丽水市人民政府法制办公室 吴成钢
我市是山林纠纷多发地区，年平均发案绝对数占全省近三分之一。妥善处理我市的山林权属纠纷案件，对于推进“平安丽水”、“和谐丽水”建设具有重要意义。《浙江省森林管理条例》（1993年11月1日施行，1997年6月28日修正，2004年5月28日修订）第六章规定了确认山林权属的主要依据，提出了因重复登记、无证、界址不清、国家行政划拨、赠送、因迁居嫁娶随带等原因发生的不同类型的山林权属纠纷的处理原则。该《条例》是我们调处山林权属纠纷案件的主要法律依据。为了正确地适用该《条例》，本文拟对调处山林权属纠纷工作中涉及的几个主要问题作一些探讨。
一、调处山林权属纠纷的法律依据问题
1981年落实林业生产责任制时期，颁发山林所有权证是以“四固定”时确定的权属为依据，“四固定”时未确定权属的，参考合作化或土改时确定的权属（国务院办公厅转发林业部《关于稳定山权林权落实林业生产责任制情况简报》的通知、中共浙江省委、浙江省人民政府《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制若干问题的决定》）。1987年4月7日浙江省政府办公厅转发省林业厅、民政厅、公安厅、司法厅《关于调处山林纠纷问题的报告》的通知改变了这一提法，规定“山林权属应以土地改革时确定的权属为基础，以土地证为主要凭证，没有土地证的，可参考土改时的土地清册”。该通知存在较大的错误：（1）否定了林业“三定”证的效力；（2）否定了“四固定”证的作用。因此，该通知不能作为处理山林权属纠纷的政策依据。1996年10月14日林业部颁布的《林木林地权属争议处理办法》提出以“林权证”为确认山林权属的唯一依据，没有“林权证”的，以土地证或清册作为依据。《处理办法》也有不足之处：①如果“林权证”有错误，能否作为依据？《浙江省森林管理条例》回答了这一问题，即如果“林权证”有错误的，不能作为认定山林权属的依据；②没有“林权证”，不等于没有“四固定”证。如果有“四固定”证，而没有取得“林权证”，“四固定”证能否作为依据？《浙江省森林管理条例》也进行了回答：“合法的权属变更，应予以确认”。土改→合作化→四固定，是山林权属从农民个人所有→公社、生产大队所有→公社、生产大队、生产队所有的转变，这是一个合法的权属演变过程，因此，“四固定”证仍然是有效的权属依据。相对而言，《浙江省森林管理条例》规定得比较全面，而且是现行最高效力的地方性法规，在处理山林权属纠纷的过程中，它是最主要的法律依据。
二、山林权属纠纷调处的实体问题
（一）认定山林权属的依据和适用原则
《浙江省森林管理条例》第43条规定：“确认森林、林木、林地的权属，以县级以上人民政府在林业三定时按规定核发的权属证书为依据。林业三定时未确定权属或确定权属有错误的，以土地改革时县级以上人民政府颁发的土地证或有关部门保存的土地清册为依据。合法的权属变更，应予以确认”。该条明确了认定山林权属的依据和适用原则：
1、认定山林权属的依据为“三证”。①林业“三定”证（包括山林所有权证、自留山使用证、林业生产承包合同或林权证）；②土地证（包括清册）；③“合法的权属变更”凭证（包括入社资料、“四固定”证、协议书、调解书、政府处理决定、法院判决等）。
2、山林权属依据的适用原则。林业“三定”证、土地证、“合法的权属变更”凭证在效力上是相等的，都具有法律效力，但在适用上却有顺序之分，基本的顺序是：林业“三定”证→土地证→权属变更凭证。具体来讲：①在有林业“三定”证而且是正确有效的情况下，应以林业“三定”证作为认定权属的首要依据。如果协议、赠送、处理决定、判决等“合法的权属变更”情形发生在林业“三定”之前，其效力已经得到了“三定”证的肯定，因而不发生“合法的权属变更”凭证的适用问题；如果“合法的权属变更”是发生在林业“三定”之后，这些凭证则是认定山林权属的直接依据，林业“三定”证不能作为依据。②在没有林业“三定”证或者林业“三定”证有错误的情况下，原则上应以土地证（包括清册）为依据，但是，在土改之后如果有入社、四固定、协议、赠送、处理决定、判决等“合法的权属变更”情形发生的，则应以“合法的权属变更”凭证作为认定依据。
3、如何判断“三证”的效力。我国法律和政策承认土地证是永无错误的有效凭证，是其他权属凭证的初始权源。除了土地证之外的任何依据都有可能发生错误。判断林业“三定”证或“四固定”证是否有错误，应以“三证”相统一为原则，凡是没有上级权源或权源有问题的，一般不能作为认定山林权属的依据。
另外，需要说明的是，对无证荒山的经营管理材料也可以成为确认权属的依据。因此，我们可以把认定山林权属的依据归结为“三证一管理”。
（二）林业“三定”证的适用
（1）集体之间的山林权属争议，以山林所有权证作为依据，自留山使用证、林业生产承包合同或林权证只能作为经营管理的证据；
（2）处理同一村民小组农户之间的经营管理权争议，以自留山使用证、林业生产承包合同或林权证作为依据；
（3）处理不同村民小组、行政村农户之间的经营管理权纠纷，必然涉及集体与集体之间的所有权之争，应当增加集体为当事人。
（三）“四固定”证的适用
“四固定”证虽然可以作为有效的依据，但是其适用是有前提条件的，即争议的当事人应当是在合作化时期为同一合作社、公社或生产大队，否则应以土地证或土地清册作为依据。
（四）行政合理性原则在调处山林权属纠纷案件中的运用
在实践中，下列情形都会涉及到合理性原则的运用：（1）侵权造林；（2）重复登记；（3）无证山林；（4）界址争议；（5）坟林纠纷；（6）社、队林场权属。政府依照合理性原则作出的处理决定，复议机关或者法院原则上应当予以维持。
1、侵权造林。即造林方在山主有证山场上造林。在土地改革到“四固定”时期，贯彻的是完整的“谁造谁有”原则，山主不得任何的补偿。现行的政策则不同，原则上造林方和山主按照7：3或者8：2比例分成。如果仅仅是对天然林进行抚育管理，则按照3：7或者2：8比例分成。如果是纠纷发生后，强行在对方的山场上造林，造林方不得任何补偿，山林权属都归山主。
2、重复登记。即双方的土地证都同登一片山场。处理原则是，山林权属归已经入社或者参加“四固定”的一方，双方都参加“四固定”、入社的，或者双方都没有参加“四固定”、入社的，原则上双方各半，由政府结合自然地形予以合理划分，或者按照收益分成的办法处理。
3、无证山林。县级以上人民政府或者省林业部门已经明确划给国有林业单位的，属国家所有。没有划归国有的，林地原则上归国家所有，林木按照“谁造谁有”的政策处理，即人工造林的，归造林方所有；天然林的，归经营管理的一方所有，双方都经营管理的，各半处理或者按照比例分成。在偏远山区，山场面积小，国家经营管理不便的无证山林，山林权属可以决定归集体所有。
4、界址不清。（1）界址不清的，原则上以“四至”上记载有明显的地标、地物一方的土地证或者林业“三定”证为准，双方都是泛指的，以靠得最近的岗、湾、坑为准，仍然无法确定的，由政府依职权作出合理的定界决定。（2）一方有“四至”，另一方没有“四至”的，以有“四至”一方的权属凭证为准。（3）大“四至”必须服从小“四至”。（4）相互之间的界至交错，不便今后管理或者定界执行的，政府可以依职权采取割补取直方法作出定界决定。
5、坟林纠纷。国家现行的政策文件中只规定“合作化以前的祖坟依当地的习惯予以保留”，但是保留多少面积没有具体规定，而且对合作化以后的新坟怎么处理也没有规定。根据我市大多数县（市、区）的有关政策和习惯，处理原则是：（1）合作化以前的老坟有明显界址的，以该界址为准，没有明显界址的以方圆3丈6尺为准，坟场林木归坟主所有；（2）合作化以后的新坟原则上不予保护，但是习惯上仍然以坟沟为准，坟场的林木按照“谁造谁有，谁管谁有”的原则处理。双方都提不出造林或者管护证据的，承包户依据林业生产承包合同或者林权证享有林木的所有权。另外，《浙江省殡葬管理条例》（1998年1月1日）实施以后，有的县作出政策规定，土葬坟墓面积为2平方米，是否合理？需要全市作出统一规定。
（五）国有林业单位的山林所有权
1、无证山林（略）。
2、集体所有的山林公社化以前已经划归国有的，保持国有不动。公社化以后划归国有的，如果国家已经支付了报酬或者作过清理处理的，保持国有不变。
3、集体所有的山林通过协议或者赠送给国有林场的，国有林场也进行了经营管理的，保持国有不动。
4、教堂、寺庙已经被征收的山林，如果未分配给农民，按照“谁造谁有，谁管谁有”的原则分别归国家所有或者教堂、寺庙所有。
（六）迁居、嫁娶带山的处理
凡是在1956年6月30日《高级农业生产合作社示范章程》公布前的随带山林，归接受的一方所有，在此之后的随带山林，归原集体所有。
三、山林权属纠纷调处的程序问题
（一）分级负责。集体之间的山林权属纠纷案件由县级人民政府处理，集体与个人、个人与个人之间的纠纷，当事人有选择县、乡政府处理的权利。按照职能设置，个人与个人之间的纠纷原则上由乡（镇）政府处理比较妥当。
（二）调解。
1、调解是必经程序。调解应当制作调解笔录，这是关系程序是否合法的重大问题。调解的过程要在决定书中予以说明，写明“经召集双方调解无效”字样。调解成功的，要制作调解书，当事人和特别授权委托代理人必须在调解书上签字，特别授权委托书应当附卷。
2、调解书一经送达即发生法律效力。当事人事后反悔的，政府根据该调解书作出的处理决定，法院一般应予以维持。当然，该调解书被政府或者法院认定无效或者予以撤销的除外。调解书从本质上来讲是民事合同（协议），其效力问题应当按照《民法通则》的有关规定进行判定。但是，由于山林权属纠纷案件的特殊性——政府对山林权属纠纷案件拥有处理权，因此，政府必然拥有对调解书效力的认定权，这与一般的民事合同纠纷专属法院管辖有所区别。
3、同一纠纷有多份调解书（协议）或处理决定、判决的，视为“合法的权属变更”，以最后一份为准。
（三）山林权属证书的注销。存在山林权属纠纷的，不可以直接注销山林权属证书，应当在山林权属纠纷处理决定中对山林权属证书是否有错误作出认定，该认定无需单独作出，否则不仅与《浙江省森林管理条例》的精神不符，而且也将增加行政成本，人为造成当事人讼累。当事人对山林权属证书的注销决定不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
（四）调处山林权属纠纷的时限。山林权属纠纷，不应久调不决。调处山林权属纠纷的时限全市应当作出统一规定。县内纠纷自立案之日起一年六个月内应当作出处理决定，特殊情况，经批准可以延长六个月；县际纠纷自立案之日起二年内应当作出处理决定，特殊情况，经批准可以延长一年。
（五）复议前置。山林属于自然资源，当事人对山林权属争议处理决定不服，必须先申请复议，对复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼。
丽水市人民政府法制办公室 吴成钢
我市是山林纠纷多发地区，年平均发案绝对数占全省近三分之一。妥善处理我市的山林权属纠纷案件，对于推进“平安丽水”、“和谐丽水”建设具有重要意义。《浙江省森林管理条例》（1993年11月1日施行，1997年6月28日修正，2004年5月28日修订）第六章规定了确认山林权属的主要依据，提出了因重复登记、无证、界址不清、国家行政划拨、赠送、因迁居嫁娶随带等原因发生的不同类型的山林权属纠纷的处理原则。该《条例》是我们调处山林权属纠纷案件的主要法律依据。为了正确地适用该《条例》，本文拟对调处山林权属纠纷工作中涉及的几个主要问题作一些探讨。
一、调处山林权属纠纷的法律依据问题
1981年落实林业生产责任制时期，颁发山林所有权证是以“四固定”时确定的权属为依据，“四固定”时未确定权属的，参考合作化或土改时确定的权属（国务院办公厅转发林业部《关于稳定山权林权落实林业生产责任制情况简报》的通知、中共浙江省委、浙江省人民政府《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制若干问题的决定》）。1987年4月7日浙江省政府办公厅转发省林业厅、民政厅、公安厅、司法厅《关于调处山林纠纷问题的报告》的通知改变了这一提法，规定“山林权属应以土地改革时确定的权属为基础，以土地证为主要凭证，没有土地证的，可参考土改时的土地清册”。该通知存在较大的错误：（1）否定了林业“三定”证的效力；（2）否定了“四固定”证的作用。因此，该通知不能作为处理山林权属纠纷的政策依据。1996年10月14日林业部颁布的《林木林地权属争议处理办法》提出以“林权证”为确认山林权属的唯一依据，没有“林权证”的，以土地证或清册作为依据。《处理办法》也有不足之处：①如果“林权证”有错误，能否作为依据？《浙江省森林管理条例》回答了这一问题，即如果“林权证”有错误的，不能作为认定山林权属的依据；②没有“林权证”，不等于没有“四固定”证。如果有“四固定”证，而没有取得“林权证”，“四固定”证能否作为依据？《浙江省森林管理条例》也进行了回答：“合法的权属变更，应予以确认”。土改→合作化→四固定，是山林权属从农民个人所有→公社、生产大队所有→公社、生产大队、生产队所有的转变，这是一个合法的权属演变过程，因此，“四固定”证仍然是有效的权属依据。相对而言，《浙江省森林管理条例》规定得比较全面，而且是现行最高效力的地方性法规，在处理山林权属纠纷的过程中，它是最主要的法律依据。
二、山林权属纠纷调处的实体问题
（一）认定山林权属的依据和适用原则
《浙江省森林管理条例》第43条规定：“确认森林、林木、林地的权属，以县级以上人民政府在林业三定时按规定核发的权属证书为依据。林业三定时未确定权属或确定权属有错误的，以土地改革时县级以上人民政府颁发的土地证或有关部门保存的土地清册为依据。合法的权属变更，应予以确认”。该条明确了认定山林权属的依据和适用原则：
1、认定山林权属的依据为“三证”。①林业“三定”证（包括山林所有权证、自留山使用证、林业生产承包合同或林权证）；②土地证（包括清册）；③“合法的权属变更”凭证（包括入社资料、“四固定”证、协议书、调解书、政府处理决定、法院判决等）。
2、山林权属依据的适用原则。林业“三定”证、土地证、“合法的权属变更”凭证在效力上是相等的，都具有法律效力，但在适用上却有顺序之分，基本的顺序是：林业“三定”证→土地证→权属变更凭证。具体来讲：①在有林业“三定”证而且是正确有效的情况下，应以林业“三定”证作为认定权属的首要依据。如果协议、赠送、处理决定、判决等“合法的权属变更”情形发生在林业“三定”之前，其效力已经得到了“三定”证的肯定，因而不发生“合法的权属变更”凭证的适用问题；如果“合法的权属变更”是发生在林业“三定”之后，这些凭证则是认定山林权属的直接依据，林业“三定”证不能作为依据。②在没有林业“三定”证或者林业“三定”证有错误的情况下，原则上应以土地证（包括清册）为依据，但是，在土改之后如果有入社、四固定、协议、赠送、处理决定、判决等“合法的权属变更”情形发生的，则应以“合法的权属变更”凭证作为认定依据。
3、如何判断“三证”的效力。我国法律和政策承认土地证是永无错误的有效凭证，是其他权属凭证的初始权源。除了土地证之外的任何依据都有可能发生错误。判断林业“三定”证或“四固定”证是否有错误，应以“三证”相统一为原则，凡是没有上级权源或权源有问题的，一般不能作为认定山林权属的依据。
另外，需要说明的是，对无证荒山的经营管理材料也可以成为确认权属的依据。因此，我们可以把认定山林权属的依据归结为“三证一管理”。
（二）林业“三定”证的适用
（1）集体之间的山林权属争议，以山林所有权证作为依据，自留山使用证、林业生产承包合同或林权证只能作为经营管理的证据；
（2）处理同一村民小组农户之间的经营管理权争议，以自留山使用证、林业生产承包合同或林权证作为依据；
（3）处理不同村民小组、行政村农户之间的经营管理权纠纷，必然涉及集体与集体之间的所有权之争，应当增加集体为当事人。
（三）“四固定”证的适用
“四固定”证虽然可以作为有效的依据，但是其适用是有前提条件的，即争议的当事人应当是在合作化时期为同一合作社、公社或生产大队，否则应以土地证或土地清册作为依据。
（四）行政合理性原则在调处山林权属纠纷案件中的运用
在实践中，下列情形都会涉及到合理性原则的运用：（1）侵权造林；（2）重复登记；（3）无证山林；（4）界址争议；（5）坟林纠纷；（6）社、队林场权属。政府依照合理性原则作出的处理决定，复议机关或者法院原则上应当予以维持。
1、侵权造林。即造林方在山主有证山场上造林。在土地改革到“四固定”时期，贯彻的是完整的“谁造谁有”原则，山主不得任何的补偿。现行的政策则不同，原则上造林方和山主按照7：3或者8：2比例分成。如果仅仅是对天然林进行抚育管理，则按照3：7或者2：8比例分成。如果是纠纷发生后，强行在对方的山场上造林，造林方不得任何补偿，山林权属都归山主。
2、重复登记。即双方的土地证都同登一片山场。处理原则是，山林权属归已经入社或者参加“四固定”的一方，双方都参加“四固定”、入社的，或者双方都没有参加“四固定”、入社的，原则上双方各半，由政府结合自然地形予以合理划分，或者按照收益分成的办法处理。
3、无证山林。县级以上人民政府或者省林业部门已经明确划给国有林业单位的，属国家所有。没有划归国有的，林地原则上归国家所有，林木按照“谁造谁有”的政策处理，即人工造林的，归造林方所有；天然林的，归经营管理的一方所有，双方都经营管理的，各半处理或者按照比例分成。在偏远山区，山场面积小，国家经营管理不便的无证山林，山林权属可以决定归集体所有。
4、界址不清。（1）界址不清的，原则上以“四至”上记载有明显的地标、地物一方的土地证或者林业“三定”证为准，双方都是泛指的，以靠得最近的岗、湾、坑为准，仍然无法确定的，由政府依职权作出合理的定界决定。（2）一方有“四至”，另一方没有“四至”的，以有“四至”一方的权属凭证为准。（3）大“四至”必须服从小“四至”。（4）相互之间的界至交错，不便今后管理或者定界执行的，政府可以依职权采取割补取直方法作出定界决定。
5、坟林纠纷。国家现行的政策文件中只规定“合作化以前的祖坟依当地的习惯予以保留”，但是保留多少面积没有具体规定，而且对合作化以后的新坟怎么处理也没有规定。根据我市大多数县（市、区）的有关政策和习惯，处理原则是：（1）合作化以前的老坟有明显界址的，以该界址为准，没有明显界址的以方圆3丈6尺为准，坟场林木归坟主所有；（2）合作化以后的新坟原则上不予保护，但是习惯上仍然以坟沟为准，坟场的林木按照“谁造谁有，谁管谁有”的原则处理。双方都提不出造林或者管护证据的，承包户依据林业生产承包合同或者林权证享有林木的所有权。另外，《浙江省殡葬管理条例》（1998年1月1日）实施以后，有的县作出政策规定，土葬坟墓面积为2平方米，是否合理？需要全市作出统一规定。
（五）国有林业单位的山林所有权
1、无证山林（略）。
2、集体所有的山林公社化以前已经划归国有的，保持国有不动。公社化以后划归国有的，如果国家已经支付了报酬或者作过清理处理的，保持国有不变。
3、集体所有的山林通过协议或者赠送给国有林场的，国有林场也进行了经营管理的，保持国有不动。
4、教堂、寺庙已经被征收的山林，如果未分配给农民，按照“谁造谁有，谁管谁有”的原则分别归国家所有或者教堂、寺庙所有。
（六）迁居、嫁娶带山的处理
凡是在1956年6月30日《高级农业生产合作社示范章程》公布前的随带山林，归接受的一方所有，在此之后的随带山林，归原集体所有。
三、山林权属纠纷调处的程序问题
（一）分级负责。集体之间的山林权属纠纷案件由县级人民政府处理，集体与个人、个人与个人之间的纠纷，当事人有选择县、乡政府处理的权利。按照职能设置，个人与个人之间的纠纷原则上由乡（镇）政府处理比较妥当。
（二）调解。
1、调解是必经程序。调解应当制作调解笔录，这是关系程序是否合法的重大问题。调解的过程要在决定书中予以说明，写明“经召集双方调解无效”字样。调解成功的，要制作调解书，当事人和特别授权委托代理人必须在调解书上签字，特别授权委托书应当附卷。
2、调解书一经送达即发生法律效力。当事人事后反悔的，政府根据该调解书作出的处理决定，法院一般应予以维持。当然，该调解书被政府或者法院认定无效或者予以撤销的除外。调解书从本质上来讲是民事合同（协议），其效力问题应当按照《民法通则》的有关规定进行判定。但是，由于山林权属纠纷案件的特殊性——政府对山林权属纠纷案件拥有处理权，因此，政府必然拥有对调解书效力的认定权，这与一般的民事合同纠纷专属法院管辖有所区别。
3、同一纠纷有多份调解书（协议）或处理决定、判决的，视为“合法的权属变更”，以最后一份为准。
（三）山林权属证书的注销。存在山林权属纠纷的，不可以直接注销山林权属证书，应当在山林权属纠纷处理决定中对山林权属证书是否有错误作出认定，该认定无需单独作出，否则不仅与《浙江省森林管理条例》的精神不符，而且也将增加行政成本，人为造成当事人讼累。当事人对山林权属证书的注销决定不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
（四）调处山林权属纠纷的时限。山林权属纠纷，不应久调不决。调处山林权属纠纷的时限全市应当作出统一规定。县内纠纷自立案之日起一年六个月内应当作出处理决定，特殊情况，经批准可以延长六个月；县际纠纷自立案之日起二年内应当作出处理决定，特殊情况，经批准可以延长一年。
（五）复议前置。山林属于自然资源，当事人对山林权属争议处理决定不服，必须先申请复议，对复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼。