除合同。王某挂靠该建筑企业后，利用建筑企业的资质证书、营业执照等对外承揽了多项建筑工程。但王某却仅向建筑企业上交挂靠费5千元，其余挂靠费未予交纳。2008年12月，建筑企业将王某诉至法院要求王某支付拖欠两年的挂靠费7.5万元。法院经审理认为：某建筑企业与王某签订的挂靠协议，违反了《建筑法》关于建筑企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属无效合同。某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费，于法无据，不予支持，已上交的5000元承包费，应予追缴。
某建筑企业与王某签订挂靠协议，明显违背了《建筑法》等有关规定，属无效合同。至于王某已向原告上交承的
包费5000元，按《民法通则》的规定，认定双方实施的该民事行为，违反了法律的禁止性规定，因此原告取得的5000元承包费属于非法所得，应当予以追缴。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”也就是说，建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等等是非法所得，人民法院有权予以收缴。而且，建设行政主管部门还可以根据《建筑法》第66条的规定，对建筑企业处以罚款，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，甚至可以吊销资质证书。
收缴管理费是金钱上的损失，对建筑企业而言或许还只是小问题。怕就怕赔了夫人又折兵！资质的降低或吊销，对被挂靠企业来说可谓灭顶之灾。
因挂靠导致建筑企业亏损甚至倒闭的现象时有发生，微薄的管理费与潜在的巨大风险相比实在不值一提。被挂靠企业很难对挂靠人进行有效的监管和预防，防范挂靠风险的根本之策就是尽量杜绝挂靠。《韩非子》里有一句名言“顾小利而大利之残”，讲的就是虞国为晋国的宝石和骏马一时蒙蔽了眼睛，借路晋国，最终祸及自身。
在法制越来越健全的今天，建筑企业应充分认识到挂靠的风险，绝不能为眼前的蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的愿景，以诚信为出发点，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得业主的信任、赢得分包商的信任、赢得供应商的信任、赢得行政主管部门的信任，最终赢得市场的信任。
（作者单位：上海市协力律师事务所）
◎ 本栏目主持人：袁 阳
施工企业法律风险防范专题系列之三
■ 拉大旗作虎皮 ■ 赔了夫人又折兵 ■ 捡了芝麻而丢了西瓜
从几起案例看挂靠风险
文/周月萍
建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般表现为：挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业账户、资质证书、营业执照、合同文本等，以被挂靠企业的分支机构，如项目部、工程处、施工队等面目出现，而以被挂靠企业的名义对外开展业务。
建筑企业挂靠经营行为为国家有关行政法律法规和规章所明令禁止。如《建筑法》第26条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程；《招标投标法》第33条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标；建设部《建筑业企业资质管理规定》第35条规定：转让、出借《建筑业企业资质证书》的，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止，而实践中却屡见不鲜。表面上，双方似乎实现了“双赢”，一个在轻松之余，坐享不菲的管理费，另一个欢天喜地，好像前面有无数工程等着自己。但由于挂靠人的个人诚信、素质、资金条件等因素不尽相同，优秀项目的挂靠给企业带来的是“双赢”；而诚信差的挂靠人带来的却是“双亏”，被挂靠企业收取的管理费不仅不能抵冲由于
挂靠人拖欠的民工工资、材料款、违约金，公司还要花人力、财力追究挂靠人的责任，既耗时耗力，又可能使企业因挂靠项目的各项欠缺而走向偿付的道路。甚至有的挂靠人利用被挂靠企业的资质、手续、信誉“拉大旗作虎皮”，在债务缠身后而玩失踪，导致被挂靠企业被卷入繁杂的经济诉讼案中，给企业造成无法估量的损失。被挂靠企业可谓是风险重重，主要表现为：
工程项目形成的债务清偿风险。例如，彭某私自组建一支施工队，挂靠在某建筑公司名下，并以公司项目部的名义承建该建筑公司从开发商手中承包下来的两栋住宅楼工程。经营中，使用被挂靠企业的营业执照及资质，由被挂靠的建筑公司为其出具结算票据等手续，而被挂靠企业则收取彭某全部工程预算一定比例的管理费。一次，彭某在施工过程中租赁齐某塔吊一台，赊欠了赵某、李某的建筑材料。楼房竣工后，彭某因经营不善而债台高筑，无法偿还齐某的租赁费105000元、赵某的材料款43244元和李某的钢材款107864元，于是，齐某、赵某和李某3人先后分别将彭某和被挂靠的建筑公司诉至法院要求连带偿还所欠债务。诉讼中彭某及被挂靠的建筑公司均承认系挂靠经营关系。最后，对齐某的起诉，法院判决彭某个人偿还塔吊租赁费；而对赵某和李某的起诉，法院判决彭某与被挂靠建筑公司连带偿还拖欠的材料款。
挂靠者对外以被挂靠企业的名义进行施工或经营的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若
干问题的意见》中第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”该意见第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”可以看出，该司法解释虽对挂靠者和被挂靠企业如何承担民事责任未作说明，但却将其列为共同诉讼人，这样规定的目的是便于查清案情，节约诉讼成本，提高审判效率，也为追究双方的连带责任奠定了基础。
实际上，按照民法理论中的共同侵权说，二者也应该承担连带责任。分析如下：首先，挂靠者和被挂靠企业的挂靠经营行为具有违法性。建筑法第26条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”可见，无论是挂靠使用其他建筑企业承揽工程，还是允许他人挂靠经营建筑工程活动，这两种行为均具有违法性；其次，与挂靠者发生交易的第三人有损害事实。实践中这常表现为第三人的合法债权到期不能实现，合法物权受到侵害；再次，挂靠者和被挂靠企业的违法经营行为与第三人的损失有因果关系。由于被挂靠企业从挂靠者的挂靠经营中获得一定的利益，因此便同意或默
103
许挂靠者使用其名义违法经营。正是由于被挂靠企业的纵容，挂靠者遂利用隐去真容使用被挂靠企业的名义施工或经营的优势，经营中或恶意逃债或怠于管理等，这是形成了第三人损害事实的原因。另外，从主观方面讲，挂靠者与被挂靠企业有共同过错。挂靠者明知自己不具有相应的资质、信誉、手续等经营条件，却盗用被挂靠者的相应条件对外欺诈经营，主观过错明显。被挂靠企业明知挂靠者不具备相应经营条件，却允许或默许其以自己名义使用，主观上同样有违法故意。民法中共同侵权的民事责任是承担连带责任。共同侵权的观点不仅符合民法中“谁的行为，谁负责”的理论，也符合民法理论的发展方向。
因劳动工资争议损害经济利益和企业形象。很多挂靠人根本不会与建筑工人签订任何合同，工人连直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，除了重复支付工资的经济损失外，工人的过激讨薪等行为还将严重损害企业声誉。
某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为包工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某（非四建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》（以下简称为协议书）。按照《协议书》规定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元，王某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从四建公司领取2051.7万元（其中现金493.9万元，转账支票1557.8万元）。经查，王某实际只付民工工资391.7万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支19.2万元，王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元（债权人向法院起诉四建公司，法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款）。
管理费作为非法所得被收缴，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。2007年初，某建筑企业与王某签订了一份名为内部承包实为挂靠的协议。协议约定：某建筑企业同意王某挂靠并以该建筑企业的名义对外经营，挂靠期为2007年1月至2009年12月；在挂靠期间，王某应向建筑企业每年上交挂靠费4万元，如不能按时上交管理费，建筑企业有权解除合同。王某挂靠该建筑企业后，利用建筑企业的资质证书、营业执照等对外承揽了多项建筑工程。但王某却仅向建筑企业上交挂靠费5千元，其余挂靠费未予交纳。2008年12月，建筑企业将王某诉至法院要求王某支付拖欠两年的挂靠费7.5万元。法院经审理认为：某建筑企业与王某签订的挂靠协议，违反了《建筑法》关于建筑企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属无效合同。某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费，于法无据，不予支持，已上交的5000元承包费，应予追缴。
某建筑企业与王某签订挂靠协议，明显违背了《建筑法》等有关规定，属无效合同。至于王某已向原告上交承的
包费5000元，按《民法通则》的规定，认定双方实施的该民事行为，违反了法律的禁止性规定，因此原告取得的5000元承包费属于非法所得，应当予以追缴。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”也就是说，建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等等是非法所得，人民法院有权予以收缴。而且，建设行政主管部门还可以根据《建筑法》第66条的规定，对建筑企业处以罚款，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，甚至可以吊销资质证书。
收缴管理费是金钱上的损失，对建筑企业而言或许还只是小问题。怕就怕赔了夫人又折兵！资质的降低或吊销，对被挂靠企业来说可谓灭顶之灾。
因挂靠导致建筑企业亏损甚至倒闭的现象时有发生，微薄的管理费与潜在的巨大风险相比实在不值一提。被挂靠企业很难对挂靠人进行有效的监管和预防，防范挂靠风险的根本之策就是尽量杜绝挂靠。《韩非子》里有一句名言“顾小利而大利之残”，讲的就是虞国为晋国的宝石和骏马一时蒙蔽了眼睛，借路晋国，最终祸及自身。
在法制越来越健全的今天，建筑企业应充分认识到挂靠的风险，绝不能为眼前的蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的愿景，以诚信为出发点，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得业主的信任、赢得分包商的信任、赢得供应商的信任、赢得行政主管部门的信任，最终赢得市场的信任。
（作者单位：上海市协力律师事务所）
◎ 本栏目主持人：袁 阳