论违约金数额的调整--兼评合同法司法解释(二)第二十九条

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论违约金数额的调整

——兼评合同法司法解释（二）第二十九条

谢广鹏‘

上海市闵行区人民检察院，上海２０１１９９

【摘要】合同双方当事人自由约定违约金是合同自由原则的体现，但是这种自由不是绝对的。各国均采取法院可对违约金条款干预的原则。在金融危机情况下，我国最新出台的最高人民法院对合同法的司法解释（二）细化了违约金数额调整的范围。但结合各国相关立法及我国的实践经验，该司法解释对

法院此自由簌量权的限制的舍理性是有疑问的，有待理论与实践的进一步证明与完善，以期更好的促进市场经济的良好发展。

【关键词】合同法；违约金；违约金数额调整

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依合同意思自由原则，当事人双方可以约定一方违约时，要支付一定数额的违约金。而预先约定的违约金数额与当事人遭受的实际损害经常并不相同。法院对此情况下的违约金数额进行调整时，其裁量权应受到多大限制？结合我国多年来的理论研究及司法实践经验，在２００９年出台了最高人民法院对合同法的司法解释（二），其中第二十九条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补合同法第１１４条规定的不足。本文通过对各国不同规定的比较借鉴，提出了对该司法解释条款存在的疑问，以进一步完善相关立法，促进市场经济健康发展。

一、我国合同法第１１４条规定的违约金制度的特色

合同中约定违约金在经济生活中应用十分广泛。在合同法司法解释（二）出台之前，我国合同法第ｎ４条对违约金制度作了相关规定。但是在违约金理论上仍然存在许多争议，导致在实务中处理结果不一致，影响法律的准确适用。

（一）合同法第１１４条规定违约金性质的理论

关于违约金的性质，多年来理论界争论不休，未有一致结论。但无论大陆法系还是英美法系，一般都将违约金分为两种，即补偿性违约金和惩罚性违约金。对于我国合同法规定的违约金性质，学者之间有不同的解释。

１．从合同法第１１４条第二款的规定看，约定的违约金的数额标准应与“造成的损失”大体一致。因此，该违约金实际上是双方当事人在签订合同时对未来违约损害赔偿的预定，应为赔偿性违约金。当然，该款规定的违约金既然是损害赔偿的预定，随着市场经济发展，违约实际发生时违约金很可能高于或低于造成的损失，因此约定的违约金与“造成的损失”只能是大致相当，不能苛求完全相等，所以约定的违约金适当高于损失时，也应视为赔偿性的违约金。

２．从合同法第１１４条第三款规定看，史尚宽老师认为惩罚性违约

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金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不限于履行迟延场合，而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行都可以适用，即惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。即使第三款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。ｕ但如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于合同法第四条规定自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。∞当然，也有学者认为该款规定的违约金应认定为惩罚性违约金。四

（二）合同法第１１４条规定法院对违约金数额调整的理论

违约金是对合同当事人损害赔偿的预定，违约金数额的预先确定性决定了违约金具有损害赔偿所不可替代的作用。在大陆法系和英美法系，违约金还具有限制当事人的风险和责任的功能，这也有利于鼓励交易。因此该预定数额与实际损失之间必然有一定差额。当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现。但这种自由不是绝对的。一方面，如果当事人订立的违约金数额过高又不允许减少则不仅会使受害人获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款，则会是违约金的约定变成一种赌博，这无异与鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，同时也会促进一方为取得违约金而故意促使对方违约，从而与公正、诚实、信用的原则相违背。因此，允许法院减少不合理的违约金数额，对维护公平、诚实信用原则具有重要意义，也使得违约方从不得已而同意的高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。婶

１．赔偿性违约金数额的调整

・作者简介：谢广鹏（１９８６一）。男，河南平顶山人，上海市闵行区人民检察院办公室书记员。

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在前已述，赔偿性违约金的功能在于赔偿损失，不得过高或者过低。因此对赔偿性违约金进行调整时，若约定的违约金低于实际损失时，当事人可以请求增加违约金，要以“造成的损失”为标准。从比较法考察来看。大陆法系国家主要以实际损失作为参照，而不是以可赔偿损失为参照；而英美法国家，在判断违约金条款是属于预定的损害赔偿还是属于罚金条款时，往往是以当事人特别是违约方在缔约时所能预见到的合理损失为参照。中国学者也多认为应以违约造成的实际损失为

标准。

的，原则上是有效的。《法国民法典》第１１５２条规定，法官原则上不能对这种约定进行调整。可见，法国法开始并没有此项规定，但后来在１９７５年对此做了增补，加入了第ｎ５２条的第２款。１９８５年时，又做了进一步的修改，规定：“如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可以依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不

适用。”

（二）英美法系

１．美国

在英美法系，在一条有效的预定损害赔偿条款下，依损害赔偿方式当违约金数额过分高于实际损失时，人民法院或仲裁机构可以适当减少违约金。何为“过分高于造成的损失”，在理论界与实务界均有多种看法。在合冠法司法解释（二）出台之前，实践中往往参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１６条的规定，即约定的违约金超过造成的损失的１３０％，即属于“过分高于”。因为该司法解释是对商品房买卖合同做出的一个规定，可类比他合同违约适用，而且它是在合同法施行之后颁发的，具有一定的指

导意义。

２．惩罚性违约金数额的调整

在我国，惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚。于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其他因债之关系应负的一切责任，均不受影响，债权人除可请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。瞄而目前，我国市场经济体制尚未健全，因此规定惩罚性违约金是非常必要的，有助于保障合同的履行。我国现行法对惩罚性违约金没有明文规定，实践中可通过无效或可撤销或格式合同效力等制度进行规范。当然，我国法律虽未禁止，但绝不是完全放任。为了使合同当事人利益基本平衡，对惩罚性违约金进行规制也是有必要的。

在史文培诉甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司。一案中，其争议的法律点为合同当事人一方违约，违约方是否可以向法院主张违约金过高，请求减少违约金？法院裁判要旨称合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，加之没有证据能够证明万分之四每日的违约金属于过高情形，因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高。该案例就证明了在合同法司法解释（二）出台前，司法实践中，法院的对违约金数额调整的态度，即尽量不干预当事人的意思表示自由。

二、两大法系不同立法例对违约金数额调整的规定（一）大陆法系

１．德国

德国民法典中规定法官调整违约金数额的权力较大。《德国民法典》第３４０条（２）规定：“债权入因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第３４ｌ条（２）还规定：“债权入因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第３４０条第２款的规定。”《德国民法典》第３４３条（１）也规定：“处罚的违约金过高，经债务入申请，可以判决减至适当的金额。也就是说，当违约金的数额低于实际损失时，在违约金数额之外可以另行请求损害赔偿。ｏ

２．法国

在法国法中，当事人意思自治原则处于神圣地位，当事人关于违约金的约定无论这种约定是基于补偿的目的还是为了防范违约而做出

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所可获取者不得超过约定的数额，回在美国有人支持如下观点，如果该数额属于“不合理的短少”，它可以被视为不受良心节制的（ｕｎｃｏｎｓｃ洒ｎ－ａｂｌｅ），因而归于无效。凹普通法系关于有效预定损害赔偿条款的观念类似于法国的事先的对损害赔偿的合意之观念，而不同于德国的真正的“罚金”的观念。硼

２．英国

在英国，约定违约金条款（１ｉｑｕｉｄａＬｅｄ

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ｃｌａｕｓｅ）只要当事人一

开始就确定了不能履行协议的后果，并且真正企图估算可能发生的损失，这种约定通常都是完全可以接受的协议。法院一般也将乐意判定这种条款有效。如果法院判决一笔赔偿金数额属于违约金，它就是可以强制实施的，而不管受害的当事人遭受的实际损失是大于还是小于违约金的数额。”可见，英国法院的做法也是对违约金数额词整较少，给予当事人最大的意志自由。

纵观各国立法规定，违约金的数额原则上由当事人自由商定，法院在一定条件下可以适当调整。但是都必要的适当的控制了法院或仲裁机构的裁量权，避免过度于预同时又避免过度限制，值得我国立法借鉴。

三、对我国合同法司法解释（二）第２９条规定的评析

鉴于我国合同法第１１４条规定存在许多争议之处，以及结合我国多年来的司法实践经验，时值金融危机对对我国经济也造成影响之际，在２００９年４月２４日公布了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二），其中第五部分作为对合同法第１１４条规定的必要补充，无疑具有重大意义。但该司法解释第２９条的规定是否完全合理，笔者对此存在疑问。

（一）第２９条第一款规定的合理性

１．理论上，韩世远老师认为，法院及仲裁机构的能动性应有所节制，应该认识到，此类司法变更不是社会经济生活的常态，在权衡利弊上，法院未必就比当事人强，故此，法院或仲裁机构能够干涉的应限于不合理的合同条款，而在判断何为不合理的时候，必须综合考虑。比如应当考虑当事人之间的交涉能力是否平等，是否使用格式合同条款等。如果双方的交涉能力相当，比如在两个商人之间，对其约定的违约金条款就不宜过多干预；如果是商人与消费者、劳动者等经济弱者缔结的违约金条款，通常就可以考虑变更。赔偿性违约金在性质上既属于损害赔偿额的预定，因而，有关限定损害赔偿范围的特别规则，包括过失相抵、减损规则及损益相抵规则，对于赔偿性违约金也应当适用。。同时参照《德国民法典》第３４２条第２款规定：“法官必须考虑到债权人的一切正常利益，而不仅仅是财产上的利益。”表明法官在判断违约金数额是否过高时，应根据合同的具体规定以及合同履行的具体情况，考虑到如果债务人能够按期、按质履行合同义务，债权人所可能得到的一切利益，包括方便、使用、信誉等无形的利益，不只考虑财产上的利益。。

２．在实务中，以往法院也以其实际做法支持了该条款规定。在海口市滨海娱乐有限公司诉海南华信物业公司够一案中，其争议的法律点为合同不能继续履行并非单纯因为某一方的违约或过错所致，因此合同解除后在处理结果上是否应适用公平原则？双方在合同履行中均有

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违约之处，是否应承担相应的违约责任？法院裁判要旨称人民法院将宏观调控后海南房地产市场发生的巨大变化作为处理此类案件的一个重要因素，适用公平原则。鉴于双方当事人签订的合同所涉整体工程浩大，宏观调控后双方均无继续履约的能力，本案合同不能继续履行并非单纯因为某一方的违约或过错所致，故合同解除后在处理结果上应适用公平原则。因此，该款规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决，是十分合理与必要的。

（二）第２９条第二款规定的不足之处

合同法司法解释（二）第２９条第二款规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第１１４条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也许该款规定是在金融危机的情况下，为了稳定市场经济秩序的稳定而将违约金的数额限制在一个较低的限额之内，表面上似乎是要统一法院在实践中的做法，但笔者认为该款规定是不适当的。

１．该款规定存在违背基本原则的嫌疑。除在法院裁判时可能违反合同自愿原则外，是否还违背了在一个基本的权利推理或自由的推定，即“法不禁止即自由”。正如张文显教授所指出的，在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要的。并吁请法律机关做出自由推定，或者像法国人权和公民权利宣言宣告的那样去推理，法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。岬因此，应该由市场自由竞争决定的事情，法律不应插足进去，否则很可能产生相反的效果。

同理，参照英国Ｐｈｉｌｉｐｓ

ＨｏｎｇＫｏｎｇｎｄｖ．ＡＧ０ｆＨｏｎｇＫｏｎｇ（１９９３）一

案中，主审本案的ｂｒｄＷｏｏｌｆ发表的判决意见说，约定违约金的规定应当能够使雇主知道，在合同当事人不能履行合同义务时，他受到保护的范围是多大。同时，对方当事人同意一项约定违约金条款时，他也要消除自身责任的不确定性，即明确自己不能履行合同义务时应承担多大的责任……法院不应当采用一种使合同当事人的目的落空的方法。本案涉及一份商业合同，法院一般认为，在商业合同中，只要是双方当事人协商一致的内容，都应当有效。９

２．从我国合同法第１１４条的规定可以推知，调整违约金数额必须要依据一定的程序和条件：要基于当事人的请求；必须是违约金的数额过分高于或低于实际损害；必须根据损失来进行调整。凹既然已有这些程序方面的保障，为什么法律总是不放心当事人和法院可以处理好呢？合同关系是当事人之间的私的利益关系，即使违约金数额超过损失的百分之三十，而当事人可以接受，又不涉及国家利益、社会公共利益及第三人利益，所以没有必要将法官的裁量权限制在一个如此具体的范围内。此规定只能理解为在金融危机的情况下法院为了保证经济秩序的稳定而将违约金的数额限制在一个较低的限额之内，但是，不排除会有一个很危险的隐患存在：诱使恶意违约。”这样必然会降低当事人订立合同的信心和积极性。

综上，合同当事人约定一个相当高额的违约金时，必然有一定原由或者高额利润在里面，而我国刚出台的司法解释却最大限度的将违约金数额予以限制在一个看似合理符合公平原则，实际比较低的限度内，是不妥的。笔者对此司法解释条款所做的探讨，有失偏颇之处，请教于各位学者及同仁，以期进一步完善我国的相关违约金数额调整法律

制度。

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注

释：

①王胜明，梁慧星等编著．《＜中华人民共和国合同法＞及其重要草稿介绍》，法律出版社，２０００年版：第２３ｌ页．

②韩世远．《违约金的理论问题＞，法学研究，２００３（４）：第１９—２０页．

③雷裕春．《合同法第１１４条之违约金解释论＞，２００９（１）：第１３６页．

④韩世远，《合同法总论》，法律出版社，２００４年版：第７７４页．

⑤韩世远．《违约金的理论问题＞，法学研究，２００３（４）：第１９页．

⑥载最高人民法院公报２００８年第７期，总第１４ｌ期。【案号】（２００７）民

二终字第１３９号。笔者在上海交通大学民商法案例研讨会上有幸与资深的法官探讨过，他们表示在实践中约定的违约金数额往往达到日千分之几，数额是相当高的，而在法院裁量时往往会形成惯例。即当事人申请减少数额时应予减少的比例通常是一致的，不会造成同地区法律适用的不统一。但比合同法司法解释（二）笫２９条规定的损失的３０％经弗要高很多，尤其是在违约金具有惩罚性时。

⑦郑冲，贾红梅译．《德国民法典》，法律出版社，２００１年版：第６７—

６８页．

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ｍｃｔｓ，１９６３，§１０６１；ＧｌＨ１Ｔｒｅｉｔｅｌ，ＴｈｅＬ

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ｒａｃｔ，１９８８，ｐ１２１７１．注：上

述②、③、④同参考韩世远：《违约金的理论问题＞，法学研究，２００３（４）：第

２３页．

，

ｏ何宝玉．（英国合同法），中国欧法大学出版社，１９９９年版：第６９８—

６９９页．

ｏ韩世远．《违约金的理论问题），法学研究，２００３（４）：第２３—２４页．ｏ郭丹云．（借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量积》，中国市场，２００８（９）：第３７页．

④００１年８月１０日最高院公布案例，公布号：法公布（２００１）第４２号，

【寒号】（２００１）民一终字经字第２９号。

＠张文显．《法哲学范畴研究＞，中国政法大学出版社，２００１年版：第３９３

页．

（鲡宝玉．《英国合同法＞，中国政法大学出版社，１９９９年版：笫７０３页．

⑩王利明．《中国民法典学者建议稿及立法理由），法律出版社，２００５年版：第３０１页．

＠诱使恶意违约的观点也受启发于上海交通大学民商法案例研讨会上，刘超法官的担心，大家一致表示赞同。参考文献：

［１］王胜明，梁慧星．＜中华人民共和国合同法＞及其重要草稿介绍［Ｍ］．北京：法律出版社，２０００．

［２］韩世远．违约金的理论问题［Ｊ］．法学研究，２００３（４）．

［３］雷裕春．合同法第１１４条之违约金解释论［Ｊ］．广西民族大学学报，２００９（Ｉ）．

［４］郑冲，贾红梅译．德国民法典［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１．［５］何宝玉．英国合同法［Ｍ］．北京：北京：中国政法大学出版社，１９９９．［６］郭丹云．借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量权［Ｊ］．中国市场，２００８（９）。

［７］张文显．法哲学范畴研究［Ｍ］．北京；中国政法大学出版社，２００１．［８］王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由［Ｍ］．北京：法律出版社。２００５．

论违约金数额的调整——兼评合同法司法解释(二)第二十九条

作者：

作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

谢广鹏， XIE Guang-peng

上海市闵行区人民检察院,上海,201199法制博览

legality Vision2012(9)1次

参考文献(8条)

1.王胜明;梁慧星 〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍 2000

2.韩世远 违约金的理论问题--以合同法第114条为中心的解释论[期刊论文]-法学研究 2003(4)3.雷裕春 合同法第114条之违约金解释论[期刊论文]-广西民族大学学报(哲学社会科学版) 2009(1)4.郑冲;贾红梅 德国民法典 20015.何宝玉 英国合同法 1999

6.郭丹云 借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量权 2008(09)7.张文显 法哲学范畴研究 2001

8.王利明 中国民法典学者建议稿及立法理由 2005

引证文献(1条)

1.张海鹏 违约金调减制度研究[学位论文]硕士 2013

引用本文格式：谢广鹏.XIE Guang-peng 论违约金数额的调整——兼评合同法司法解释(二)第二十九条[期刊论文]-法制博览2012(9)

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论违约金数额的调整

——兼评合同法司法解释（二）第二十九条

谢广鹏‘

上海市闵行区人民检察院，上海２０１１９９

【摘要】合同双方当事人自由约定违约金是合同自由原则的体现，但是这种自由不是绝对的。各国均采取法院可对违约金条款干预的原则。在金融危机情况下，我国最新出台的最高人民法院对合同法的司法解释（二）细化了违约金数额调整的范围。但结合各国相关立法及我国的实践经验，该司法解释对

法院此自由簌量权的限制的舍理性是有疑问的，有待理论与实践的进一步证明与完善，以期更好的促进市场经济的良好发展。

【关键词】合同法；违约金；违约金数额调整

０ｎＬｉｑｕ记ａｔｅｄ

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依合同意思自由原则，当事人双方可以约定一方违约时，要支付一定数额的违约金。而预先约定的违约金数额与当事人遭受的实际损害经常并不相同。法院对此情况下的违约金数额进行调整时，其裁量权应受到多大限制？结合我国多年来的理论研究及司法实践经验，在２００９年出台了最高人民法院对合同法的司法解释（二），其中第二十九条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补合同法第１１４条规定的不足。本文通过对各国不同规定的比较借鉴，提出了对该司法解释条款存在的疑问，以进一步完善相关立法，促进市场经济健康发展。

一、我国合同法第１１４条规定的违约金制度的特色

合同中约定违约金在经济生活中应用十分广泛。在合同法司法解释（二）出台之前，我国合同法第ｎ４条对违约金制度作了相关规定。但是在违约金理论上仍然存在许多争议，导致在实务中处理结果不一致，影响法律的准确适用。

（一）合同法第１１４条规定违约金性质的理论

关于违约金的性质，多年来理论界争论不休，未有一致结论。但无论大陆法系还是英美法系，一般都将违约金分为两种，即补偿性违约金和惩罚性违约金。对于我国合同法规定的违约金性质，学者之间有不同的解释。

１．从合同法第１１４条第二款的规定看，约定的违约金的数额标准应与“造成的损失”大体一致。因此，该违约金实际上是双方当事人在签订合同时对未来违约损害赔偿的预定，应为赔偿性违约金。当然，该款规定的违约金既然是损害赔偿的预定，随着市场经济发展，违约实际发生时违约金很可能高于或低于造成的损失，因此约定的违约金与“造成的损失”只能是大致相当，不能苛求完全相等，所以约定的违约金适当高于损失时，也应视为赔偿性的违约金。

２．从合同法第１１４条第三款规定看，史尚宽老师认为惩罚性违约

Ａｄｊｕｓｔｍｅｎｔ

金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不限于履行迟延场合，而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行都可以适用，即惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。即使第三款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。ｕ但如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于合同法第四条规定自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。∞当然，也有学者认为该款规定的违约金应认定为惩罚性违约金。四

（二）合同法第１１４条规定法院对违约金数额调整的理论

违约金是对合同当事人损害赔偿的预定，违约金数额的预先确定性决定了违约金具有损害赔偿所不可替代的作用。在大陆法系和英美法系，违约金还具有限制当事人的风险和责任的功能，这也有利于鼓励交易。因此该预定数额与实际损失之间必然有一定差额。当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现。但这种自由不是绝对的。一方面，如果当事人订立的违约金数额过高又不允许减少则不仅会使受害人获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款，则会是违约金的约定变成一种赌博，这无异与鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，同时也会促进一方为取得违约金而故意促使对方违约，从而与公正、诚实、信用的原则相违背。因此，允许法院减少不合理的违约金数额，对维护公平、诚实信用原则具有重要意义，也使得违约方从不得已而同意的高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。婶

１．赔偿性违约金数额的调整

・作者简介：谢广鹏（１９８６一）。男，河南平顶山人，上海市闵行区人民检察院办公室书记员。

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在前已述，赔偿性违约金的功能在于赔偿损失，不得过高或者过低。因此对赔偿性违约金进行调整时，若约定的违约金低于实际损失时，当事人可以请求增加违约金，要以“造成的损失”为标准。从比较法考察来看。大陆法系国家主要以实际损失作为参照，而不是以可赔偿损失为参照；而英美法国家，在判断违约金条款是属于预定的损害赔偿还是属于罚金条款时，往往是以当事人特别是违约方在缔约时所能预见到的合理损失为参照。中国学者也多认为应以违约造成的实际损失为

标准。

的，原则上是有效的。《法国民法典》第１１５２条规定，法官原则上不能对这种约定进行调整。可见，法国法开始并没有此项规定，但后来在１９７５年对此做了增补，加入了第ｎ５２条的第２款。１９８５年时，又做了进一步的修改，规定：“如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可以依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不

适用。”

（二）英美法系

１．美国

在英美法系，在一条有效的预定损害赔偿条款下，依损害赔偿方式当违约金数额过分高于实际损失时，人民法院或仲裁机构可以适当减少违约金。何为“过分高于造成的损失”，在理论界与实务界均有多种看法。在合冠法司法解释（二）出台之前，实践中往往参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１６条的规定，即约定的违约金超过造成的损失的１３０％，即属于“过分高于”。因为该司法解释是对商品房买卖合同做出的一个规定，可类比他合同违约适用，而且它是在合同法施行之后颁发的，具有一定的指

导意义。

２．惩罚性违约金数额的调整

在我国，惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。惩罚性违约金是当事人对于违约所约定的一种私的制裁，故又称违约罚。于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其他因债之关系应负的一切责任，均不受影响，债权人除可请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。瞄而目前，我国市场经济体制尚未健全，因此规定惩罚性违约金是非常必要的，有助于保障合同的履行。我国现行法对惩罚性违约金没有明文规定，实践中可通过无效或可撤销或格式合同效力等制度进行规范。当然，我国法律虽未禁止，但绝不是完全放任。为了使合同当事人利益基本平衡，对惩罚性违约金进行规制也是有必要的。

在史文培诉甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司。一案中，其争议的法律点为合同当事人一方违约，违约方是否可以向法院主张违约金过高，请求减少违约金？法院裁判要旨称合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，合同法该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。鉴于甘肃皇台在本案中已经构成违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，加之没有证据能够证明万分之四每日的违约金属于过高情形，因此《易货协议》约定的日万分之四的违约金不能被认为过高。该案例就证明了在合同法司法解释（二）出台前，司法实践中，法院的对违约金数额调整的态度，即尽量不干预当事人的意思表示自由。

二、两大法系不同立法例对违约金数额调整的规定（一）大陆法系

１．德国

德国民法典中规定法官调整违约金数额的权力较大。《德国民法典》第３４０条（２）规定：“债权入因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害赔偿。”第３４ｌ条（２）还规定：“债权入因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第３４０条第２款的规定。”《德国民法典》第３４３条（１）也规定：“处罚的违约金过高，经债务入申请，可以判决减至适当的金额。也就是说，当违约金的数额低于实际损失时，在违约金数额之外可以另行请求损害赔偿。ｏ

２．法国

在法国法中，当事人意思自治原则处于神圣地位，当事人关于违约金的约定无论这种约定是基于补偿的目的还是为了防范违约而做出

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所可获取者不得超过约定的数额，回在美国有人支持如下观点，如果该数额属于“不合理的短少”，它可以被视为不受良心节制的（ｕｎｃｏｎｓｃ洒ｎ－ａｂｌｅ），因而归于无效。凹普通法系关于有效预定损害赔偿条款的观念类似于法国的事先的对损害赔偿的合意之观念，而不同于德国的真正的“罚金”的观念。硼

２．英国

在英国，约定违约金条款（１ｉｑｕｉｄａＬｅｄ

ｄａｍａｇｅｓ

ｃｌａｕｓｅ）只要当事人一

开始就确定了不能履行协议的后果，并且真正企图估算可能发生的损失，这种约定通常都是完全可以接受的协议。法院一般也将乐意判定这种条款有效。如果法院判决一笔赔偿金数额属于违约金，它就是可以强制实施的，而不管受害的当事人遭受的实际损失是大于还是小于违约金的数额。”可见，英国法院的做法也是对违约金数额词整较少，给予当事人最大的意志自由。

纵观各国立法规定，违约金的数额原则上由当事人自由商定，法院在一定条件下可以适当调整。但是都必要的适当的控制了法院或仲裁机构的裁量权，避免过度于预同时又避免过度限制，值得我国立法借鉴。

三、对我国合同法司法解释（二）第２９条规定的评析

鉴于我国合同法第１１４条规定存在许多争议之处，以及结合我国多年来的司法实践经验，时值金融危机对对我国经济也造成影响之际，在２００９年４月２４日公布了最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二），其中第五部分作为对合同法第１１４条规定的必要补充，无疑具有重大意义。但该司法解释第２９条的规定是否完全合理，笔者对此存在疑问。

（一）第２９条第一款规定的合理性

１．理论上，韩世远老师认为，法院及仲裁机构的能动性应有所节制，应该认识到，此类司法变更不是社会经济生活的常态，在权衡利弊上，法院未必就比当事人强，故此，法院或仲裁机构能够干涉的应限于不合理的合同条款，而在判断何为不合理的时候，必须综合考虑。比如应当考虑当事人之间的交涉能力是否平等，是否使用格式合同条款等。如果双方的交涉能力相当，比如在两个商人之间，对其约定的违约金条款就不宜过多干预；如果是商人与消费者、劳动者等经济弱者缔结的违约金条款，通常就可以考虑变更。赔偿性违约金在性质上既属于损害赔偿额的预定，因而，有关限定损害赔偿范围的特别规则，包括过失相抵、减损规则及损益相抵规则，对于赔偿性违约金也应当适用。。同时参照《德国民法典》第３４２条第２款规定：“法官必须考虑到债权人的一切正常利益，而不仅仅是财产上的利益。”表明法官在判断违约金数额是否过高时，应根据合同的具体规定以及合同履行的具体情况，考虑到如果债务人能够按期、按质履行合同义务，债权人所可能得到的一切利益，包括方便、使用、信誉等无形的利益，不只考虑财产上的利益。。

２．在实务中，以往法院也以其实际做法支持了该条款规定。在海口市滨海娱乐有限公司诉海南华信物业公司够一案中，其争议的法律点为合同不能继续履行并非单纯因为某一方的违约或过错所致，因此合同解除后在处理结果上是否应适用公平原则？双方在合同履行中均有

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违约之处，是否应承担相应的违约责任？法院裁判要旨称人民法院将宏观调控后海南房地产市场发生的巨大变化作为处理此类案件的一个重要因素，适用公平原则。鉴于双方当事人签订的合同所涉整体工程浩大，宏观调控后双方均无继续履约的能力，本案合同不能继续履行并非单纯因为某一方的违约或过错所致，故合同解除后在处理结果上应适用公平原则。因此，该款规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决，是十分合理与必要的。

（二）第２９条第二款规定的不足之处

合同法司法解释（二）第２９条第二款规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第１１４条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也许该款规定是在金融危机的情况下，为了稳定市场经济秩序的稳定而将违约金的数额限制在一个较低的限额之内，表面上似乎是要统一法院在实践中的做法，但笔者认为该款规定是不适当的。

１．该款规定存在违背基本原则的嫌疑。除在法院裁判时可能违反合同自愿原则外，是否还违背了在一个基本的权利推理或自由的推定，即“法不禁止即自由”。正如张文显教授所指出的，在市场经济条件下，在社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定下来，特别是人们可以做什么的自由都由法律规定，那是不可能，也没有必要的。并吁请法律机关做出自由推定，或者像法国人权和公民权利宣言宣告的那样去推理，法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍。岬因此，应该由市场自由竞争决定的事情，法律不应插足进去，否则很可能产生相反的效果。

同理，参照英国Ｐｈｉｌｉｐｓ

ＨｏｎｇＫｏｎｇｎｄｖ．ＡＧ０ｆＨｏｎｇＫｏｎｇ（１９９３）一

案中，主审本案的ｂｒｄＷｏｏｌｆ发表的判决意见说，约定违约金的规定应当能够使雇主知道，在合同当事人不能履行合同义务时，他受到保护的范围是多大。同时，对方当事人同意一项约定违约金条款时，他也要消除自身责任的不确定性，即明确自己不能履行合同义务时应承担多大的责任……法院不应当采用一种使合同当事人的目的落空的方法。本案涉及一份商业合同，法院一般认为，在商业合同中，只要是双方当事人协商一致的内容，都应当有效。９

２．从我国合同法第１１４条的规定可以推知，调整违约金数额必须要依据一定的程序和条件：要基于当事人的请求；必须是违约金的数额过分高于或低于实际损害；必须根据损失来进行调整。凹既然已有这些程序方面的保障，为什么法律总是不放心当事人和法院可以处理好呢？合同关系是当事人之间的私的利益关系，即使违约金数额超过损失的百分之三十，而当事人可以接受，又不涉及国家利益、社会公共利益及第三人利益，所以没有必要将法官的裁量权限制在一个如此具体的范围内。此规定只能理解为在金融危机的情况下法院为了保证经济秩序的稳定而将违约金的数额限制在一个较低的限额之内，但是，不排除会有一个很危险的隐患存在：诱使恶意违约。”这样必然会降低当事人订立合同的信心和积极性。

综上，合同当事人约定一个相当高额的违约金时，必然有一定原由或者高额利润在里面，而我国刚出台的司法解释却最大限度的将违约金数额予以限制在一个看似合理符合公平原则，实际比较低的限度内，是不妥的。笔者对此司法解释条款所做的探讨，有失偏颇之处，请教于各位学者及同仁，以期进一步完善我国的相关违约金数额调整法律

制度。

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注

释：

①王胜明，梁慧星等编著．《＜中华人民共和国合同法＞及其重要草稿介绍》，法律出版社，２０００年版：第２３ｌ页．

②韩世远．《违约金的理论问题＞，法学研究，２００３（４）：第１９—２０页．

③雷裕春．《合同法第１１４条之违约金解释论＞，２００９（１）：第１３６页．

④韩世远，《合同法总论》，法律出版社，２００４年版：第７７４页．

⑤韩世远．《违约金的理论问题＞，法学研究，２００３（４）：第１９页．

⑥载最高人民法院公报２００８年第７期，总第１４ｌ期。【案号】（２００７）民

二终字第１３９号。笔者在上海交通大学民商法案例研讨会上有幸与资深的法官探讨过，他们表示在实践中约定的违约金数额往往达到日千分之几，数额是相当高的，而在法院裁量时往往会形成惯例。即当事人申请减少数额时应予减少的比例通常是一致的，不会造成同地区法律适用的不统一。但比合同法司法解释（二）笫２９条规定的损失的３０％经弗要高很多，尤其是在违约金具有惩罚性时。

⑦郑冲，贾红梅译．《德国民法典》，法律出版社，２００１年版：第６７—

６８页．

⑧Ａｌ

Ｌｌｃｏｒｂｉｎ，ｃｏｒｂｉ

ｎｏｎ

ｃｏｎｔ

ｍｃｔｓ，１９６３，§１０６１；ＧｌＨ１Ｔｒｅｉｔｅｌ，ＴｈｅＬ

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０ｆＣｏｎｔｒａｃｔ，７ｔｈｅｄｌ１９８７，ｐ１７７２１．

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ｒａｃｔ，１９８８，ｐ１２１７１．注：上

述②、③、④同参考韩世远：《违约金的理论问题＞，法学研究，２００３（４）：第

２３页．

，

ｏ何宝玉．（英国合同法），中国欧法大学出版社，１９９９年版：第６９８—

６９９页．

ｏ韩世远．《违约金的理论问题），法学研究，２００３（４）：第２３—２４页．ｏ郭丹云．（借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量积》，中国市场，２００８（９）：第３７页．

④００１年８月１０日最高院公布案例，公布号：法公布（２００１）第４２号，

【寒号】（２００１）民一终字经字第２９号。

＠张文显．《法哲学范畴研究＞，中国政法大学出版社，２００１年版：第３９３

页．

（鲡宝玉．《英国合同法＞，中国政法大学出版社，１９９９年版：笫７０３页．

⑩王利明．《中国民法典学者建议稿及立法理由），法律出版社，２００５年版：第３０１页．

＠诱使恶意违约的观点也受启发于上海交通大学民商法案例研讨会上，刘超法官的担心，大家一致表示赞同。参考文献：

［１］王胜明，梁慧星．＜中华人民共和国合同法＞及其重要草稿介绍［Ｍ］．北京：法律出版社，２０００．

［２］韩世远．违约金的理论问题［Ｊ］．法学研究，２００３（４）．

［３］雷裕春．合同法第１１４条之违约金解释论［Ｊ］．广西民族大学学报，２００９（Ｉ）．

［４］郑冲，贾红梅译．德国民法典［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１．［５］何宝玉．英国合同法［Ｍ］．北京：北京：中国政法大学出版社，１９９９．［６］郭丹云．借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量权［Ｊ］．中国市场，２００８（９）。

［７］张文显．法哲学范畴研究［Ｍ］．北京；中国政法大学出版社，２００１．［８］王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由［Ｍ］．北京：法律出版社。２００５．

论违约金数额的调整——兼评合同法司法解释(二)第二十九条

作者：

作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

谢广鹏， XIE Guang-peng

上海市闵行区人民检察院,上海,201199法制博览

legality Vision2012(9)1次

参考文献(8条)

1.王胜明;梁慧星 〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍 2000

2.韩世远 违约金的理论问题--以合同法第114条为中心的解释论[期刊论文]-法学研究 2003(4)3.雷裕春 合同法第114条之违约金解释论[期刊论文]-广西民族大学学报(哲学社会科学版) 2009(1)4.郑冲;贾红梅 德国民法典 20015.何宝玉 英国合同法 1999

6.郭丹云 借鉴大陆法系经验完善我国违约金数额调整的裁量权 2008(09)7.张文显 法哲学范畴研究 2001

8.王利明 中国民法典学者建议稿及立法理由 2005

引证文献(1条)

1.张海鹏 违约金调减制度研究[学位论文]硕士 2013

引用本文格式：谢广鹏.XIE Guang-peng 论违约金数额的调整——兼评合同法司法解释(二)第二十九条[期刊论文]-法制博览2012(9)