对程序法定原则*论证逻辑的批判 ——以理论逻辑批判和批判性认识为线索
摘要：本文认为程序法定原则思想的论证逻辑并非像以法治原则为进路进而得出程序法定原则所说的那样理所当然。由于程序内涵的不确定性，以程序为进路，我们发现我们很难得出程序法定，因此我们认为对程序法定原则的论证逻辑需要更多的思考。 关键词：法律程序 法治 法定 程序法定
本文仅就程序法定原则的论证逻辑进行论述，通过阐释程序、法定的相关内容，指出以程序为进路论证程序法定原则内在逻辑自恰性的苦难所在，进而表示了对以法治原则为进路推导程序法定原则这一论证逻辑的质疑。但这种对程序法定原则论证逻辑的否定，并不意味对程序不能被法定的肯定。
第一章 有关程序
第一节 程序
新疆的夏天让人觉得真是应该离开这个地方的时候了，但新疆夏日的西瓜却让你犹豫了。树荫下，吃着让人迷醉的大红西瓜，看着干净的蓝天，你会希望一辈子就这样老去。几个人分吃一起买的西瓜时，切瓜的人最好把瓜切的均匀点，也最好不要躲着大家把瓜切分了。当大家高兴地吃着各自选择的那一块西瓜时，实际上我们所说的程序正义与实体正义在一定程度内在我们的生活中得到了实现。当切瓜的人把瓜切分得均匀时，就正如亚里斯多德所说的那样，我们“把这个世界上的事物公平地分配给了社会成员”；当切瓜的人当面切分好西瓜后，我们说“正义以看得见的方式实现了”。
但这种对程序的直观描述，却并不是我们想要的，因为“在广泛的意义上，所有的社会制度都是‘程序’”。（Peters 1991）†那么我们这里所说的程序法定原*这里以谢佑平教授和万毅教授对程序法定原则的定义为蓝本。这么做的原因是：他们是我国最早也是最全面、最系统论述程序法定原则的人，当然他们也是最有影响的。最早：据谢教授自己回忆，程序法定思想的最初产生是在1999年的夏天，程序法定概念在我国的首次提出是在谢教授和当时还是他的研究生的万毅教授合写的一篇题为《程序法定原则初探——评司法机关的解析权》的论文中，后该论文提交于2000年在湖北宜昌举行的全国诉讼法学年会交流（后收入《诉讼法理论与实践》，陈光中主编，人民法院出版社2001年版）。最全面、最系统：自2000年的论文《程序法定原则初探——评司法机关的解析权》至2002年的专著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》（法律出版社出版）到2006年的专著《程序法定原则研究（中国检察出版社出版），以及期间谢教授、万教授两人发表的有关法律解释、法外程序、司法改革与法律权威的论文，比较全面、系统的论证了程序法定思想。 †【德】克劳斯·F·勒尔：《程序正义：导论与纲要》，陈林林译，载，2012年4
则中的程序指的又是怎样的程序呢？
当切分西瓜的人在切分西瓜时，尽管他在进行着一项程序（广义上），但程序的概念也许并没有在他心中。“那么是程序？答案并非是完全明了的。”“当们试图确证程序这一概念的本质，将会陷入关于形式与内容这一无休止的哲学讨论中。但我们并不能因此而拒绝任何界定”①那么谢教授和万教授又是如何界定程序的呢？
在《程序法定原则研究》一书，他们给出的回答是：
“在汉语中，‘程序’一词并无严格定义，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式、和手续作出决定的相互关系。通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。”
而这段话又转引自季卫东教授的论文。②根据季卫东教授的论述，这里的程序“不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，与以法官的心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制为程序合成。程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。”在此程序具有实体的意义。③在西方对此的表述是宪法中的“正当过程”条款。④它的实质“在于防止政府专制”。至此它与法治体制、社会正义等现代社会基本价值联系起来。“与此相联系的是程序性正义（procedural justice）⑤的观念。”J·罗尔斯是这方面的① 参见【德】克劳斯·F·勒尔：《程序正义：导论与纲要》，陈林林译，载, 2011年4月20日访问。
② 在这里该书对该段话的出处标注是有瑕疵的。该书正文第4页的参考文献标注②是这样的“②季卫东：法律程序的意义”，载《比较法研究》总第25期。”实际上季卫东教授的《法律程序的意义》一文载的是《中国社会科学》1999年第1期。载在《比较法研究》上的是该文的详篇，题为《程序比较论》。该书所有对该文的引用都出现了这种错误。
③ 程序与实体通说以内容为标准来区分。实体意指权利（力）义务的本身。程序意指使权利（力）义务得到实现应遵循的步骤和手续。在这里“程序具有了实体的意义”是指程序合成对实体合成的作用而言的，它与下文所讲的实质（有人也称实体）正当法律程序是由区别的，对实质（有人也称实体）正当法律程序的具体分析见本页注释④。
④“正当过程”有可称为“正当法律程序”（due process）。随着正当法律程序的发展，它又可分为“程序性正当法律程序”（procedural due process）和“实质性正当法律程序”（substantive due process）。前者涉及行政和司法部门，主要对行使政府的权力的方式加以限制。后者涉及立法部门，主要是对行使政府权力的理由加以限制。这种分类只为解释之便，并非是说对立法部门的正当程序评价不能含有程序性的要求，相应的对行政和司法部门的正当程序评价不能含有实质性的要求。由此可见程序具有实体的意义是就程序与实体这对概念的区别而言的，而实质性正当法律程序是就程序本身的形式性与实质性而言的。（参见郑成良、杨云彪：关于正当程序的合法性与合理性思考——兼及中国宪政制度的反思，载《法制与社会发展》，1999年第3期。）
⑤程序性正义（procedural justice）是相对于实体性正义（substantial justice）而言的。程序正义即过程公正。实体正义即结果公正。程序公正与实体公正的关系，在我国通说认为是：辩证统一的关系。当两者发生冲突时，应坚持动态的辩证的并重，即应当从实际情况出发对两者的价值取向有所侧重和调整。（参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第三版），北京大学出版社，2009，第12~14页）。有学者指出：实体正义的非实体性基础是程序正义；程序正义的非程序性基础是实体正义。（参见季卫东：法律程序的形式性与实质性：以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索，北京大学学报（哲学社会科学版），2006年1月，第43卷第一期。）
集大成者。而在排除恣意因素，保证决定的客观正确这方面，程序的合理性与程序的公正性发挥着同样重要的功能。①
基于以上的对程序分析中的一些基本术语的含义的分析，季卫东教授认为现代法律程序应该是具有以下四个特征的法律程序：对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应、反思性整合。
关于“对恣意的限制”。我们可以这样理解，所谓的对恣意的限制，是对谁的恣意的限制。很明显对恣意的限制不单是针对审判者的，所有的程序参与者的恣意都是被限制的对象。那么这种对恣意的限制又是通过什么途径实现的呢？季卫东教授认为“程序参与者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既有配合又有牵制，恣意的余地自然受到压缩。”
关于“理性的选择的保证”。这里我们可以先交代一下程序与选择的关系。季卫东教授在援引了N·卢曼关于程序与选择之关系的论述后，认为“程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。”既然程序具有“使人的选择有序化”的作用，那程序究竟又是怎样具体使选择合乎理性的呢？季教授认为：首先，程序结构按职业主义原理形成，使得角色担当者的行为更合理化、规范化；其次，程序公开性使得决策过程的错误更易被发现和纠正；第三，程序创造了一种依据证据资料自由对话的机制，使得选择优化；第四，由于预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素，程序参与者的角色活动的积极性被调动起来，强烈的参与动机促进了选择的合理化。
关于“‘作茧自缚’的效应”。季教授认为“随着程序的开展，选择的余地减少，经过程序而作出的决策被赋予既定力，‘作茧自缚’的效应得到体现。”
关于“反思性整合”。季教授说：“根据N·卢曼的观点，‘程序具有反思性’。G·图依布纳受N·卢曼思想的启发，把程序的反思性与国家对社会的间接控制、社会的自治自决的组织化等理念结合起来，提出了‘反思的法’的学说。”“反思的法具有程序的指向”或者我们可以说程序法是一种反思的法。程序的反思性整合，“一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。”程序的这种反思机制“实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟，它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。”②
上述季卫东教授所论述的程序是否就是程序法定原则中所说的程序呢？
第二节 法律程序
在转引了季卫东教授的论述后，谢佑平教授并没有接着对程序的内涵和特征做更多的展开，此时他关注的是社会正义以及程序对社会正义的意义这一话题，对程序的上述简单回答也只是为这一话题服务的。对程序的内涵和特征这一重要话题的论述谢教授把他放在了“法律程序的价值与功用”这一节上。③ ① 当我们把合理性与正义或公正放在一起时，实际上为自己找了许多麻烦。他们的定义是如此的难以把握。正如E·博登海默所说“正义有着一张普罗透斯似的脸”，合理性也有着同样的特点。但他们又是如此的重要且不容回避。依据季卫东教授的阐释，程序合理性“可以决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性（在此笔者认为应该是讨论理由的充分性）来把握。”“程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯切如一。”在此我们可以这样认为程序正义是指最高的价值目标，程序合理性是指制度的基本价值取向。
② 参见季卫东：程序比较论，载《比较法研究》，1993年第一期，第7 ~11页。
谢佑平教授对法律程序的定义是“在形式上是：人们进行法律行为所必须遵循的法定时间与空间上的步骤和形式；但本质上反映的是社会中的利益关系，现代法律程序的本质就是要利益相关者通过程序进行交涉以公平分配利益，公正解决利益纷争。”①为了说明这一定义，谢教授分析了程序工具主义和程序本位主义及其两者的关系，接着再分析了法律程序的功能和作用的相关内容。
关于程序工具主义和程序本位主义。谢教授认为“在我国法学界，学者们在抛弃原先的程序工具主义后，多在既承认程序相对于实体的工具属性同时，亦承认程序的独立价值和自身的‘内在品质’”是可取的。因为这样做没有从程序工具主义从到程序本为主义的立场，进而避免滑向程序形式主义。谢教授说“应当说这种观点还是比较稳妥、中肯的”。他还指出“英国学者戴维·米勒在《社会正义原则》中指出，‘在有些情形中，程序正义和结果正义是冲突的，甚至那时会产生什么结果，就是一个判断问题，但是，并没有什么理由非得在两种公平之间制造出孤注一掷的选择’。”②而且根据J·罗尔斯的论述“采用纯粹的程序主义的概念，有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济结构域社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的程序正义。”有学者就此指出“我们可以清晰地看到：程序正义对实体正义的依赖。但这种依赖，并不是说我们依此就可以推出”实体正义是程序正义的构建前提，没有实体正义就不可以构建程序正义。英国程序正义的发展史，就有力地否定了这一观点。”③
关于法律程序的功能和作用。谢教授认为法律程序的功能和作用有：保证实体性权利义务的实现；约束权力和权利；保证法律决定的理性；保证纠纷妥善解决，进而维护社会安宁；树立和维护法律权威，增进社会趋同；有助于我国的民主政治和法治国家建设。“总而言之，现代法律程序体现平等、公正、理性、法治、民主、安定、人的尊严等精神及其要求。”④
由此我们可以看到谢教授对法律程序功能、作用的阐释主要是从程序的工具价值（保证实体性权利义务的实现；约束权力和权利）、程序的独立价值（保证法律决定的理性；保证纠纷妥善解决，进而维护社会安宁）以及程序的社会意义（树立和维护法律权威，增进社会趋同；有助于我国的民主政治和法治国家建设）的角度来进行的。较之季卫东教授对法律程序特征的论述（谢佑平教授也称之为法律程序的作用），谢教授对程序的意义着墨更多，但我们不得不注意：对功能的过度期待极易导致失望。
到此我们对谢教授所言的法律程序有了一个基本认识，但当程序的内容与法定的内容联系起来时，我们发现以上的认识需要重新认识，我们虽然知道了程序是什么，但是否是所有的程序都能被法定，或者是应该被法定，仍然需要我们考虑。
现在我们来看谢教授对程序法定原则的定义：“刑事程序法定原则，是指国 与社会正义”节和“法律程序的价值与功用”节。
①谢佑平教授主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第13 ~14页。 ②参见谢佑平教授主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第14 ~15页。
③参见杜曙光：程序正义理论再梳理：从《正义论》到《政治自由主义》——遵循罗尔斯思想发展的轨迹，载《河北法学》，2007年8月，第25卷，第8期。
家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都由立法机关所制定的法律即刑事诉讼法（广义上的）加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。其基本内容主要包括两个方面：一是立法方面，即为了追究犯罪和保障人权，国家应当通过立法明确规定和和设置相应的刑事诉讼程序；二是司法方面，即要求侦查机关、检察院、法院和所有诉讼参加人进行刑事诉讼活动，都必须遵守法定的程序。”①
我们发现，在这里法律程序被限定在刑事领域，即刑事程序或称刑事诉讼程序。②但有学者就此提出诘难：“程序法定原则是一个内涵不确定的概念，特别是对程序可以做泛化的理解，哪些程序可以法定，哪些程序不可以法定无法明确界定。要求刑事诉讼法中所有的程序法定显然是不妥的。”③还有学者更尖锐地批判到：“1.不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”。对于那些不涉及公民权利的纯粹的技术性、操作性的工作，立法机关没有必要以法律的形式对其进行规范，否则会使相关法律成为一种无用的奢侈品，甚至还会带来很多不利后果。例如刑事诉讼法中的立案程序。2.即使是涉及公民权利的程序，也并非全要立法机关来规范。在一定范围内，由法院通过制作判例、制定程序规则、解释法律、进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序，不仅可以实现对立法权的制约，还可以弥补立法之不足，从而更全面地保障公民的基本权利。认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。”④在这里我们也看到程序法定原则有关程序法定之外实体内容法定的规定——公、检、发机关的权力法定化和犯罪嫌疑人、被告人权利的法定化。显然这种夹杂着实体法定的内容让程序法定原则的内涵、外延更为混乱。谢教授并没有对此进行详细的阐述，只是说这是刑事诉讼程序法定原则的要求，然后更多地阐释了这样做的意义在哪。⑤但对意义的阐释并不能代替自身逻辑自洽性的论证。
万毅教授后来对程序法定原则进行了重述⑥，提出了广义上的程序法定原则，即所谓的形式意义上的程序法定原则和实质意义上的程序法定原则。
这里的形式意义上的程序法定原则是指“以程序合法性为中心，⑦要求国家①谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第30~31页。
②在我国这两个概念一般可以相互替换使用。但我国的“刑事诉讼法”较之西方的“刑事程序法”（Criminal Procedure Law），它还具有了实体的内容——关于刑事司法体制的规定。（参见锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，北京，中国人民公安大学出版社，2002，第1~3页。） ③参见李明：论刑事强制措施法定原则，载《中国刑事杂志》，2008年5月号，第52页。 ④参见黄士元：程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论，载《中外法学》，2006年第4期，第485~490页。但也有人对此种“非原则”说进行了反驳，见江涌：“程序法定原则”不能成立吗——兼与黄士元博士商榷，载《政治与法律》，2007年第4期。 ⑤参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第31页。
⑥参见万毅、林喜芬：现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述，载《当代法学》，2006年1月，第20卷第1期。
⑦对程序合法性问题，有学者指出“‘合法性’概念作为论题在M•韦伯那里被重点引出。诉讼程序的合法性既不来自岁确立诉讼程序法之立法程序的正当性的信仰，也不来自主权者
发动刑事诉讼，进而干预公民个人权利，必须有法律的明确授权，并且应严格谨守法律所设定的条件、步骤和方式进行；缺乏明确的法律上的根据，不得任意干涉、处分公民权利，否则即属违法侵害公民基本权利的行为。它强调程序的格式化。只要国家的刑事诉讼活动形式上符合法律，即视为达到程序法定原则的要求。”①
这里的实质意义上的程序法定原则是指“规范诉讼程序的刑事诉讼法本身必须具有社会的正当性。”以避免“恶法亦法”现象的发生。
在重述中，万毅教授仍未对因程序内涵的不确定性以及程序法定原则中实体法定内容的渗入导致的对程序法定原则内涵不确定的诘难给予回应。他的重述只是对一个新话题——程序的实质性内容的提出，尽管这个话题也很重要。
实际上这个新话题也不算新话题。“正当程序”（due process）与程序法定原则的关系是万教授论证实质意义上的程序法定原则的重要依据。然而对这一关系的论述早在《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》一文中已经论述过，重述也没有多少新意，只是穿上了“实质意义上的程序法定原则”的外衣。而且他对两者关系的论述也有欠妥的地方。《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》一文认为“正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的。”《现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述》认为“正当法律程序原则构成了程序法定原则的内在指涉。”但是这样的观点是值得商榷的。首先，程序法定强调的是程序的法制化，但法制化的程序不一定正当，这正是万教授重述是所强调的。其次，正当程序在英美法系中更多地体现为一种价值理念，尽管有着把它具体细则化的努力，但它作为一种价值理念是首位的，并不像万教授所说的那样“作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序，只有法律所明文规定的程序，才是正当程序。”这种把程序法定原则与正当程序观念强扭在一起的做法，可能有基于提高论证可信度的考虑，因为正当程序观念在西方是那么重要，在我国相关的研究也是蔚为盛行。但学术的研究恰恰应该注意的就是繁荣的背后有瞬间垮塌的可能性。
当面对诘难茫然不知所措时，也许回到思想的起点可能会帮我们找到答案。 时间回到1999年的那个夏天。据谢教授自己回忆，“程序法定原则思想的最初产生时我在西南政法大学任教的时候。1999年夏天，我参加刑事诉讼法专业硕士论文答辩。其中，有名研究生写了一篇关于司法机关对刑事诉讼法的解释的论文。”②正是这此答辩，在谢教授的脑海中产生了思想火花。
谢教授认为“司法权作为权力的一种，其扩张的本性所带来的对个人权力的侵蚀必须加以限制。而程序法天生的一面就是用来限制司法者的越权的。”
对诸如“刑事诉讼法没有明确规定，司法机关却擅自作出规定；刑事诉讼法有明确规定，但司法机关却擅自扩张或压缩刑事诉讼法相关规定的适用范围”等“司法立法化”现象，谢教授可谓痛心疾首。
当话题涉及到对国家权力的限制时，现代法治原则的引入就变得不可避免。然而正是对现代法治原则的引入，程序法定原则自身的理论逻辑在谢教授和万教授那里得以完美地成立，“程序法定原则”甚至被万毅教授称为“现代刑事诉讼 的合法性来自其固有的对事件和规范的话语整合功能。”（参见韩德明：诉讼程序合法化原理析论，载《广东社会科学》2002，年第5期。）
①万毅、林喜芬：现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述，载《当代法学》，2006年1月，第20卷第1期。
法的‘帝王’原则”。这种由法治原则到程序法定原则的进路与由程序到程序法定的进路形成鲜明的对比，一个自然完美，一个步履维艰。完美自然是否真的完美，步履维艰是否应该回头是岸？
下面我们通过对程序法定原则与现代法治原则的关系的讨论对此作进一步探索。
第二章 有关法治与法定
第一节 法治
曾经对“法治”（rule of law）和“依法而治”（rule by law）的争论纷纷扰扰。龚刃韧教授的《法治的正本清源——评〈社会正义法治理念与资本主义法治思想的比较〉》一文对“法治”（rule of law）和“依法而治”（rule by law）的论述可谓酣畅淋漓，掷地有声。
“关于法治的表述形形色色，林林总总。但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力保障公民的自由。”①正如英国学者哈耶克所说：“撇开所有的技术细节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人的事务。”②
很显然谢教授也是在这一意义上使用法治原则这一概念的。其在论述刑事程序法定原则的起源时，说到：“鉴于国家权力的扩张本性，为了防止公民个人权利遭受国家权力的侵犯，有必要在一定程度上约束和限制国家权力的行使。因此，资产阶级启蒙思想家进一步提出了法治原则的主张，即主张通过由立法机关所制定的法律来约束和限制国家权力，防止其过度扩张。”③
有学者指出，由于各自的法律文化传统的差异，法治原则在不同法律文化中有不同表现。以英国为代表称为“法治”（rule of law），以德国为代表称为“法治国”（德语一词为“Rechtsstaat”）。英国的“法治”自由气息更多些，这与他们判例法的传统有关。德国的“法治国”更钟情于法治国的形式和程序，他们对“秩序”价值的追求一如既往。英国的“法治”理念的倡导者多为法官、议员等，他们参与实际的政治生活，其理论富有生活的气息。德国的“法治国”多为学者在那美丽的象牙塔中所构建，学术气息浓厚。但我们发现正如上文所论及的那样，他们实际的差距并没有表面上看起来的那么大。他们的核心内容仍然是对国家权力的限制，对公民自由的保护。④
从历史角度看，英国的“法治”和德国的“法治国”理论都经历了一个从形式到实质的发展过程。
一般认为以英国为代表的“法治”理论从形式到实质的转变是在美国完成的。随着英国殖民者在美洲的拓殖，“正当程序”的观念随之被带入北美。1791年“正①张明楷：法治、罪刑法定与刑事判例法，载《法学》，2000年第6期，第33页。
②转引自张明楷：法治、罪刑法定与刑事判例法，载《法学》，2000年第6期，第33页。 ③谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第32页。 ④参见魏晓娜：程序法定：刑事诉讼领域的“法治国”原则，载
当法律程序”作为第五修正案①的核心内容被写入美国联邦宪法。虽然规定了要遵守“ 正当法律程序”，但对于正当法律程序的具体内容则没有进一步解释。经过长期的努力，美国联邦最高法院特别是在沃伦法院②时期，正当法律程序无论是在形式层面还是在实质层面都取得了前所未有的发展。
实质层面：《权利法案》联邦化的任务基本完成，《权利法案》成为联邦及各州普遍遵行的刑事司法准则。
形式层面：法律程序不再仅仅是停留在宪法层面的空洞、抽象的原则体系，而是一套有关刑事司法程序规则与证据规则并且具有可操作性的制度体系。正是这样的前所未有的发展使得正当法律程序具有了前所未有的魅力，正当法律程序从英美走向了世界。③
德国的“法治国”理论从形式向实质的转变是在二战后。二战前，“德国纳粹政权之产生系经由议会同意制定授权法案而发生危害基本人权等不正义之事。二次大战后才发展以个人的尊严为最高的价值，法与国家都为服务这一价值而存在，所以用宪法来保障个人基本人权，不允许法律侵犯之，而有实质法治国之产生。”④“德国基本法第一条⑤以基本权利的形式规定了与尊重和保护人权有关的各种原则。该法第一条第三款规定：‘第一条的基本权利约束立法、行政和司法。’这种强制性的力量不仅仅是道德义务，而且是一种法律义务：议会不能合法地签署一项与第一条的规定不协调的法律；法官和公共机构也不能适用与之相抵触的成文法规范。而且为了防止这一条款被废止，第七十九条第三款⑥规定禁止对第一条和第二十条⑦进行修改。至于对基本权利的必要的限制，第十九条⑧规定了⑤美国联邦宪法第五修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。
①1953年沃伦被爱森豪威尔任命为美国联邦最高法院首席大法官，1969年7月，沃伦大法官从美国联邦最高法院首席大法官的席位上退了下来。
②参见樊崇义、史立梅、张中、朱拥政著：《正当法律程序研究——以刑事诉讼程序为视角》，北京，中国人民公安大学出版社，2005，第47 ~64页。
③罗传贤编著：《立法学实用辞典》，台北，五南图书出版公司，2007，第17 ~18页。 ④联邦德国基本法第一条规定：“一、人之尊严不可侵犯。二、因此，德意志人民承认不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”（朱建民原译，陈冲、张桐锐、林子平增译）
⑤联邦德国基本法第七十九条第三款规定：“本基本法之修正案凡影响联邦之体制、各邦共同参与立法或第一条与第二十条之基本原则者，不得成立。”（译者同上）
⑥联邦德国基本法第二十条规定：“一、德意志联邦共和国(Bundesrepublik Deutschland)为民主、社会之联邦国家。二、所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。三、立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”（译者同上）
⑦联邦德国基本法第十九条规定：“一、凡基本权利依本基本法规定得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事件，除此该法律并应具体列举其条文指出其所限制之基本权利。二、基本权利之实质内容绝不能受侵害。三、基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限。四、任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。如别无其它管辖
严格的条件，禁止立法者减损其实际内容。”①
在完成了对法治的上述认识后，现在我们来看法治与法定的关系。
第二节 有关法定与法治的关系
“形式法治重在使一切人尤其是国家机关的行为具有议会制定的法律依据，国家机关侵犯国民的自由与利益时，只要具有法律根据，就符合了形式法治的要求。”②我们的万教授在论述形式意义的程序法定原则时也强调“只要国家的刑事诉讼活动形式上符合法律，即视为达到程序法定原则的要求。”③
我们可以说形式法治蕴含着对法律主义的冲动，但这并不意味着我们可以在法治的外衣下，对法律主义的恣意。对于什么可以法定，什么不可以法定，我们需要慎重考虑被法定的对象本身的性质、特征是否适合法定的要求。而且法定也不是万能的，成文法的弊端也是法律主义屡遭人诟病的一大毒瘤。
通过对谢教授和万教授对由法治原则到程序法定的论证逻辑的考察，我们发现他们忽略的这一点（当然我们不是说他们是故意的）。他们在论证时说到“刑事司法领域是国家权力与个人权利最容易发生冲突的领域，因此，政治领域的法治原则必然延伸至刑事司法领域，要求实现刑事司法权的法定化，也就形成了刑事司法权力法定原则。由于国家刑事司法权实际上包含了实体层面的刑事处罚权和程序层面的刑事追诉权，因此刑事司法权力法定原则也必然涵括实体意义上的法定原则和程序意义上的法定原则。”④
还有这其中罪刑法定与法治的关系也存在诸多值得探讨之处。有学者指出：“一般认为，罪刑法定原则产生于法治国思想。但是，这并以为着先有法治原则，后有罪刑法定原则；也不意味着先有法治思想，后罪行法定；相反，罪刑法定主义推动了法治原则的形成。”⑤
很显然，当这种论证逻辑遭遇到对程序的诘难时，曾经完美自然的推理逻辑看来需要更多的考量或被新的思路替代。对这种由法治原则到程序法定原则论证逻辑的否定，是否就意味着我们对刑事程序不可以被法定的肯定呢？
第三章 结论
在我们完成了对由法治原则到程序法定原则的这种对程序法定原则内在逻辑自洽性的论证逻辑的批判后，我们也许有种四顾茫然的感觉，敌人都消失了，你还端着枪在那干嘛呢？然而，我们对某一学术观点的批判并不意味着否定更多。我们对由法治原则到程序法定原则这种论证逻辑的否定，并不是说刑事程序不可以法定。
有学者指出：“案件本身的多样性和多变性并非本能与程序法定的规范性进行调和。以侦查活动为例。诚然，‘调查事实并不是一个逻辑过程。’但是，各类⑧参见魏晓娜：程序法定：刑事诉讼领域的“法治国”原则，载，2012年4月20日访问。 ①张明楷：罪刑法定对现代法治的贡献，载《清华法治论衡》，2002年，第207页。
②万毅、林喜芬：现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述，载《当代法学》，2006年1月，第20卷第1期。
③谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第32页。
调查发现事实的程序过程和行为方式毕竟存有较大的共性因素，经过长期的侦查实践，也必然存在一些相对通行和固定的成分或因素为人们所共识。对侦查程序的运行过程和运行方式在不影响调查犯罪事实、收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的前提下，还是可以进行规范性引导和调整的。而且基于侦查过程中那些必需的但又极可能对行为相对人的基本人权造成重大威胁的强制措施的防范，侦查活动也有必要为法律所调整。”①
实际上过分追求程序内涵和外延的明确性，会导致我们陷入另一个误区。当“人们苛求立法而不能时，极有可能转而用较为激进的方法放纵司法，在‘建设’刑事法制的过程中一路高歌猛进（类推、溯及既往原则因此而取得合法性地位）。”② ①参见韩德明：程序法定侦查原则论，载《湖北警官学院学报》，2004年11月，第6期，第7 ~8页。
②周光权：罪行法定司法化的观念障碍与立法缺陷，载《学习与探索》，2003，第2期，第
对程序法定原则*论证逻辑的批判 ——以理论逻辑批判和批判性认识为线索
摘要：本文认为程序法定原则思想的论证逻辑并非像以法治原则为进路进而得出程序法定原则所说的那样理所当然。由于程序内涵的不确定性，以程序为进路，我们发现我们很难得出程序法定，因此我们认为对程序法定原则的论证逻辑需要更多的思考。 关键词：法律程序 法治 法定 程序法定
本文仅就程序法定原则的论证逻辑进行论述，通过阐释程序、法定的相关内容，指出以程序为进路论证程序法定原则内在逻辑自恰性的苦难所在，进而表示了对以法治原则为进路推导程序法定原则这一论证逻辑的质疑。但这种对程序法定原则论证逻辑的否定，并不意味对程序不能被法定的肯定。
第一章 有关程序
第一节 程序
新疆的夏天让人觉得真是应该离开这个地方的时候了，但新疆夏日的西瓜却让你犹豫了。树荫下，吃着让人迷醉的大红西瓜，看着干净的蓝天，你会希望一辈子就这样老去。几个人分吃一起买的西瓜时，切瓜的人最好把瓜切的均匀点，也最好不要躲着大家把瓜切分了。当大家高兴地吃着各自选择的那一块西瓜时，实际上我们所说的程序正义与实体正义在一定程度内在我们的生活中得到了实现。当切瓜的人把瓜切分得均匀时，就正如亚里斯多德所说的那样，我们“把这个世界上的事物公平地分配给了社会成员”；当切瓜的人当面切分好西瓜后，我们说“正义以看得见的方式实现了”。
但这种对程序的直观描述，却并不是我们想要的，因为“在广泛的意义上，所有的社会制度都是‘程序’”。（Peters 1991）†那么我们这里所说的程序法定原*这里以谢佑平教授和万毅教授对程序法定原则的定义为蓝本。这么做的原因是：他们是我国最早也是最全面、最系统论述程序法定原则的人，当然他们也是最有影响的。最早：据谢教授自己回忆，程序法定思想的最初产生是在1999年的夏天，程序法定概念在我国的首次提出是在谢教授和当时还是他的研究生的万毅教授合写的一篇题为《程序法定原则初探——评司法机关的解析权》的论文中，后该论文提交于2000年在湖北宜昌举行的全国诉讼法学年会交流（后收入《诉讼法理论与实践》，陈光中主编，人民法院出版社2001年版）。最全面、最系统：自2000年的论文《程序法定原则初探——评司法机关的解析权》至2002年的专著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》（法律出版社出版）到2006年的专著《程序法定原则研究（中国检察出版社出版），以及期间谢教授、万教授两人发表的有关法律解释、法外程序、司法改革与法律权威的论文，比较全面、系统的论证了程序法定思想。 †【德】克劳斯·F·勒尔：《程序正义：导论与纲要》，陈林林译，载，2012年4
则中的程序指的又是怎样的程序呢？
当切分西瓜的人在切分西瓜时，尽管他在进行着一项程序（广义上），但程序的概念也许并没有在他心中。“那么是程序？答案并非是完全明了的。”“当们试图确证程序这一概念的本质，将会陷入关于形式与内容这一无休止的哲学讨论中。但我们并不能因此而拒绝任何界定”①那么谢教授和万教授又是如何界定程序的呢？
在《程序法定原则研究》一书，他们给出的回答是：
“在汉语中，‘程序’一词并无严格定义，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式、和手续作出决定的相互关系。通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。”
而这段话又转引自季卫东教授的论文。②根据季卫东教授的论述，这里的程序“不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，与以法官的心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制为程序合成。程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。”在此程序具有实体的意义。③在西方对此的表述是宪法中的“正当过程”条款。④它的实质“在于防止政府专制”。至此它与法治体制、社会正义等现代社会基本价值联系起来。“与此相联系的是程序性正义（procedural justice）⑤的观念。”J·罗尔斯是这方面的① 参见【德】克劳斯·F·勒尔：《程序正义：导论与纲要》，陈林林译，载, 2011年4月20日访问。
② 在这里该书对该段话的出处标注是有瑕疵的。该书正文第4页的参考文献标注②是这样的“②季卫东：法律程序的意义”，载《比较法研究》总第25期。”实际上季卫东教授的《法律程序的意义》一文载的是《中国社会科学》1999年第1期。载在《比较法研究》上的是该文的详篇，题为《程序比较论》。该书所有对该文的引用都出现了这种错误。
③ 程序与实体通说以内容为标准来区分。实体意指权利（力）义务的本身。程序意指使权利（力）义务得到实现应遵循的步骤和手续。在这里“程序具有了实体的意义”是指程序合成对实体合成的作用而言的，它与下文所讲的实质（有人也称实体）正当法律程序是由区别的，对实质（有人也称实体）正当法律程序的具体分析见本页注释④。
④“正当过程”有可称为“正当法律程序”（due process）。随着正当法律程序的发展，它又可分为“程序性正当法律程序”（procedural due process）和“实质性正当法律程序”（substantive due process）。前者涉及行政和司法部门，主要对行使政府的权力的方式加以限制。后者涉及立法部门，主要是对行使政府权力的理由加以限制。这种分类只为解释之便，并非是说对立法部门的正当程序评价不能含有程序性的要求，相应的对行政和司法部门的正当程序评价不能含有实质性的要求。由此可见程序具有实体的意义是就程序与实体这对概念的区别而言的，而实质性正当法律程序是就程序本身的形式性与实质性而言的。（参见郑成良、杨云彪：关于正当程序的合法性与合理性思考——兼及中国宪政制度的反思，载《法制与社会发展》，1999年第3期。）
⑤程序性正义（procedural justice）是相对于实体性正义（substantial justice）而言的。程序正义即过程公正。实体正义即结果公正。程序公正与实体公正的关系，在我国通说认为是：辩证统一的关系。当两者发生冲突时，应坚持动态的辩证的并重，即应当从实际情况出发对两者的价值取向有所侧重和调整。（参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第三版），北京大学出版社，2009，第12~14页）。有学者指出：实体正义的非实体性基础是程序正义；程序正义的非程序性基础是实体正义。（参见季卫东：法律程序的形式性与实质性：以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索，北京大学学报（哲学社会科学版），2006年1月，第43卷第一期。）
集大成者。而在排除恣意因素，保证决定的客观正确这方面，程序的合理性与程序的公正性发挥着同样重要的功能。①
基于以上的对程序分析中的一些基本术语的含义的分析，季卫东教授认为现代法律程序应该是具有以下四个特征的法律程序：对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应、反思性整合。
关于“对恣意的限制”。我们可以这样理解，所谓的对恣意的限制，是对谁的恣意的限制。很明显对恣意的限制不单是针对审判者的，所有的程序参与者的恣意都是被限制的对象。那么这种对恣意的限制又是通过什么途径实现的呢？季卫东教授认为“程序参与者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既有配合又有牵制，恣意的余地自然受到压缩。”
关于“理性的选择的保证”。这里我们可以先交代一下程序与选择的关系。季卫东教授在援引了N·卢曼关于程序与选择之关系的论述后，认为“程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。”既然程序具有“使人的选择有序化”的作用，那程序究竟又是怎样具体使选择合乎理性的呢？季教授认为：首先，程序结构按职业主义原理形成，使得角色担当者的行为更合理化、规范化；其次，程序公开性使得决策过程的错误更易被发现和纠正；第三，程序创造了一种依据证据资料自由对话的机制，使得选择优化；第四，由于预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素，程序参与者的角色活动的积极性被调动起来，强烈的参与动机促进了选择的合理化。
关于“‘作茧自缚’的效应”。季教授认为“随着程序的开展，选择的余地减少，经过程序而作出的决策被赋予既定力，‘作茧自缚’的效应得到体现。”
关于“反思性整合”。季教授说：“根据N·卢曼的观点，‘程序具有反思性’。G·图依布纳受N·卢曼思想的启发，把程序的反思性与国家对社会的间接控制、社会的自治自决的组织化等理念结合起来，提出了‘反思的法’的学说。”“反思的法具有程序的指向”或者我们可以说程序法是一种反思的法。程序的反思性整合，“一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。”程序的这种反思机制“实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟，它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。”②
上述季卫东教授所论述的程序是否就是程序法定原则中所说的程序呢？
第二节 法律程序
在转引了季卫东教授的论述后，谢佑平教授并没有接着对程序的内涵和特征做更多的展开，此时他关注的是社会正义以及程序对社会正义的意义这一话题，对程序的上述简单回答也只是为这一话题服务的。对程序的内涵和特征这一重要话题的论述谢教授把他放在了“法律程序的价值与功用”这一节上。③ ① 当我们把合理性与正义或公正放在一起时，实际上为自己找了许多麻烦。他们的定义是如此的难以把握。正如E·博登海默所说“正义有着一张普罗透斯似的脸”，合理性也有着同样的特点。但他们又是如此的重要且不容回避。依据季卫东教授的阐释，程序合理性“可以决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性（在此笔者认为应该是讨论理由的充分性）来把握。”“程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯切如一。”在此我们可以这样认为程序正义是指最高的价值目标，程序合理性是指制度的基本价值取向。
② 参见季卫东：程序比较论，载《比较法研究》，1993年第一期，第7 ~11页。
谢佑平教授对法律程序的定义是“在形式上是：人们进行法律行为所必须遵循的法定时间与空间上的步骤和形式；但本质上反映的是社会中的利益关系，现代法律程序的本质就是要利益相关者通过程序进行交涉以公平分配利益，公正解决利益纷争。”①为了说明这一定义，谢教授分析了程序工具主义和程序本位主义及其两者的关系，接着再分析了法律程序的功能和作用的相关内容。
关于程序工具主义和程序本位主义。谢教授认为“在我国法学界，学者们在抛弃原先的程序工具主义后，多在既承认程序相对于实体的工具属性同时，亦承认程序的独立价值和自身的‘内在品质’”是可取的。因为这样做没有从程序工具主义从到程序本为主义的立场，进而避免滑向程序形式主义。谢教授说“应当说这种观点还是比较稳妥、中肯的”。他还指出“英国学者戴维·米勒在《社会正义原则》中指出，‘在有些情形中，程序正义和结果正义是冲突的，甚至那时会产生什么结果，就是一个判断问题，但是，并没有什么理由非得在两种公平之间制造出孤注一掷的选择’。”②而且根据J·罗尔斯的论述“采用纯粹的程序主义的概念，有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济结构域社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的程序正义。”有学者就此指出“我们可以清晰地看到：程序正义对实体正义的依赖。但这种依赖，并不是说我们依此就可以推出”实体正义是程序正义的构建前提，没有实体正义就不可以构建程序正义。英国程序正义的发展史，就有力地否定了这一观点。”③
关于法律程序的功能和作用。谢教授认为法律程序的功能和作用有：保证实体性权利义务的实现；约束权力和权利；保证法律决定的理性；保证纠纷妥善解决，进而维护社会安宁；树立和维护法律权威，增进社会趋同；有助于我国的民主政治和法治国家建设。“总而言之，现代法律程序体现平等、公正、理性、法治、民主、安定、人的尊严等精神及其要求。”④
由此我们可以看到谢教授对法律程序功能、作用的阐释主要是从程序的工具价值（保证实体性权利义务的实现；约束权力和权利）、程序的独立价值（保证法律决定的理性；保证纠纷妥善解决，进而维护社会安宁）以及程序的社会意义（树立和维护法律权威，增进社会趋同；有助于我国的民主政治和法治国家建设）的角度来进行的。较之季卫东教授对法律程序特征的论述（谢佑平教授也称之为法律程序的作用），谢教授对程序的意义着墨更多，但我们不得不注意：对功能的过度期待极易导致失望。
到此我们对谢教授所言的法律程序有了一个基本认识，但当程序的内容与法定的内容联系起来时，我们发现以上的认识需要重新认识，我们虽然知道了程序是什么，但是否是所有的程序都能被法定，或者是应该被法定，仍然需要我们考虑。
现在我们来看谢教授对程序法定原则的定义：“刑事程序法定原则，是指国 与社会正义”节和“法律程序的价值与功用”节。
①谢佑平教授主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第13 ~14页。 ②参见谢佑平教授主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第14 ~15页。
③参见杜曙光：程序正义理论再梳理：从《正义论》到《政治自由主义》——遵循罗尔斯思想发展的轨迹，载《河北法学》，2007年8月，第25卷，第8期。
家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都由立法机关所制定的法律即刑事诉讼法（广义上的）加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。其基本内容主要包括两个方面：一是立法方面，即为了追究犯罪和保障人权，国家应当通过立法明确规定和和设置相应的刑事诉讼程序；二是司法方面，即要求侦查机关、检察院、法院和所有诉讼参加人进行刑事诉讼活动，都必须遵守法定的程序。”①
我们发现，在这里法律程序被限定在刑事领域，即刑事程序或称刑事诉讼程序。②但有学者就此提出诘难：“程序法定原则是一个内涵不确定的概念，特别是对程序可以做泛化的理解，哪些程序可以法定，哪些程序不可以法定无法明确界定。要求刑事诉讼法中所有的程序法定显然是不妥的。”③还有学者更尖锐地批判到：“1.不涉及公民权利的刑事诉讼程序根本无须“法定”。对于那些不涉及公民权利的纯粹的技术性、操作性的工作，立法机关没有必要以法律的形式对其进行规范，否则会使相关法律成为一种无用的奢侈品，甚至还会带来很多不利后果。例如刑事诉讼法中的立案程序。2.即使是涉及公民权利的程序，也并非全要立法机关来规范。在一定范围内，由法院通过制作判例、制定程序规则、解释法律、进行司法审查等方式规范刑事诉讼程序，不仅可以实现对立法权的制约，还可以弥补立法之不足，从而更全面地保障公民的基本权利。认为刑事程序只能由立法机关来规范的观点，实际上是在人为地限制保障公民权利的途径。”④在这里我们也看到程序法定原则有关程序法定之外实体内容法定的规定——公、检、发机关的权力法定化和犯罪嫌疑人、被告人权利的法定化。显然这种夹杂着实体法定的内容让程序法定原则的内涵、外延更为混乱。谢教授并没有对此进行详细的阐述，只是说这是刑事诉讼程序法定原则的要求，然后更多地阐释了这样做的意义在哪。⑤但对意义的阐释并不能代替自身逻辑自洽性的论证。
万毅教授后来对程序法定原则进行了重述⑥，提出了广义上的程序法定原则，即所谓的形式意义上的程序法定原则和实质意义上的程序法定原则。
这里的形式意义上的程序法定原则是指“以程序合法性为中心，⑦要求国家①谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第30~31页。
②在我国这两个概念一般可以相互替换使用。但我国的“刑事诉讼法”较之西方的“刑事程序法”（Criminal Procedure Law），它还具有了实体的内容——关于刑事司法体制的规定。（参见锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，北京，中国人民公安大学出版社，2002，第1~3页。） ③参见李明：论刑事强制措施法定原则，载《中国刑事杂志》，2008年5月号，第52页。 ④参见黄士元：程序是否需要“法定”——对“程序法定原则”的反思性评论，载《中外法学》，2006年第4期，第485~490页。但也有人对此种“非原则”说进行了反驳，见江涌：“程序法定原则”不能成立吗——兼与黄士元博士商榷，载《政治与法律》，2007年第4期。 ⑤参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第31页。
⑥参见万毅、林喜芬：现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述，载《当代法学》，2006年1月，第20卷第1期。
⑦对程序合法性问题，有学者指出“‘合法性’概念作为论题在M•韦伯那里被重点引出。诉讼程序的合法性既不来自岁确立诉讼程序法之立法程序的正当性的信仰，也不来自主权者
发动刑事诉讼，进而干预公民个人权利，必须有法律的明确授权，并且应严格谨守法律所设定的条件、步骤和方式进行；缺乏明确的法律上的根据，不得任意干涉、处分公民权利，否则即属违法侵害公民基本权利的行为。它强调程序的格式化。只要国家的刑事诉讼活动形式上符合法律，即视为达到程序法定原则的要求。”①
这里的实质意义上的程序法定原则是指“规范诉讼程序的刑事诉讼法本身必须具有社会的正当性。”以避免“恶法亦法”现象的发生。
在重述中，万毅教授仍未对因程序内涵的不确定性以及程序法定原则中实体法定内容的渗入导致的对程序法定原则内涵不确定的诘难给予回应。他的重述只是对一个新话题——程序的实质性内容的提出，尽管这个话题也很重要。
实际上这个新话题也不算新话题。“正当程序”（due process）与程序法定原则的关系是万教授论证实质意义上的程序法定原则的重要依据。然而对这一关系的论述早在《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》一文中已经论述过，重述也没有多少新意，只是穿上了“实质意义上的程序法定原则”的外衣。而且他对两者关系的论述也有欠妥的地方。《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》一文认为“正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的。”《现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述》认为“正当法律程序原则构成了程序法定原则的内在指涉。”但是这样的观点是值得商榷的。首先，程序法定强调的是程序的法制化，但法制化的程序不一定正当，这正是万教授重述是所强调的。其次，正当程序在英美法系中更多地体现为一种价值理念，尽管有着把它具体细则化的努力，但它作为一种价值理念是首位的，并不像万教授所说的那样“作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序，只有法律所明文规定的程序，才是正当程序。”这种把程序法定原则与正当程序观念强扭在一起的做法，可能有基于提高论证可信度的考虑，因为正当程序观念在西方是那么重要，在我国相关的研究也是蔚为盛行。但学术的研究恰恰应该注意的就是繁荣的背后有瞬间垮塌的可能性。
当面对诘难茫然不知所措时，也许回到思想的起点可能会帮我们找到答案。 时间回到1999年的那个夏天。据谢教授自己回忆，“程序法定原则思想的最初产生时我在西南政法大学任教的时候。1999年夏天，我参加刑事诉讼法专业硕士论文答辩。其中，有名研究生写了一篇关于司法机关对刑事诉讼法的解释的论文。”②正是这此答辩，在谢教授的脑海中产生了思想火花。
谢教授认为“司法权作为权力的一种，其扩张的本性所带来的对个人权力的侵蚀必须加以限制。而程序法天生的一面就是用来限制司法者的越权的。”
对诸如“刑事诉讼法没有明确规定，司法机关却擅自作出规定；刑事诉讼法有明确规定，但司法机关却擅自扩张或压缩刑事诉讼法相关规定的适用范围”等“司法立法化”现象，谢教授可谓痛心疾首。
当话题涉及到对国家权力的限制时，现代法治原则的引入就变得不可避免。然而正是对现代法治原则的引入，程序法定原则自身的理论逻辑在谢教授和万教授那里得以完美地成立，“程序法定原则”甚至被万毅教授称为“现代刑事诉讼 的合法性来自其固有的对事件和规范的话语整合功能。”（参见韩德明：诉讼程序合法化原理析论，载《广东社会科学》2002，年第5期。）
①万毅、林喜芬：现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述，载《当代法学》，2006年1月，第20卷第1期。
法的‘帝王’原则”。这种由法治原则到程序法定原则的进路与由程序到程序法定的进路形成鲜明的对比，一个自然完美，一个步履维艰。完美自然是否真的完美，步履维艰是否应该回头是岸？
下面我们通过对程序法定原则与现代法治原则的关系的讨论对此作进一步探索。
第二章 有关法治与法定
第一节 法治
曾经对“法治”（rule of law）和“依法而治”（rule by law）的争论纷纷扰扰。龚刃韧教授的《法治的正本清源——评〈社会正义法治理念与资本主义法治思想的比较〉》一文对“法治”（rule of law）和“依法而治”（rule by law）的论述可谓酣畅淋漓，掷地有声。
“关于法治的表述形形色色，林林总总。但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力保障公民的自由。”①正如英国学者哈耶克所说：“撇开所有的技术细节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人的事务。”②
很显然谢教授也是在这一意义上使用法治原则这一概念的。其在论述刑事程序法定原则的起源时，说到：“鉴于国家权力的扩张本性，为了防止公民个人权利遭受国家权力的侵犯，有必要在一定程度上约束和限制国家权力的行使。因此，资产阶级启蒙思想家进一步提出了法治原则的主张，即主张通过由立法机关所制定的法律来约束和限制国家权力，防止其过度扩张。”③
有学者指出，由于各自的法律文化传统的差异，法治原则在不同法律文化中有不同表现。以英国为代表称为“法治”（rule of law），以德国为代表称为“法治国”（德语一词为“Rechtsstaat”）。英国的“法治”自由气息更多些，这与他们判例法的传统有关。德国的“法治国”更钟情于法治国的形式和程序，他们对“秩序”价值的追求一如既往。英国的“法治”理念的倡导者多为法官、议员等，他们参与实际的政治生活，其理论富有生活的气息。德国的“法治国”多为学者在那美丽的象牙塔中所构建，学术气息浓厚。但我们发现正如上文所论及的那样，他们实际的差距并没有表面上看起来的那么大。他们的核心内容仍然是对国家权力的限制，对公民自由的保护。④
从历史角度看，英国的“法治”和德国的“法治国”理论都经历了一个从形式到实质的发展过程。
一般认为以英国为代表的“法治”理论从形式到实质的转变是在美国完成的。随着英国殖民者在美洲的拓殖，“正当程序”的观念随之被带入北美。1791年“正①张明楷：法治、罪刑法定与刑事判例法，载《法学》，2000年第6期，第33页。
②转引自张明楷：法治、罪刑法定与刑事判例法，载《法学》，2000年第6期，第33页。 ③谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第32页。 ④参见魏晓娜：程序法定：刑事诉讼领域的“法治国”原则，载
当法律程序”作为第五修正案①的核心内容被写入美国联邦宪法。虽然规定了要遵守“ 正当法律程序”，但对于正当法律程序的具体内容则没有进一步解释。经过长期的努力，美国联邦最高法院特别是在沃伦法院②时期，正当法律程序无论是在形式层面还是在实质层面都取得了前所未有的发展。
实质层面：《权利法案》联邦化的任务基本完成，《权利法案》成为联邦及各州普遍遵行的刑事司法准则。
形式层面：法律程序不再仅仅是停留在宪法层面的空洞、抽象的原则体系，而是一套有关刑事司法程序规则与证据规则并且具有可操作性的制度体系。正是这样的前所未有的发展使得正当法律程序具有了前所未有的魅力，正当法律程序从英美走向了世界。③
德国的“法治国”理论从形式向实质的转变是在二战后。二战前，“德国纳粹政权之产生系经由议会同意制定授权法案而发生危害基本人权等不正义之事。二次大战后才发展以个人的尊严为最高的价值，法与国家都为服务这一价值而存在，所以用宪法来保障个人基本人权，不允许法律侵犯之，而有实质法治国之产生。”④“德国基本法第一条⑤以基本权利的形式规定了与尊重和保护人权有关的各种原则。该法第一条第三款规定：‘第一条的基本权利约束立法、行政和司法。’这种强制性的力量不仅仅是道德义务，而且是一种法律义务：议会不能合法地签署一项与第一条的规定不协调的法律；法官和公共机构也不能适用与之相抵触的成文法规范。而且为了防止这一条款被废止，第七十九条第三款⑥规定禁止对第一条和第二十条⑦进行修改。至于对基本权利的必要的限制，第十九条⑧规定了⑤美国联邦宪法第五修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。
①1953年沃伦被爱森豪威尔任命为美国联邦最高法院首席大法官，1969年7月，沃伦大法官从美国联邦最高法院首席大法官的席位上退了下来。
②参见樊崇义、史立梅、张中、朱拥政著：《正当法律程序研究——以刑事诉讼程序为视角》，北京，中国人民公安大学出版社，2005，第47 ~64页。
③罗传贤编著：《立法学实用辞典》，台北，五南图书出版公司，2007，第17 ~18页。 ④联邦德国基本法第一条规定：“一、人之尊严不可侵犯。二、因此，德意志人民承认不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”（朱建民原译，陈冲、张桐锐、林子平增译）
⑤联邦德国基本法第七十九条第三款规定：“本基本法之修正案凡影响联邦之体制、各邦共同参与立法或第一条与第二十条之基本原则者，不得成立。”（译者同上）
⑥联邦德国基本法第二十条规定：“一、德意志联邦共和国(Bundesrepublik Deutschland)为民主、社会之联邦国家。二、所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。三、立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”（译者同上）
⑦联邦德国基本法第十九条规定：“一、凡基本权利依本基本法规定得以法律限制者，该法律应具有一般性，且不得仅适用于特定事件，除此该法律并应具体列举其条文指出其所限制之基本权利。二、基本权利之实质内容绝不能受侵害。三、基本权利亦适用于国内法人，但以依其性质得适用者为限。四、任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。如别无其它管辖
严格的条件，禁止立法者减损其实际内容。”①
在完成了对法治的上述认识后，现在我们来看法治与法定的关系。
第二节 有关法定与法治的关系
“形式法治重在使一切人尤其是国家机关的行为具有议会制定的法律依据，国家机关侵犯国民的自由与利益时，只要具有法律根据，就符合了形式法治的要求。”②我们的万教授在论述形式意义的程序法定原则时也强调“只要国家的刑事诉讼活动形式上符合法律，即视为达到程序法定原则的要求。”③
我们可以说形式法治蕴含着对法律主义的冲动，但这并不意味着我们可以在法治的外衣下，对法律主义的恣意。对于什么可以法定，什么不可以法定，我们需要慎重考虑被法定的对象本身的性质、特征是否适合法定的要求。而且法定也不是万能的，成文法的弊端也是法律主义屡遭人诟病的一大毒瘤。
通过对谢教授和万教授对由法治原则到程序法定的论证逻辑的考察，我们发现他们忽略的这一点（当然我们不是说他们是故意的）。他们在论证时说到“刑事司法领域是国家权力与个人权利最容易发生冲突的领域，因此，政治领域的法治原则必然延伸至刑事司法领域，要求实现刑事司法权的法定化，也就形成了刑事司法权力法定原则。由于国家刑事司法权实际上包含了实体层面的刑事处罚权和程序层面的刑事追诉权，因此刑事司法权力法定原则也必然涵括实体意义上的法定原则和程序意义上的法定原则。”④
还有这其中罪刑法定与法治的关系也存在诸多值得探讨之处。有学者指出：“一般认为，罪刑法定原则产生于法治国思想。但是，这并以为着先有法治原则，后有罪刑法定原则；也不意味着先有法治思想，后罪行法定；相反，罪刑法定主义推动了法治原则的形成。”⑤
很显然，当这种论证逻辑遭遇到对程序的诘难时，曾经完美自然的推理逻辑看来需要更多的考量或被新的思路替代。对这种由法治原则到程序法定原则论证逻辑的否定，是否就意味着我们对刑事程序不可以被法定的肯定呢？
第三章 结论
在我们完成了对由法治原则到程序法定原则的这种对程序法定原则内在逻辑自洽性的论证逻辑的批判后，我们也许有种四顾茫然的感觉，敌人都消失了，你还端着枪在那干嘛呢？然而，我们对某一学术观点的批判并不意味着否定更多。我们对由法治原则到程序法定原则这种论证逻辑的否定，并不是说刑事程序不可以法定。
有学者指出：“案件本身的多样性和多变性并非本能与程序法定的规范性进行调和。以侦查活动为例。诚然，‘调查事实并不是一个逻辑过程。’但是，各类⑧参见魏晓娜：程序法定：刑事诉讼领域的“法治国”原则，载，2012年4月20日访问。 ①张明楷：罪刑法定对现代法治的贡献，载《清华法治论衡》，2002年，第207页。
②万毅、林喜芬：现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述，载《当代法学》，2006年1月，第20卷第1期。
③谢佑平主编：《程序法定原则研究》，北京，中国检察出版社，2006，第32页。
调查发现事实的程序过程和行为方式毕竟存有较大的共性因素，经过长期的侦查实践，也必然存在一些相对通行和固定的成分或因素为人们所共识。对侦查程序的运行过程和运行方式在不影响调查犯罪事实、收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的前提下，还是可以进行规范性引导和调整的。而且基于侦查过程中那些必需的但又极可能对行为相对人的基本人权造成重大威胁的强制措施的防范，侦查活动也有必要为法律所调整。”①
实际上过分追求程序内涵和外延的明确性，会导致我们陷入另一个误区。当“人们苛求立法而不能时，极有可能转而用较为激进的方法放纵司法，在‘建设’刑事法制的过程中一路高歌猛进（类推、溯及既往原则因此而取得合法性地位）。”② ①参见韩德明：程序法定侦查原则论，载《湖北警官学院学报》，2004年11月，第6期，第7 ~8页。
②周光权：罪行法定司法化的观念障碍与立法缺陷，载《学习与探索》，2003，第2期，第