作者：陈学超杨春福
南京社会科学 2004年06期
劳动权作为自由权的理论依据
日本法学家大须贺明认为劳动权是一种社会权，而社会权是明显区别于自由权的。首 先，他认为二者成立的时期不同。其次，二者内容不同。
劳动权作为自由权的表现
总结古典自由主义和新自由主义关于劳动权的论述，他们的基本理念是一致的。概括 起来，对国家或者政府而言，不应该对劳动力市场有任何的干预，它们所应采取的应是 一种完全放任的态度，从而实现劳动者的自由流动，进而带动资本的自由流动；对于劳 动者而言，他们在劳动力市场上有选择劳动的自由，有排除强力干预的自由，这种自由 是一种消极自由。古典自由主义与新自由主义对劳动权理解的区别只是在于，各自所面 对的具体的社会状况有所不同，譬如新自由主义者所强烈反对的垄断在古典自由主义时 期都尚未出现。对于劳动者的消极自由，有的国家在立法上也予以了确认，譬如日本宪 法就规定了保障劳动者的劳动基本权，以及承认劳动者团体行动的正当性，不应给予压 制、干涉。并且在工会法第一条第二款中也作了明确的规定，免除刑事责任。但是在资 本主义社会，劳动者是一无所有的，宪法法律的规定根本不能充分保障劳动者消极自由 的权利，他们很多时候还仍然受到国家权力的干预，甚至是压制。
笔者认为，自由权不是僵硬的教条，对于自由权的理解，不可一味地因循守旧，固步 自封，否则势必会造成对自由权的理解愈来愈狭窄，进而陷入窘境。在劳动权的性质所 属上，我们对前人的自由主义劳动权理论进行必要的阐释和补充，试图使劳动权重新回 归到自由权的范畴中去。
劳动者除了有消极的免于强力干预的自由以外，还应该有积极的自由，即按自己意愿 从事劳动以及在劳动中获得国家帮助的自由。对于劳动权的积极自由方面，国家有义务 立法提供劳动权的立法保障。从社会契约论的观点看，卢梭就认为人们是为了共同的幸 福才让渡出一部分权利组成国家，因此国家对它的每一个成员的幸福负有义务并承担责 任。卢梭还认为，当社会契约赋予国家以生存和生命后，就需要由法律来赋予它以行动 和意志。所以，劳动权的保障还需要并应该由法律来确定。因为立法的最高目的也应该 是人民的幸福，用洛克的话就是：“Salus populi suprema lex”(人民的权利是最高 的法律)。日本宪法规定了团结权、团体交涉权(集体谈判)和团体行动权等三种权利， 此三者总称劳动基本权，又称为劳动三权。但在日本劳动基本权的用法非常广泛，有学 者概括了劳动基本权的三种含义：(1)包括日本宪法第25条规定的内容，即保障国民的 生存权利；第27条规定的保障劳动权和第28条规定的保障劳动者的团结权、团体交涉权 和团体行动权等三权。即包括了所有劳动者所应有的基本人权。(2)依日本宪法第27条 、第28条所使用的“所有国民”这一规定，其权利主体不限于劳动者或“勤劳者”，而 是指广大国民的“劳动三权”问题。(3)关于生存权的对象也不只是指劳动者本身，而 是指广大国民大众而言。劳动基本权和生存权是相依相存的，“一般地说来，在社会权 性质侧面的劳动权的根底之下，蕴存着生存权。这就要在劳动的领域中，实现生存权的 基本目的，即要确保人确实能够像人那样生活。”这里的劳动基本权(包括生存权)体现 的都是劳动者的积极自由方面。
我们还应注意到，每个自然人的身体状况是有差异的，尤其残疾人、妇女以及儿童等 ，他们的劳动能力在劳动力市场上明显居于弱势。美国著名法学家德沃金认为政府应该 平等地关怀和尊重人民。对于这些劳动力市场上的弱势群体，政府应该立法提供特别的 保护。这一点还具有平等保护的意味。
也许在这里我们还有必要讨论一下，一方面我们要求国家对劳动力市场不要干预，另 一方面我们又认为国家应该立法以确立劳动者的积极自由，甚至应该为劳动力市场上的 弱势群体提供特别的保护，在此二者之间，是不是自相矛盾的呢?在这里，我们提出了 劳动权立法的一个检测标准，这个标准包括两个方面的内容：(1)一般地，劳动者享有 免于国家干预的权利；(2)国家对劳动权的立法应该只局限于国家同劳动者之间的关系 ，换言之，关于劳动权的立法的唯一目的只是确定和保证劳动者对国家所享有的权利， 这些权利包括上面我们讨论的团结权、团体交涉权和团体行动权等。
劳动权作为自由权的现实意义
许多国家在宪法中都规定了劳动权，除了上文中提及的日本以外，还有前苏联、德国 、意大利等等。国际劳工组织(ILO)在1998年的国际劳工大会上也通过了《基本劳工权 利原则宣言》，确立了所谓的国际“核心劳工标准”，其中包括四个方面的权利：结社 自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧 视。我们意图就其中的第一项权利和第四项权利着重进行论述，结社自由并有效承认集 体谈判权利体现的是一种积极自由，而消除就业歧视则是消极自由的表现。
(一)劳动权的消极自由之表现：取消就业歧视
在美国等资本主义国家，有很多学者至今还在为捍卫劳动力市场的自由竞争而不懈奋 斗，他们坚持认为劳工应该凭借自己的力量争取面包和牛奶，而不是凭靠劳动部怜悯的 税收政策或福利政策。政府的救济行为最终只会导致个人自由的丧失。在中国，由于受 到建国后实行的计划经济的影响，在诸多的领域里都体现了政府主导的色彩。我们特别 地强调劳动权具有消极自由的一面，是有现实针对性的。中国劳动法已经明确规定：“ 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”而国际劳工公约关于 “就业歧视”的基本含义是：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、 或社会出生等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、 排斥或优惠。”相比较之下，关于歧视，中国法律对肤色差别、政治见解和社会出身没 有规定。但是，对于社会出身不同所造成的城乡二元劳动力市场结构已是我们这个国家 不争的事实，甚至还有学者总结了城市二元化劳动力市场，在二元结构下，表现为户籍 限制的歧视性就业屏障，人为地将劳动力划分为两个阶层，从而造成了对劳动力自由竞 争的极大障碍。所以，政府应该对相关歧视性的就业政策逐步进行废止、清理，以确保 劳动力市场的自由竞争。
(二)劳动权的积极自由方面：对国家之保护与帮助的请求权
依积极自由理论，国家还应该就劳动权的积极自由方面制定立法或是司法的保障制度 ，劳工在自己的合法权益受到侵害的时候，国家有义务赋予他们私力救济甚至诉讼救济 的权利。私力救济是劳动者权利的自我实现方式，通常有结社、谈判和罢工等权利。有 学者认为，自由结社和集体谈判的权利乃是劳工权益中最为基本和最为核心的权利。根 据中国宪法第35条的规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、 示威的自由。”1997年10月中国政府签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，2001 年3月，中国人大常委会予以批准。中国在批准这一公约的同时发表申明：“中华人民 共和国政府对《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款(甲)项，将依据《中华 人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的 有关的规定办理。”而第八条第一款(甲)项所规定的正是关于劳动者组织和参加工会的 权利。因为结社权的实现有赖于工会的组织制度，所以实际施行的过程中仍然存在不少 的问题。比如说，工会的单一性结构不能适应雇主组织多样化；雇主操纵控制工会等。 对于集体谈判权，《中华人民共和国劳动法》第33条规定：工会可以代表职工与企业、 事业单位行政方面签订集体合同。很明显地，其意图是通过集体合同实现集体谈判权。 但是法律条文中的“可以”二字使得该条款的强制性大大的打了折扣。对于罢工权，中 国法律则根本没有规定，但是按我们的观点，罢工权是劳动者积极自由的行为，虽然国 家的法律没有对此作出规定，但不能认为中国的劳动者就没有罢工的权利。对此，应该 解释为中国目前还没有承担起应承担的责任和义务，即把罢工权确认为一种法律权利。
上文中我们讨论了国家应该完善立法使得劳动权的诸项权利合法化。法谚云，有权利 必有救济。针对我们国家目前“法之不行”的现状，除了在立法的层次上注意对劳动权 的保护以外，恐怕还得从司法这一方面入手保障劳动权的实现。换句话说，我们期待着 劳动者对于宪法赋予的劳动权能够享有诉讼的自由，这种自由是一种积极自由，即劳动 者在自己的权利受到侵犯时可以积极地去行动，去寻求法院的司法救济。
中国宪法第42条已有规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各 种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上， 提高劳动报酬和福利待遇。”但是，这些宪法权利如何得以完满的实现仍然是值得探讨 的，由于中国目前还没有确立司法审查制度，不仅是劳动权，任何其他的宪法权利也大 都不能进入司法审查的程序。
结论
我们认为，把劳动权看成是一种社会权虽不为错，但却不能够深刻揭示出劳动权的本 质问题。因此，本文主张将劳动权定位为自由权，从基本人权的角度透视，似乎更能说 明出劳动与人的生存、发展及与社会的存在与发展的内在逻辑，同时，我们提倡从自由 的角度重新审视劳动权，将劳动权提高到一个自由权的高度，如此可以将劳动权放在更 广阔的视野中去阐释，主张对劳动权作出积极自由和消极自由的划分，强调劳动者自身 积极行动的权利，强调国家的义务和责任。这无论是在理论上还是在当代中国的现实背 景下都应是有意义的。
作者：陈学超杨春福
南京社会科学 2004年06期
劳动权作为自由权的理论依据
日本法学家大须贺明认为劳动权是一种社会权，而社会权是明显区别于自由权的。首 先，他认为二者成立的时期不同。其次，二者内容不同。
劳动权作为自由权的表现
总结古典自由主义和新自由主义关于劳动权的论述，他们的基本理念是一致的。概括 起来，对国家或者政府而言，不应该对劳动力市场有任何的干预，它们所应采取的应是 一种完全放任的态度，从而实现劳动者的自由流动，进而带动资本的自由流动；对于劳 动者而言，他们在劳动力市场上有选择劳动的自由，有排除强力干预的自由，这种自由 是一种消极自由。古典自由主义与新自由主义对劳动权理解的区别只是在于，各自所面 对的具体的社会状况有所不同，譬如新自由主义者所强烈反对的垄断在古典自由主义时 期都尚未出现。对于劳动者的消极自由，有的国家在立法上也予以了确认，譬如日本宪 法就规定了保障劳动者的劳动基本权，以及承认劳动者团体行动的正当性，不应给予压 制、干涉。并且在工会法第一条第二款中也作了明确的规定，免除刑事责任。但是在资 本主义社会，劳动者是一无所有的，宪法法律的规定根本不能充分保障劳动者消极自由 的权利，他们很多时候还仍然受到国家权力的干预，甚至是压制。
笔者认为，自由权不是僵硬的教条，对于自由权的理解，不可一味地因循守旧，固步 自封，否则势必会造成对自由权的理解愈来愈狭窄，进而陷入窘境。在劳动权的性质所 属上，我们对前人的自由主义劳动权理论进行必要的阐释和补充，试图使劳动权重新回 归到自由权的范畴中去。
劳动者除了有消极的免于强力干预的自由以外，还应该有积极的自由，即按自己意愿 从事劳动以及在劳动中获得国家帮助的自由。对于劳动权的积极自由方面，国家有义务 立法提供劳动权的立法保障。从社会契约论的观点看，卢梭就认为人们是为了共同的幸 福才让渡出一部分权利组成国家，因此国家对它的每一个成员的幸福负有义务并承担责 任。卢梭还认为，当社会契约赋予国家以生存和生命后，就需要由法律来赋予它以行动 和意志。所以，劳动权的保障还需要并应该由法律来确定。因为立法的最高目的也应该 是人民的幸福，用洛克的话就是：“Salus populi suprema lex”(人民的权利是最高 的法律)。日本宪法规定了团结权、团体交涉权(集体谈判)和团体行动权等三种权利， 此三者总称劳动基本权，又称为劳动三权。但在日本劳动基本权的用法非常广泛，有学 者概括了劳动基本权的三种含义：(1)包括日本宪法第25条规定的内容，即保障国民的 生存权利；第27条规定的保障劳动权和第28条规定的保障劳动者的团结权、团体交涉权 和团体行动权等三权。即包括了所有劳动者所应有的基本人权。(2)依日本宪法第27条 、第28条所使用的“所有国民”这一规定，其权利主体不限于劳动者或“勤劳者”，而 是指广大国民的“劳动三权”问题。(3)关于生存权的对象也不只是指劳动者本身，而 是指广大国民大众而言。劳动基本权和生存权是相依相存的，“一般地说来，在社会权 性质侧面的劳动权的根底之下，蕴存着生存权。这就要在劳动的领域中，实现生存权的 基本目的，即要确保人确实能够像人那样生活。”这里的劳动基本权(包括生存权)体现 的都是劳动者的积极自由方面。
我们还应注意到，每个自然人的身体状况是有差异的，尤其残疾人、妇女以及儿童等 ，他们的劳动能力在劳动力市场上明显居于弱势。美国著名法学家德沃金认为政府应该 平等地关怀和尊重人民。对于这些劳动力市场上的弱势群体，政府应该立法提供特别的 保护。这一点还具有平等保护的意味。
也许在这里我们还有必要讨论一下，一方面我们要求国家对劳动力市场不要干预，另 一方面我们又认为国家应该立法以确立劳动者的积极自由，甚至应该为劳动力市场上的 弱势群体提供特别的保护，在此二者之间，是不是自相矛盾的呢?在这里，我们提出了 劳动权立法的一个检测标准，这个标准包括两个方面的内容：(1)一般地，劳动者享有 免于国家干预的权利；(2)国家对劳动权的立法应该只局限于国家同劳动者之间的关系 ，换言之，关于劳动权的立法的唯一目的只是确定和保证劳动者对国家所享有的权利， 这些权利包括上面我们讨论的团结权、团体交涉权和团体行动权等。
劳动权作为自由权的现实意义
许多国家在宪法中都规定了劳动权，除了上文中提及的日本以外，还有前苏联、德国 、意大利等等。国际劳工组织(ILO)在1998年的国际劳工大会上也通过了《基本劳工权 利原则宣言》，确立了所谓的国际“核心劳工标准”，其中包括四个方面的权利：结社 自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧 视。我们意图就其中的第一项权利和第四项权利着重进行论述，结社自由并有效承认集 体谈判权利体现的是一种积极自由，而消除就业歧视则是消极自由的表现。
(一)劳动权的消极自由之表现：取消就业歧视
在美国等资本主义国家，有很多学者至今还在为捍卫劳动力市场的自由竞争而不懈奋 斗，他们坚持认为劳工应该凭借自己的力量争取面包和牛奶，而不是凭靠劳动部怜悯的 税收政策或福利政策。政府的救济行为最终只会导致个人自由的丧失。在中国，由于受 到建国后实行的计划经济的影响，在诸多的领域里都体现了政府主导的色彩。我们特别 地强调劳动权具有消极自由的一面，是有现实针对性的。中国劳动法已经明确规定：“ 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”而国际劳工公约关于 “就业歧视”的基本含义是：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统、 或社会出生等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、 排斥或优惠。”相比较之下，关于歧视，中国法律对肤色差别、政治见解和社会出身没 有规定。但是，对于社会出身不同所造成的城乡二元劳动力市场结构已是我们这个国家 不争的事实，甚至还有学者总结了城市二元化劳动力市场，在二元结构下，表现为户籍 限制的歧视性就业屏障，人为地将劳动力划分为两个阶层，从而造成了对劳动力自由竞 争的极大障碍。所以，政府应该对相关歧视性的就业政策逐步进行废止、清理，以确保 劳动力市场的自由竞争。
(二)劳动权的积极自由方面：对国家之保护与帮助的请求权
依积极自由理论，国家还应该就劳动权的积极自由方面制定立法或是司法的保障制度 ，劳工在自己的合法权益受到侵害的时候，国家有义务赋予他们私力救济甚至诉讼救济 的权利。私力救济是劳动者权利的自我实现方式，通常有结社、谈判和罢工等权利。有 学者认为，自由结社和集体谈判的权利乃是劳工权益中最为基本和最为核心的权利。根 据中国宪法第35条的规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、 示威的自由。”1997年10月中国政府签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，2001 年3月，中国人大常委会予以批准。中国在批准这一公约的同时发表申明：“中华人民 共和国政府对《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款(甲)项，将依据《中华 人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》和《中华人民共和国劳动法》等法律的 有关的规定办理。”而第八条第一款(甲)项所规定的正是关于劳动者组织和参加工会的 权利。因为结社权的实现有赖于工会的组织制度，所以实际施行的过程中仍然存在不少 的问题。比如说，工会的单一性结构不能适应雇主组织多样化；雇主操纵控制工会等。 对于集体谈判权，《中华人民共和国劳动法》第33条规定：工会可以代表职工与企业、 事业单位行政方面签订集体合同。很明显地，其意图是通过集体合同实现集体谈判权。 但是法律条文中的“可以”二字使得该条款的强制性大大的打了折扣。对于罢工权，中 国法律则根本没有规定，但是按我们的观点，罢工权是劳动者积极自由的行为，虽然国 家的法律没有对此作出规定，但不能认为中国的劳动者就没有罢工的权利。对此，应该 解释为中国目前还没有承担起应承担的责任和义务，即把罢工权确认为一种法律权利。
上文中我们讨论了国家应该完善立法使得劳动权的诸项权利合法化。法谚云，有权利 必有救济。针对我们国家目前“法之不行”的现状，除了在立法的层次上注意对劳动权 的保护以外，恐怕还得从司法这一方面入手保障劳动权的实现。换句话说，我们期待着 劳动者对于宪法赋予的劳动权能够享有诉讼的自由，这种自由是一种积极自由，即劳动 者在自己的权利受到侵犯时可以积极地去行动，去寻求法院的司法救济。
中国宪法第42条已有规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各 种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上， 提高劳动报酬和福利待遇。”但是，这些宪法权利如何得以完满的实现仍然是值得探讨 的，由于中国目前还没有确立司法审查制度，不仅是劳动权，任何其他的宪法权利也大 都不能进入司法审查的程序。
结论
我们认为，把劳动权看成是一种社会权虽不为错，但却不能够深刻揭示出劳动权的本 质问题。因此，本文主张将劳动权定位为自由权，从基本人权的角度透视，似乎更能说 明出劳动与人的生存、发展及与社会的存在与发展的内在逻辑，同时，我们提倡从自由 的角度重新审视劳动权，将劳动权提高到一个自由权的高度，如此可以将劳动权放在更 广阔的视野中去阐释，主张对劳动权作出积极自由和消极自由的划分，强调劳动者自身 积极行动的权利，强调国家的义务和责任。这无论是在理论上还是在当代中国的现实背 景下都应是有意义的。