第２５卷第２期
河南商业高等专科学校学报
Ｖ０１．２５Ｎ０．２
２０１２年４月
Ｊｏｕｍａｌｏｆ
Ｈｅｎ锄ＢｕｓｉｎｅｓｓＣｏＵｅｇｅ
Ａｐｒ．２０１２
大陆法系公证的源起、演变及其法律化
杨得兵
［河南商业高等专科学校工程管理系，河南郑州４５００４５］
摘要：一般认为，大陆法系公证制度起源于古罗马的“达比伦”，即代书人制度。公证的产生与罗马社会简单商品经济的不断发展及独特的法律文化有着密切的联系。在公证的发展过程中，宗教公证占有重要的地位。后来。宗教公证逐渐走向没落，古代公证开始向近代公证转变。法国是现代公证的诞生之地，法国民法典中的公证条款对德国民法产生了积极的影响。
关键词：大陆法系公证；“达比伦”；演变；法律化ｄｏｉ：ｉＯ．３９６９“ｉ％ｎ．１∞８—３９２８．２０１２．０２．０１８中图分类号：Ｄ９１６．６
文献标识码：Ａ
文章编号：１００８—３９２８（２０１２）０２一００６２—０４
一、古罗马的“诺达里”与“达比伦”——现代公
“书写人”之意。充当“诺达里”的是自由人或经奴证的源起
隶主授权的文化水平相对较高的奴隶，他们起先的据史料记载，在共和国中期以前，罗马社会经济工作只是以速记的方式实行记录，然后将其整理成生活的基础是以家庭为基本单位的自给自足的农业备忘录。后来，“诺达里”发展成为罗马富豪的家庭经济。在此时期，虽然商品经济所占比重十分微弱，书记，为主人起草各种法律文书、契约，也处理民事但罗马的经济有了进一步商业化的趋向。因此，在法律方面的事务。但他们起草的法律文书与普通文一定的范同内，商品交换还在较为频繁地发生，特别书相比，并无特殊之处，亦没有特别的法律效力。可是在奴隶主或暴发户之间。商品交换在民事法律上以看出，在公证之萌发阶段，所谓古代公证人的工作表现为债权债务关系之设立、变更、终止。早期罗马与今天的公证人是大相径庭的。
人设立债的关系普遍采用的是口头契约，特别是要从罗马共和国中期开始，罗马国家走上了长达式口约。所谓要式口约，是指双方当事人用特定的两个多世纪的大规模扩张之路。随着罗马的扩张和语言，一问一答的形式所达成的协议。最初为了证称霸地中海，奴隶、粮食、各种手工作坊的制品等均明口头契约的存在，人们在订立口约的同时往往以作为商品，在西欧、北非、小亚细哑和中亚这样大范文字记载大概内容以资佐证。…”８在那个时代，凡有围内的不同民族间流通。旧１到罗马共和国末期，罗必要以文字记录下来的事项，往往所涉利益重大。马的简单商品经济获得了长足的发展。伴随简单商与此相适应，在罗马共和国早期便出现了一种运用品经济发展的是，罗马市民阶级的兴起和私人之间名为Ｎｏｔａｅ的特定符号进行文字速记的人，人们称财产流转的空前繁荣。由于罗马法及其司法程序追之为Ｎｏｔａｒｉｕ８。Ｎｏｔａｒｉｕｓ的中文翻译为“诺达里”，有
求严格的形式主义，加之普通民众读写能力低下，尤
收稿日期：２０１２—０２—２６
作者简介：杨得兵（１９７６一）。男，湖北孝感人．河南商业高等专科学校工程管理系讲师，研究方向为物妲管理、房地产法。・６２・
万方数据
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其是拥有的法律知识极为匮乏，客观上需要有专门
人才为他们提供法律服务，这些因素共同促成了
“达比伦”（Ｔａｂｅｕｉｏｎｅｓ）的诞生。“达比伦”意即“代书人”，是一种专门代写法律文书的自由职业者。与“诺达里”相比，“达比伦”服务领域已扩展至平民百姓之间的财产流转关系，并有自己较为固定的执业地点，即交易场所或法院。“达比伦”的执业范围由法律规定．凭借其较为丰富的法律专业知识，为当事人提供法律服务，解决一些具体的民事法律问题，并以此换取相应的报酬，但这些活动要接受国家的
监督。当然，专门代写法律文书，以及在文书上签字作证是“达比伦”主要的工作内容。经当事人签名、证人副署及代书人签字作证等程序作成的法律文
书，虽然对双方当事人产生法律拘束力，但其与普通私证基本无异，并不必然产生公文书的证明力。鉴于“达比伦”这个职业涉及广大利益主体的权利、义务，及其对于鼓励普通公众参与交易、降低交易风险的重要作用，久而久之，政府力量遂介入管制，并且宣布“Ｔａｂｅｌｌｉｏｎｅｓ作成的文件向政府登记并保管于国家档案后，即取得公文书的效力”。旧１如此一来，私人财产流转的效力既可以得到法律的承认与保护，中间又省却了代书人现场宣誓证明等许多繁芜的环节，提高了效率。这或许就是公证之法律证明、预防纠纷等职能的最初萌芽，也正因为如此，“代书人”制度被公认为现代公证制度的始祖。
帝国时期之后，“罗马社会经济逐步从一个单一的农业经济社会转变为农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易与商品交换活动的意义甚至占据了主要地位”。…“７罗马社会简单商品经济的重大发展，为Ｔａｂｅｌｌｉｏｎｅｓ提供了相当的生存空间，其地位日显重要，从业人数亦日渐增加。然而，宗教公证的兴起改变了Ｔａｂｅｌｌｉｏｎｅｓ的生长环境，也改变了公证的演进路线。公元３１３年，君士坦丁大帝颁布米兰诏书，承认基督教的合法地位。随着基督教的国教化，宗教公证开始在罗马帝国境内盛行起来。自此，古代公证制度正式确立。宗教公证之所以能流行开来，主要得益于教会财产的极大丰富，以及教会组织频繁的财产变动关系。最初，教会财产主要有两个来源。一部分来自基督教合法化之后，罗马皇帝归还的过去迫害时期没收的教会财产，另一部分来自罗马帝国、皈依基督教的世俗贵族馈赠的财产，如钱财、土地及房屋等。同世俗的民
事活动相似，教会也从事商务活动，如教会或教廷与
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国王之间的商业往来。这同样需要有专门的人为其提供法律服务，如起草法律文书、契约等，于是许多通晓相关法律知识（包括教会法）的僧侣就很自然地成为公证人。当时，如同罗马大臣有书记（即拟
定法律文书的公证人）一样，教会的最高主持人一～教皇、大主教、主教均有自己的书记即公证
人。【４Ⅲ可以看出，在公证的演进过程中，教会占有重要的地位。
二、古代公证向近现代公证的演变
公元５世纪后，罗马帝国走向衰落，西欧社会逐步由奴隶制向封建制过渡。罗马帝国的灭亡并没有阻碍宗教公证的继续发展，相反，宗教公证借助教会的特权优势得到了进一步的巩固。８世纪末，宗教公证人的活动已经从教会组织延伸至世俗的民事法律关系范围，并与代书人在世俗社会中形成相互竞争的局面。然而，共和国时期产生的ＴａｂｅＵｉｏｎｅ８并没有因此而消失。但在教会之权力和财富处于强势地位的时代背景下，主流上代表国家的代书人制度被蒙上了一层宗教色彩。从９世纪开始，皇帝与王公的世俗权力得到加强，宗教公证逐步受到限制。此时期，公证之世俗化趋势重新勃兴，出现了伯爵公证人、宫廷公证人和王室公证人等公证形式。这些公证人不仅提供起草各种契约或私人法律文书的服务，有的还受雇记录司法程序。至１１世纪，上述三种公证人在职务、名称及性质上的区别不复存在，公证人形成了统一的特点。在公元１１至１２世纪，欧
洲出现了独立的商人职业阶层，这些商人不但从事
城市商业，而且还将本地商品行销至海外。随着贸易的发展，为了保护交易安全及双方当事人的权利，此时的商法及惯例均对公证作出了规定。１２世纪罗马法复兴之时，意大利公证人开始学习罗马公证制度。并主张私法文书经其署名证明后，即具有公文书的效力。１３世纪之后，公证书取得公文书的效力，并赋予了强制执行力，公证人亦逐渐脱离法院的约束而成为独立的行业。自此，古代公证制度演变成近代欧洲公证制度。至１５世纪，随着西欧教会的衰落，宗教公证走到了历史的尽头。继之而起的是法国皇室、诸侯的公证人制度，这些公证人是由国家最高权力机关或封建主任命的公职人员。同时，国家建立了公证处，成为专门的公证机构。公证人代替了代书人，其对市民社会中的民事关系的证明活动取得了立法上的确认，社会地位不断提高。此时
的公证人不仅拟订法律文书和证明契约、遗嘱，而且
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２０１２年第２期大陆法系公证的源起、演芟及其法律化
还直接参加有关审判及行政管理事项，在这些活动中记载有关程序、各种问题等。再后，随着商品经济发展和资本主义制度的确立，欧美许多国家建立了公证制度。
三、公证的法律化之路
自罗马共和国早期诞生“诺达里”以后，公证就走上了一条漫长的法律化之路。由于年代久远，又因文献资料极为欠缺，对于查士丁尼以前的古代公证立法，现代人始终难窥其全貌。从能搜集到的相关资料来看。公元３世纪，罗马人在高尔（Ｇ叫１）时代引入了“高尔公证条例”草案，主要用于土地的评估以便确定政府的税收金额；４世纪。“公证”一词已成为专门的法律术语；公元５２９年，《查士丁尼法典》颁布实施，该法典对公证人制作公证遗嘱之情况作出了规定。时间流转至１０世纪，在拜占庭的《市政录》中，收录了皇帝立奥六世（公元８８６—９１２年）颁布的公证人行业规章。ｌｌ世纪之后，随着欧洲城市国家的兴起和商业的发展，各种各样的封建行会遍布各地，如手工业行会、商人行会和公证人行会等。各个行会都制定有自己的行业规章，公证人行会自然也不例外。１１世纪末１２世纪初，罗马法在意大利被重新发现，古代公证制度得以再见天日。以波伦亚大学为代表的意大利法学家，在搜集和整理《查士丁尼法典》的同时，还研究和讲授公证法律，并对公证从业者开展技能培训，使其在起草公证文书时能够正确适用法律。１３世纪，意大利法学家开始了公证规范的编纂活动。１２７３年，意大利波伦亚大学出版了《公证大全》一书，收录了当时的公证法令和各类公证文书。波伦亚大学卓有成效的工作对公证制度的健全和发展起了重要的推动作用。到１５世纪，欧洲出现了最早的公证法。
法国是公认的现代公证制度的诞生地。１８０２
年，法国颁布了《公证人法》，这是世界上第一部单
独而系统的公证法律。该法对公证人之职权、责任及管辖等均有详细规定。自古罗马共和国末期以降，在一个相当漫长的历史时期内．公证人的法律地位模糊不清，社会地位十分低贱，无独立性可言，其从事的被认为是一种不受欢迎的职业。自法国公证人法颁布后，公证人的社会地位得到了前所未有的认可和提高，为公证制度的发展提供了坚实的基础。然而，现代公证制度真正的奠定之作是１８０３年颁布的《法国公证法》（即《风月法令》）和１８０４年颁布的《法国民法典》。《风月法令》是世界上第一部专门・“・
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性的公证法，在原则上确立了公证人有独立办理公证证书的法律地位，使得公证人代表法律的权力得到认可。该法后来经过多次修改，沿用至今。简言之，《法国公证法》的贡献在于其实现了公证制度的体系化、系统化，并对一系列基本问题作出了创造性的规定。
１８０４年的《法国民法典》是资产阶级世界的第一部民法典，对许多国家的民法典产生了至为深远的影响。该法典的“体系参考了罗马法的《法学阶梯》的体例，但把诉讼法分离出去，开创了实体法与程序法分别立法的先例”。”ｏ然而，这种分离并非绝对，法典还是给作为程序法的公证制度留下了一席之地。具体而言，法国民法典对公证制度的贡献主要体现在两个方面。一是实现，民法典与公证制度的有机结合，为后世民法典处理其与公证的关系提供了范式，对德国、瑞士等国的民法典之公证制度产生了积极影响；二是对必须公证（或称“法定公证”）的规定，为公证事业的发展奠定了坚实的基础。民法典之必须公证源于１８０７年的《拿破仑民法典》，其第１３４７条规定：“一切物价的金额或价额超过１５０法郎者，即使为自愿寄托，均须于公证人前作成书。”该条被称为法定公证制度的“先驱”和“典范”。时至今日，在法国民法典洋洋大观的２２８１个条文中，涉及公证者已达７０余条，其中规定法定公证４５条，内容涵盖不动产交易，债权让与及担保，抵押契约，共有财产的分割、赠与，遗产分割和买卖，夫妻财产契约等。这些具体的规定既有效地防止了纠纷的产生，节约了司法成本，又有力地保障了契约的履行及交易安全．从而维护了社会公共利益。
德国公证制度历史悠久，早在１５１２年，德国就颁布了《帝国公证人法》，这是第一部全国性的公证法规。１８９６年颁布的《德国民法典》是大陆法系中最重要的民法典之一，对２０世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响，如中国、日本等国。该法典被认为是潘德克顿法学派的产物，同时深受罗马法《学说汇纂》的影响。由公证角度观之，法典奠定了现代德国公证制度的基础。在公证模式上，德国“基本上沿袭了拿破仑统治德国时代公证制度的模式，继承了法国式的公证制度。”【４Ｊ３７通观《德国民法典》的２３８５个条文，涉及公证者有近百条，其中必须公证的占５８条，内容覆盖不动产交易、合同、抵押、继承、婚姻家庭事务等。有一些经典的表述在一百多年前的德国民法典中就已存在，至今依然保留。这
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样一来，一些复杂的民事活动就被纳入到了法律调
整和引导的范围之内，进而有利于建立起正常的民
事法律秩序。
四、我国民事立法对公证制度的态度
对我国而言，现代公证制度是一种舶来品。１９３５年南京政府颁布了《公证暂行规则》，此乃现代中国公证制度的起点。其后，南京政府又于１９４３年颁布了《公证法》。但出于种种原因，上述两部具有现代意义的公证法规并没有得到施行。新中国成立后，公证制度走过了一段曲折的发展历程，经历了初
创、发展、停顿和恢复重建、快速发展几个阶段。
１９８２年国务院颁布《中华人民共和国公证暂行条例》，这是新中国第一部公证行政法规。２００５年８月颁布的《公证法》是新中国第一部公证法典，它的颁布实施，对于建立和完善中国特色社会主义公证制度，推动公证事业发展，具有重要意义。
如前所述，在许多大陆法系国家，公证法往往被视为重大民事立法之配套法规。依照国外的一般立法惯例，公证立法通常由两个部分构成，一部分是公证法典，这是公证的程序法；另一部分是民商事实体法中关于法定公证的具体规定，如民法典、商法典、物权法及公司法等，这是对公证制度的运用。由此来审视我国的公证立法，可发现一些问题。不可否认的是，自上世纪８０年代以来，我国公证立法取得了相当的成绩。但是，我国目前仅有公证程序法，而几乎没有法定公证之实体法规定。迄今为止，我国尚未制定民法典，《民法通则》乃是我国的民事基本
法。然而，通观该法１５６个条文，竟然找不到“公
证”这一概念的踪影。至于作为主要民事法律规范的《合同法》，只有第１８６条和１８８条关于赠与合同的规定．提到过自愿公证，而非法定公证。《继承法》有两个条款涉及公证，均是任意性的规定。《公司法》与《民法通则》一样，无一条款对公证作出规定。《担保法》中只有第４３条出现“公证”一词，即要求“登记部门为抵押人所在地的公证部门”，其他
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则无。目前，仅有《城市房屋拆迁管理条例》的第１４、１７和２９条规定了必须公证的事项。不过，这只是国务院的一部行政法规，立法层次较低，内容也不
具有普遍的适用性。还有，《收养法》规定外国人来
华收养孤儿必须办理公证。值得一提的是，在２００７年制定《物权法》的过程中，国内一些知名学者围绕是否引入公证的问题展开了热烈的讨论，但最终出台的物权法文本还是放弃了公证。由此，有的学者
认为，我国的公证制度是“一个‘畸形搭配’一一基
本上是以大陆法系的独立、专职的强势公证组织形式和英美法系的弱势公证职能相搭配”。¨１这种看法于当前我国的公证实情而言，是有一定道理的。或许是看到了民事实体法对法定公证事项规定之不足。在我国学者主编的民法典草案建议稿中，对公证均有所涉及。梁慧星教授主编的民法典草案建议稿共有１９２４条，涉及公证的条文有９个；王利明教授主编的民法典草案建议稿共有２０５６条，其中只有５条规定公证；徐国栋教授主编的民法典草案建议稿共有５３３３条，涉及公证的条文有５６个。以上三位学者的著作中涉及公证之规定的数目有多有少，反映了其对公证的不同态度。
参考文献：
［１］江平．罗马法基础［Ｍ】．北京：中国政法大学出版
社．２００４．
［２］史际春．关于民法与商品经济一般条件的进一步探讨
［ＥＢ／０Ｌ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｕ删．ｃｏｍ．ｃｎ／ａｎｉｃｋ／ｄ幽ｌｌｌｔ．
∞ｐ？ｉｄ＝１３５１２．
［３］蒋笃恒．公证制度研究［Ｄ］．北京：中国政法大学．２００２．［４］谷峰．中西方公证制度比较研究［Ｊ］．中国公证，２００４
（１２）．
［５］魏振瀛．民法：第三版［Ｍ］．北京：北京大学出版社，
２００７：５．
［６］宫晓冰．中国公证制度的完善［Ｊ】．法学研究，２００３
（５）：５５．
（责任编辑：登巨）
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大陆法系公证的源起、演变及其法律化
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
杨得兵
河南商业高等专科学校工程管理系,河南 郑州,450045河南商业高等专科学校学报
Journal of Henan Business College2012,25(2)
参考文献(6条)
1. 江平 罗马法基础 2004
2. 史际春 关于民法与商品经济一般条件的进一步探讨3. 蒋笃恒 公证制度研究[学位论文] 2002
4. 谷峰 中西方公证制度比较研究[期刊论文]-中国公证 2004(12)5. 魏振瀛 民法:第三版 2007
6. 宫晓冰 中国公证制度的完善[期刊论文]-法学研究 2003(05)
引用本文格式：杨得兵 大陆法系公证的源起、演变及其法律化[期刊论文]-河南商业高等专科学校学报 2012(2)
第２５卷第２期
河南商业高等专科学校学报
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Ｊｏｕｍａｌｏｆ
Ｈｅｎ锄ＢｕｓｉｎｅｓｓＣｏＵｅｇｅ
Ａｐｒ．２０１２
大陆法系公证的源起、演变及其法律化
杨得兵
［河南商业高等专科学校工程管理系，河南郑州４５００４５］
摘要：一般认为，大陆法系公证制度起源于古罗马的“达比伦”，即代书人制度。公证的产生与罗马社会简单商品经济的不断发展及独特的法律文化有着密切的联系。在公证的发展过程中，宗教公证占有重要的地位。后来。宗教公证逐渐走向没落，古代公证开始向近代公证转变。法国是现代公证的诞生之地，法国民法典中的公证条款对德国民法产生了积极的影响。
关键词：大陆法系公证；“达比伦”；演变；法律化ｄｏｉ：ｉＯ．３９６９“ｉ％ｎ．１∞８—３９２８．２０１２．０２．０１８中图分类号：Ｄ９１６．６
文献标识码：Ａ
文章编号：１００８—３９２８（２０１２）０２一００６２—０４
一、古罗马的“诺达里”与“达比伦”——现代公
“书写人”之意。充当“诺达里”的是自由人或经奴证的源起
隶主授权的文化水平相对较高的奴隶，他们起先的据史料记载，在共和国中期以前，罗马社会经济工作只是以速记的方式实行记录，然后将其整理成生活的基础是以家庭为基本单位的自给自足的农业备忘录。后来，“诺达里”发展成为罗马富豪的家庭经济。在此时期，虽然商品经济所占比重十分微弱，书记，为主人起草各种法律文书、契约，也处理民事但罗马的经济有了进一步商业化的趋向。因此，在法律方面的事务。但他们起草的法律文书与普通文一定的范同内，商品交换还在较为频繁地发生，特别书相比，并无特殊之处，亦没有特别的法律效力。可是在奴隶主或暴发户之间。商品交换在民事法律上以看出，在公证之萌发阶段，所谓古代公证人的工作表现为债权债务关系之设立、变更、终止。早期罗马与今天的公证人是大相径庭的。
人设立债的关系普遍采用的是口头契约，特别是要从罗马共和国中期开始，罗马国家走上了长达式口约。所谓要式口约，是指双方当事人用特定的两个多世纪的大规模扩张之路。随着罗马的扩张和语言，一问一答的形式所达成的协议。最初为了证称霸地中海，奴隶、粮食、各种手工作坊的制品等均明口头契约的存在，人们在订立口约的同时往往以作为商品，在西欧、北非、小亚细哑和中亚这样大范文字记载大概内容以资佐证。…”８在那个时代，凡有围内的不同民族间流通。旧１到罗马共和国末期，罗必要以文字记录下来的事项，往往所涉利益重大。马的简单商品经济获得了长足的发展。伴随简单商与此相适应，在罗马共和国早期便出现了一种运用品经济发展的是，罗马市民阶级的兴起和私人之间名为Ｎｏｔａｅ的特定符号进行文字速记的人，人们称财产流转的空前繁荣。由于罗马法及其司法程序追之为Ｎｏｔａｒｉｕ８。Ｎｏｔａｒｉｕｓ的中文翻译为“诺达里”，有
求严格的形式主义，加之普通民众读写能力低下，尤
收稿日期：２０１２—０２—２６
作者简介：杨得兵（１９７６一）。男，湖北孝感人．河南商业高等专科学校工程管理系讲师，研究方向为物妲管理、房地产法。・６２・
万方数据
第２５卷第２期２０１２年４月
河南商业高等专科学校学报
Ｊｏｕｍａｌｏｆ
ＶｏＩ＿２５Ｎｏ．２
Ｈｅ咖Ｂｕｓｉｎｅｓ８
ＣｏｌｌｅｇｅＡｐｒ．２０１２
其是拥有的法律知识极为匮乏，客观上需要有专门
人才为他们提供法律服务，这些因素共同促成了
“达比伦”（Ｔａｂｅｕｉｏｎｅｓ）的诞生。“达比伦”意即“代书人”，是一种专门代写法律文书的自由职业者。与“诺达里”相比，“达比伦”服务领域已扩展至平民百姓之间的财产流转关系，并有自己较为固定的执业地点，即交易场所或法院。“达比伦”的执业范围由法律规定．凭借其较为丰富的法律专业知识，为当事人提供法律服务，解决一些具体的民事法律问题，并以此换取相应的报酬，但这些活动要接受国家的
监督。当然，专门代写法律文书，以及在文书上签字作证是“达比伦”主要的工作内容。经当事人签名、证人副署及代书人签字作证等程序作成的法律文
书，虽然对双方当事人产生法律拘束力，但其与普通私证基本无异，并不必然产生公文书的证明力。鉴于“达比伦”这个职业涉及广大利益主体的权利、义务，及其对于鼓励普通公众参与交易、降低交易风险的重要作用，久而久之，政府力量遂介入管制，并且宣布“Ｔａｂｅｌｌｉｏｎｅｓ作成的文件向政府登记并保管于国家档案后，即取得公文书的效力”。旧１如此一来，私人财产流转的效力既可以得到法律的承认与保护，中间又省却了代书人现场宣誓证明等许多繁芜的环节，提高了效率。这或许就是公证之法律证明、预防纠纷等职能的最初萌芽，也正因为如此，“代书人”制度被公认为现代公证制度的始祖。
帝国时期之后，“罗马社会经济逐步从一个单一的农业经济社会转变为农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易与商品交换活动的意义甚至占据了主要地位”。…“７罗马社会简单商品经济的重大发展，为Ｔａｂｅｌｌｉｏｎｅｓ提供了相当的生存空间，其地位日显重要，从业人数亦日渐增加。然而，宗教公证的兴起改变了Ｔａｂｅｌｌｉｏｎｅｓ的生长环境，也改变了公证的演进路线。公元３１３年，君士坦丁大帝颁布米兰诏书，承认基督教的合法地位。随着基督教的国教化，宗教公证开始在罗马帝国境内盛行起来。自此，古代公证制度正式确立。宗教公证之所以能流行开来，主要得益于教会财产的极大丰富，以及教会组织频繁的财产变动关系。最初，教会财产主要有两个来源。一部分来自基督教合法化之后，罗马皇帝归还的过去迫害时期没收的教会财产，另一部分来自罗马帝国、皈依基督教的世俗贵族馈赠的财产，如钱财、土地及房屋等。同世俗的民
事活动相似，教会也从事商务活动，如教会或教廷与
万方数据
国王之间的商业往来。这同样需要有专门的人为其提供法律服务，如起草法律文书、契约等，于是许多通晓相关法律知识（包括教会法）的僧侣就很自然地成为公证人。当时，如同罗马大臣有书记（即拟
定法律文书的公证人）一样，教会的最高主持人一～教皇、大主教、主教均有自己的书记即公证
人。【４Ⅲ可以看出，在公证的演进过程中，教会占有重要的地位。
二、古代公证向近现代公证的演变
公元５世纪后，罗马帝国走向衰落，西欧社会逐步由奴隶制向封建制过渡。罗马帝国的灭亡并没有阻碍宗教公证的继续发展，相反，宗教公证借助教会的特权优势得到了进一步的巩固。８世纪末，宗教公证人的活动已经从教会组织延伸至世俗的民事法律关系范围，并与代书人在世俗社会中形成相互竞争的局面。然而，共和国时期产生的ＴａｂｅＵｉｏｎｅ８并没有因此而消失。但在教会之权力和财富处于强势地位的时代背景下，主流上代表国家的代书人制度被蒙上了一层宗教色彩。从９世纪开始，皇帝与王公的世俗权力得到加强，宗教公证逐步受到限制。此时期，公证之世俗化趋势重新勃兴，出现了伯爵公证人、宫廷公证人和王室公证人等公证形式。这些公证人不仅提供起草各种契约或私人法律文书的服务，有的还受雇记录司法程序。至１１世纪，上述三种公证人在职务、名称及性质上的区别不复存在，公证人形成了统一的特点。在公元１１至１２世纪，欧
洲出现了独立的商人职业阶层，这些商人不但从事
城市商业，而且还将本地商品行销至海外。随着贸易的发展，为了保护交易安全及双方当事人的权利，此时的商法及惯例均对公证作出了规定。１２世纪罗马法复兴之时，意大利公证人开始学习罗马公证制度。并主张私法文书经其署名证明后，即具有公文书的效力。１３世纪之后，公证书取得公文书的效力，并赋予了强制执行力，公证人亦逐渐脱离法院的约束而成为独立的行业。自此，古代公证制度演变成近代欧洲公证制度。至１５世纪，随着西欧教会的衰落，宗教公证走到了历史的尽头。继之而起的是法国皇室、诸侯的公证人制度，这些公证人是由国家最高权力机关或封建主任命的公职人员。同时，国家建立了公证处，成为专门的公证机构。公证人代替了代书人，其对市民社会中的民事关系的证明活动取得了立法上的确认，社会地位不断提高。此时
的公证人不仅拟订法律文书和证明契约、遗嘱，而且
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２０１２年第２期大陆法系公证的源起、演芟及其法律化
还直接参加有关审判及行政管理事项，在这些活动中记载有关程序、各种问题等。再后，随着商品经济发展和资本主义制度的确立，欧美许多国家建立了公证制度。
三、公证的法律化之路
自罗马共和国早期诞生“诺达里”以后，公证就走上了一条漫长的法律化之路。由于年代久远，又因文献资料极为欠缺，对于查士丁尼以前的古代公证立法，现代人始终难窥其全貌。从能搜集到的相关资料来看。公元３世纪，罗马人在高尔（Ｇ叫１）时代引入了“高尔公证条例”草案，主要用于土地的评估以便确定政府的税收金额；４世纪。“公证”一词已成为专门的法律术语；公元５２９年，《查士丁尼法典》颁布实施，该法典对公证人制作公证遗嘱之情况作出了规定。时间流转至１０世纪，在拜占庭的《市政录》中，收录了皇帝立奥六世（公元８８６—９１２年）颁布的公证人行业规章。ｌｌ世纪之后，随着欧洲城市国家的兴起和商业的发展，各种各样的封建行会遍布各地，如手工业行会、商人行会和公证人行会等。各个行会都制定有自己的行业规章，公证人行会自然也不例外。１１世纪末１２世纪初，罗马法在意大利被重新发现，古代公证制度得以再见天日。以波伦亚大学为代表的意大利法学家，在搜集和整理《查士丁尼法典》的同时，还研究和讲授公证法律，并对公证从业者开展技能培训，使其在起草公证文书时能够正确适用法律。１３世纪，意大利法学家开始了公证规范的编纂活动。１２７３年，意大利波伦亚大学出版了《公证大全》一书，收录了当时的公证法令和各类公证文书。波伦亚大学卓有成效的工作对公证制度的健全和发展起了重要的推动作用。到１５世纪，欧洲出现了最早的公证法。
法国是公认的现代公证制度的诞生地。１８０２
年，法国颁布了《公证人法》，这是世界上第一部单
独而系统的公证法律。该法对公证人之职权、责任及管辖等均有详细规定。自古罗马共和国末期以降，在一个相当漫长的历史时期内．公证人的法律地位模糊不清，社会地位十分低贱，无独立性可言，其从事的被认为是一种不受欢迎的职业。自法国公证人法颁布后，公证人的社会地位得到了前所未有的认可和提高，为公证制度的发展提供了坚实的基础。然而，现代公证制度真正的奠定之作是１８０３年颁布的《法国公证法》（即《风月法令》）和１８０４年颁布的《法国民法典》。《风月法令》是世界上第一部专门・“・
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性的公证法，在原则上确立了公证人有独立办理公证证书的法律地位，使得公证人代表法律的权力得到认可。该法后来经过多次修改，沿用至今。简言之，《法国公证法》的贡献在于其实现了公证制度的体系化、系统化，并对一系列基本问题作出了创造性的规定。
１８０４年的《法国民法典》是资产阶级世界的第一部民法典，对许多国家的民法典产生了至为深远的影响。该法典的“体系参考了罗马法的《法学阶梯》的体例，但把诉讼法分离出去，开创了实体法与程序法分别立法的先例”。”ｏ然而，这种分离并非绝对，法典还是给作为程序法的公证制度留下了一席之地。具体而言，法国民法典对公证制度的贡献主要体现在两个方面。一是实现，民法典与公证制度的有机结合，为后世民法典处理其与公证的关系提供了范式，对德国、瑞士等国的民法典之公证制度产生了积极影响；二是对必须公证（或称“法定公证”）的规定，为公证事业的发展奠定了坚实的基础。民法典之必须公证源于１８０７年的《拿破仑民法典》，其第１３４７条规定：“一切物价的金额或价额超过１５０法郎者，即使为自愿寄托，均须于公证人前作成书。”该条被称为法定公证制度的“先驱”和“典范”。时至今日，在法国民法典洋洋大观的２２８１个条文中，涉及公证者已达７０余条，其中规定法定公证４５条，内容涵盖不动产交易，债权让与及担保，抵押契约，共有财产的分割、赠与，遗产分割和买卖，夫妻财产契约等。这些具体的规定既有效地防止了纠纷的产生，节约了司法成本，又有力地保障了契约的履行及交易安全．从而维护了社会公共利益。
德国公证制度历史悠久，早在１５１２年，德国就颁布了《帝国公证人法》，这是第一部全国性的公证法规。１８９６年颁布的《德国民法典》是大陆法系中最重要的民法典之一，对２０世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响，如中国、日本等国。该法典被认为是潘德克顿法学派的产物，同时深受罗马法《学说汇纂》的影响。由公证角度观之，法典奠定了现代德国公证制度的基础。在公证模式上，德国“基本上沿袭了拿破仑统治德国时代公证制度的模式，继承了法国式的公证制度。”【４Ｊ３７通观《德国民法典》的２３８５个条文，涉及公证者有近百条，其中必须公证的占５８条，内容覆盖不动产交易、合同、抵押、继承、婚姻家庭事务等。有一些经典的表述在一百多年前的德国民法典中就已存在，至今依然保留。这
第２５卷第２期
２０１２年４月
河南商业高等专科学校学报
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样一来，一些复杂的民事活动就被纳入到了法律调
整和引导的范围之内，进而有利于建立起正常的民
事法律秩序。
四、我国民事立法对公证制度的态度
对我国而言，现代公证制度是一种舶来品。１９３５年南京政府颁布了《公证暂行规则》，此乃现代中国公证制度的起点。其后，南京政府又于１９４３年颁布了《公证法》。但出于种种原因，上述两部具有现代意义的公证法规并没有得到施行。新中国成立后，公证制度走过了一段曲折的发展历程，经历了初
创、发展、停顿和恢复重建、快速发展几个阶段。
１９８２年国务院颁布《中华人民共和国公证暂行条例》，这是新中国第一部公证行政法规。２００５年８月颁布的《公证法》是新中国第一部公证法典，它的颁布实施，对于建立和完善中国特色社会主义公证制度，推动公证事业发展，具有重要意义。
如前所述，在许多大陆法系国家，公证法往往被视为重大民事立法之配套法规。依照国外的一般立法惯例，公证立法通常由两个部分构成，一部分是公证法典，这是公证的程序法；另一部分是民商事实体法中关于法定公证的具体规定，如民法典、商法典、物权法及公司法等，这是对公证制度的运用。由此来审视我国的公证立法，可发现一些问题。不可否认的是，自上世纪８０年代以来，我国公证立法取得了相当的成绩。但是，我国目前仅有公证程序法，而几乎没有法定公证之实体法规定。迄今为止，我国尚未制定民法典，《民法通则》乃是我国的民事基本
法。然而，通观该法１５６个条文，竟然找不到“公
证”这一概念的踪影。至于作为主要民事法律规范的《合同法》，只有第１８６条和１８８条关于赠与合同的规定．提到过自愿公证，而非法定公证。《继承法》有两个条款涉及公证，均是任意性的规定。《公司法》与《民法通则》一样，无一条款对公证作出规定。《担保法》中只有第４３条出现“公证”一词，即要求“登记部门为抵押人所在地的公证部门”，其他
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则无。目前，仅有《城市房屋拆迁管理条例》的第１４、１７和２９条规定了必须公证的事项。不过，这只是国务院的一部行政法规，立法层次较低，内容也不
具有普遍的适用性。还有，《收养法》规定外国人来
华收养孤儿必须办理公证。值得一提的是，在２００７年制定《物权法》的过程中，国内一些知名学者围绕是否引入公证的问题展开了热烈的讨论，但最终出台的物权法文本还是放弃了公证。由此，有的学者
认为，我国的公证制度是“一个‘畸形搭配’一一基
本上是以大陆法系的独立、专职的强势公证组织形式和英美法系的弱势公证职能相搭配”。¨１这种看法于当前我国的公证实情而言，是有一定道理的。或许是看到了民事实体法对法定公证事项规定之不足。在我国学者主编的民法典草案建议稿中，对公证均有所涉及。梁慧星教授主编的民法典草案建议稿共有１９２４条，涉及公证的条文有９个；王利明教授主编的民法典草案建议稿共有２０５６条，其中只有５条规定公证；徐国栋教授主编的民法典草案建议稿共有５３３３条，涉及公证的条文有５６个。以上三位学者的著作中涉及公证之规定的数目有多有少，反映了其对公证的不同态度。
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（责任编辑：登巨）
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大陆法系公证的源起、演变及其法律化
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
杨得兵
河南商业高等专科学校工程管理系,河南 郑州,450045河南商业高等专科学校学报
Journal of Henan Business College2012,25(2)
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引用本文格式：杨得兵 大陆法系公证的源起、演变及其法律化[期刊论文]-河南商业高等专科学校学报 2012(2)