内容提要: 中国传统行政程序是指中国传统行政的工作次序、步骤和过程的总和。它是建构在权力一元化模式之上的。其一方面保障君权通过程序性规定限制官僚集团;另一方面在皇权的控制下可突破正常程序,以加强皇权对行政事项的主导作用。因此,传统行政程序中既有形式内容,也有一定的实质含义。在中国古代,“程”、“序”是分开使用的。传统行政程序使用“程式”、“法式”、“公式”、“序”等概念。近代以后才在西法的影响之下,将“程”、“序”合用,对译舶来的现代行政“程序”,在概念的整合中,保留了传统行政程序的形式意义,摒弃了其中的实质内容,但没有吸收现代行政程序概念的形式理性和限制行政恣意的要素。
主题词: 行政 程序 行政程序 语义分析
在建设社会主义法治国家的进程中,注重行政程序合法性等问题已成为法学界的共识。学界对于行政程序、行政程序的形式正义等问题,已有大量阐述性成果面世,这些对于建构我国现代行政程序无疑是重要的。但是,传统的语境、价值体系和思维模式等文化特征,使得我国行政程序呈现出与现代行政程序不同的涵义,“程序”概念没有形式正义的正当内涵。因此,从文化的角度,用语义分析的方法,对传统行政程序概念中的文化折射进行解析,对于建立符合中国国情的现代行政程序具有重要意义。
一
法学中的“程序”概念源于西方文化。在此背景下,“程序”与“实体”是对应存在的。“程序”概念的形成,可追溯到古希腊的亚里士多德,他将正义区分为“平均正义”和“分配正义”,其中的“平均正义”近似于“形式正义”。[1]随着传统社会向现代社会的转变,现代法律的形式理性原则逐渐确立,而在英国,以自然正义原则为基点的程序原则,在其令状等文书的执行方法、步骤等方面表现明显,使“程序”逐渐自成体系,成为与“实体”对应的概念。
18世纪英国的边沁首提“程序法”概念。[2]1915年成稿的《辞海》无“程序”条目,但有“程序法”条目,亦称“助法”、“纵法”、“手续法”、“形式法”,将“程序法”解读成规定实体法运行之法律。[3]可见,“程序法”概念的使用,在我国早于“程序”概念,也佐证了“程”、“序”的合用目的,在于对译“程序法”。从而在“程序”概念形成时,受到“程序法”含义的局限和制约。由于“程序法”对应“实体法”,使得“程序”只剩下形式上的意义。在此语境中,中国传统行政程序是指行政行为的表现方式及应当遵循的秩序。
但在西方文化的语境中,行政程序却与中国人的理解有很大差异。行政程序随着法律的逐步形式理性化而开始形成。长期以来作为笼统的国家权力的行政权并不受实体法的规制,为其提供正当性基础的是超越尘世的神法或者自然法。随着“传统到现代”的全方位转变,国家权力被认为是由公民让渡出来的部分个人权利的体现,因而必然受到规制,国家行政权的运行自然要受到国家及其代表所制定的实定法的限制,行政法最基本的原则“行政法
治原则”即源于此。在19世纪末,自由资本主义开始向垄断资本主义过渡,在此背景下,行政法进一步形式理性化,成为现代行政法,行政程序也应运而生。[4]
二
在我国传统语境中,“程,品也。十发为程,十程为分,十分为寸。从禾,呈声”。[5]段玉载注为:“品者,众庶也。因众庶而立之法,则斯谓之程品。”[6]程品指为众多事物确立的程度等级。同时“程”亦指法式、规章、标准,“程”又通“科”。科者,“程也,从禾从斗。斗者,量也”。[7]徐灏《段注笺》:“科谓诸率取数于禾者,从而区分,别其差等,故从禾从斗„„斗以量而区分之也,因之凡诸程品皆曰之科。”“程”的本义即是指数量,延伸有区分差等之意义,而区分差等的标准,则是通过量的大小而作区分的,即是依据形式差异。“程”亦有效法、法式、规章、标准的意思。“哀哉为犹,匪先民是程,匪大犹是径。”[8]《汉书》载:“铃下侍阁,门令部署,街里走卒,皆有程品,多少随所典领。”[9]这里的“程”系指标准。《韩非子·难一》:“全曰:中程者赏,弗中程者诛。”其中的程又指的是法式、规章。至于“秦始皇,兼并战国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事”,也是在这一意义上使用的。《汉书》载“立经陈纪,轻重同德,后可以为万世法程”[10]是在规章意义上使用的。“程”还指数量单位,如“军行三十里为程。”
[11]
从以上可知,“程”本是数量单位,通“科”,以数量的多寡区分等级,后延伸有标准、法式、规章等含义,只是这些标准、法式、规章等,依据的是数量的差异,因此,“标准、法式、规章”没有形而上的理性区别。
关于“序”,许慎说:“东西墙也,从广,予声”。[12]朱骏声《通训定声》说“序”:“谓堂之东西墙。”本意指墙,引伸为次第。《周易曰艮卦第五十二》说:“言有序。”就是在次第意义上用的。庄子说:“夫天地至神,而有尊卑先后之序,而况人道乎?”[13]这里的“序”是指事物的排序。韩非子曰:“古之所谓圣君明王者,非长幼弱也,及以次序也。”
[14]“序”在此也表示一种先后过程。《史记》载:伯阳甫曰“周将亡矣。夫天地之气,不失其序,若过其序,民乱之也。”[15]其中的“序”不仅有事物先后顺序之意,还蕴涵着天地法则、规律之意。
“程”、“序”的合用,是在清末修律的过程中逐渐普及的。在中国法制近代运动中, 1864年,北京出版了由美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》,系中国近代第一本法学译著。1902年,沈家本受命参酌各国法律,修订清律。在其主持下,翻译了《德意志刑法》、《德意志裁制法》、《俄罗斯刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本监狱法》以及《日本刑事诉讼法》等,[16]特别是对《日本刑事诉讼法》的翻译,使国人有了“程序法”的意识。1904年,中国建立了第一所法律教育学校——直隶政法学堂。随着西学的传入以及法学教育的兴起,“程序”一词逐渐普及起来。曾扑在其小说《孽海花》第三十四回写到:“胜佛说:从世界革命的演进史讲,政治进化都有一定程序,先立宪而后民主,已成为普遍的公例„„至于政治进行的程序,本来没有一
定”。此即使用了“程序”一词。《孽海花》前二十四回发表于1905-1906年,[17]最后一回发表于1930年。该小说的三十四回之前的章节,并未使用过“程序”,说明学界在1910年,对“程序”概念还比较陌生。
1914-1927年间编成的《清史稿》载“综计诉讼所历自始审迄终结,其程序各有定规。”
[18]1908年编纂,1915年出版的《辞源》,尚无“程序”条目, 1915年成稿的《辞海》无“程序”条目,而有“程序法”条目。[19]从这些材料可推断,在20世纪初,国人将传统的“程”和“序”合成“程序”一词,对译西法中的“程序”,是先使用“程序法”概念,后才有“程序”概念,使得在认识论的角度,将“程序”看成是“实体”的从属,并逐渐流传开来。在传统行政程序的转型中,虽然将法律体系按西学进行了分类,将程序法内容从实体法中分离出来,但是这种转变仅限于形式。程序法文化整合的结果是:传统程序意识仍然顽强地存留下来,只是变换了表达形式。其特征为:其一,程序的规制意义低于实体法的规定,将程序法理解为从法、助法,并未将程序提升至一定高度;其二,不重程序法,没有以行政程序制约行政恣肆的理念,而将传统行政程序理解为手续法、形式法之类;其三,中国传统的行政程序,使用“程式”、“法式”、“公式”、“序”等概念,在晚清之际,方出现“程序”这一新概念,用此“程序”对译西法“程序”时,进行了文化整合,出现了与传统“程”、“序”既有区别,也有继承关系的新词,但内在含义并没有本质变化。
三
综上所述,中国传统的行政程序是行政行为的表现方式和应当遵循的次序,它是具有法律意义的行政行为的步骤和方法。
在“程”和“序”的整合过程中,其语义域逐渐变化。“程”本身即具有规范、标准之义,只是这种标准、规范没有实质的价值判断,仅是量的增减。“序”系指事物发生的先后次序和过程,但却有法则和规律的实质性内容。但在“程”、“序”合用,对译舶来的“程序”概念时,由于中国人思维的二分法特征,当“程序”与“实体”对应时,即将“程序法”仅仅理解为“助法”、“手续法”、“形式法”,从而摒弃了程序中实质性内容,特别是“序”本身的天地之规则、内在规律等内容,使得“程序”仅存一个空壳,特指行政行为发生、发展的形式表现过程。
现代行政程序不仅是与行政法对应的部门法概念,更因其建构在形式理性之上而具有限制行政恣肆的内在含义。大陆法系中的“行政诉讼”就是“行政程序”,不仅是对两个概念的同一认识,也反映了通过诉讼制约行政权滥用的理念。
通过对“行政程序”的历史梳理及概念整合的勾勒,展示出在中国传统语境之下行政程序的内在涵义及其与现代行政程序的差异,表现出形似神不似的特点。我国传统将行政程序仅理解为一个形式上的过程,没有限制行政权的功能,这源于中国的权力一元化文化传统。“天无二日,国无二君,服无二斩”的公理性认识,荀子所说的“权出一者强,权出二者弱”,[20]都反映中国传统对集权重要性的认识。作为集权表征最为明显的行政权力,一方面其渗透的广度和浓度达到极致,另一方面,专制权力对官僚集团权力的制约仍然存在,因
而行政程序表现为行政机关对下实施行政管理时的行政恣意、肆无忌掸的任意施为,而行政机关对上负责,专制帝王对其实施控制时,则又表现为程序的神圣化,捍卫皇权威严的仪式达到无以复加的地步。行政程序的形式表现是“程”和“序”的分开使用。因此,行政程序的主要功能是维护君主专制,保障专制效率以及制约官僚集团,它除了具有严格行政行为的次序及过程之外,另有神圣的规则、定理等含义。
当清末修律拉开中国法制近代化的序幕之后,大量西法传入,同时,当国人将“程”“序”二字合成“程序”对译西法“程序法”时,继承了传统中“程”、“序”的形式含义,指事物发生的先后过程,舍弃了其中的天地之定理、内在规律等价值判断,同时又没有将西法语境下的程序本身所富含的形式理性纳入,从而使对译没有达到概念中的信息等量传递。
在我们呼唤程序正义、试图通过强化程序建设而限制行政恣意、专横,保障民主与法制的今天,客观认识行政程序的语义演变过程,充分理解基于语义的决定性解释作用,对于建构现代意义的中国行政程序体系是十分必要的。
注释：
[1] 参见[美]博登海默著:《法理学、法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第11页。
[2] 参见《法学辞典》,上海辞书出版社1989年版,第991页。
[3] 参见《辞海》,中华书局1981年版,第2145页。
[4] 参见张步峰:《论行政程序的理念》, http:www. calaw. cn/shownes. asp? newsid=2003
[5] 许慎:《说文解字》
[6] 段玉载:《说文解字注》
[7] 许慎:《说文解字》
[8] 《诗经·小》
[9] 《后汉书·卷三十九·舆服上》
[10]《汉书·卷四十八·贾谊传第十八》
[11]《后汉书·卷一百十六·南蛮西南夷传第七十六》
[12] 许慎:《说文解字》
[13]《庄子·天道二》
[14]《韩非子·说疑》
[15]《史记·卷四·周本纪第四》
[16] 朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社1999年版,第165页。
[17] 毛巧珍:《曾朴、曾园和〈孽海花〉》,载《档案与建设》, 2001年9月刊。
[18]《清史稿·卷一百四十四·志第一百十九·刑法三》
[19]参见《辞海》,中华书局1981年版,第2145页。
[20]《荀子·议兵》
内容提要: 中国传统行政程序是指中国传统行政的工作次序、步骤和过程的总和。它是建构在权力一元化模式之上的。其一方面保障君权通过程序性规定限制官僚集团;另一方面在皇权的控制下可突破正常程序,以加强皇权对行政事项的主导作用。因此,传统行政程序中既有形式内容,也有一定的实质含义。在中国古代,“程”、“序”是分开使用的。传统行政程序使用“程式”、“法式”、“公式”、“序”等概念。近代以后才在西法的影响之下,将“程”、“序”合用,对译舶来的现代行政“程序”,在概念的整合中,保留了传统行政程序的形式意义,摒弃了其中的实质内容,但没有吸收现代行政程序概念的形式理性和限制行政恣意的要素。
主题词: 行政 程序 行政程序 语义分析
在建设社会主义法治国家的进程中,注重行政程序合法性等问题已成为法学界的共识。学界对于行政程序、行政程序的形式正义等问题,已有大量阐述性成果面世,这些对于建构我国现代行政程序无疑是重要的。但是,传统的语境、价值体系和思维模式等文化特征,使得我国行政程序呈现出与现代行政程序不同的涵义,“程序”概念没有形式正义的正当内涵。因此,从文化的角度,用语义分析的方法,对传统行政程序概念中的文化折射进行解析,对于建立符合中国国情的现代行政程序具有重要意义。
一
法学中的“程序”概念源于西方文化。在此背景下,“程序”与“实体”是对应存在的。“程序”概念的形成,可追溯到古希腊的亚里士多德,他将正义区分为“平均正义”和“分配正义”,其中的“平均正义”近似于“形式正义”。[1]随着传统社会向现代社会的转变,现代法律的形式理性原则逐渐确立,而在英国,以自然正义原则为基点的程序原则,在其令状等文书的执行方法、步骤等方面表现明显,使“程序”逐渐自成体系,成为与“实体”对应的概念。
18世纪英国的边沁首提“程序法”概念。[2]1915年成稿的《辞海》无“程序”条目,但有“程序法”条目,亦称“助法”、“纵法”、“手续法”、“形式法”,将“程序法”解读成规定实体法运行之法律。[3]可见,“程序法”概念的使用,在我国早于“程序”概念,也佐证了“程”、“序”的合用目的,在于对译“程序法”。从而在“程序”概念形成时,受到“程序法”含义的局限和制约。由于“程序法”对应“实体法”,使得“程序”只剩下形式上的意义。在此语境中,中国传统行政程序是指行政行为的表现方式及应当遵循的秩序。
但在西方文化的语境中,行政程序却与中国人的理解有很大差异。行政程序随着法律的逐步形式理性化而开始形成。长期以来作为笼统的国家权力的行政权并不受实体法的规制,为其提供正当性基础的是超越尘世的神法或者自然法。随着“传统到现代”的全方位转变,国家权力被认为是由公民让渡出来的部分个人权利的体现,因而必然受到规制,国家行政权的运行自然要受到国家及其代表所制定的实定法的限制,行政法最基本的原则“行政法
治原则”即源于此。在19世纪末,自由资本主义开始向垄断资本主义过渡,在此背景下,行政法进一步形式理性化,成为现代行政法,行政程序也应运而生。[4]
二
在我国传统语境中,“程,品也。十发为程,十程为分,十分为寸。从禾,呈声”。[5]段玉载注为:“品者,众庶也。因众庶而立之法,则斯谓之程品。”[6]程品指为众多事物确立的程度等级。同时“程”亦指法式、规章、标准,“程”又通“科”。科者,“程也,从禾从斗。斗者,量也”。[7]徐灏《段注笺》:“科谓诸率取数于禾者,从而区分,别其差等,故从禾从斗„„斗以量而区分之也,因之凡诸程品皆曰之科。”“程”的本义即是指数量,延伸有区分差等之意义,而区分差等的标准,则是通过量的大小而作区分的,即是依据形式差异。“程”亦有效法、法式、规章、标准的意思。“哀哉为犹,匪先民是程,匪大犹是径。”[8]《汉书》载:“铃下侍阁,门令部署,街里走卒,皆有程品,多少随所典领。”[9]这里的“程”系指标准。《韩非子·难一》:“全曰:中程者赏,弗中程者诛。”其中的程又指的是法式、规章。至于“秦始皇,兼并战国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事”,也是在这一意义上使用的。《汉书》载“立经陈纪,轻重同德,后可以为万世法程”[10]是在规章意义上使用的。“程”还指数量单位,如“军行三十里为程。”
[11]
从以上可知,“程”本是数量单位,通“科”,以数量的多寡区分等级,后延伸有标准、法式、规章等含义,只是这些标准、法式、规章等,依据的是数量的差异,因此,“标准、法式、规章”没有形而上的理性区别。
关于“序”,许慎说:“东西墙也,从广,予声”。[12]朱骏声《通训定声》说“序”:“谓堂之东西墙。”本意指墙,引伸为次第。《周易曰艮卦第五十二》说:“言有序。”就是在次第意义上用的。庄子说:“夫天地至神,而有尊卑先后之序,而况人道乎?”[13]这里的“序”是指事物的排序。韩非子曰:“古之所谓圣君明王者,非长幼弱也,及以次序也。”
[14]“序”在此也表示一种先后过程。《史记》载:伯阳甫曰“周将亡矣。夫天地之气,不失其序,若过其序,民乱之也。”[15]其中的“序”不仅有事物先后顺序之意,还蕴涵着天地法则、规律之意。
“程”、“序”的合用,是在清末修律的过程中逐渐普及的。在中国法制近代运动中, 1864年,北京出版了由美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》,系中国近代第一本法学译著。1902年,沈家本受命参酌各国法律,修订清律。在其主持下,翻译了《德意志刑法》、《德意志裁制法》、《俄罗斯刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本监狱法》以及《日本刑事诉讼法》等,[16]特别是对《日本刑事诉讼法》的翻译,使国人有了“程序法”的意识。1904年,中国建立了第一所法律教育学校——直隶政法学堂。随着西学的传入以及法学教育的兴起,“程序”一词逐渐普及起来。曾扑在其小说《孽海花》第三十四回写到:“胜佛说:从世界革命的演进史讲,政治进化都有一定程序,先立宪而后民主,已成为普遍的公例„„至于政治进行的程序,本来没有一
定”。此即使用了“程序”一词。《孽海花》前二十四回发表于1905-1906年,[17]最后一回发表于1930年。该小说的三十四回之前的章节,并未使用过“程序”,说明学界在1910年,对“程序”概念还比较陌生。
1914-1927年间编成的《清史稿》载“综计诉讼所历自始审迄终结,其程序各有定规。”
[18]1908年编纂,1915年出版的《辞源》,尚无“程序”条目, 1915年成稿的《辞海》无“程序”条目,而有“程序法”条目。[19]从这些材料可推断,在20世纪初,国人将传统的“程”和“序”合成“程序”一词,对译西法中的“程序”,是先使用“程序法”概念,后才有“程序”概念,使得在认识论的角度,将“程序”看成是“实体”的从属,并逐渐流传开来。在传统行政程序的转型中,虽然将法律体系按西学进行了分类,将程序法内容从实体法中分离出来,但是这种转变仅限于形式。程序法文化整合的结果是:传统程序意识仍然顽强地存留下来,只是变换了表达形式。其特征为:其一,程序的规制意义低于实体法的规定,将程序法理解为从法、助法,并未将程序提升至一定高度;其二,不重程序法,没有以行政程序制约行政恣肆的理念,而将传统行政程序理解为手续法、形式法之类;其三,中国传统的行政程序,使用“程式”、“法式”、“公式”、“序”等概念,在晚清之际,方出现“程序”这一新概念,用此“程序”对译西法“程序”时,进行了文化整合,出现了与传统“程”、“序”既有区别,也有继承关系的新词,但内在含义并没有本质变化。
三
综上所述,中国传统的行政程序是行政行为的表现方式和应当遵循的次序,它是具有法律意义的行政行为的步骤和方法。
在“程”和“序”的整合过程中,其语义域逐渐变化。“程”本身即具有规范、标准之义,只是这种标准、规范没有实质的价值判断,仅是量的增减。“序”系指事物发生的先后次序和过程,但却有法则和规律的实质性内容。但在“程”、“序”合用,对译舶来的“程序”概念时,由于中国人思维的二分法特征,当“程序”与“实体”对应时,即将“程序法”仅仅理解为“助法”、“手续法”、“形式法”,从而摒弃了程序中实质性内容,特别是“序”本身的天地之规则、内在规律等内容,使得“程序”仅存一个空壳,特指行政行为发生、发展的形式表现过程。
现代行政程序不仅是与行政法对应的部门法概念,更因其建构在形式理性之上而具有限制行政恣肆的内在含义。大陆法系中的“行政诉讼”就是“行政程序”,不仅是对两个概念的同一认识,也反映了通过诉讼制约行政权滥用的理念。
通过对“行政程序”的历史梳理及概念整合的勾勒,展示出在中国传统语境之下行政程序的内在涵义及其与现代行政程序的差异,表现出形似神不似的特点。我国传统将行政程序仅理解为一个形式上的过程,没有限制行政权的功能,这源于中国的权力一元化文化传统。“天无二日,国无二君,服无二斩”的公理性认识,荀子所说的“权出一者强,权出二者弱”,[20]都反映中国传统对集权重要性的认识。作为集权表征最为明显的行政权力,一方面其渗透的广度和浓度达到极致,另一方面,专制权力对官僚集团权力的制约仍然存在,因
而行政程序表现为行政机关对下实施行政管理时的行政恣意、肆无忌掸的任意施为,而行政机关对上负责,专制帝王对其实施控制时,则又表现为程序的神圣化,捍卫皇权威严的仪式达到无以复加的地步。行政程序的形式表现是“程”和“序”的分开使用。因此,行政程序的主要功能是维护君主专制,保障专制效率以及制约官僚集团,它除了具有严格行政行为的次序及过程之外,另有神圣的规则、定理等含义。
当清末修律拉开中国法制近代化的序幕之后,大量西法传入,同时,当国人将“程”“序”二字合成“程序”对译西法“程序法”时,继承了传统中“程”、“序”的形式含义,指事物发生的先后过程,舍弃了其中的天地之定理、内在规律等价值判断,同时又没有将西法语境下的程序本身所富含的形式理性纳入,从而使对译没有达到概念中的信息等量传递。
在我们呼唤程序正义、试图通过强化程序建设而限制行政恣意、专横,保障民主与法制的今天,客观认识行政程序的语义演变过程,充分理解基于语义的决定性解释作用,对于建构现代意义的中国行政程序体系是十分必要的。
注释：
[1] 参见[美]博登海默著:《法理学、法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第11页。
[2] 参见《法学辞典》,上海辞书出版社1989年版,第991页。
[3] 参见《辞海》,中华书局1981年版,第2145页。
[4] 参见张步峰:《论行政程序的理念》, http:www. calaw. cn/shownes. asp? newsid=2003
[5] 许慎:《说文解字》
[6] 段玉载:《说文解字注》
[7] 许慎:《说文解字》
[8] 《诗经·小》
[9] 《后汉书·卷三十九·舆服上》
[10]《汉书·卷四十八·贾谊传第十八》
[11]《后汉书·卷一百十六·南蛮西南夷传第七十六》
[12] 许慎:《说文解字》
[13]《庄子·天道二》
[14]《韩非子·说疑》
[15]《史记·卷四·周本纪第四》
[16] 朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社1999年版,第165页。
[17] 毛巧珍:《曾朴、曾园和〈孽海花〉》,载《档案与建设》, 2001年9月刊。
[18]《清史稿·卷一百四十四·志第一百十九·刑法三》
[19]参见《辞海》,中华书局1981年版,第2145页。
[20]《荀子·议兵》